rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2894/20
KIO 2894/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2020 roku w Warsz
awie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o. Oddział w Polsce z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna
Aszfalt Út és Mélyépitő Zrt. z siedzibą w Tiszakécske zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
awie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o. Oddział w Polsce z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna
Aszfalt Út és Mélyépitő Zrt. z siedzibą w Tiszakécske zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz.
1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie – unieważnienie wykluczenia
z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp. z
o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i dokonanie ponownego badania i
oceny ofert
z uwzględnieniem oferty tych wykonawców,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy
Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad
z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o. Oddział w
Polsce z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrod
zenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2894/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj.
świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: węzeł Miechów (bez węzła) - węzeł Szczepanowice
(bez węzła).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 5 listopada 2020 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp.
z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od
niezasadnego, tj. bez podstaw prawnych i faktycznych, wykluczenia ich z
postępowania o
udzielenie
zamówienia.
Powyższej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z Postępowania, pomimo że nie doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez Odwołującego (Zamawiającemu nie zostały
przedstawione informacje niezgodne z prawdą), a co do części informacji (droga GP)
nie sposób ponadto zarzucić Wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa, a wreszcie
informacje podane przez Odwołującego nie mogły mieć żadnego wpływu na decyzje
podejmowan
e w Postępowaniu przez Zamawiającego obowiązanego do działania
zgodnie z ustawą Pzp i z należytą starannością, z uwzględnieniem zawodowego
charakteru jego działalności;
2.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której
doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę dotyczące wybudowania/
przebudowy drogi nie wykazywało spełniania warunku udziału w Postępowaniu, co
winno skutkować wezwaniem Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów przez Wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku
określonego w pkt 7.2.3. a) a) Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej także jako „SIWZ"), a z czym nie mieliśmy do czynienia, mimo stwierdzenia
wprost w piśmie o wykluczeniu, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku i
powołaniu argumentacji, której Zamawiający był świadomy od daty przedłożenia
dokumentów;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp i art. 7 ust 1 ustawy Pzp
poprzez zmianę (uzupełnienie) warunków
udziału w Postępowaniu na etapie oceny ofert o dodatkowe treści/ warunki, które nie
zostały wskazane w SIWZ, a które to legły u podstaw nieuprawnionego stwierdzenia
Zamawiającego, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd;
ewentualnie:
art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp
poprzez spóźnione sformułowanie
warunku udziału w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie mający
wpływu na ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj.
poprzez uznanie na etapie oceny wyjaśnień Wykonawcy, że jedynie wykonawca,
który posiada doświadczenie w wykonaniu drogi spełniającej „wszystkie parametry
drogi klasy GP" określone w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. 2016 poz. 124 tj.) - dalej także
jako „Rozporządzenie" - jest zdolny do wykonania zamówienia;
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawnych, w
tym kos
ztów zastępstwa zgodnie z przedłożonym na rozprawie rachunkiem.
Odwołujący uzasadniając wniesione odwołanie stwierdził, że przed przystąpieniem do
uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołania konieczne jest podkreślenie kluczowych
dla sprawy okoliczności, bowiem, w ocenie Odwołującego, nie zachowując należytej
staranności Zamawiający dokonał wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu nie na
podstawie negatywnej oceny prawdziwości informacji i oświadczeń Wykonawcy, a na
podstawie założenia, że informacje i oświadczenia są nieprawdziwe, wbrew jasnej treści tych
oświadczeń jak i dokumentów.:
1.
wbrew założeniom Zamawiającego w żadnym z dokumentów lub oświadczeń
Wykonawcy złożonych w Postępowaniu nie zostało zawarte twierdzenie, że zadanie
pn. „Projekt rozwoju dróg samochodowych Południe-Zachód: Międzynarodowy
Korytarz Tranzytowy "Europa Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC IB i 6B), kontrakt
SWRP-1398-1538 ICB (3,4) - 001/2009",
na które pierwotnie powołał się Wykonawca
w celu wykazania wymaganego doświadczenia, dotyczyło budowy „drogi
dwujezdniowej" -
nie może być zatem w tym zakresie mowy o przedstawieniu
nieprawdziwych informacji (bo Wykonawca ich nie podał) i wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego;
2.
wbrew założeniom Zamawiającego, w żadnym z dokumentów lub oświadczeń
Wykonawcy złożonych w Postępowaniu, nie zostało zawarte twierdzenie, że droga
wykonana w ramach zadania pn.
„Projekt rozwoju dróg samochodowych Południe-
Zachód: Międzynarodowy Korytarz Tranzytowy "Europa Zachodnia - Chiny Zachodnie"
(CAREC IB i 6B), kontrakt SWRP- 1398-1538 ICB (3,4) ~ 001/2009"
jest „drogą klasy
GP". Już z samego Wykazu Robót, na podstawie którego Zamawiający ocenia
spełnienie warunków udziału wynika, że Wykonawca - z uwagi na brak stosowania w
Kazachstanie klasyfikacji przyjętej w Polsce - uznał drogę za „odpowiadającą GP",
podając jednocześnie w piśmie towarzyszącym, z czego to w jego ocenie wynika. Nie
może być zatem w tym zakresie mowy o przedstawieniu nieprawdziwych informacji (bo
Wykonawca ich nie podał) i wprowadzeniu Zamawiającego w błąd;
3.
Zamawiający dopiero na etapie oceny ofert (nigdzie w SIWZ) podał, że przy ocenie
spełnienia warunku udziału będzie brał pod uwagę „wszystkie [nie do końca wiadomo
jakie?] parametry drogi GP" opisane w Rozporządzeniu, a nie np. ogólną
charaktery
stykę (kwalifikację) tejże drogi (autostrada, ekspresowa czy główna ruchu
przyśpieszonego, czyli GP), czym dokonał nieuprawnionej wykładni - post factum -
warunku udziału;
4.
Dokument Wykaz Robót oraz Świadectwo Zdobytego Doświadczenia Praktycznego z
13.09.20
17 r. (Załączniki Nr 3.1 oraz 3.2 do pisma Wykonawcy z 6 października 2020
r., Nr 04/S7MS/FB/GDDKIA) w sposób oczywisty i obiektywny nie potwierdzają
spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu określonego w 7.2.3.
a) a) Tomu I SIWZ, potwierd
zając wykonanie drogi dwupasmowej, a więc takiej, która
z zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, nigdy nie może być dwujezdniową drogą
klasy GP. Nie potwierdzają tego również wyjaśnienia Wykonawcy co do tych
dokumentów;
5.
Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww.
dokumentów przedłożonych w celu wykazania spełniania warunków Postępowania w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
6.
Doświadczenie, które posiada Wykonawca w pełni potwierdza jego zdolność do
wykonania zamówienia, co wynika choćby z przedłożonego Zamawiającemu drugiego
Wykazu Robót - mimo tego, Zamawiający w oparciu o budzące zasadne wątpliwości
przesłanki, stara się doprowadzić do sytuacji, w której zamówienie to nie będzie
udzielone Konsorcjum, choć złożyło ono ofertę z najniższą ceną.
Odwołujący wskazał, że w tej sytuacji, to jest: 1) braku przedstawienia Zamawiającemu
informacji wprowadzających w błąd (nieprawdziwych), a jednocześnie 2) oczywistego braku
wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku za pierwszym pismem, co jest istotne w
punktu widzenia braku wpływu przedstawionych informacji na wynik Postępowania, brak jest
podstaw do wykluczenia Wykonawcy.
Zgodnie w treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że tym samym, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie izby, dla
skutecznego zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17
niezbędne jest spełnienie
kumulatywnie
następujący przesłanek, a mianowicie:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, informacji
wprowadzającej w błąd Zamawiającego,
2.
informacja ta ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a
3.
przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich
jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
naruszył przepis ustawy (tak: wyrok KIO z dnia 2 grudnia 2019 roku, KIO 2325/19).
A.
Brak wprowadzenia w błąd Zamawiającego
Odwołujący rozpoczął od tego, że w przedmiotowej sprawie w ogóle nie doszło do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Wbrew bowiem twierdzeniom Zamawiającego,
Wykonawca nigdzie w dokumentach nie wskazał, że referencyjna droga jest drogą
dwujezdniową klasy GP. Wręcz przeciwnie, zarówno w Wykazie Robót, na podstawie
którego przede wszystkim Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu, jak i w przedłożonych dokumentach (np. referencjach) nie ukrywał i wprost
wskazał, że - po pierwsze - referencyjna droga jest drogą DWUPASMOWĄ oraz, że - po
drugie -
jest drogą „odpowiadającą GP". W tym miejscu Odwołujący przedstawił wycinek
informacji zawartych w Wykazie
robót przez siebie złożonym oraz złożonych referencji.
Odwołujący wskazał, że stwierdzenie Zamawiającego o podaniu przez Wykonawcę
nieprawdziwych informacji, tj. że jest to droga dwujezdniowa oraz „jest" drogą GP stoi w
jawnej sprzeczności z powyższym oświadczeniem Wykonawcy. Odwołujący przywołał
orzecznictwo Izby Jak wynika z orzecznictwa Izby, o wprowadzeniu w błąd można mówić
jedynie wtedy, gdy podane informacje są „obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy" (tak np.: wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 roku, KIO 260/18; z
dnia 7 sierpnia 2018 roku, KIO 1461/18; z dnia 8 lutego 2019 roku, KIO 100/19). Z ta
ką
sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym Postępowaniu. Droga wskazana przez
Wykonawcę jest drogą dwupasmową i jest to informacja obiektywnie prawdziwa, stanowiąca
podstawę decyzji Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający zdaje się wyciągać wnioski o
niezgodności zgłoszonego projektu z warunkiem udziału na podstawie samego wskazania
tego projektu w Wykazie Robót i oświadczenia Wykonawcy. Odwołujący uznał, to stanowisko
za
całkowicie nieuprawnione.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że gdyby samo powołanie się na dane doświadczenie
(oświadczenie Wykonawcy w tym zakresie), które ostatecznie nie spełnia warunków udziału,
oznaczało wprowadzenie w błąd, to na gruncie ustawy Pzp w ogóle nie mielibyśmy do
czynienia z instytucją braku spełnienia warunku udziału (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
byłby martwy). Zawsze bowiem takie zachowanie kwalifikowane byłoby jako wprowadzające
w błąd i kończyło się wykluczeniem wykonawcy. Więcej, całkowicie nieużyteczny w tym
zakresie (martwy) stałby się również art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który aktywuje się m.in. w
przypadku, gdy „wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp", „dokumenty zawierają błędy, lub
które budzą Zamawiającego wątpliwości", tj. nie wykazują spełnienia warunku udziału. Na
potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał następujące wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1463/19, wyrok KIO z
dnia 8 października 2018 roku, sygn. akt KIO 1890/18, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 roku,
sygn. akt KIO 1176/19.
Odwołujący wspomniał, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zrównał sytuację oświadczeń i
dokumentów niezłożonych z oświadczeniami i dokumentami, w których są błędy. W obydwu
przypadkach zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia. W tym kontekście
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 czerwca 2013 roku (KIO 1375/13), w
którym za "niezłożone" uznaje się nie tylko takie dokumenty, których w ogóle nie załączono
do oferty, ale i takie, w oparciu o które nie sposób ustalić faktu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Jest to logiczne (wnioskowanie ad maiori ad minus): skoro procedurę
sanacyjną z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uruchamia się w przypadku, gdy wykonawca w ogóle
nie składa wymaganych dokumentów, to tym bardziej należy ją zastosować wobec
wykonawcy, który starał się wykazać spełnienie warunku składając błędne dokumenty. E tym
miejscu powołał się na orzecznictwo Sądów Okręgowych, m.in. w wyroku SO w Łodzi z dnia
30 września 2015 r. (sygn. akt III Ca 875/15).
Odwołujący podkreślił, że nie może budzić wątpliwości, że ocena, czy dany projekt spełnia
warunki udziału, czy też nie, leży w wyłącznej kompetencji Zamawiającego, a nie
wykonawcy. Zamawiający dokonuje jej przy tym na podstawie dostarczonych przez
wykonawcę „informacji", a nie ocen (zapewnień), że dany wykonawca spełnia warunki
udziału. Wyłącznie nieprawdziwość w pierwszym zakresie (faktów, nie ocen) może stanowić
podstawę do uznania, że miało miejsce wprowadzenie w błąd. Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć informacji pozwalających na stwierdzenie spełnienia warunku udziału. Jeśli takich
informacji nie dostarczył, np. co do dwujezdniowości, klasy GP i wartości robót, jak mamy do
czynienia w przedmiotow
ym Postępowaniu, oznacza to, że Wykonawca nie udowodnił
spełnienia warunku udziału, a nie że wprowadził Zamawiającego w błąd. Z wprowadzeniem
w błąd mielibyśmy do czynienia w sytuacji, w której Wykonawca - wbrew rzeczywistości -
wskazałby w Wykazie Robót, iż jest to droga dwujezdniowa. Tego jednak-jak pokazano
powyżej - nie zrobił.
Odwołujący wskazał, że rozumienie informacji, o jakich mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp jest zgodne z przywołanymi już powyżej orzeczeniami Izby o „obiektywnie
niep
rawdziwych" informacjach, tj. takich, które nie zależą od subiektywnej oceny
Wykonawcy, czy też Zamawiającego. Wykonawca natomiast w tym zakresie informacji
nieprawdziwych nie podał. Zgodne jest też z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie,
cytowanym prze
z Zamawiającego, iż przesłanką do wykluczenia jest „podanie informacji
nieprawdziwej".
W ocenie Odwołującego powyższa argumentacja dotyczy również „drogi GP". Jak zauważył
w swoim piśmie sam Zamawiający, Wykonawca wprost wskazał, iż z uwagi na wykonanie
re
ferencyjnych robót poza granicami Polski, tj. w Kazachstanie, gdzie nie stosuje się polskiej
klasyfikacji dróg , droga klasy II jest „odpowiednikiem" (Zamawiający w swoim piśmie celowo
pomija to słowo) drogi GP. Odwołujący podkreślił, że w tym zakresie zatem niczego nie
ukrywał - wprost wskazał na tę okoliczność. Wykonawca zauważa, że klasyfikacja dróg jest
inna w każdym kraju i różnice występują również pomiędzy krajami Unii Europejskiej. Co
istotne, zdaniem odwołującego, wykonawca jednocześnie w piśmie towarzyszącym wyjaśnił,
z jakich powodów uważa tę drogę za odpowiednik GP. Po pierwsze, że jest to droga krajowa
(co zostało wręcz podkreślone i pogrubione przez Wykonawcę). Fakt ten wynika z Kodeksu
Budowlane Kazachstanu
– Odwołujący przywołał Tabelę pn. Klasyfikacja techniczna
autostrad.
Zdaniem Odwołującego, jest to o tyle istotne, iż ustawa o drogach publicznych, wyłącznie
do której odwołał się w SIWZ Zamawiający (a nie do Rozporządzenia) dzieli drogi m.in. na
krajowe, wojewódzkie, powiatowe i gminne. Najniższą klasą drogi krajowej jest przy tym
GP, co wynika z treści przepisów.
Odwołujący podkreślił, że droga GP oznacza „drogę główną przyśpieszoną". Dlatego też
uzasadniając w swoim piśmie dokonaną ocenę, podkreślił, iż także ta wybudowana przez
niego jest
drogą o charakterze głównym (międzymiastowym) posiada parametry
dopasowujące ją do wyższych prędkości (nota bene wyższych niż w Polsce), a ponadto
szerokość pasa wynosi 3,75 metra. Wszystkie podane przy tym informacje są prawdziwe.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w żadnym miejscu nie wykazał, co należy do jego
obowiązku, że są one nieprawdziwe. Odwołujący podniósł, że to na tej podstawie
Wykonawca w Wykazie Robót wskazał, iż referencyjna droga jest „odpowiednikiem" (w
piśmie: „Zadanie dotyczyło drogi o klasie ekwiwalentnej do polskiej klasy GP") drogi o
klasie GP. Nic w tym zakresie nie ukrywał, wszystko opisał - jak powyżej -
Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, że abstrahując od rzeczywistych motywów Zamawiającego, problem,
który pojawił się w postępowaniu, częściowo wywołany został brakiem staranności
Zamawiającego w odczytaniu wyjaśnień Wykonawcy, częściowo zaś jest wynikiem
nieostrego i niejednoznaczne określenia przez Zamawiającego warunku udziału. Wbrew
bowiem temu, co pisze Zamawiający (wprowadzając właśnie w błąd!), nigdzie w SIWZ nie
wskazał, jak będzie oceniał, czy jest to droga GP: czy np. wystarczy właśnie, że jest to droga
krajowa, główna, międzymiastowa, przyśpieszona, tak jak do tego podszedł Wykonawca, czy
też – co Zamawiający podał dopiero na etapie oceny ofert - ma ona spełniać „wszystkie
parametry drogi GP" opisane w Rozporządzeniu.
Odwołujący na poparcie swojego powyższego stanowiska zamieścił fragment SIWZ
odnoszący się do warunku udziału. Podkreślił, iż próżno w nim szukać np. sformułowania, że
„przez drogę GP należy rozumieć drogę spełniającą wszystkie parametry z Rozporządzenia".
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający określił co należy rozumieć przez drogę lub ulicę,
obiekt mostowy czy zakończenie Zadania. Informacji, że do uznania, że dana droga jest
drogą GP, potrzebne jest wykazanie „wszystkich parametrów" z Rozporządzenia nigdzie
jednak nie umieścił.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający stara się ten fakt skrzętnie ukryć twierdząc, że
zdefiniował, co należy rozumieć przez „drogę" w rozumieniu ustawy o drogach publicznych
(dalej także jako „UDP"), odwołując się przy tym jednocześnie do... pojęcia „drogi publicznej"
(co oczywiście nie jest tym samym - definicja drogi: art. 4 pkt 2 UDP; definicja drogi
publicznej - art. 1 UDP). Ustawa ta - podobnie jak SIWZ -
słowem nie wspomina o samym
Rozporządzeniu, a jedynie referuje do Prawa budowlanego, w którym mowa jest o
Rozporządzeniu. Wykonawca zwraca uwagę, że Zamawiający odwołuje się do UDP jedynie
w odniesieniu do definicji drogi, definicja
ustawowa drogi w żaden sposób nie wspomina o
Rozporządzeniu.
Odwołujący wskazał, że dla niego brak odwołania się do parametrów rozporządzenia jest
najzupełniej oczywisty. Gdyby bowiem przyjąć, że projekt referencyjny ma polegać na
budowie lub przebudowie d
rogi klasy GP dwujezdniowej, która spełnia wszystkie parametry
drogi
GP
(na
przykład
wysokość
chodników,
sposób
mocowania
osłon
przeciwolśnieniowych, technologię odwodnienia liniowego, wymagania dotyczące
parametrów zatok autobusowych, znaków drogowych itp.), to wówczas w sposób oczywisty
eliminowałoby to wykonawców, którzy nie budowali w Polsce dróg klasy GP
dwujezdniowych. Takie wykluczenie dotyczyłoby wykonawców budujących drogi w innych
krajach Unii Europejskiej, byłoby zatem sprzeczne z zasadą swobodnego przepływu usług.
Biorąc pod uwagę dofinansowanie ze środków unijnych, Wykonawca zakłada, ze nie jest
celem Zamawiającego wykazanie, że umyślnie narusza podstawowe zasady traktatów Unii
Europejskiej.
Tym
bardziej
ze
zdziwieniem
Wykonawca
przyjmuje
twierdzenia
Zamawiającego.
Na marginesie Odwołujący przypomniał, iż za sporządzenie dokumentacji i wszelkie
niejasności z niej wynikające odpowiedzialność ponosi Zamawiający, który nie może -
choćby po to, żeby uniknąć zarzutu o faworyzowanie innych wykonawców - zmieniać
obecnie treści SIWZ (warunku).Więcej, jak wskazała w swoim orzeczeniu z dnia 14 sierpnia
2019 roku (KIO 1463/19) „Inny sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w sytuacji, gdy był on nieprecyzyjny, nie przesądza automatycznie o
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego”.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wykluczył, że Wykonawca przedstawił Zamawiającemu
nieprawdziwe informacje. Jest wręcz odwrotnie. Wykonawca wyraźnie wskazał, że
referencyjna droga, wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, jest drogą dwupasmową, a nie
dwujezdniową. Także, gdy idzie o klasę drogi GP nie wskazał, iż „jest" nią referencyjna
droga, a stanowi „odpowiednik" („ekwiwalent"). Zdaniem Odwołującego, to sam
Zamawiający, wbrew powyższym oświadczeniom Wykonawcy, przyjął, że mamy do
czynienia z drogą dwujezdniową i GP, która „spełnia wszystkie parametry" z Rozporządzenia
(choć Wykonawca wskazał, że „inne"). Zrobił tak nie dostrzegając (nie chcąc dostrzec?) lub
całkowicie ignorując oświadczenie Wykonawcy o dwupasmowości tej drogi (wbrew
wskazaniu tego). W tym miejscu Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby w postaci cytatów z
wyroków: wyrok z dnia 10 grudnia 2019 roku, sygn. akt KIO 2381/19, wyrok z dnia 22 lutego
2018 roku, sygn. akt KIO 260/18, wyrok z dnia 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 421/18.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazał, że nie sposób logicznie zrozumieć,
dlaczego Zamawiający założył, iż Wykonawca wskazał nieprawdziwe informacje wbrew
jasnemu oświadczeniu Wykonawcy (droga dwupasmowa, nie dwujezdniowa; odpowiednik
GP a nie GP) i wbrew złożonym dokumentom. Co więcej, w drugim z powołanych
przypadków samo uznanie przez Wykonawcę, że droga jest odpowiednikiem drogi GP nie
wynikało z jego lekkomyślności czy niedbalstwa, ale niejasnego sformułowanego warunku
udziału. Zamawiający bowiem dopiero na etapie oceny ofert nakazał wykazanie spełnienia
wszystkich parametrów drogi GP wynikających z Rozporządzenia. Już tylko z powyższych
powodów, tj. braku wprowadzenia w błąd bądź też braku lekkomyślności Wykonawcy (jedna
z przesłanek), w ocenie Odwołującego, uznać trzeba, że brak było podstaw do wykluczenia
Wykonawcy.
B.
Brak wpływu na przebieg postępowania
Odwołujący podniósł, niezależnie od tego, że Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu
informacji wprowadzających w błąd, w niniejszej sprawie nie może być mowy o spełnieniu
się kolejnej z przesłanek, od której również uzależnione jest wykluczenia na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. wpływu informacji na przebieg Postępowania. Odwołujący
wskazał, że o wpływie na przebieg postępowania można mówić jedynie wtedy, gdy
zamawiający na podstawie prawdziwych i nieprawdziwych informacji podjął (lub ewentualnie
mógłby podjąć) dwie zupełnie inne decyzje. W kontekście tej sprawy - o spełnieniu albo nie
spełnieniu warunku udziału przez Wykonawcę. Na tą prostą i bardzo logiczną metodę
weryfikacji, czy spełniona jest przesłanka o wpływie na wynika postępowania, zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 13 września 2019 roku, sygn. akt XIX Ga
953/19, ponadto Od
wołujący wskazał, że analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z
dnia 7 lutego 2020 roku (KIO 140/20).
W ocenie Odwołującego, niezależnie od tego, że w kontekście Wykonawcy nie może być
mowy o wprowadzeniu w błąd (dlatego przeprowadzenie tego swoistego testu nastręcza
pewne problemy), Zamawiający na podstawie informacji o dwupasmowości zawartej w
Wykazie Robót i referencjach nie miał prawa i nie powinien uznać, że referencyjne
doświadczenie spełnia warunek udziału. Podane bowiem przez Wykonawcę informacje bez
ich jakiegokolwiek badania wskazywały, że Wykonawca w niniejszym Postępowaniu nie
spełnia warunków udziału.
Tak bowiem oświadczenie, jak i dokumentacja potwierdzająca, iż referencyjna droga jest
drogą dwupasmową w sposób pozbawiony wątpliwości wskazywały - bez konieczności
„powzięcia wątpliwości na podstawie informacji z Internetu" (str. 2 pisma Zamawiającego) - iż
nie zostało wykazane spełnienie warunku udziału w postaci doświadczenia zdobytego przy
budowie lub przebudowie drogi lub ulicy GP dwujezdni
owej. Niezależnie bowiem od braku
podstaw do powoływania się na treść Rozporządzenia, sam Zamawiający, w tym samym
piśmie wskazuje na stronie 4 „Wykonawca wskazał zadanie, w którym wykonał drogę
dwupasmową, która nie jest drogą dwujezdniową. Zadanie nie mogło więc potwierdzać
spełniania warunku.”
oraz:
„Dwujezdniowa droga GP (wymagana w warunku) musi mieć zatem zawsze więcej niż
2 pasy ruchu.
”
Odwołujący wskazał, że jak widać jest to dla Zamawiającego kwestia oczywista, nie
wymagająca badania. Przypomnieć jednocześnie należy, że zgodnie z treścią warunku
udziału w Postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy w
ostatnich siedmiu (7) latach przed złożeniem oferty wykonali jedno (1) zadanie polegające na
budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o
wartości robót co najmniej 106 000 000 PLN netto.
Tym samym, aby warunek mógł zostać uznany za spełniony, a dzięki temu oferta
Wykonawcy mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, konieczne było wykazanie się
budową/ przebudową:
a) drogi dwujezdniowej;
b) klasy GP
c) o w
artości robót co najmniej 106 mln PLN netto.
Brak wykazania którejkolwiek z powyższych okoliczności (faktu) przez Wykonawcę uznać
należy za brak wykazania warunku udziału w ogóle.
Odwołujący podkreślił, że co ważne, w takiej sytuacji nie może być mowy o zaistnieniu
podstawy do wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Takie stanowisko zajęła
m.in. Izba w wyroku z dnia 28 lipca 2017 roku, KIO 1451/17. Także i z tego zatem powodu,
tj.
braku wpływu informacji na przebieg Postępowania, nie może być mowy o wprowadzeniu
w błąd przez Wykonawcę i ostatecznym wykluczeniu go.
Reasumując, Odwołujący wskazał iż pierwotnie przedłożone przez Wykonawcę dokumenty w
sposób oczywisty nie wykazywały spełnienia warunku określonego w pkt 7.2.3. a) a) Tomu I
SIWZ, a zatem były błędne (należy je traktować jako niezłożone). Zaktualizowała się zatem
przesłanka do wystosowania do Wykonawcy obligatoryjnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający był w pełni uprawniony ale i zobowiązany do takiego działania
(wezwania Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów) - jak
wykazano bowiem powyżej- brak jest podstaw aby uznać, iż Wykonawca wprowadził w błąd
Zamawiającego. Tym samym, za niezasadne należy uznać także jego wykluczenie z
Postępowania.
19
listopada 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający wskazał, że zgodnie z postawionymi przez
Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu Wykonawca winien m.in. wykazać się
wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednego zadania polegającego na
budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy GP dwujezdniowej o wartości
r
obót co najmniej 106 min PLN netto. Zamawiający wskazał również, że za drogę lub ulicę
uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
(Dz. U. z 2020, poz. 470, 471).
Dalej Zamawiający podkreślił, że w ofercie Odwołujący oświadczył, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2020r. wezwał
Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających oświadczenia zawarte w
ofercie. Przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie dokumenty
wykazały, że Odwołujący składając oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu wprowadził Zamawiającego w błąd wykazując zadanie pn. „Projekt rozwoju
dróg samochodowych Południe-Zachód: Międzynarodowy Korytarz Tranzytowy "Europa
Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC IB i 6B), kontrakt SWRP-1398-1538 ICB (3,4) -
001/2009". Oświadczył, że wymienione zadanie spełnia warunek postawiony przez
Zamawiającego. Jednocześnie zaznaczył, że jest to zadanie polegające na przebudowie
drogi o klasie II -
odpowiadającej GP (droga dwupasmowa z infrastrukturą towarzyszącą
długości około 140 km).
Zamawiający wskazał, że w zakresie przywołanego powyżej warunku oraz wykazanego
zadania w odpowiedzi z dnia 6 października 2020r. Konsorcjum oświadczyło, że: „W zakresie
wymogu określonego w pkt 7.2.3) a) a) Tomu i SIWZ (droga) wskazujemy jedno Zadanie,
które spełnia wymagania określone w tej części SIWZ. Oświadczamy, że powyższe Zadanie
w wykazie robót budowlanych dotyczyło przebudowy drogi publicznej o klasie GP. Ponieważ
prace były realizowane poza granicami RP, nie mają do nich zastosowania klasyfikacje dróg
stosowane w Polsce”. Jak wyjaśniło Konsorcjum, według klasyfikacji stosowanych w
Republice Kazachstanu, Zadanie oznaczone w Wykazie Robót dotyczy drogi krajowej o
klasie II, tj. odpowiednik drogi o klasie GP (druga klasa drogi). Jest to droga o charakterze
głównym (międzymiastowym) oraz posiadająca przyspieszone parametry w zakresie
szybkości w stosunku do podstawowych limitów prędkości obowiązujących w Kazachstanie
(prędkość projektowa bazowa Vp = 100 km/h), a ponadto o szerokości pasa 3,75 metra,
odpowiadającej drogi klasy GP w Polsce, spełniające także inne wymagania techniczne dla
tego typu klas drogi.“ Oferta Odwołującego budziła wątpliwości Zamawiającego dlatego też
Zamawiający pismem z dnia 8 października 2020r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Pismem z dnia 15 października 2020 r. Odwołujący w zakresie spornego Zadania nie
przedstawił wyjaśnień oczekiwanych przez Zamawiającego. Nie podjął nawet próby
uprawdopodobnienia, że wykazane przez niego w ofercie zadanie spełniało warunek udziału
w postępowaniu, a więc że sygnalizowane przez Zamawiającego wątpliwości są niesłuszne i
bezpodstawne. Pomijając jakiekolwiek odniesienie się do wykazanego pierwotnie zadania
Odwołujący dokonał zmiany doświadczenia w tym zakresie i przedstawił dwa kolejne
zadania. Przez pominięcie odpowiedzi na zadane wprost przez Zamawiającego pytanie
Odwołujący usiłował uniknąć przedstawienia informacji, czy też dowodów, które musiałyby
jednoznacznie podważyć złożone oświadczenie, że wykazane zadanie spełnia postawiony
warunek, a więc jednocześnie jest dwujezdniową drogą klasy GP. Odwołujący podniósł w
swoich wyjaśnieniach: „W związku z powzięciem wątpliwości przez Zamawiającego, co do
spełnienia/ wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w SIWZ w pkt 7.2.3 a) a), w szczególności dwujezdniowości drogi, Konsorcjum -
celem rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie - w załączeniu przedkłada Wykaz
Robót z dodatkowymi/ innymi wykonanymi przez Wykonawcę pracami, które - choćby z
uwagi na to, że obejmują m.in. budowę fragmentu drogi sieci międzynarodowej (autostradę -
highway, stanowiącą część Asian Highway Network i European Highway Network) - jak to
zostanie wykazane w dalszej części pisma, w całej rozciągłości spełniają oczekiwania
sformułowane przez Zamawiającego (Zał. 2 - Wykaz Robót)".
Zamawiający wskazał, że przez powyższe stwierdzenia, unikając odniesienia się do
pierwotnie wykazanego Zadania, Odwołujący usiłuje odwrócić uwagę od zaistniałej
nieprawidłowości i przedstawić sytuację w taki sposób, jakby zadanie było właściwe, ale
skoro Zamawiający ma co do tego wątpliwości, to Odwołujący postanawia o dokonaniu
zmiany, do której - w swojej ocenie - jest uprawniony. Dokumenty, które przedstawił
Odwołujący wraz z pismem z dnia 15 października 2020r., mimo iż dotyczą
„nowowykazanych zadań" i z uwagi na zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 24
ust.
1 pkt. 17 ustawy Pzp nie stanowiły podstawy decyzji Zamawiającego, to jednak zostały
przez Zamawiającego przeanalizowane. Na ich podstawie Zamawiający utwierdził się w
przekonaniu, że Odwołujący dąży do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie
posiadan
ych przez siebie zdolności zawodowych. Dowodząc, że „nowowykazane zadania"
posiadają klasę GP, czy też są ekwiwalentne do klasy GP, Wykonawca przedstawił szereg
dokumentów, z których jasno, wynika, że droga przedstawiona w pierwotnym wykazie nie
spełnia przynajmniej jednego parametru wymaganego w warunku udziału w postępowaniu.
Droga ta nie posiada bowiem dwóch jezdni. Jednocześnie Odwołujący nie odpowiedział na
zadane przez Zamawiającego pytanie co powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie
ocenić jednoznacznie czy wykazana droga jest drogą ekwiwalentną drodze klasy GP,
dlatego też Zamawiający w swoim wykluczeniu nie stawiał w tym zakresie zarzutu informacji
nieprawdziwych.
W ocenie Zamawiającego działanie jakie podjął Odwołujący w
przedmiotowym postępowaniu nie powinno być akceptowane. Jest działaniem, które należy
kwalifikować jako działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd, co do okoliczności
mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. Jednocześnie jest wynikiem
co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony Odwołującego. Nie rodzi tym samym
obowiązku podejmowania dalszych działań przez Zamawiającego związanych z
zastosowaniem narzędzi określonych w art. 26 ust. 3 oraz 4 ustawy Pzp.
Zamawiający zauważył, że niezależnie od powstania okoliczności, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp, w kontekście powyższej analizy oraz wobec wykorzystania przez
Zamawiającego możliwości przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, niedopuszczalne
było ponowne wezwanie w tym samym zakresie na podstawie tego przepisu. Skorzystanie
natomiast z narzędzia określonego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp de facto musiałoby
prowadzić do uzupełnienia po raz kolejny oświadczeń w zakresie zdolności technicznych i
zawodowych, a przez to wezwanie byłoby także z tej przyczyny pozbawione uzasadnionych
podstaw.
Zamawiający podniósł, że składając odwołanie, Odwołujący wskazuje, że nie została
spełniona żadna z przesłanek określonych w art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż nie
przedstawił Zamawiającemu informacji niezgodnej z rzeczywistością (wprowadzającej w
błąd), a przedstawione informacje nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania.
Jednocześnie sytuacja jaka powstała w przedmiotowym przypadku - zdaniem Odwołującego
-
jest sytuacją, kiedy wykazane zadanie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, co nie stanowi wprowadzenia w błąd. Nieprawidłowość ta mogła zostać - w
ocenie Odwołującego - zniwelowana przez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w przedmiotowym zakresie.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający nie kwestionuje,
że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga spełnienia kumulatywnie następujących
przesłanek:
-
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzającej w błąd
zamawiającego;
-
informacja wprowad
zająca w błąd może mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zmawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
-
informacja wprowadzająca w błąd została przedstawiona przez wykonawcę w
wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zamawiający wskazuje, iż znane jest mu także stanowisko, (m.in. wyrażone w wyroku KIO
1463/19 z dnia 14.08.2019r.) zgodnie z którym: „Nie jest uprawnione utożsamianie
niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do
wykluczenia wykonawcy z pos
tępowania określonych w art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 prawa
zamówień publicznych. Inny sposób rozumienia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, w sytuacji, gdy był on nieprecyzyjny nie przesądza automatycznie o
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że sytuacja jaka zaistniała w przedmiotowym przypadku nie jest
jednak taka, jaką usiłuje w odwołaniu przedstawić Odwołujący. W ocenie Zamawiającego,
Odwołujący stosując manipulację językową, podjął bowiem działania, które miały na celu
wprow
adzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego przez Odwołującego
doświadczenia i jednocześnie mogły zadecydować o błędnej ocenie oferty Odwołującego,
jako oferty najkorzystniejszej. Postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy był sprecyzowany, jednoznaczny i czytelny.
Żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zgłaszał wątpliwości co do jego
treści. Odbyło się także spotkanie z wykonawcami, w trakcie którego wątpliwe kwestie mogły
być wyjaśniane. Całokształt korespondencji pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym w
niniejszym postępowaniu nie pozwala na tezę, że jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie
istniały po stronie Odwołującego. Dopiero w treści odwołania, usiłując uzasadnić swoje
nieprawidłowości, Odwołujący podnosi zarzuty nieprecyzyjności warunku.
W ocenie Zamawiającego, wykazując zadanie w rzeczywistości i wprost nie wypełniające
wymagań zawartych w warunku, co najmniej przez lekkomyślność lub niedbalstwo,
Odwołujący dążył wywołania u Zamawiającego mylnego przekonania o spełnieniu przez
O
dwołującego warunku udziału w postępowaniu. Niezgodnie z rzeczywistością złożył
Odwołujący oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, także
przedstawiając kolejne zadania i dokumenty, usiłował wywołać u Zamawiającego mylne
przekon
anie, że wszystkie wykazane zadania spełniają postawione w SIWZ oczekiwania.
Zamawiający podkreśla, iż wbrew podniesionym przez Odwołującego w odwołaniu
twierdzeniom przekazane przez Odwołującego informacje mają istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem
dotyczą oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w
konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący usiłuje usprawiedliwiać swoje działanie podnosząc,
że nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd ponieważ „Wykonawca nigdzie w
dokumentach nie wskazał że referencyjna droga jest drogą dwujezdniową klasy GP".
Wyjaśnienia te nie mogą być skuteczne. W ocenie Zamawiającego, nie powinno bowiem
budzić wątpliwości, że wykonawca przygotowując swoją ofertę winien dochować
staranności i ostrożności składając oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, o właściwościach oferowanego produktu, o posiadanych patentach, o
dostępności oferowanych produktów, o posiadaniu dokumentów dopuszczających wyrób do
wprowadzenia na rynek itp. Naruszenie tych obowiązków może bowiem zostać uznane za
lekkomyślność lub niedbalstwo. Warto w tym miejscu odwołać się do stanowiska Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 20 października 2015r. Sygn. akt: VIII Ga 57/15, w
którym Sąd wskazał, że: „W ocenie Sądu Okręgowego, w warunkach przedmiotowej sprawy
ocena dokonana przez po
zwanego była prawidłowa, bowiem działanie powoda cechowała
nie tyle bierność (powód w istocie nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), ale
lekkomyślność już w chwili przystępowania do przetargu, a przede wszystkim brak dobrej
wiary,
rozumiany
jako
świadome
doręczanie
zamawiającemu
dokumentów
niepotwierdzający spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu".
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca w swoim wykazie posłużył się wyrażeniem
„dwupasmowa", chcąc wywołać u Zamawiającego wrażenie, że warunki spełnia. Bowiem w
„powszechnym odbiorze „dwupasmówka” jednoznacznie kojarzona jest z drogami, szybkiego
ruchu drogami
ekspresowymi, autostradami, które co do zasady posiadają dwie jezdnie). W
treści odwołania Odwołujący dalej używa pojęcia „pasmo" (które bardziej kojarzy się z
jezdnią) celowo próbując nadać mu znaczenie „pas".
Zamawiający nie zgodził się - jak chce tego Odwołujący - że podane informacje w sposób
oczywisty i obiektywny nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przez
co nie mogły mieć wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Co więcej, wraz z dokumentami Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których ponad
wszelką wątpliwość wielokrotnie oświadczał, że warunki spełnia. W ocenie Zamawiającego
takie działanie miało na celu uśpienie czujności. Dodatkowo Wykonawca złożone dokumenty
objął tajemnicą przedsiębiorstwa, co miało dodatkowo utrudnić Zamawiającemu prawidłową
ocenę spełnienia Warunków a także ograniczało dostęp do przedmiotowych informacji innym
wykonawcom. Gdyby nie dociekliwość Zmawiającego, który poszukiwał dodatkowych
informacji na tem
at przedmiotowej inwestycji, spełnianie warunku mogłoby zostać ocenione
pozytywnie.
Idąc za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2018 roku (sygn. akt KIO
185/18)
„Akt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem
zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te elementy informacji,
które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia osoby, za które
zamawiający przewidział przyznanie punktów, tym bardziej w sytuacji, gdy. „weryfikacja tych
informacji jest możliwa na podstawie innych ogólnie dostępnych informacji (np. na stronach
internetowych)."
Zamawiający podkreślił, iż odwołujący w dużej części skupia się na wykazaniu, że w żadnym
z dokumentów czy oświadczeń nie wskazał, że droga jest „drogą klasy GP" a jest to jedynie
droga „odpowiadająca GP". Podkreślić należy, że powodem wykluczenia z postępowania nie
jest fakt, że Wykonawca wykazał się drogą odpowiadającą drodze klasy GP, a jedynie fakt,
że podane zostały informacje wprowadzające w błąd odnośnie wykazanej drogi.
Zamawiający niejednokrotnie ocenia doświadczenie podmiotów zdobywane za granicą, gdzie
drogi budowane są zgodnie z obowiązującymi tam przepisami i nigdy nie podważa
możliwości wykazania się taką drogą, pod warunkiem, że spełnia wymagane parametry.
Również w tym postępowaniu Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się drogą
ekwiwalentną drodze lub ulicy o klasie GP dwujezdniowej. Dlatego też wezwał Wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 26 ust 3. ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w
tym
zakresie (stanowiącym istotna, jego cześć) jest bezprzedmiotowe.
Zdaniem Zamawiającego nie były również uzasadnione sugestie Odwołującego dotyczące
nierównego traktowania wykonawców. Z pewnością nie może być tego przejawem fakt, że
Zamawiający podjął weryfikację oświadczeń Odwołującego w tym przypadku. Zamawiający
ma do tego prawo. Oczywistym przy tym jest, że w przypadku gdy Zamawiający ma do
czynienia z doświadczeniem zdobytym na rynku polskim to możliwości weryfikacyjne są
zdecydowanie większe, gdyż łatwiejszy jest dostęp do informacji, niż w przypadku inwestycji
zagranicznych, zwłaszcza realizowanych poza krajami UE. Gdyby Zamawiający przy
postawionych przez siebie warunkach nie dokonał weryfikacji doświadczenia
zagraniczne
go, wówczas mógłby narazić się na zarzut nierównego traktowania, gdyż
wykazane zadania realizowane na własne zlecenie zna i weryfikuje w oparciu o posiadaną
bazę. Realizowane natomiast na rzecz innych polskich zamawiających poprzez zapytania
kierowane do n
ich. Doświadczenie Zamawiającego z ostatnich lat jest natomiast takie, że
wykonawcy coraz częściej sięgają po doświadczenie zagraniczne licząc na to, że
możliwości organizacyjno-formalne oraz ograniczenia czasowe, uniemożliwią dokonanie
weryfikacji oświadczeń. Dlatego też Zamawiający zachowuje czujność w takiej sytuacji i co
do zasady dokonuje weryfikacji. Co jest szczególnie uzasadnione w przypadku
wykonawców spoza krajów UE.
W świetle powyższego Zamawiający uznał, że był uprawniony do dokonania czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że w tym zakresie zachodziły
podstawy do wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego,
nie budziło bowiem wątpliwości, że podanych, przez wykonawcę oświadczeń
nieprawdziwych, wprowadzających w błąd nie można zastąpić informacjami zmienionymi, czy
uzupełnionymi na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego polegające
na wezwaniu do uzupełnienia oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp byłoby w
niniejszej sytuacji bezprzedmiotowe z uwagi na stwierdzoną podstawę do wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty. Ponadto – jak Zamawiający
wskazał powyżej - Zamawiający skorzystał z narzędzia wynikającego z powyższego
przepisu, a mimo to Odwołujący nie dochował należytej staranności, by potwierdzić swoje
oświadczenia zawarte w ofercie.
Zdaniem Zamawiającego, ustawodawca zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania
wykona
wcy do uzupełnienia dokumentów, czy złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy pomimo ich
złożenia uzupełnienia lub poprawienia przez wykonawcę lub udzielenia wyjaśnień, oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu. Zamawiający przywołał wyrok Izby.
Odnośnie zarzutu 3 i 4 Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucił, że Zamawiający
dokonuje zmiany lub też rozszerzającej interpretacji postawionego przez siebie warunku. W
ocenie Odwołującego, Zamawiający dopiero na etapie oceny ofert, a raczej na etapie
badania oferty Odwołującego komunikuje, że wykazane zadanie musi spełniać wszystkie
warunki zakwalifikowania drogi, jako drogi klasy GP wynikające z Rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych,
jaki powinny odpow
iadać drogi publiczne i ich usytuowanie. W ocenie Odwołującego, takie
wymaganie nie wynika z treści warunku. Co więcej, gdyby chcieć rozumieć warunek, tak jak
rozumie go Zamawiający, to - w ocenie Odwołującego - byłaby to sytuacja, w której
Zamawiający w sposób nieuzasadniony wyklucza z możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia podmioty, które wcześniej nie realizowały zadania na terenie Polski. W
kontekście dofinansowania zadania ze środków Unii Europejskiej, Odwołujący uznaje takie
działanie za niedopuszczalne.
Zamawiający podkreślił, że okoliczność czy wykazana droga jest drogą klasy GP nie był
podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, zatem twierdzenia podniesione dla
uzasadnienia zarzutu
nr 3 i 4, wydają być bezprzedmiotowe. Niemniej jednak, kierując się
ostrożnością procesową i odnosząc się do zaprezentowanego przez Odwołującego
stanowiska w powyższej kwestii, Zamawiający w pierwszej kolejności wyjaśnił, że w
odniesieniu do ewentualnych -
pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do treści,
bądź zakresu, stawianych przez zamawiającego wymogów, wykonawcy mają prawo
zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp o ich wyjaśnienie. W przypadku
podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku, uprawnienie to
przeradza się w obowiązek wykonawcy. W przedmiotowym przypadku Odwołujący o
wyjaśnienie się nie zwrócił, nie wymagał uszczegółowienia, ani też doprecyzowania
warunku. Nie zgłaszał żadnych wątpliwości. W piśmie z dnia 6 października 2020r. wprost
odwoływał się do parametrów drogi GP wskazanych w w/w Rozporządzeniu. W ocenie
Zamawiającego, aktualne próby stworzenia wrażenia o występowaniu niejasności w
zakresie postawionego warunku są spóźnione. Jednocześnie są próbą wykreowania
wątpliwości, które w rzeczywistości nie wystąpiły. To nie Zamawiający rozszerzał
wymagania postawionego przez siebie warunku, lecz Odwołujący próbuje interpretować
warunek w sposób dowolny. W ocenie Zamawiającego Odwołujący Próbuje przedstawić
warunek
w taki sposób, że jakikolwiek zakres zbieżności parametrów drogi referencyjnej z
drogą klasy GP jest wystarczający do tego by uznać warunek za spełniony. Jest to
niemożliwe do zaakceptowania w świetle brzmienia SIWZ i jego jednoznacznych zapisów.
Wykonawcy nie byli uprawnieni do wybiórczego traktowania parametrów drogi GP, które
miały być wykazane dla spełnienia postawionego warunku.
Zamawiający zauważył, że z uwagi na to, że Odwołujący w swoim piśmie z dnia 6
października 2020r. odwołał się tylko do kilku parametrów, które były niewystarczające do
jakiekolwiek oceny, Zamawiający skierował zapytanie w tym zakresie, domagając się
uszczegółowienia, na co Odwołujący nie odpowiedział, a jedynie wykazał nowe zadania.
Zamawiający powołał wyrok Izby z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt: KIO 757/16. Próba
rozstrzygania wątpliwości na etapie postępowania odwoławczego jest spóźniona. Spóźnione
byłby także zarzuty dotyczące nieadekwatności warunku, czy też naruszenia przez sposób
określenia wymagań zasady uczciwej konkurencji, a to usiłuje w swoim odwołaniu kreować
Odwołujący.
Zamawiający podkreślił, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, warunek w zakresie
zdolności zawodowych był jasny i jednoznacznie określony. Gdyby Zamawiający wymagał
spełnienia przez wykazane zadanie tylko niektórych parametrów drogi klasy GP, „to wyraźnie
zostałoby to określone”, GDDKIA jest największym zamawiającym udzielającym zamówień w
zakresie budowy dróg. Warunki jakie stawia w swoich postępowaniach zostały
ustandaryzowane. Zależą od wielkości zlecanego zadania. W postępowaniach biorą udział
podmioty z wielu krajów. Nie tylko takie, które realizowały roboty budowlane na terenie
Polski. Nie budzi wątpliwości wykonawców wymaganie Zamawiającego w zakresie budowy
drogi dwujezdniowej o parametrach drogi GP. To, że Odwołujący jest przedsiębiorcą spoza
kręgu krajów Unii Europejskiej, nie powoduje, że jego obowiązki w zakresie wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu są odmienne, a tym bardziej, że zastosowanie
znajdują jakieś łagodniejsze zasady. Chcąc uzyskać przedmiotowe zamówienie, Odwołujący
zobowiązany był wykazać, że przywołane przez niego zadanie referencyjne wypełnia kryteria
oczekiwane przez Zamawiającego. Tym samym, że dotyczyło przebudowy drogi
dwujezdniowej o klasie GP. To jakie parametry ma posiadać droga, by można było uznać ją
za drogę klasy GP wynika z Rozporządzenia (do którego wprost i bez jakichkolwiek
wątpliwości w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp referuje także
Odwołujący). W sytuacji jasnych pojęć, powszechnie znanych i rozumianych, nie jest
konieczne dodatkowe ich definiowanie w SIWZ. Dla każdego profesjonalnego podmiotu
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego jest to okoliczność oczywista.
Wykazując zadanie referencyjne i weryfikując, czy spełnia parametry klasy GP w sposób
oczywisty (tj. bez konieczności wyraźnego odesłania w SIWZ) wykonawcy musieli sięgnąć po
zapisy rozporządzenia. Nie byli przy tym uprawnieni do tego by ograniczać warunek - jak
usiłuje to zrobić Odwołujący - to niektórych tylko parametrów drogi klasy GP.
Zamawiający podkreślił, że fakt, że określona droga ma niektóre parametry zbieżne z drogą
klasy
GP, nie oznacza że drogą takiej klasy jest. Odwołujący dowolnie dobrał parametry i
usiłuje dopasować warunek do zrealizowanego przez siebie zadania. Co nie może być
akceptowane.
W ocenie Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, decyzja
Zamawiającego, jest prawidłowa i brak podstaw do jej kwestionowania.
W dniu 9
listopada 2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna Aszfalt
Út és Mélyépitő Zrt. z siedzibą w Tiszakécske (zwany dalej Przystępującym). Przystępujący -
wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił w piśmie procesowym z dnia 19 listopada 2020
uzasadnienie swojego stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnie
nie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 7.2.3 a)a)
SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie – co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie
lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót
co najmniej 106 mln PLN netto.
” Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że za drogę lub ulicę
uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
(Dz. U. z 2020, poz. 470, 471).
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający w dniu 25 września 2020 r.
wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp tj.
m.in. wykazu robót budowlanych.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. złożył wykaz
robót budowalnych wraz z referencjami oraz pismo przewodnie. W piśmie przewodnim
Odwołujący wskazał „pkt. 3 Wykaz Robót Budowlanych na wzorze Zamawiającego wraz z
referencjami dotyczącymi ukończonych zadań (Załączniki 3.1 do 3.3)
W odniesieniu do ww. dokumentów wskazujemy, że Konsorcjum deklaruje posiadanie
zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia w wykonaniu zadań/obiektów
na dwóch projektach. Jednocześnie wskazujemy, że Konsorcjum posiada większe
doświadczenie, spełniające wymagania Zamawiającego wyrażone w SIWZ i jeżeli
Zamawiający uzna, że jest to wskazane, Wykonawca jest gotów do przedłożenia dalszych
dokumentów i wyjaśnień.
W zakresie wymogu określonego w pkt 7.2.3) a) a) Tomu I SIWZ (droga) wskazujemy jedno
Zadanie, które spełnia wymagania określone w tej części SIWZ.
Oświadczamy, że powyższe Zadanie wskazane w wykazie robót budowlanych dotyczyło
przebudowy drogi publicznej o klasie GP. Ponieważ prace były realizowane poza granicami
RP, nie mają do nich zastosowania klasyfikacje dróg stosowane w Polsce. Według
klasyfikacji stosowanyc
h w Republice Kazachstanu, Zadanie oznaczone w Wykazie Robót
dotyczy drogi krajowej o klasie II, tj. odpowiednik drogi o klasie GP (druga klasa drogi). Jest
to droga o charakterze głównym (międzymiastowym) oraz posiadająca przyspieszone
parametry w zakresi
e szybkości w stosunku do podstawowych limitów prędkości
obowiązujących w Kazachstanie (prędkość projektowa bazowa Vp = 100 km/h), a ponadto o
szerokości pasa 3,75 metra, odpowiadającej drogi klasy GP w Polsce, spełniające także inne
wymagania techniczne d
la tego typu klas drogi. W związku z tym, biorąc pod uwagę zapisy
Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.
U. 2016 poz.
124 t.j.), należy stwierdzić, że ww. Zadanie dotyczyło drogi o klasie
ekwiwalentnej do polskiej klasy GP.
Co więcej, potwierdzamy, że ww. Zadanie dotyczyło przebudowy istniejącej drogi w
rozumieniu art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego, ponieważ wiązało się ze zmianą istotnych i
podstawowych parametrów drogi.” Ponadto Wykonawca wskazał „Celem uniknięcia
jakichkolwiek wątpliwości wskazujemy, iż Wykonawca wraz z niniejszym pismem przedkłada
również referencje, które zostały wystawione przez stosowne podmioty. Niezależnie od tego,
że potwierdzają one, że roboty zostały wykonane należycie, w tym zgodnie z przepisami
prawa, Wykonawca podkreśla, iż nie miał wpływu na ich treść, tj. wierne odwzorowanie
użytych w polskich przepisach prawa sformułowań.”
Izba ustaliła, że Odwołujący w Wykazie robót budowlanych w kolumnie pn.
Charakterystyka zamówienia Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w
pkt 7.2.3)a) IDW, wpisał następujące informacje „Zadanie: Projekt rozwoju dróg
samochodowych Południe-Zachód: Międzynarodowy Korytarz Tranzytowy "Europa
Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC 1B i 6B), kontrakt SWRP-1398-1538 ICB (3,4)
–
001/2009. Zadanie polegające na przebudowie drogi o klasie II - odpowiadającej GP (droga
dwupasmowa z infrastrukturą towarzyszącą o długości około 140 km) - wykonane
(zakończone) w listopadzie 2016.” oraz załączył Świadectwo zdobytego doświadczenia
praktycznego dla Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością SP Sine Midas Stroy wystawione
13 września 2017 r. przez Salini Construttori Filia w Kazachstanie wraz z tłumaczeniem. W
przedstawionym Świadectwie zawarto m.in. następujące Dane Projektu:
-
Długość drogi wg projektu: 140 km
- kategoria drogi: II
Ilość pasów ruchu: 2
Szerokość pasa ruchu: 3,75 m (…)
Ponadto przedmiotowe Świadectwo zawierało następujące oświadczenie: „My niżej
podpisani,
potwierdzamy, że niżej wymienione prace (budowa dwupasmowej drogi z
asfaltobetonową nawierzchnią z pełną infrastrukturą (profilem), o długości 140 km (sto
czterdzieści kilometrów) zostały pomyślnie zakończone przez Podwykonawcę zgodnie z
Umową Podwykonawcą (…).”
W dniu 8 października 2020 r. Zamawiający działając w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego do „złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oraz udzielenia
wyjaśnień w zakresie następujących dokumentów: Zgodnie z postawionym warunkiem
udziału w postępowaniu Wykonawca winien wykazać się między innymi wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub
przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy GP dwujezdniowej o wartości robót co
najmniej 106 min PLN netto.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie przedłożyli
Państwo wykaz robót budowlanych, gdzie w pozycji 1 wskazali Państwo zadanie: „Projekt
rozwoju dr
óg samochodowych Południe - Zachód: Międzynarodowy Korytarz tranzytowy
„Europa Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC IB i 6B), kontrakt SWRP- 1398-1538 ICB
(3,4) - 001/2009".
Zgodnie z Państwa opisem zadanie to polegało na przebudowie drogi o klasie II - od-
powiadającej GP - droga dwupasmowa.
Z uwagi na powyższe Zamawiający wzywa do wyjaśnienia:
-
czy przebudowywana w ramach wykazanego zadania droga to droga dwujezdniowa, w
tym do przedstawienia obiektywnych informacji pozwalających na weryfikację prawi-
dłowości złożonego oświadczenia (np. informacje o przekroju poprzecznym drogi ze
wskazaniem szerokości poszczególnych elementów tj. korony drogi, pasa dzielącego,
jezdni, pasów ruchu, pasów awaryjnych, opasek, poboczy itp.);
-
czy przebudowywana w ramach wykazanego
zadania droga spełnia wszystkie parame-
try drogi klasy GP określone w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Mor-
skiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpo-
wiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. 2016 poz. 124 t.j.), w tym do wskazania
wartości wszystkich ww. parametrów;
Dodatkowo, biorąc pod uwagę, że przebudowana droga jest zlokalizowana na terenie
Kazachstanu, czyli kraju, który nie jest członkiem GPA, Zamawiający prosi o przedstawienie
lokalizac
ji drogi zarówno w formie opisowej oraz graficznej (mapowej) w tym wskazania
m.in.: przebiegu drogi, nr drogi, kilometrażu, współrzędnych punktu początkowego i
końcowego, tak aby umożliwić weryfikację złożonych oświadczeń.”
W odpowiedzi na ww. wezwanie O
dwołujący w dniu 15 października 2020 r.
potwierdził, że spełniał warunki udziału i nie podlegał wykluczeniu ani w dniu składania ofert,
ani też obecnie nie ma miejsce taka sytuacja, a dokumenty i oświadczenia potwierdzające te
okoliczności (składane wraz z niniejszym pismem) w przedmiotowym zakresie są aktualne
na dzień ich złożenia.
W wyjaśnieniach dotyczących dokumentów Odwołujący wskazał:
„2. Odpowiedź na wezwanie w zakresie pkt 2 – doświadczenie Wykonawcy (Wykaz Robót
Budowlanych na wzorze Zamawiającego wraz z referencjami dotyczącymi ukończonych
zadań (Załączniki 2 i 3)
W związku z powzięciem wątpliwości przez Zamawiającego, co do spełnienia/ wykazania
przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SIWZ w pkt
7.2.3 a) a), w szc
zególności dwujezdniowości drogi, Konsorcjum – celem rozwiania
jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie – w załączeniu przedkłada Wykaz Robót z
dodatkowymi/ innymi wykonanymi przez Wykonawcę pracami, które – choćby z uwagi na to,
że obejmują m.in. budowę fragmentu drogi sieci międzynarodowej (autostradę – highway,
stanowiącą część Asian Highway Network i European Highway Network) – jak to zostanie
wykazane w dalszej części pisma, w całej rozciągłości spełniają oczekiwania sformułowane
przez Zamawiającego (Zał. 2 – Wykaz Robót).
Co oczywiste, Wykonawca wraz z nowym Wykazem Robót przedkłada także stosowne
referencje, które potwierdzają należyte, zgodne z umową i przepisami prawa wykonanie
każdego z zadań (Zał. 3 – Referencje wraz z tłumaczeniem). (…)
W związku z powyższym, Wykonawca na potrzeby spełnienia warunku opisanego w pkt
7.2.3 a) a) SIWZ wskazuje dwa Zadania:
a) Wschód-Zachód Projekt Drogowy: Zachodnia Europa – Wschodnie Chiny
Międzynarodowy Korytarz Transportowy (CAREC 1b)/ Przebudowa (budowa) drogi „Ałmaty-
Kokpek-Chunja-Koktal-
Khorgos”/ „Ałmaty-Khorgos km 0 do 304/4”;
b) Przebudowa drogi samochodowej “Ałmaty-Ust-Kamenogorks” odcinek “Ałmaty-
Kapczagaj” km 77-118.
Jednocześnie – żeby wykluczyć możliwość pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości co do
prze
dstawionych Zamawiającemu projektów - wskazujemy, iż:
1) oba projekty dotyczyły budowy lub przebudowy co najmniej drogi dwujezdniowej – jak
wynika z poniższego zestawianie kluczowych parametrów a także załączonych do
niniejszego pisma rysunków technicznych zrealizowanych projektów oraz referencji, oba
posiadają po co najmniej dwie jezdnie, każda po dwa pasy;
2) wybudowane/ przebudowane drogi są min. klasy GP (posiadają parametry co najmniej
odpowiednie tej klasie drogi, a tam, gdzie możliwa jest taka ocena - znacznie je
przewyższające) – w tym zakresie wskazujemy ponownie, że choć nazwy klas
poszczególnych dróg w Kazachstanie (podobnie jak i innych krajach Azji) różnią się, jednak
okoliczność ta powinna pozostawać irrelewantna w świetle – co też Wykonawca potwierdza
– spełnienia odpowiednich standardów charakterystycznych dla dróg min. GP, przypisanych
im w treści Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999
roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie (dalej także jako „Rozporządzenie”). Należy wyraźnie podkreślić, iż – co wynika
także z poniższego zestawienia a także załączonych do niniejszego pisma dokumentów i
rysunków technicznych – obie zrealizowane drogi spełniają warunki techniczne wskazane w
Rozporządzeniu jako właściwe drogom min. GP, włącznie z innymi zobowiązaniami
dotyczącymi dróg, a wynikającymi z tego Rozporządzenia, w szczególności treści § 10 ust. 2
i § 11;
3) wartość wykonanych robót wyniosła co najmniej 106 mln PLN, (…).
Odnosząc się nieco szerzej do różnicy w samym nazewnictwie dróg i adekwatności
doświadczenia Wykonawcy, jak Konsorcjum podnosi od początku, ponieważ prace były
realizowane poza granicami RP, nie mają do nich zastosowania klasy dróg przyjęte w
P
olsce. Natomiast oba zrealizowane zadania według klasyfikacji stosowanych w Republice
Kazachstanu (a także na terenie poszczególnych państw Azji) obejmowały drogi o klasie I b,
tj. co najmniej odpowiednika polskiej drogi o klasie GP (a nawet S). Według definicji
ustawowej Kodeksu Budowlanego obowiązującego w Kazachstanie drogi te opisywane są
jako: Autostrady dużych prędkości o znaczeniu międzynarodowym lub republikańskim.
Fakt ten powinien uwzględnić Zamawiający i wziąć pod uwagę w kontekście
sformułowanego przez siebie wezwania do wyjaśnień, które w tych okolicznościach –
przynajmniej po części – stało się nieaktualne. Sama klasa zaproponowanych dróg jest o tyle
istotna, że – w ocenie Wykonawcy -przewyższa tą wskazaną przez Zamawiającego w
wezwaniu (bliski
odpowiednik S), co oznacza, że nie zawsze i nie wszystkie parametry dot.
właśnie klasy GP będą mogły być wskazane przez Wykonawcę (bo pewne elementy drogi w
ogóle w przypadku np. klasy S nie znajdą zastosowania). W sposób oczywisty uniemożliwia
to zadośćuczynienie wskazaniu „wszystkich ww. parametrów”, jak to określił Zamawiający w
swoim wezwaniu (pomijając już fakt, że takie wezwanie winno precyzyjnie wskazywać, o
jakie, konkretne parametry chodzi). Dlatego też Konsorcjum poniżej, jak i nieco szerzej w
za
łączonych materiałach, wskazuje właściwości: 1) dróg klasy Ib oraz: 2) dróg wykonanych
w ramach poszczególnych referencyjnych projektów. Są to parametry, które niewątpliwie
świadczą o rozmiarze i stopniu skomplikowania wykonanych robót, ich porównywalności
nawet do dróg klasy S, a przez to ukazują zdolność Wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia jak w niniejszym postępowaniu.
Celem zwiększenia przejrzystości, Wykonawca najważniejsze dane poniżej prezentuje w
formie tabelarycznej. Obrazuje ona zarówno kluczowe parametry drogi GP wynikające z
Rozporządzenia, a także parametry drogi klasy Ib wynikające z Kodeksu Budowlanego
obowiązującego w Kazachstanie oraz szeregu norm do których wspomniana ustawa się
odwołuje: (…)
W związku z powyższym, zasadne jest uznanie dróg, które zostały wykonane w ramach
referencyjnych robót, za odpowiednie co najmniej drogom o klasie GP w Polsce. Całkowicie
irrelewantne jest (i powinno być) przy tym, czy doświadczenie to zostało zdobyte w Europie,
państwach stowarzyszonych w ramach GPA, czy w którymś z Państw nie będących
sygnatariuszem tego porozumienia
. (…)”. Do ww. pisma Odwołujący załączył m.in. Wykaz
Robót; Referencje wraz z tłumaczeniem; Tabela porównawcza – drogi klasy Ib i GP; Wykaz
parametrów charakterystycznych dróg dla obu zrealizowanych projektów wraz z
tłumaczeniem; Tabela standardów - załącznik do Umowy międzyrządowej w sprawie
azjatyckiej sieci autostrad z dnia 18 listopada 2003 roku, podpisanej w Bangkoku;
Zdjęcia
wykonanych robót oraz rysunki techniczne projektów; Mapy określające położenie dróg;
Mapy określające położenie obiektów mostowych.
Część informacji zawartych w pismach przewodnich Odwołującego oraz składane
wykazy robót wraz załącznikami zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 9
października 2020 r. Zamawiający odtajnił przedmiotowe dokumenty składane za pismem z
dn. 6 października 2020 r., a 26 października 2020 r. dokumenty składane za pismem z dn.
15 października 2020 r. Wykonawca nie kwestionował odtajnienia, w związku z czym uznać
należy, iż są one jawne.
W dniu
26 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przedstawiając
uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż jest zasadne w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie odwołanie, jako bezzasadne, podlega oddaleniu.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ocena,
czy
w
rozpoznawanej
sprawie
wys
tąpiły okoliczności obligujące
Z
amawiającego do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
wymaga ustalenia:
1)
czy
Odwołujący
przedstawił
informacje
wprowadzające
w
błąd
zamawiającego,
2)
czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3)
czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Z powyższego wynika, że w przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd. W ocenie Izby przesłanka ta nie ziściła się. W
orzecznictwie przyjmuje się, że
pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które
pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje
mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. W ocenie Izby istotna jest
zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać
w świadomości danego zamawiającego. Bezsporne jest, że Odwołujący w Wykazie robót
budowlanych oraz załączonych do niego referencjach wskazuje, że w ramach wykazywanego
zadania zrealizował drogę dwupasmową z infrastrukturą towarzyszącą, podając przy tym w
referencjach,
iż realizacja dotyczyła budowy 2 pasmowej drogi (…) o długości 140 km (ilość
pasów ruchu: 2, szerokość pasa ruchu 3,75 m). Jednocześnie Odwołujący składając
przedmiotowe dokumenty w piśmie przewodnim oświadczył,
iż „W zakresie wymogu
określonego w pkt 7.2.3) a) a) Tomu I SIWZ (droga) wskazujemy jedno Zadanie, które
spełnia wymagania określone w tej części SIWZ”. Odwołujący w żadnym z przedłożonych
dokumentów nie wskazał, że zrealizował drogę „dwujezdniową” jak brzmiało wymaganie
warunku.
W ocenie Izby, oba podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
tj. i Zamawiający i Odwołujący są profesjonalistami, i obaj zobowiązani są do wykonywania
swych obowiązków z należytą starannością. Wykonawca powinien dołożyć należytej
staranności przy przygotowywaniu oferty, a Zamawiający przy jej badaniu i ocenie.
Jednakże, Izba stwierdza, że z powyższego nie wynika, iż wobec wykonawcy, który na
potwierdzenie spełniania warunku przedstawia realizację nie odpowiadającą wymaganiom
we wszystkich aspektach warunku materializują się automatycznie przesłanki wykluczenia z
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. Aby tak było, w ocenie Izby konieczne jest przedstawienie
przez Wykonawcę informacji, które w sposób obiektywny i niewątpliwy stanowią nieprawdę,
a ocena ta powinna zostać dokonana przez Zamawiającego w oparciu o dostępne mu
informacje. Izba stwierdzi
ła, że Zamawiający oceniając dokumenty złożone przez
Odwołującego (konkretyzujące) jego oświadczenie o spełnianiu warunków nie miał podstaw
do przyjęcia, że wykonawca opisał swoje doświadczenie niezgodnie ze stanem faktycznym.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania wskazał, że „wykonawca w swoim
wykazie posłużył się wyrażeniem „dwupasmowa”, chcąc wywołać u Zamawiającego
wrażenie, że warunki spełnia. Bowiem w powszechnym odbiorze „dwupasmówka”
jednoznacznie kojarzona jest z drogami, szybkiego ruchu (drogami ekspresowymi,
autostradami, który co do zasady posiadają dwie jezdnie.” Izba nie kwestionuje
powszechnego odbioru pojęcia „dwupasmówka”, jednakże w niniejszej sprawie mamy do
czynienia z profesjonalistami zarówno po stronie Zamawiającego i Odwołującego, dla
których realizacja robót drogowych nie nosi znamion działania incydentalnego. Dlatego też,
jeżeli wykonawca w wykazie robót odwołuje się do drogi „dwupasmowej”, a w referencjach
podaje wykonanie ilości pasów ruchu dwa na długości 140 km, to w ocenie Izby brak jest
podstaw do przyjęcia, iż deklaruje wykonanie drogi „dwujezdniowej” w rozumieniu drogi
o
dwóch pasach przeznaczonych dla każdego kierunku ruchu, a co najmniej uzasadnione jest takie
rozumienie jego wykazu, iż prezentuje on realizację polegającą na budowie drogi
charakteryzującej się jednym pasem dla każdego kierunku ruchu. – co nie było kwestionowane.
Izba podkreśla, iż przedstawione informacje nie były obiektywnie nieprawdziwe i niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, a Zamawiający dokonał ich nadmiernej interpretacji, przyjmując a
priori, iż celem Wykonawcy jest wprowadzenie go w błąd.
Tym samym
, wobec stwierdzenia, że w niniejszej sprawie nie doszło do
przedstawienia informacji
pozostających w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym
bez znaczenia pozostają pozostałe przesłanki wskazane w podstawie wykluczenia.
Przesłanki te muszą być bowiem spełnione łącznie. Fakt niespełnienia jednej z nich
powoduje, że wykluczenie wykonawcy na podstawie wskazanych przepisów nie znajduje
podstaw.
Reasumując, w zakresie rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba nie dopatrzyła się wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co
stanowi jedną z przesłanek aktualizujących obowiązek wykluczenia wykonawcy. Żaden ze
złożonych dokumentów nie zawierał bowiem informacji nieprawdziwych, tj. niezgodnych z
rzeczywistością. Dokumenty te uniemożliwiały jedynie uznanie, że Odwołujący wykazał
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 15 października 2020 r. złożył wykaz
robót budowlanych wraz z referencjami, w którym przedstawił nowe doświadczenie w celu
wykazania spełniania warunku określonego w pkt 7.2.3 a)a). Tym samym, wobec uznania
wykluczenia Odwołującego za bezpodstawne, Zamawiający zobowiązany jest do dokonania
oceny doświadczenia Odwołującego przedstawionego w nowo złożonym (w dniu 15
października 2020 r.) Wykazie robót budowlanych. Dlatego też, Izba uznała, że w zaistniałej
sytuacji brak jest podstaw faktycznych do zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Izba stwierdza
, że zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp, art. 36
ust. 1 pkt 5 oraz art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp i art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez zmianę
(uzupełnienie) warunków udziału w Postępowaniu na etapie oceny ofert o dodatkowe treści/
warunki, które nie zostały wskazane w SIWZ, a które to legły u podstaw nieuprawnionego
stwierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd;
ewentualnie art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, art. 36
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez spóźnione sformułowanie
warunku udziału w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie mający wpływu
na ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. poprzez uznanie
na etapie oceny wyjaśnień Wykonawcy, że jedynie wykonawca, który posiada doświadczenie
w wykonaniu drogi spełniającej „wszystkie parametry drogi klasy GP" określone w
Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.
U. 2016 poz. 124 tj.) -
dalej także jako „Rozporządzenie" - jest zdolny do wykonania
zamówienia; nie potwierdził się. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie cyt.
„Jednocześnie Odwołujący nie odpowiedział na zadane przez Zamawiającego pytanie co
powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie ocenić jednoznacznie czy wykazana droga jest
drogą ekwiwalentną drodze klasy GP, dlatego też Zamawiający w swoim wykluczeniu nie
stawiał w tym zakresie zarzutu informacji nieprawdziwych”, podstawą wykluczenia nie było
wprowadzenie
w błąd z zakresie spełniania parametrów drogi GP, a w zakresie
dwujezdniowości wykazanej realizacji. Tak więc Zamawiający nie oceniał wykazanej
realizacji w kontekście klasy drogi lub ulicy i nie pozostaje w sporze w tym zakresie z
Odwołującym. Powyższe czyni rozpatrywane zarzuty bezzasadnymi.
Izba wskazuje na treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że zamawiający
niezasadnie wykluczył Odwołującego wobec tego odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz.
1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie – unieważnienie wykluczenia
z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp. z
o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie i dokonanie ponownego badania i
oceny ofert
z uwzględnieniem oferty tych wykonawców,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy
Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad
z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Fabe Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp. z o.o. Oddział w
Polsce z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrod
zenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2894/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj.
świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: węzeł Miechów (bez węzła) - węzeł Szczepanowice
(bez węzła).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 5 listopada 2020 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Fabe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz „SP” Sine Midas Stroy Sp.
z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od
niezasadnego, tj. bez podstaw prawnych i faktycznych, wykluczenia ich z
postępowania o
udzielenie
zamówienia.
Powyższej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z Postępowania, pomimo że nie doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez Odwołującego (Zamawiającemu nie zostały
przedstawione informacje niezgodne z prawdą), a co do części informacji (droga GP)
nie sposób ponadto zarzucić Wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa, a wreszcie
informacje podane przez Odwołującego nie mogły mieć żadnego wpływu na decyzje
podejmowan
e w Postępowaniu przez Zamawiającego obowiązanego do działania
zgodnie z ustawą Pzp i z należytą starannością, z uwzględnieniem zawodowego
charakteru jego działalności;
2.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której
doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę dotyczące wybudowania/
przebudowy drogi nie wykazywało spełniania warunku udziału w Postępowaniu, co
winno skutkować wezwaniem Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów przez Wykonawcę w celu wykazania spełniania warunku
określonego w pkt 7.2.3. a) a) Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej także jako „SIWZ"), a z czym nie mieliśmy do czynienia, mimo stwierdzenia
wprost w piśmie o wykluczeniu, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku i
powołaniu argumentacji, której Zamawiający był świadomy od daty przedłożenia
dokumentów;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp i art. 7 ust 1 ustawy Pzp
poprzez zmianę (uzupełnienie) warunków
udziału w Postępowaniu na etapie oceny ofert o dodatkowe treści/ warunki, które nie
zostały wskazane w SIWZ, a które to legły u podstaw nieuprawnionego stwierdzenia
Zamawiającego, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd;
ewentualnie:
art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp
poprzez spóźnione sformułowanie
warunku udziału w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie mający
wpływu na ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj.
poprzez uznanie na etapie oceny wyjaśnień Wykonawcy, że jedynie wykonawca,
który posiada doświadczenie w wykonaniu drogi spełniającej „wszystkie parametry
drogi klasy GP" określone w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. 2016 poz. 124 tj.) - dalej także
jako „Rozporządzenie" - jest zdolny do wykonania zamówienia;
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawnych, w
tym kos
ztów zastępstwa zgodnie z przedłożonym na rozprawie rachunkiem.
Odwołujący uzasadniając wniesione odwołanie stwierdził, że przed przystąpieniem do
uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołania konieczne jest podkreślenie kluczowych
dla sprawy okoliczności, bowiem, w ocenie Odwołującego, nie zachowując należytej
staranności Zamawiający dokonał wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu nie na
podstawie negatywnej oceny prawdziwości informacji i oświadczeń Wykonawcy, a na
podstawie założenia, że informacje i oświadczenia są nieprawdziwe, wbrew jasnej treści tych
oświadczeń jak i dokumentów.:
1.
wbrew założeniom Zamawiającego w żadnym z dokumentów lub oświadczeń
Wykonawcy złożonych w Postępowaniu nie zostało zawarte twierdzenie, że zadanie
pn. „Projekt rozwoju dróg samochodowych Południe-Zachód: Międzynarodowy
Korytarz Tranzytowy "Europa Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC IB i 6B), kontrakt
SWRP-1398-1538 ICB (3,4) - 001/2009",
na które pierwotnie powołał się Wykonawca
w celu wykazania wymaganego doświadczenia, dotyczyło budowy „drogi
dwujezdniowej" -
nie może być zatem w tym zakresie mowy o przedstawieniu
nieprawdziwych informacji (bo Wykonawca ich nie podał) i wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego;
2.
wbrew założeniom Zamawiającego, w żadnym z dokumentów lub oświadczeń
Wykonawcy złożonych w Postępowaniu, nie zostało zawarte twierdzenie, że droga
wykonana w ramach zadania pn.
„Projekt rozwoju dróg samochodowych Południe-
Zachód: Międzynarodowy Korytarz Tranzytowy "Europa Zachodnia - Chiny Zachodnie"
(CAREC IB i 6B), kontrakt SWRP- 1398-1538 ICB (3,4) ~ 001/2009"
jest „drogą klasy
GP". Już z samego Wykazu Robót, na podstawie którego Zamawiający ocenia
spełnienie warunków udziału wynika, że Wykonawca - z uwagi na brak stosowania w
Kazachstanie klasyfikacji przyjętej w Polsce - uznał drogę za „odpowiadającą GP",
podając jednocześnie w piśmie towarzyszącym, z czego to w jego ocenie wynika. Nie
może być zatem w tym zakresie mowy o przedstawieniu nieprawdziwych informacji (bo
Wykonawca ich nie podał) i wprowadzeniu Zamawiającego w błąd;
3.
Zamawiający dopiero na etapie oceny ofert (nigdzie w SIWZ) podał, że przy ocenie
spełnienia warunku udziału będzie brał pod uwagę „wszystkie [nie do końca wiadomo
jakie?] parametry drogi GP" opisane w Rozporządzeniu, a nie np. ogólną
charaktery
stykę (kwalifikację) tejże drogi (autostrada, ekspresowa czy główna ruchu
przyśpieszonego, czyli GP), czym dokonał nieuprawnionej wykładni - post factum -
warunku udziału;
4.
Dokument Wykaz Robót oraz Świadectwo Zdobytego Doświadczenia Praktycznego z
13.09.20
17 r. (Załączniki Nr 3.1 oraz 3.2 do pisma Wykonawcy z 6 października 2020
r., Nr 04/S7MS/FB/GDDKIA) w sposób oczywisty i obiektywny nie potwierdzają
spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu określonego w 7.2.3.
a) a) Tomu I SIWZ, potwierd
zając wykonanie drogi dwupasmowej, a więc takiej, która
z zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, nigdy nie może być dwujezdniową drogą
klasy GP. Nie potwierdzają tego również wyjaśnienia Wykonawcy co do tych
dokumentów;
5.
Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia ww.
dokumentów przedłożonych w celu wykazania spełniania warunków Postępowania w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
6.
Doświadczenie, które posiada Wykonawca w pełni potwierdza jego zdolność do
wykonania zamówienia, co wynika choćby z przedłożonego Zamawiającemu drugiego
Wykazu Robót - mimo tego, Zamawiający w oparciu o budzące zasadne wątpliwości
przesłanki, stara się doprowadzić do sytuacji, w której zamówienie to nie będzie
udzielone Konsorcjum, choć złożyło ono ofertę z najniższą ceną.
Odwołujący wskazał, że w tej sytuacji, to jest: 1) braku przedstawienia Zamawiającemu
informacji wprowadzających w błąd (nieprawdziwych), a jednocześnie 2) oczywistego braku
wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku za pierwszym pismem, co jest istotne w
punktu widzenia braku wpływu przedstawionych informacji na wynik Postępowania, brak jest
podstaw do wykluczenia Wykonawcy.
Zgodnie w treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że tym samym, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie izby, dla
skutecznego zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17
niezbędne jest spełnienie
kumulatywnie
następujący przesłanek, a mianowicie:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, informacji
wprowadzającej w błąd Zamawiającego,
2.
informacja ta ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a
3.
przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich
jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
naruszył przepis ustawy (tak: wyrok KIO z dnia 2 grudnia 2019 roku, KIO 2325/19).
A.
Brak wprowadzenia w błąd Zamawiającego
Odwołujący rozpoczął od tego, że w przedmiotowej sprawie w ogóle nie doszło do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Wbrew bowiem twierdzeniom Zamawiającego,
Wykonawca nigdzie w dokumentach nie wskazał, że referencyjna droga jest drogą
dwujezdniową klasy GP. Wręcz przeciwnie, zarówno w Wykazie Robót, na podstawie
którego przede wszystkim Zamawiający dokonuje oceny spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu, jak i w przedłożonych dokumentach (np. referencjach) nie ukrywał i wprost
wskazał, że - po pierwsze - referencyjna droga jest drogą DWUPASMOWĄ oraz, że - po
drugie -
jest drogą „odpowiadającą GP". W tym miejscu Odwołujący przedstawił wycinek
informacji zawartych w Wykazie
robót przez siebie złożonym oraz złożonych referencji.
Odwołujący wskazał, że stwierdzenie Zamawiającego o podaniu przez Wykonawcę
nieprawdziwych informacji, tj. że jest to droga dwujezdniowa oraz „jest" drogą GP stoi w
jawnej sprzeczności z powyższym oświadczeniem Wykonawcy. Odwołujący przywołał
orzecznictwo Izby Jak wynika z orzecznictwa Izby, o wprowadzeniu w błąd można mówić
jedynie wtedy, gdy podane informacje są „obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy" (tak np.: wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 roku, KIO 260/18; z
dnia 7 sierpnia 2018 roku, KIO 1461/18; z dnia 8 lutego 2019 roku, KIO 100/19). Z ta
ką
sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym Postępowaniu. Droga wskazana przez
Wykonawcę jest drogą dwupasmową i jest to informacja obiektywnie prawdziwa, stanowiąca
podstawę decyzji Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający zdaje się wyciągać wnioski o
niezgodności zgłoszonego projektu z warunkiem udziału na podstawie samego wskazania
tego projektu w Wykazie Robót i oświadczenia Wykonawcy. Odwołujący uznał, to stanowisko
za
całkowicie nieuprawnione.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że gdyby samo powołanie się na dane doświadczenie
(oświadczenie Wykonawcy w tym zakresie), które ostatecznie nie spełnia warunków udziału,
oznaczało wprowadzenie w błąd, to na gruncie ustawy Pzp w ogóle nie mielibyśmy do
czynienia z instytucją braku spełnienia warunku udziału (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
byłby martwy). Zawsze bowiem takie zachowanie kwalifikowane byłoby jako wprowadzające
w błąd i kończyło się wykluczeniem wykonawcy. Więcej, całkowicie nieużyteczny w tym
zakresie (martwy) stałby się również art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który aktywuje się m.in. w
przypadku, gdy „wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp", „dokumenty zawierają błędy, lub
które budzą Zamawiającego wątpliwości", tj. nie wykazują spełnienia warunku udziału. Na
potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał następujące wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1463/19, wyrok KIO z
dnia 8 października 2018 roku, sygn. akt KIO 1890/18, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 roku,
sygn. akt KIO 1176/19.
Odwołujący wspomniał, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zrównał sytuację oświadczeń i
dokumentów niezłożonych z oświadczeniami i dokumentami, w których są błędy. W obydwu
przypadkach zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia. W tym kontekście
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 czerwca 2013 roku (KIO 1375/13), w
którym za "niezłożone" uznaje się nie tylko takie dokumenty, których w ogóle nie załączono
do oferty, ale i takie, w oparciu o które nie sposób ustalić faktu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Jest to logiczne (wnioskowanie ad maiori ad minus): skoro procedurę
sanacyjną z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uruchamia się w przypadku, gdy wykonawca w ogóle
nie składa wymaganych dokumentów, to tym bardziej należy ją zastosować wobec
wykonawcy, który starał się wykazać spełnienie warunku składając błędne dokumenty. E tym
miejscu powołał się na orzecznictwo Sądów Okręgowych, m.in. w wyroku SO w Łodzi z dnia
30 września 2015 r. (sygn. akt III Ca 875/15).
Odwołujący podkreślił, że nie może budzić wątpliwości, że ocena, czy dany projekt spełnia
warunki udziału, czy też nie, leży w wyłącznej kompetencji Zamawiającego, a nie
wykonawcy. Zamawiający dokonuje jej przy tym na podstawie dostarczonych przez
wykonawcę „informacji", a nie ocen (zapewnień), że dany wykonawca spełnia warunki
udziału. Wyłącznie nieprawdziwość w pierwszym zakresie (faktów, nie ocen) może stanowić
podstawę do uznania, że miało miejsce wprowadzenie w błąd. Wykonawca zobowiązany jest
dostarczyć informacji pozwalających na stwierdzenie spełnienia warunku udziału. Jeśli takich
informacji nie dostarczył, np. co do dwujezdniowości, klasy GP i wartości robót, jak mamy do
czynienia w przedmiotow
ym Postępowaniu, oznacza to, że Wykonawca nie udowodnił
spełnienia warunku udziału, a nie że wprowadził Zamawiającego w błąd. Z wprowadzeniem
w błąd mielibyśmy do czynienia w sytuacji, w której Wykonawca - wbrew rzeczywistości -
wskazałby w Wykazie Robót, iż jest to droga dwujezdniowa. Tego jednak-jak pokazano
powyżej - nie zrobił.
Odwołujący wskazał, że rozumienie informacji, o jakich mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp jest zgodne z przywołanymi już powyżej orzeczeniami Izby o „obiektywnie
niep
rawdziwych" informacjach, tj. takich, które nie zależą od subiektywnej oceny
Wykonawcy, czy też Zamawiającego. Wykonawca natomiast w tym zakresie informacji
nieprawdziwych nie podał. Zgodne jest też z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie,
cytowanym prze
z Zamawiającego, iż przesłanką do wykluczenia jest „podanie informacji
nieprawdziwej".
W ocenie Odwołującego powyższa argumentacja dotyczy również „drogi GP". Jak zauważył
w swoim piśmie sam Zamawiający, Wykonawca wprost wskazał, iż z uwagi na wykonanie
re
ferencyjnych robót poza granicami Polski, tj. w Kazachstanie, gdzie nie stosuje się polskiej
klasyfikacji dróg , droga klasy II jest „odpowiednikiem" (Zamawiający w swoim piśmie celowo
pomija to słowo) drogi GP. Odwołujący podkreślił, że w tym zakresie zatem niczego nie
ukrywał - wprost wskazał na tę okoliczność. Wykonawca zauważa, że klasyfikacja dróg jest
inna w każdym kraju i różnice występują również pomiędzy krajami Unii Europejskiej. Co
istotne, zdaniem odwołującego, wykonawca jednocześnie w piśmie towarzyszącym wyjaśnił,
z jakich powodów uważa tę drogę za odpowiednik GP. Po pierwsze, że jest to droga krajowa
(co zostało wręcz podkreślone i pogrubione przez Wykonawcę). Fakt ten wynika z Kodeksu
Budowlane Kazachstanu
– Odwołujący przywołał Tabelę pn. Klasyfikacja techniczna
autostrad.
Zdaniem Odwołującego, jest to o tyle istotne, iż ustawa o drogach publicznych, wyłącznie
do której odwołał się w SIWZ Zamawiający (a nie do Rozporządzenia) dzieli drogi m.in. na
krajowe, wojewódzkie, powiatowe i gminne. Najniższą klasą drogi krajowej jest przy tym
GP, co wynika z treści przepisów.
Odwołujący podkreślił, że droga GP oznacza „drogę główną przyśpieszoną". Dlatego też
uzasadniając w swoim piśmie dokonaną ocenę, podkreślił, iż także ta wybudowana przez
niego jest
drogą o charakterze głównym (międzymiastowym) posiada parametry
dopasowujące ją do wyższych prędkości (nota bene wyższych niż w Polsce), a ponadto
szerokość pasa wynosi 3,75 metra. Wszystkie podane przy tym informacje są prawdziwe.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w żadnym miejscu nie wykazał, co należy do jego
obowiązku, że są one nieprawdziwe. Odwołujący podniósł, że to na tej podstawie
Wykonawca w Wykazie Robót wskazał, iż referencyjna droga jest „odpowiednikiem" (w
piśmie: „Zadanie dotyczyło drogi o klasie ekwiwalentnej do polskiej klasy GP") drogi o
klasie GP. Nic w tym zakresie nie ukrywał, wszystko opisał - jak powyżej -
Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, że abstrahując od rzeczywistych motywów Zamawiającego, problem,
który pojawił się w postępowaniu, częściowo wywołany został brakiem staranności
Zamawiającego w odczytaniu wyjaśnień Wykonawcy, częściowo zaś jest wynikiem
nieostrego i niejednoznaczne określenia przez Zamawiającego warunku udziału. Wbrew
bowiem temu, co pisze Zamawiający (wprowadzając właśnie w błąd!), nigdzie w SIWZ nie
wskazał, jak będzie oceniał, czy jest to droga GP: czy np. wystarczy właśnie, że jest to droga
krajowa, główna, międzymiastowa, przyśpieszona, tak jak do tego podszedł Wykonawca, czy
też – co Zamawiający podał dopiero na etapie oceny ofert - ma ona spełniać „wszystkie
parametry drogi GP" opisane w Rozporządzeniu.
Odwołujący na poparcie swojego powyższego stanowiska zamieścił fragment SIWZ
odnoszący się do warunku udziału. Podkreślił, iż próżno w nim szukać np. sformułowania, że
„przez drogę GP należy rozumieć drogę spełniającą wszystkie parametry z Rozporządzenia".
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający określił co należy rozumieć przez drogę lub ulicę,
obiekt mostowy czy zakończenie Zadania. Informacji, że do uznania, że dana droga jest
drogą GP, potrzebne jest wykazanie „wszystkich parametrów" z Rozporządzenia nigdzie
jednak nie umieścił.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający stara się ten fakt skrzętnie ukryć twierdząc, że
zdefiniował, co należy rozumieć przez „drogę" w rozumieniu ustawy o drogach publicznych
(dalej także jako „UDP"), odwołując się przy tym jednocześnie do... pojęcia „drogi publicznej"
(co oczywiście nie jest tym samym - definicja drogi: art. 4 pkt 2 UDP; definicja drogi
publicznej - art. 1 UDP). Ustawa ta - podobnie jak SIWZ -
słowem nie wspomina o samym
Rozporządzeniu, a jedynie referuje do Prawa budowlanego, w którym mowa jest o
Rozporządzeniu. Wykonawca zwraca uwagę, że Zamawiający odwołuje się do UDP jedynie
w odniesieniu do definicji drogi, definicja
ustawowa drogi w żaden sposób nie wspomina o
Rozporządzeniu.
Odwołujący wskazał, że dla niego brak odwołania się do parametrów rozporządzenia jest
najzupełniej oczywisty. Gdyby bowiem przyjąć, że projekt referencyjny ma polegać na
budowie lub przebudowie d
rogi klasy GP dwujezdniowej, która spełnia wszystkie parametry
drogi
GP
(na
przykład
wysokość
chodników,
sposób
mocowania
osłon
przeciwolśnieniowych, technologię odwodnienia liniowego, wymagania dotyczące
parametrów zatok autobusowych, znaków drogowych itp.), to wówczas w sposób oczywisty
eliminowałoby to wykonawców, którzy nie budowali w Polsce dróg klasy GP
dwujezdniowych. Takie wykluczenie dotyczyłoby wykonawców budujących drogi w innych
krajach Unii Europejskiej, byłoby zatem sprzeczne z zasadą swobodnego przepływu usług.
Biorąc pod uwagę dofinansowanie ze środków unijnych, Wykonawca zakłada, ze nie jest
celem Zamawiającego wykazanie, że umyślnie narusza podstawowe zasady traktatów Unii
Europejskiej.
Tym
bardziej
ze
zdziwieniem
Wykonawca
przyjmuje
twierdzenia
Zamawiającego.
Na marginesie Odwołujący przypomniał, iż za sporządzenie dokumentacji i wszelkie
niejasności z niej wynikające odpowiedzialność ponosi Zamawiający, który nie może -
choćby po to, żeby uniknąć zarzutu o faworyzowanie innych wykonawców - zmieniać
obecnie treści SIWZ (warunku).Więcej, jak wskazała w swoim orzeczeniu z dnia 14 sierpnia
2019 roku (KIO 1463/19) „Inny sposób rozumienia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w sytuacji, gdy był on nieprecyzyjny, nie przesądza automatycznie o
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego”.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wykluczył, że Wykonawca przedstawił Zamawiającemu
nieprawdziwe informacje. Jest wręcz odwrotnie. Wykonawca wyraźnie wskazał, że
referencyjna droga, wbrew temu, co twierdzi Zamawiający, jest drogą dwupasmową, a nie
dwujezdniową. Także, gdy idzie o klasę drogi GP nie wskazał, iż „jest" nią referencyjna
droga, a stanowi „odpowiednik" („ekwiwalent"). Zdaniem Odwołującego, to sam
Zamawiający, wbrew powyższym oświadczeniom Wykonawcy, przyjął, że mamy do
czynienia z drogą dwujezdniową i GP, która „spełnia wszystkie parametry" z Rozporządzenia
(choć Wykonawca wskazał, że „inne"). Zrobił tak nie dostrzegając (nie chcąc dostrzec?) lub
całkowicie ignorując oświadczenie Wykonawcy o dwupasmowości tej drogi (wbrew
wskazaniu tego). W tym miejscu Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby w postaci cytatów z
wyroków: wyrok z dnia 10 grudnia 2019 roku, sygn. akt KIO 2381/19, wyrok z dnia 22 lutego
2018 roku, sygn. akt KIO 260/18, wyrok z dnia 21 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 421/18.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazał, że nie sposób logicznie zrozumieć,
dlaczego Zamawiający założył, iż Wykonawca wskazał nieprawdziwe informacje wbrew
jasnemu oświadczeniu Wykonawcy (droga dwupasmowa, nie dwujezdniowa; odpowiednik
GP a nie GP) i wbrew złożonym dokumentom. Co więcej, w drugim z powołanych
przypadków samo uznanie przez Wykonawcę, że droga jest odpowiednikiem drogi GP nie
wynikało z jego lekkomyślności czy niedbalstwa, ale niejasnego sformułowanego warunku
udziału. Zamawiający bowiem dopiero na etapie oceny ofert nakazał wykazanie spełnienia
wszystkich parametrów drogi GP wynikających z Rozporządzenia. Już tylko z powyższych
powodów, tj. braku wprowadzenia w błąd bądź też braku lekkomyślności Wykonawcy (jedna
z przesłanek), w ocenie Odwołującego, uznać trzeba, że brak było podstaw do wykluczenia
Wykonawcy.
B.
Brak wpływu na przebieg postępowania
Odwołujący podniósł, niezależnie od tego, że Wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu
informacji wprowadzających w błąd, w niniejszej sprawie nie może być mowy o spełnieniu
się kolejnej z przesłanek, od której również uzależnione jest wykluczenia na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. wpływu informacji na przebieg Postępowania. Odwołujący
wskazał, że o wpływie na przebieg postępowania można mówić jedynie wtedy, gdy
zamawiający na podstawie prawdziwych i nieprawdziwych informacji podjął (lub ewentualnie
mógłby podjąć) dwie zupełnie inne decyzje. W kontekście tej sprawy - o spełnieniu albo nie
spełnieniu warunku udziału przez Wykonawcę. Na tą prostą i bardzo logiczną metodę
weryfikacji, czy spełniona jest przesłanka o wpływie na wynika postępowania, zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 13 września 2019 roku, sygn. akt XIX Ga
953/19, ponadto Od
wołujący wskazał, że analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyroku z
dnia 7 lutego 2020 roku (KIO 140/20).
W ocenie Odwołującego, niezależnie od tego, że w kontekście Wykonawcy nie może być
mowy o wprowadzeniu w błąd (dlatego przeprowadzenie tego swoistego testu nastręcza
pewne problemy), Zamawiający na podstawie informacji o dwupasmowości zawartej w
Wykazie Robót i referencjach nie miał prawa i nie powinien uznać, że referencyjne
doświadczenie spełnia warunek udziału. Podane bowiem przez Wykonawcę informacje bez
ich jakiegokolwiek badania wskazywały, że Wykonawca w niniejszym Postępowaniu nie
spełnia warunków udziału.
Tak bowiem oświadczenie, jak i dokumentacja potwierdzająca, iż referencyjna droga jest
drogą dwupasmową w sposób pozbawiony wątpliwości wskazywały - bez konieczności
„powzięcia wątpliwości na podstawie informacji z Internetu" (str. 2 pisma Zamawiającego) - iż
nie zostało wykazane spełnienie warunku udziału w postaci doświadczenia zdobytego przy
budowie lub przebudowie drogi lub ulicy GP dwujezdni
owej. Niezależnie bowiem od braku
podstaw do powoływania się na treść Rozporządzenia, sam Zamawiający, w tym samym
piśmie wskazuje na stronie 4 „Wykonawca wskazał zadanie, w którym wykonał drogę
dwupasmową, która nie jest drogą dwujezdniową. Zadanie nie mogło więc potwierdzać
spełniania warunku.”
oraz:
„Dwujezdniowa droga GP (wymagana w warunku) musi mieć zatem zawsze więcej niż
2 pasy ruchu.
”
Odwołujący wskazał, że jak widać jest to dla Zamawiającego kwestia oczywista, nie
wymagająca badania. Przypomnieć jednocześnie należy, że zgodnie z treścią warunku
udziału w Postępowaniu, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy w
ostatnich siedmiu (7) latach przed złożeniem oferty wykonali jedno (1) zadanie polegające na
budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o
wartości robót co najmniej 106 000 000 PLN netto.
Tym samym, aby warunek mógł zostać uznany za spełniony, a dzięki temu oferta
Wykonawcy mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, konieczne było wykazanie się
budową/ przebudową:
a) drogi dwujezdniowej;
b) klasy GP
c) o w
artości robót co najmniej 106 mln PLN netto.
Brak wykazania którejkolwiek z powyższych okoliczności (faktu) przez Wykonawcę uznać
należy za brak wykazania warunku udziału w ogóle.
Odwołujący podkreślił, że co ważne, w takiej sytuacji nie może być mowy o zaistnieniu
podstawy do wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Takie stanowisko zajęła
m.in. Izba w wyroku z dnia 28 lipca 2017 roku, KIO 1451/17. Także i z tego zatem powodu,
tj.
braku wpływu informacji na przebieg Postępowania, nie może być mowy o wprowadzeniu
w błąd przez Wykonawcę i ostatecznym wykluczeniu go.
Reasumując, Odwołujący wskazał iż pierwotnie przedłożone przez Wykonawcę dokumenty w
sposób oczywisty nie wykazywały spełnienia warunku określonego w pkt 7.2.3. a) a) Tomu I
SIWZ, a zatem były błędne (należy je traktować jako niezłożone). Zaktualizowała się zatem
przesłanka do wystosowania do Wykonawcy obligatoryjnego wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający był w pełni uprawniony ale i zobowiązany do takiego działania
(wezwania Wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów) - jak
wykazano bowiem powyżej- brak jest podstaw aby uznać, iż Wykonawca wprowadził w błąd
Zamawiającego. Tym samym, za niezasadne należy uznać także jego wykluczenie z
Postępowania.
19
listopada 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający wskazał, że zgodnie z postawionymi przez
Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu Wykonawca winien m.in. wykazać się
wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednego zadania polegającego na
budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy GP dwujezdniowej o wartości
r
obót co najmniej 106 min PLN netto. Zamawiający wskazał również, że za drogę lub ulicę
uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
(Dz. U. z 2020, poz. 470, 471).
Dalej Zamawiający podkreślił, że w ofercie Odwołujący oświadczył, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2020r. wezwał
Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających oświadczenia zawarte w
ofercie. Przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie dokumenty
wykazały, że Odwołujący składając oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu wprowadził Zamawiającego w błąd wykazując zadanie pn. „Projekt rozwoju
dróg samochodowych Południe-Zachód: Międzynarodowy Korytarz Tranzytowy "Europa
Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC IB i 6B), kontrakt SWRP-1398-1538 ICB (3,4) -
001/2009". Oświadczył, że wymienione zadanie spełnia warunek postawiony przez
Zamawiającego. Jednocześnie zaznaczył, że jest to zadanie polegające na przebudowie
drogi o klasie II -
odpowiadającej GP (droga dwupasmowa z infrastrukturą towarzyszącą
długości około 140 km).
Zamawiający wskazał, że w zakresie przywołanego powyżej warunku oraz wykazanego
zadania w odpowiedzi z dnia 6 października 2020r. Konsorcjum oświadczyło, że: „W zakresie
wymogu określonego w pkt 7.2.3) a) a) Tomu i SIWZ (droga) wskazujemy jedno Zadanie,
które spełnia wymagania określone w tej części SIWZ. Oświadczamy, że powyższe Zadanie
w wykazie robót budowlanych dotyczyło przebudowy drogi publicznej o klasie GP. Ponieważ
prace były realizowane poza granicami RP, nie mają do nich zastosowania klasyfikacje dróg
stosowane w Polsce”. Jak wyjaśniło Konsorcjum, według klasyfikacji stosowanych w
Republice Kazachstanu, Zadanie oznaczone w Wykazie Robót dotyczy drogi krajowej o
klasie II, tj. odpowiednik drogi o klasie GP (druga klasa drogi). Jest to droga o charakterze
głównym (międzymiastowym) oraz posiadająca przyspieszone parametry w zakresie
szybkości w stosunku do podstawowych limitów prędkości obowiązujących w Kazachstanie
(prędkość projektowa bazowa Vp = 100 km/h), a ponadto o szerokości pasa 3,75 metra,
odpowiadającej drogi klasy GP w Polsce, spełniające także inne wymagania techniczne dla
tego typu klas drogi.“ Oferta Odwołującego budziła wątpliwości Zamawiającego dlatego też
Zamawiający pismem z dnia 8 października 2020r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Pismem z dnia 15 października 2020 r. Odwołujący w zakresie spornego Zadania nie
przedstawił wyjaśnień oczekiwanych przez Zamawiającego. Nie podjął nawet próby
uprawdopodobnienia, że wykazane przez niego w ofercie zadanie spełniało warunek udziału
w postępowaniu, a więc że sygnalizowane przez Zamawiającego wątpliwości są niesłuszne i
bezpodstawne. Pomijając jakiekolwiek odniesienie się do wykazanego pierwotnie zadania
Odwołujący dokonał zmiany doświadczenia w tym zakresie i przedstawił dwa kolejne
zadania. Przez pominięcie odpowiedzi na zadane wprost przez Zamawiającego pytanie
Odwołujący usiłował uniknąć przedstawienia informacji, czy też dowodów, które musiałyby
jednoznacznie podważyć złożone oświadczenie, że wykazane zadanie spełnia postawiony
warunek, a więc jednocześnie jest dwujezdniową drogą klasy GP. Odwołujący podniósł w
swoich wyjaśnieniach: „W związku z powzięciem wątpliwości przez Zamawiającego, co do
spełnienia/ wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
opisanego w SIWZ w pkt 7.2.3 a) a), w szczególności dwujezdniowości drogi, Konsorcjum -
celem rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie - w załączeniu przedkłada Wykaz
Robót z dodatkowymi/ innymi wykonanymi przez Wykonawcę pracami, które - choćby z
uwagi na to, że obejmują m.in. budowę fragmentu drogi sieci międzynarodowej (autostradę -
highway, stanowiącą część Asian Highway Network i European Highway Network) - jak to
zostanie wykazane w dalszej części pisma, w całej rozciągłości spełniają oczekiwania
sformułowane przez Zamawiającego (Zał. 2 - Wykaz Robót)".
Zamawiający wskazał, że przez powyższe stwierdzenia, unikając odniesienia się do
pierwotnie wykazanego Zadania, Odwołujący usiłuje odwrócić uwagę od zaistniałej
nieprawidłowości i przedstawić sytuację w taki sposób, jakby zadanie było właściwe, ale
skoro Zamawiający ma co do tego wątpliwości, to Odwołujący postanawia o dokonaniu
zmiany, do której - w swojej ocenie - jest uprawniony. Dokumenty, które przedstawił
Odwołujący wraz z pismem z dnia 15 października 2020r., mimo iż dotyczą
„nowowykazanych zadań" i z uwagi na zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 24
ust.
1 pkt. 17 ustawy Pzp nie stanowiły podstawy decyzji Zamawiającego, to jednak zostały
przez Zamawiającego przeanalizowane. Na ich podstawie Zamawiający utwierdził się w
przekonaniu, że Odwołujący dąży do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie
posiadan
ych przez siebie zdolności zawodowych. Dowodząc, że „nowowykazane zadania"
posiadają klasę GP, czy też są ekwiwalentne do klasy GP, Wykonawca przedstawił szereg
dokumentów, z których jasno, wynika, że droga przedstawiona w pierwotnym wykazie nie
spełnia przynajmniej jednego parametru wymaganego w warunku udziału w postępowaniu.
Droga ta nie posiada bowiem dwóch jezdni. Jednocześnie Odwołujący nie odpowiedział na
zadane przez Zamawiającego pytanie co powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie
ocenić jednoznacznie czy wykazana droga jest drogą ekwiwalentną drodze klasy GP,
dlatego też Zamawiający w swoim wykluczeniu nie stawiał w tym zakresie zarzutu informacji
nieprawdziwych.
W ocenie Zamawiającego działanie jakie podjął Odwołujący w
przedmiotowym postępowaniu nie powinno być akceptowane. Jest działaniem, które należy
kwalifikować jako działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd, co do okoliczności
mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania. Jednocześnie jest wynikiem
co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony Odwołującego. Nie rodzi tym samym
obowiązku podejmowania dalszych działań przez Zamawiającego związanych z
zastosowaniem narzędzi określonych w art. 26 ust. 3 oraz 4 ustawy Pzp.
Zamawiający zauważył, że niezależnie od powstania okoliczności, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy P
zp, w kontekście powyższej analizy oraz wobec wykorzystania przez
Zamawiającego możliwości przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, niedopuszczalne
było ponowne wezwanie w tym samym zakresie na podstawie tego przepisu. Skorzystanie
natomiast z narzędzia określonego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp de facto musiałoby
prowadzić do uzupełnienia po raz kolejny oświadczeń w zakresie zdolności technicznych i
zawodowych, a przez to wezwanie byłoby także z tej przyczyny pozbawione uzasadnionych
podstaw.
Zamawiający podniósł, że składając odwołanie, Odwołujący wskazuje, że nie została
spełniona żadna z przesłanek określonych w art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż nie
przedstawił Zamawiającemu informacji niezgodnej z rzeczywistością (wprowadzającej w
błąd), a przedstawione informacje nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania.
Jednocześnie sytuacja jaka powstała w przedmiotowym przypadku - zdaniem Odwołującego
-
jest sytuacją, kiedy wykazane zadanie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, co nie stanowi wprowadzenia w błąd. Nieprawidłowość ta mogła zostać - w
ocenie Odwołującego - zniwelowana przez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w przedmiotowym zakresie.
Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający nie kwestionuje,
że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga spełnienia kumulatywnie następujących
przesłanek:
-
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzającej w błąd
zamawiającego;
-
informacja wprowad
zająca w błąd może mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zmawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
-
informacja wprowadzająca w błąd została przedstawiona przez wykonawcę w
wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zamawiający wskazuje, iż znane jest mu także stanowisko, (m.in. wyrażone w wyroku KIO
1463/19 z dnia 14.08.2019r.) zgodnie z którym: „Nie jest uprawnione utożsamianie
niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do
wykluczenia wykonawcy z pos
tępowania określonych w art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 prawa
zamówień publicznych. Inny sposób rozumienia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, w sytuacji, gdy był on nieprecyzyjny nie przesądza automatycznie o
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że sytuacja jaka zaistniała w przedmiotowym przypadku nie jest
jednak taka, jaką usiłuje w odwołaniu przedstawić Odwołujący. W ocenie Zamawiającego,
Odwołujący stosując manipulację językową, podjął bowiem działania, które miały na celu
wprow
adzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego przez Odwołującego
doświadczenia i jednocześnie mogły zadecydować o błędnej ocenie oferty Odwołującego,
jako oferty najkorzystniejszej. Postawiony przez Zamawiającego warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy był sprecyzowany, jednoznaczny i czytelny.
Żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zgłaszał wątpliwości co do jego
treści. Odbyło się także spotkanie z wykonawcami, w trakcie którego wątpliwe kwestie mogły
być wyjaśniane. Całokształt korespondencji pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym w
niniejszym postępowaniu nie pozwala na tezę, że jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie
istniały po stronie Odwołującego. Dopiero w treści odwołania, usiłując uzasadnić swoje
nieprawidłowości, Odwołujący podnosi zarzuty nieprecyzyjności warunku.
W ocenie Zamawiającego, wykazując zadanie w rzeczywistości i wprost nie wypełniające
wymagań zawartych w warunku, co najmniej przez lekkomyślność lub niedbalstwo,
Odwołujący dążył wywołania u Zamawiającego mylnego przekonania o spełnieniu przez
O
dwołującego warunku udziału w postępowaniu. Niezgodnie z rzeczywistością złożył
Odwołujący oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, także
przedstawiając kolejne zadania i dokumenty, usiłował wywołać u Zamawiającego mylne
przekon
anie, że wszystkie wykazane zadania spełniają postawione w SIWZ oczekiwania.
Zamawiający podkreśla, iż wbrew podniesionym przez Odwołującego w odwołaniu
twierdzeniom przekazane przez Odwołującego informacje mają istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem
dotyczą oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w
konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący usiłuje usprawiedliwiać swoje działanie podnosząc,
że nie może być mowy o wprowadzeniu w błąd ponieważ „Wykonawca nigdzie w
dokumentach nie wskazał że referencyjna droga jest drogą dwujezdniową klasy GP".
Wyjaśnienia te nie mogą być skuteczne. W ocenie Zamawiającego, nie powinno bowiem
budzić wątpliwości, że wykonawca przygotowując swoją ofertę winien dochować
staranności i ostrożności składając oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, o właściwościach oferowanego produktu, o posiadanych patentach, o
dostępności oferowanych produktów, o posiadaniu dokumentów dopuszczających wyrób do
wprowadzenia na rynek itp. Naruszenie tych obowiązków może bowiem zostać uznane za
lekkomyślność lub niedbalstwo. Warto w tym miejscu odwołać się do stanowiska Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 20 października 2015r. Sygn. akt: VIII Ga 57/15, w
którym Sąd wskazał, że: „W ocenie Sądu Okręgowego, w warunkach przedmiotowej sprawy
ocena dokonana przez po
zwanego była prawidłowa, bowiem działanie powoda cechowała
nie tyle bierność (powód w istocie nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), ale
lekkomyślność już w chwili przystępowania do przetargu, a przede wszystkim brak dobrej
wiary,
rozumiany
jako
świadome
doręczanie
zamawiającemu
dokumentów
niepotwierdzający spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu".
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca w swoim wykazie posłużył się wyrażeniem
„dwupasmowa", chcąc wywołać u Zamawiającego wrażenie, że warunki spełnia. Bowiem w
„powszechnym odbiorze „dwupasmówka” jednoznacznie kojarzona jest z drogami, szybkiego
ruchu drogami
ekspresowymi, autostradami, które co do zasady posiadają dwie jezdnie). W
treści odwołania Odwołujący dalej używa pojęcia „pasmo" (które bardziej kojarzy się z
jezdnią) celowo próbując nadać mu znaczenie „pas".
Zamawiający nie zgodził się - jak chce tego Odwołujący - że podane informacje w sposób
oczywisty i obiektywny nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przez
co nie mogły mieć wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Co więcej, wraz z dokumentami Odwołujący złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których ponad
wszelką wątpliwość wielokrotnie oświadczał, że warunki spełnia. W ocenie Zamawiającego
takie działanie miało na celu uśpienie czujności. Dodatkowo Wykonawca złożone dokumenty
objął tajemnicą przedsiębiorstwa, co miało dodatkowo utrudnić Zamawiającemu prawidłową
ocenę spełnienia Warunków a także ograniczało dostęp do przedmiotowych informacji innym
wykonawcom. Gdyby nie dociekliwość Zmawiającego, który poszukiwał dodatkowych
informacji na tem
at przedmiotowej inwestycji, spełnianie warunku mogłoby zostać ocenione
pozytywnie.
Idąc za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2018 roku (sygn. akt KIO
185/18)
„Akt staranności wykonawcy przy weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem
zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca sprawdził co najmniej te elementy informacji,
które są kluczowe z perspektywy wymogu dotyczącego doświadczenia osoby, za które
zamawiający przewidział przyznanie punktów, tym bardziej w sytuacji, gdy. „weryfikacja tych
informacji jest możliwa na podstawie innych ogólnie dostępnych informacji (np. na stronach
internetowych)."
Zamawiający podkreślił, iż odwołujący w dużej części skupia się na wykazaniu, że w żadnym
z dokumentów czy oświadczeń nie wskazał, że droga jest „drogą klasy GP" a jest to jedynie
droga „odpowiadająca GP". Podkreślić należy, że powodem wykluczenia z postępowania nie
jest fakt, że Wykonawca wykazał się drogą odpowiadającą drodze klasy GP, a jedynie fakt,
że podane zostały informacje wprowadzające w błąd odnośnie wykazanej drogi.
Zamawiający niejednokrotnie ocenia doświadczenie podmiotów zdobywane za granicą, gdzie
drogi budowane są zgodnie z obowiązującymi tam przepisami i nigdy nie podważa
możliwości wykazania się taką drogą, pod warunkiem, że spełnia wymagane parametry.
Również w tym postępowaniu Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się drogą
ekwiwalentną drodze lub ulicy o klasie GP dwujezdniowej. Dlatego też wezwał Wykonawcę
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 26 ust 3. ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w
tym
zakresie (stanowiącym istotna, jego cześć) jest bezprzedmiotowe.
Zdaniem Zamawiającego nie były również uzasadnione sugestie Odwołującego dotyczące
nierównego traktowania wykonawców. Z pewnością nie może być tego przejawem fakt, że
Zamawiający podjął weryfikację oświadczeń Odwołującego w tym przypadku. Zamawiający
ma do tego prawo. Oczywistym przy tym jest, że w przypadku gdy Zamawiający ma do
czynienia z doświadczeniem zdobytym na rynku polskim to możliwości weryfikacyjne są
zdecydowanie większe, gdyż łatwiejszy jest dostęp do informacji, niż w przypadku inwestycji
zagranicznych, zwłaszcza realizowanych poza krajami UE. Gdyby Zamawiający przy
postawionych przez siebie warunkach nie dokonał weryfikacji doświadczenia
zagraniczne
go, wówczas mógłby narazić się na zarzut nierównego traktowania, gdyż
wykazane zadania realizowane na własne zlecenie zna i weryfikuje w oparciu o posiadaną
bazę. Realizowane natomiast na rzecz innych polskich zamawiających poprzez zapytania
kierowane do n
ich. Doświadczenie Zamawiającego z ostatnich lat jest natomiast takie, że
wykonawcy coraz częściej sięgają po doświadczenie zagraniczne licząc na to, że
możliwości organizacyjno-formalne oraz ograniczenia czasowe, uniemożliwią dokonanie
weryfikacji oświadczeń. Dlatego też Zamawiający zachowuje czujność w takiej sytuacji i co
do zasady dokonuje weryfikacji. Co jest szczególnie uzasadnione w przypadku
wykonawców spoza krajów UE.
W świetle powyższego Zamawiający uznał, że był uprawniony do dokonania czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że w tym zakresie zachodziły
podstawy do wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego,
nie budziło bowiem wątpliwości, że podanych, przez wykonawcę oświadczeń
nieprawdziwych, wprowadzających w błąd nie można zastąpić informacjami zmienionymi, czy
uzupełnionymi na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego polegające
na wezwaniu do uzupełnienia oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp byłoby w
niniejszej sytuacji bezprzedmiotowe z uwagi na stwierdzoną podstawę do wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty. Ponadto – jak Zamawiający
wskazał powyżej - Zamawiający skorzystał z narzędzia wynikającego z powyższego
przepisu, a mimo to Odwołujący nie dochował należytej staranności, by potwierdzić swoje
oświadczenia zawarte w ofercie.
Zdaniem Zamawiającego, ustawodawca zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania
wykona
wcy do uzupełnienia dokumentów, czy złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy pomimo ich
złożenia uzupełnienia lub poprawienia przez wykonawcę lub udzielenia wyjaśnień, oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu. Zamawiający przywołał wyrok Izby.
Odnośnie zarzutu 3 i 4 Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucił, że Zamawiający
dokonuje zmiany lub też rozszerzającej interpretacji postawionego przez siebie warunku. W
ocenie Odwołującego, Zamawiający dopiero na etapie oceny ofert, a raczej na etapie
badania oferty Odwołującego komunikuje, że wykazane zadanie musi spełniać wszystkie
warunki zakwalifikowania drogi, jako drogi klasy GP wynikające z Rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r. w sprawie warunków technicznych,
jaki powinny odpow
iadać drogi publiczne i ich usytuowanie. W ocenie Odwołującego, takie
wymaganie nie wynika z treści warunku. Co więcej, gdyby chcieć rozumieć warunek, tak jak
rozumie go Zamawiający, to - w ocenie Odwołującego - byłaby to sytuacja, w której
Zamawiający w sposób nieuzasadniony wyklucza z możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia podmioty, które wcześniej nie realizowały zadania na terenie Polski. W
kontekście dofinansowania zadania ze środków Unii Europejskiej, Odwołujący uznaje takie
działanie za niedopuszczalne.
Zamawiający podkreślił, że okoliczność czy wykazana droga jest drogą klasy GP nie był
podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, zatem twierdzenia podniesione dla
uzasadnienia zarzutu
nr 3 i 4, wydają być bezprzedmiotowe. Niemniej jednak, kierując się
ostrożnością procesową i odnosząc się do zaprezentowanego przez Odwołującego
stanowiska w powyższej kwestii, Zamawiający w pierwszej kolejności wyjaśnił, że w
odniesieniu do ewentualnych -
pozornych bądź rzeczywistych – wątpliwości co do treści,
bądź zakresu, stawianych przez zamawiającego wymogów, wykonawcy mają prawo
zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp o ich wyjaśnienie. W przypadku
podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku, uprawnienie to
przeradza się w obowiązek wykonawcy. W przedmiotowym przypadku Odwołujący o
wyjaśnienie się nie zwrócił, nie wymagał uszczegółowienia, ani też doprecyzowania
warunku. Nie zgłaszał żadnych wątpliwości. W piśmie z dnia 6 października 2020r. wprost
odwoływał się do parametrów drogi GP wskazanych w w/w Rozporządzeniu. W ocenie
Zamawiającego, aktualne próby stworzenia wrażenia o występowaniu niejasności w
zakresie postawionego warunku są spóźnione. Jednocześnie są próbą wykreowania
wątpliwości, które w rzeczywistości nie wystąpiły. To nie Zamawiający rozszerzał
wymagania postawionego przez siebie warunku, lecz Odwołujący próbuje interpretować
warunek w sposób dowolny. W ocenie Zamawiającego Odwołujący Próbuje przedstawić
warunek
w taki sposób, że jakikolwiek zakres zbieżności parametrów drogi referencyjnej z
drogą klasy GP jest wystarczający do tego by uznać warunek za spełniony. Jest to
niemożliwe do zaakceptowania w świetle brzmienia SIWZ i jego jednoznacznych zapisów.
Wykonawcy nie byli uprawnieni do wybiórczego traktowania parametrów drogi GP, które
miały być wykazane dla spełnienia postawionego warunku.
Zamawiający zauważył, że z uwagi na to, że Odwołujący w swoim piśmie z dnia 6
października 2020r. odwołał się tylko do kilku parametrów, które były niewystarczające do
jakiekolwiek oceny, Zamawiający skierował zapytanie w tym zakresie, domagając się
uszczegółowienia, na co Odwołujący nie odpowiedział, a jedynie wykazał nowe zadania.
Zamawiający powołał wyrok Izby z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt: KIO 757/16. Próba
rozstrzygania wątpliwości na etapie postępowania odwoławczego jest spóźniona. Spóźnione
byłby także zarzuty dotyczące nieadekwatności warunku, czy też naruszenia przez sposób
określenia wymagań zasady uczciwej konkurencji, a to usiłuje w swoim odwołaniu kreować
Odwołujący.
Zamawiający podkreślił, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, warunek w zakresie
zdolności zawodowych był jasny i jednoznacznie określony. Gdyby Zamawiający wymagał
spełnienia przez wykazane zadanie tylko niektórych parametrów drogi klasy GP, „to wyraźnie
zostałoby to określone”, GDDKIA jest największym zamawiającym udzielającym zamówień w
zakresie budowy dróg. Warunki jakie stawia w swoich postępowaniach zostały
ustandaryzowane. Zależą od wielkości zlecanego zadania. W postępowaniach biorą udział
podmioty z wielu krajów. Nie tylko takie, które realizowały roboty budowlane na terenie
Polski. Nie budzi wątpliwości wykonawców wymaganie Zamawiającego w zakresie budowy
drogi dwujezdniowej o parametrach drogi GP. To, że Odwołujący jest przedsiębiorcą spoza
kręgu krajów Unii Europejskiej, nie powoduje, że jego obowiązki w zakresie wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu są odmienne, a tym bardziej, że zastosowanie
znajdują jakieś łagodniejsze zasady. Chcąc uzyskać przedmiotowe zamówienie, Odwołujący
zobowiązany był wykazać, że przywołane przez niego zadanie referencyjne wypełnia kryteria
oczekiwane przez Zamawiającego. Tym samym, że dotyczyło przebudowy drogi
dwujezdniowej o klasie GP. To jakie parametry ma posiadać droga, by można było uznać ją
za drogę klasy GP wynika z Rozporządzenia (do którego wprost i bez jakichkolwiek
wątpliwości w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp referuje także
Odwołujący). W sytuacji jasnych pojęć, powszechnie znanych i rozumianych, nie jest
konieczne dodatkowe ich definiowanie w SIWZ. Dla każdego profesjonalnego podmiotu
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego jest to okoliczność oczywista.
Wykazując zadanie referencyjne i weryfikując, czy spełnia parametry klasy GP w sposób
oczywisty (tj. bez konieczności wyraźnego odesłania w SIWZ) wykonawcy musieli sięgnąć po
zapisy rozporządzenia. Nie byli przy tym uprawnieni do tego by ograniczać warunek - jak
usiłuje to zrobić Odwołujący - to niektórych tylko parametrów drogi klasy GP.
Zamawiający podkreślił, że fakt, że określona droga ma niektóre parametry zbieżne z drogą
klasy
GP, nie oznacza że drogą takiej klasy jest. Odwołujący dowolnie dobrał parametry i
usiłuje dopasować warunek do zrealizowanego przez siebie zadania. Co nie może być
akceptowane.
W ocenie Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, decyzja
Zamawiającego, jest prawidłowa i brak podstaw do jej kwestionowania.
W dniu 9
listopada 2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, Duna Aszfalt
Út és Mélyépitő Zrt. z siedzibą w Tiszakécske (zwany dalej Przystępującym). Przystępujący -
wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił w piśmie procesowym z dnia 19 listopada 2020
uzasadnienie swojego stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnie
nie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 7.2.3 a)a)
SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie – co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie
lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót
co najmniej 106 mln PLN netto.
” Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że za drogę lub ulicę
uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych
(Dz. U. z 2020, poz. 470, 471).
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający w dniu 25 września 2020 r.
wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp tj.
m.in. wykazu robót budowlanych.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. złożył wykaz
robót budowalnych wraz z referencjami oraz pismo przewodnie. W piśmie przewodnim
Odwołujący wskazał „pkt. 3 Wykaz Robót Budowlanych na wzorze Zamawiającego wraz z
referencjami dotyczącymi ukończonych zadań (Załączniki 3.1 do 3.3)
W odniesieniu do ww. dokumentów wskazujemy, że Konsorcjum deklaruje posiadanie
zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia w wykonaniu zadań/obiektów
na dwóch projektach. Jednocześnie wskazujemy, że Konsorcjum posiada większe
doświadczenie, spełniające wymagania Zamawiającego wyrażone w SIWZ i jeżeli
Zamawiający uzna, że jest to wskazane, Wykonawca jest gotów do przedłożenia dalszych
dokumentów i wyjaśnień.
W zakresie wymogu określonego w pkt 7.2.3) a) a) Tomu I SIWZ (droga) wskazujemy jedno
Zadanie, które spełnia wymagania określone w tej części SIWZ.
Oświadczamy, że powyższe Zadanie wskazane w wykazie robót budowlanych dotyczyło
przebudowy drogi publicznej o klasie GP. Ponieważ prace były realizowane poza granicami
RP, nie mają do nich zastosowania klasyfikacje dróg stosowane w Polsce. Według
klasyfikacji stosowanyc
h w Republice Kazachstanu, Zadanie oznaczone w Wykazie Robót
dotyczy drogi krajowej o klasie II, tj. odpowiednik drogi o klasie GP (druga klasa drogi). Jest
to droga o charakterze głównym (międzymiastowym) oraz posiadająca przyspieszone
parametry w zakresi
e szybkości w stosunku do podstawowych limitów prędkości
obowiązujących w Kazachstanie (prędkość projektowa bazowa Vp = 100 km/h), a ponadto o
szerokości pasa 3,75 metra, odpowiadającej drogi klasy GP w Polsce, spełniające także inne
wymagania techniczne d
la tego typu klas drogi. W związku z tym, biorąc pod uwagę zapisy
Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.
U. 2016 poz.
124 t.j.), należy stwierdzić, że ww. Zadanie dotyczyło drogi o klasie
ekwiwalentnej do polskiej klasy GP.
Co więcej, potwierdzamy, że ww. Zadanie dotyczyło przebudowy istniejącej drogi w
rozumieniu art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego, ponieważ wiązało się ze zmianą istotnych i
podstawowych parametrów drogi.” Ponadto Wykonawca wskazał „Celem uniknięcia
jakichkolwiek wątpliwości wskazujemy, iż Wykonawca wraz z niniejszym pismem przedkłada
również referencje, które zostały wystawione przez stosowne podmioty. Niezależnie od tego,
że potwierdzają one, że roboty zostały wykonane należycie, w tym zgodnie z przepisami
prawa, Wykonawca podkreśla, iż nie miał wpływu na ich treść, tj. wierne odwzorowanie
użytych w polskich przepisach prawa sformułowań.”
Izba ustaliła, że Odwołujący w Wykazie robót budowlanych w kolumnie pn.
Charakterystyka zamówienia Informacje potwierdzające spełnienie warunków określonych w
pkt 7.2.3)a) IDW, wpisał następujące informacje „Zadanie: Projekt rozwoju dróg
samochodowych Południe-Zachód: Międzynarodowy Korytarz Tranzytowy "Europa
Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC 1B i 6B), kontrakt SWRP-1398-1538 ICB (3,4)
–
001/2009. Zadanie polegające na przebudowie drogi o klasie II - odpowiadającej GP (droga
dwupasmowa z infrastrukturą towarzyszącą o długości około 140 km) - wykonane
(zakończone) w listopadzie 2016.” oraz załączył Świadectwo zdobytego doświadczenia
praktycznego dla Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością SP Sine Midas Stroy wystawione
13 września 2017 r. przez Salini Construttori Filia w Kazachstanie wraz z tłumaczeniem. W
przedstawionym Świadectwie zawarto m.in. następujące Dane Projektu:
-
Długość drogi wg projektu: 140 km
- kategoria drogi: II
Ilość pasów ruchu: 2
Szerokość pasa ruchu: 3,75 m (…)
Ponadto przedmiotowe Świadectwo zawierało następujące oświadczenie: „My niżej
podpisani,
potwierdzamy, że niżej wymienione prace (budowa dwupasmowej drogi z
asfaltobetonową nawierzchnią z pełną infrastrukturą (profilem), o długości 140 km (sto
czterdzieści kilometrów) zostały pomyślnie zakończone przez Podwykonawcę zgodnie z
Umową Podwykonawcą (…).”
W dniu 8 października 2020 r. Zamawiający działając w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwał Odwołującego do „złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oraz udzielenia
wyjaśnień w zakresie następujących dokumentów: Zgodnie z postawionym warunkiem
udziału w postępowaniu Wykonawca winien wykazać się między innymi wiedzą i
doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednego zadania polegającego na budowie lub
przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy GP dwujezdniowej o wartości robót co
najmniej 106 min PLN netto.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie przedłożyli
Państwo wykaz robót budowlanych, gdzie w pozycji 1 wskazali Państwo zadanie: „Projekt
rozwoju dr
óg samochodowych Południe - Zachód: Międzynarodowy Korytarz tranzytowy
„Europa Zachodnia - Chiny Zachodnie" (CAREC IB i 6B), kontrakt SWRP- 1398-1538 ICB
(3,4) - 001/2009".
Zgodnie z Państwa opisem zadanie to polegało na przebudowie drogi o klasie II - od-
powiadającej GP - droga dwupasmowa.
Z uwagi na powyższe Zamawiający wzywa do wyjaśnienia:
-
czy przebudowywana w ramach wykazanego zadania droga to droga dwujezdniowa, w
tym do przedstawienia obiektywnych informacji pozwalających na weryfikację prawi-
dłowości złożonego oświadczenia (np. informacje o przekroju poprzecznym drogi ze
wskazaniem szerokości poszczególnych elementów tj. korony drogi, pasa dzielącego,
jezdni, pasów ruchu, pasów awaryjnych, opasek, poboczy itp.);
-
czy przebudowywana w ramach wykazanego
zadania droga spełnia wszystkie parame-
try drogi klasy GP określone w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Mor-
skiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpo-
wiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. 2016 poz. 124 t.j.), w tym do wskazania
wartości wszystkich ww. parametrów;
Dodatkowo, biorąc pod uwagę, że przebudowana droga jest zlokalizowana na terenie
Kazachstanu, czyli kraju, który nie jest członkiem GPA, Zamawiający prosi o przedstawienie
lokalizac
ji drogi zarówno w formie opisowej oraz graficznej (mapowej) w tym wskazania
m.in.: przebiegu drogi, nr drogi, kilometrażu, współrzędnych punktu początkowego i
końcowego, tak aby umożliwić weryfikację złożonych oświadczeń.”
W odpowiedzi na ww. wezwanie O
dwołujący w dniu 15 października 2020 r.
potwierdził, że spełniał warunki udziału i nie podlegał wykluczeniu ani w dniu składania ofert,
ani też obecnie nie ma miejsce taka sytuacja, a dokumenty i oświadczenia potwierdzające te
okoliczności (składane wraz z niniejszym pismem) w przedmiotowym zakresie są aktualne
na dzień ich złożenia.
W wyjaśnieniach dotyczących dokumentów Odwołujący wskazał:
„2. Odpowiedź na wezwanie w zakresie pkt 2 – doświadczenie Wykonawcy (Wykaz Robót
Budowlanych na wzorze Zamawiającego wraz z referencjami dotyczącymi ukończonych
zadań (Załączniki 2 i 3)
W związku z powzięciem wątpliwości przez Zamawiającego, co do spełnienia/ wykazania
przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SIWZ w pkt
7.2.3 a) a), w szc
zególności dwujezdniowości drogi, Konsorcjum – celem rozwiania
jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie – w załączeniu przedkłada Wykaz Robót z
dodatkowymi/ innymi wykonanymi przez Wykonawcę pracami, które – choćby z uwagi na to,
że obejmują m.in. budowę fragmentu drogi sieci międzynarodowej (autostradę – highway,
stanowiącą część Asian Highway Network i European Highway Network) – jak to zostanie
wykazane w dalszej części pisma, w całej rozciągłości spełniają oczekiwania sformułowane
przez Zamawiającego (Zał. 2 – Wykaz Robót).
Co oczywiste, Wykonawca wraz z nowym Wykazem Robót przedkłada także stosowne
referencje, które potwierdzają należyte, zgodne z umową i przepisami prawa wykonanie
każdego z zadań (Zał. 3 – Referencje wraz z tłumaczeniem). (…)
W związku z powyższym, Wykonawca na potrzeby spełnienia warunku opisanego w pkt
7.2.3 a) a) SIWZ wskazuje dwa Zadania:
a) Wschód-Zachód Projekt Drogowy: Zachodnia Europa – Wschodnie Chiny
Międzynarodowy Korytarz Transportowy (CAREC 1b)/ Przebudowa (budowa) drogi „Ałmaty-
Kokpek-Chunja-Koktal-
Khorgos”/ „Ałmaty-Khorgos km 0 do 304/4”;
b) Przebudowa drogi samochodowej “Ałmaty-Ust-Kamenogorks” odcinek “Ałmaty-
Kapczagaj” km 77-118.
Jednocześnie – żeby wykluczyć możliwość pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości co do
prze
dstawionych Zamawiającemu projektów - wskazujemy, iż:
1) oba projekty dotyczyły budowy lub przebudowy co najmniej drogi dwujezdniowej – jak
wynika z poniższego zestawianie kluczowych parametrów a także załączonych do
niniejszego pisma rysunków technicznych zrealizowanych projektów oraz referencji, oba
posiadają po co najmniej dwie jezdnie, każda po dwa pasy;
2) wybudowane/ przebudowane drogi są min. klasy GP (posiadają parametry co najmniej
odpowiednie tej klasie drogi, a tam, gdzie możliwa jest taka ocena - znacznie je
przewyższające) – w tym zakresie wskazujemy ponownie, że choć nazwy klas
poszczególnych dróg w Kazachstanie (podobnie jak i innych krajach Azji) różnią się, jednak
okoliczność ta powinna pozostawać irrelewantna w świetle – co też Wykonawca potwierdza
– spełnienia odpowiednich standardów charakterystycznych dla dróg min. GP, przypisanych
im w treści Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999
roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie (dalej także jako „Rozporządzenie”). Należy wyraźnie podkreślić, iż – co wynika
także z poniższego zestawienia a także załączonych do niniejszego pisma dokumentów i
rysunków technicznych – obie zrealizowane drogi spełniają warunki techniczne wskazane w
Rozporządzeniu jako właściwe drogom min. GP, włącznie z innymi zobowiązaniami
dotyczącymi dróg, a wynikającymi z tego Rozporządzenia, w szczególności treści § 10 ust. 2
i § 11;
3) wartość wykonanych robót wyniosła co najmniej 106 mln PLN, (…).
Odnosząc się nieco szerzej do różnicy w samym nazewnictwie dróg i adekwatności
doświadczenia Wykonawcy, jak Konsorcjum podnosi od początku, ponieważ prace były
realizowane poza granicami RP, nie mają do nich zastosowania klasy dróg przyjęte w
P
olsce. Natomiast oba zrealizowane zadania według klasyfikacji stosowanych w Republice
Kazachstanu (a także na terenie poszczególnych państw Azji) obejmowały drogi o klasie I b,
tj. co najmniej odpowiednika polskiej drogi o klasie GP (a nawet S). Według definicji
ustawowej Kodeksu Budowlanego obowiązującego w Kazachstanie drogi te opisywane są
jako: Autostrady dużych prędkości o znaczeniu międzynarodowym lub republikańskim.
Fakt ten powinien uwzględnić Zamawiający i wziąć pod uwagę w kontekście
sformułowanego przez siebie wezwania do wyjaśnień, które w tych okolicznościach –
przynajmniej po części – stało się nieaktualne. Sama klasa zaproponowanych dróg jest o tyle
istotna, że – w ocenie Wykonawcy -przewyższa tą wskazaną przez Zamawiającego w
wezwaniu (bliski
odpowiednik S), co oznacza, że nie zawsze i nie wszystkie parametry dot.
właśnie klasy GP będą mogły być wskazane przez Wykonawcę (bo pewne elementy drogi w
ogóle w przypadku np. klasy S nie znajdą zastosowania). W sposób oczywisty uniemożliwia
to zadośćuczynienie wskazaniu „wszystkich ww. parametrów”, jak to określił Zamawiający w
swoim wezwaniu (pomijając już fakt, że takie wezwanie winno precyzyjnie wskazywać, o
jakie, konkretne parametry chodzi). Dlatego też Konsorcjum poniżej, jak i nieco szerzej w
za
łączonych materiałach, wskazuje właściwości: 1) dróg klasy Ib oraz: 2) dróg wykonanych
w ramach poszczególnych referencyjnych projektów. Są to parametry, które niewątpliwie
świadczą o rozmiarze i stopniu skomplikowania wykonanych robót, ich porównywalności
nawet do dróg klasy S, a przez to ukazują zdolność Wykonawcy do realizacji przedmiotu
zamówienia jak w niniejszym postępowaniu.
Celem zwiększenia przejrzystości, Wykonawca najważniejsze dane poniżej prezentuje w
formie tabelarycznej. Obrazuje ona zarówno kluczowe parametry drogi GP wynikające z
Rozporządzenia, a także parametry drogi klasy Ib wynikające z Kodeksu Budowlanego
obowiązującego w Kazachstanie oraz szeregu norm do których wspomniana ustawa się
odwołuje: (…)
W związku z powyższym, zasadne jest uznanie dróg, które zostały wykonane w ramach
referencyjnych robót, za odpowiednie co najmniej drogom o klasie GP w Polsce. Całkowicie
irrelewantne jest (i powinno być) przy tym, czy doświadczenie to zostało zdobyte w Europie,
państwach stowarzyszonych w ramach GPA, czy w którymś z Państw nie będących
sygnatariuszem tego porozumienia
. (…)”. Do ww. pisma Odwołujący załączył m.in. Wykaz
Robót; Referencje wraz z tłumaczeniem; Tabela porównawcza – drogi klasy Ib i GP; Wykaz
parametrów charakterystycznych dróg dla obu zrealizowanych projektów wraz z
tłumaczeniem; Tabela standardów - załącznik do Umowy międzyrządowej w sprawie
azjatyckiej sieci autostrad z dnia 18 listopada 2003 roku, podpisanej w Bangkoku;
Zdjęcia
wykonanych robót oraz rysunki techniczne projektów; Mapy określające położenie dróg;
Mapy określające położenie obiektów mostowych.
Część informacji zawartych w pismach przewodnich Odwołującego oraz składane
wykazy robót wraz załącznikami zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 9
października 2020 r. Zamawiający odtajnił przedmiotowe dokumenty składane za pismem z
dn. 6 października 2020 r., a 26 października 2020 r. dokumenty składane za pismem z dn.
15 października 2020 r. Wykonawca nie kwestionował odtajnienia, w związku z czym uznać
należy, iż są one jawne.
W dniu
26 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przedstawiając
uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż jest zasadne w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie odwołanie, jako bezzasadne, podlega oddaleniu.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ocena,
czy
w
rozpoznawanej
sprawie
wys
tąpiły okoliczności obligujące
Z
amawiającego do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
wymaga ustalenia:
1)
czy
Odwołujący
przedstawił
informacje
wprowadzające
w
błąd
zamawiającego,
2)
czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3)
czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Z powyższego wynika, że w przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd. W ocenie Izby przesłanka ta nie ziściła się. W
orzecznictwie przyjmuje się, że
pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które
pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje
mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. W ocenie Izby istotna jest
zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać
w świadomości danego zamawiającego. Bezsporne jest, że Odwołujący w Wykazie robót
budowlanych oraz załączonych do niego referencjach wskazuje, że w ramach wykazywanego
zadania zrealizował drogę dwupasmową z infrastrukturą towarzyszącą, podając przy tym w
referencjach,
iż realizacja dotyczyła budowy 2 pasmowej drogi (…) o długości 140 km (ilość
pasów ruchu: 2, szerokość pasa ruchu 3,75 m). Jednocześnie Odwołujący składając
przedmiotowe dokumenty w piśmie przewodnim oświadczył,
iż „W zakresie wymogu
określonego w pkt 7.2.3) a) a) Tomu I SIWZ (droga) wskazujemy jedno Zadanie, które
spełnia wymagania określone w tej części SIWZ”. Odwołujący w żadnym z przedłożonych
dokumentów nie wskazał, że zrealizował drogę „dwujezdniową” jak brzmiało wymaganie
warunku.
W ocenie Izby, oba podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
tj. i Zamawiający i Odwołujący są profesjonalistami, i obaj zobowiązani są do wykonywania
swych obowiązków z należytą starannością. Wykonawca powinien dołożyć należytej
staranności przy przygotowywaniu oferty, a Zamawiający przy jej badaniu i ocenie.
Jednakże, Izba stwierdza, że z powyższego nie wynika, iż wobec wykonawcy, który na
potwierdzenie spełniania warunku przedstawia realizację nie odpowiadającą wymaganiom
we wszystkich aspektach warunku materializują się automatycznie przesłanki wykluczenia z
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. Aby tak było, w ocenie Izby konieczne jest przedstawienie
przez Wykonawcę informacji, które w sposób obiektywny i niewątpliwy stanowią nieprawdę,
a ocena ta powinna zostać dokonana przez Zamawiającego w oparciu o dostępne mu
informacje. Izba stwierdzi
ła, że Zamawiający oceniając dokumenty złożone przez
Odwołującego (konkretyzujące) jego oświadczenie o spełnianiu warunków nie miał podstaw
do przyjęcia, że wykonawca opisał swoje doświadczenie niezgodnie ze stanem faktycznym.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania wskazał, że „wykonawca w swoim
wykazie posłużył się wyrażeniem „dwupasmowa”, chcąc wywołać u Zamawiającego
wrażenie, że warunki spełnia. Bowiem w powszechnym odbiorze „dwupasmówka”
jednoznacznie kojarzona jest z drogami, szybkiego ruchu (drogami ekspresowymi,
autostradami, który co do zasady posiadają dwie jezdnie.” Izba nie kwestionuje
powszechnego odbioru pojęcia „dwupasmówka”, jednakże w niniejszej sprawie mamy do
czynienia z profesjonalistami zarówno po stronie Zamawiającego i Odwołującego, dla
których realizacja robót drogowych nie nosi znamion działania incydentalnego. Dlatego też,
jeżeli wykonawca w wykazie robót odwołuje się do drogi „dwupasmowej”, a w referencjach
podaje wykonanie ilości pasów ruchu dwa na długości 140 km, to w ocenie Izby brak jest
podstaw do przyjęcia, iż deklaruje wykonanie drogi „dwujezdniowej” w rozumieniu drogi
o
dwóch pasach przeznaczonych dla każdego kierunku ruchu, a co najmniej uzasadnione jest takie
rozumienie jego wykazu, iż prezentuje on realizację polegającą na budowie drogi
charakteryzującej się jednym pasem dla każdego kierunku ruchu. – co nie było kwestionowane.
Izba podkreśla, iż przedstawione informacje nie były obiektywnie nieprawdziwe i niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, a Zamawiający dokonał ich nadmiernej interpretacji, przyjmując a
priori, iż celem Wykonawcy jest wprowadzenie go w błąd.
Tym samym
, wobec stwierdzenia, że w niniejszej sprawie nie doszło do
przedstawienia informacji
pozostających w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym
bez znaczenia pozostają pozostałe przesłanki wskazane w podstawie wykluczenia.
Przesłanki te muszą być bowiem spełnione łącznie. Fakt niespełnienia jednej z nich
powoduje, że wykluczenie wykonawcy na podstawie wskazanych przepisów nie znajduje
podstaw.
Reasumując, w zakresie rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba nie dopatrzyła się wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co
stanowi jedną z przesłanek aktualizujących obowiązek wykluczenia wykonawcy. Żaden ze
złożonych dokumentów nie zawierał bowiem informacji nieprawdziwych, tj. niezgodnych z
rzeczywistością. Dokumenty te uniemożliwiały jedynie uznanie, że Odwołujący wykazał
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 15 października 2020 r. złożył wykaz
robót budowlanych wraz z referencjami, w którym przedstawił nowe doświadczenie w celu
wykazania spełniania warunku określonego w pkt 7.2.3 a)a). Tym samym, wobec uznania
wykluczenia Odwołującego za bezpodstawne, Zamawiający zobowiązany jest do dokonania
oceny doświadczenia Odwołującego przedstawionego w nowo złożonym (w dniu 15
października 2020 r.) Wykazie robót budowlanych. Dlatego też, Izba uznała, że w zaistniałej
sytuacji brak jest podstaw faktycznych do zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Izba stwierdza
, że zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp, art. 36
ust. 1 pkt 5 oraz art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp i art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez zmianę
(uzupełnienie) warunków udziału w Postępowaniu na etapie oceny ofert o dodatkowe treści/
warunki, które nie zostały wskazane w SIWZ, a które to legły u podstaw nieuprawnionego
stwierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd;
ewentualnie art. 22 ust. 1 pkt 2) i ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp, art. 36
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez spóźnione sformułowanie
warunku udziału w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie mający wpływu
na ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. poprzez uznanie
na etapie oceny wyjaśnień Wykonawcy, że jedynie wykonawca, który posiada doświadczenie
w wykonaniu drogi spełniającej „wszystkie parametry drogi klasy GP" określone w
Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.
U. 2016 poz. 124 tj.) -
dalej także jako „Rozporządzenie" - jest zdolny do wykonania
zamówienia; nie potwierdził się. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie cyt.
„Jednocześnie Odwołujący nie odpowiedział na zadane przez Zamawiającego pytanie co
powoduje, że Zamawiający nie jest w stanie ocenić jednoznacznie czy wykazana droga jest
drogą ekwiwalentną drodze klasy GP, dlatego też Zamawiający w swoim wykluczeniu nie
stawiał w tym zakresie zarzutu informacji nieprawdziwych”, podstawą wykluczenia nie było
wprowadzenie
w błąd z zakresie spełniania parametrów drogi GP, a w zakresie
dwujezdniowości wykazanej realizacji. Tak więc Zamawiający nie oceniał wykazanej
realizacji w kontekście klasy drogi lub ulicy i nie pozostaje w sporze w tym zakresie z
Odwołującym. Powyższe czyni rozpatrywane zarzuty bezzasadnymi.
Izba wskazuje na treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że zamawiający
niezasadnie wykluczył Odwołującego wobec tego odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
