rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2892/20
KIO 2892/20
po rozpoznaniu
na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 20 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2020 r. przez odwołującego FlexiPower Group
Sp. z o.o. Sp. k. w Kudrowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Cyców
na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 20 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2020 r. przez odwołującego FlexiPower Group
Sp. z o.o. Sp. k. w Kudrowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Cyców
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp. k. w Kudrowicach kwoty 13
500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset
złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
postanowienia z dnia 20 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 2892/20
Zamawiający – Gmina Cyców, ul. Chełmska 42 21-070 Cyców, prowadzi
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odnawialne źródła energii w
Gminie Cyców”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 20 lipca 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2020/S 138-338857
, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 5 listopada 2020 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu, w zakresie części I, wniósł wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.,
Kudrowice 12, 95 - 200 Kudrowice
(dalej zwany jako „odwołujący”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
poprzez wybór oferty JBS
Construction PPHU J. S., wskutek wadliwego zaniechania odrzucania tej oferty,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, albowiem w
zaoferowanych przez w
ykonawcę modułach fotowoltaicznych nie są spełnione
następujące wymogi, o których mowa na str. 7 i 8 projektu budowlano -
wykonawczego
stanowiącego integralną część SIWZ, tj.: a) połączenia komórek PV
w module dwunastoma szynoprzewodami -
nisko stratne, o małych naprężeniach,
zwiększające absorpcję światła, b) zastosowanie w panelach komórek
przetwarzających światło padające z przodu i z tyłu komórki, c) odporność na sól i
amoniak potwierdzone przez producenta, d) niski współczynnik LID (bardzo niska
zawartość boru w krzemie), e) spadek mocy po 25 latach do 89,6%, f) współczynnik
temperaturowy ISC(%)/oC +0,03, g)
współczynnik temperaturowy VOC(%)/oC - 0,27,
h)
współczynnik temperaturowy Pmp(%)/oC - 0,36, i) maksymalne obciążenie
4000/5400 Pa, j) puszka przyłączeniowa IP68 z 3 diodami bajpas, kable PV 2xlm ze
złączami MC4, k) zakres temperatur pracy -40 - +90°C, l) moduł obudowany w ramie
o szer. 40 mm;
2.
art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p.,
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców, w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej
w po
stępowaniu oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej
na równi z ofertą wykonawcy, którego oferta nie podlegała odrzuceniu;
3.
art. 91 ust. 1 p.z.p.,
poprzez błędne przyznanie punktacji ofercie JBS Construction
PPHU J. S. w
ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert dot. rozwiązań
technologicznych, niezgodne z ustalonymi przez z
amawiającego zasadami oceniania
ofert oraz przyznawania punktów za poszczególne kryteria w zakresie kryteriów
współczynnika temperatury mocy, temperatury NOCT oraz odporności na
temperaturę w NOCT;
4.
ewentualnie,
w przypadku nieuwzględniania powyższych zarzutów: naruszenie art.
26 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy JBS Construction PPHU
J. S.
do złożenia certyfikatu lub raportu z testu albo złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty w zakresie wymogów wyrażonych na str. 7 i 8 projektu budowlano -
wykonawczego, o których mowa w ust. I lit. a-l powyżej, wobec braku potwierdzania
w
przedłożonych wraz z ofertą dokumentów spełniania przez zaoferowane
urządzenia ww. parametrów.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania oferty JBS
Construction PPHU J. S. i jej odrzucenia,
a z ostrożności procesowej – wniesiono
o
ewentualnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem
JBS Construction PPHU J. S.
i wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów bądź
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Ponadto wniesiono o orzeczenie na rzecz
odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących
w
szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, określonej na
podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy, a także dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, na okoliczności
wskazane w jego uzasadnieniu.
Skład orzekający wskazuje dalej, że w dniu 7 listopada 2020 r. wykonawca J. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S., ul. Potokowa
12a lok. 1, 80-297 Banino
(dalej jako „wykonawca JSB”), zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 9 listopada 2020 r.
wykonawca ten złożył oświadczenie o wycofaniu swojego przystąpienia. Wobec braku w
p.z.p. i przepisach wykonawczych do ustawy
regulacji zakazującej odstąpienie od
przystąpienia do postępowania odwoławczego, stwierdzić należy, że co do zasady cofnięcie
przystąpienia jest dopuszczalne. Wykonawca może kształtować swoją sytuację procesową,
według własnej woli, zgodnie ze składanymi oświadczeniami procesowymi i nie ma żadnych
przeszkód, aby wycofać oświadczenie o przystąpieniu. Normy p.z.p. nie przewidują też
terminu, dodatkowych wymagań, czy specjalnej formy dla cofnięcia zgłoszenia przystąpienia.
Oświadczenie z 9 listopada 2020 r. zostało Izbie właściwie doręczone i złożone przez osobę
uprawnioną do reprezentowania wykonawcy, zatem skład orzekający uznał je za skuteczne.
Zgodnie z aktami postępowania odwoławczego zamawiający w dniu 9 listopada
2020
r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Nie złożono odpowiedzi na odwołanie.
W dniu 19 listopada 2020 r. o
dwołujący przekazał Izbie swoje oświadczenie
procesowe, w którym stwierdził, że w związku z faktem, iż zamawiający w dniu 9 listopada
2020 r. podjął czynność zgodną z kierunkiem odwołania w postaci unieważnienia wyboru
oferty wykonawcy
JBS, uznać należy, iż uwzględnił on de facto odwołanie w zakresie
zarzutów do tegoż zmierzających. Zatem wniesiono o stwierdzenie przez Izbę, że doszło do
uznania przez zamawiającego zarzutów z pkt I i II odwołania, w części w jakiej zmierzały one
do unieważnienia wyboru i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty wykonawcy JSB. W przypadku
takiego stwierdzenia odwołujący wskazał, że cofa zarzuty w pozostałym zakresie i wnosi
o
umorzenie postępowania oraz orzeczenie zwrotu całego wpisu na podstawie § 5 ust. 1 pkt
2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U z 2018 poz. 972), zwanego dalej jako
„rozporządzenie ws. kosztów”. W przypadku jednak stwierdzenia przez Izbę, iż czynność
unieważnienia wyboru najkorzystniej oferty podjęta przez zamawiającego nie stanowi w
istocie uwzględnienia odwołania chociażby częściowo, odwołujący cofa odwołanie w całości
wnosząc jednocześnie o zwrot odpowiedniej części wpisu.
Na posiedzeniu z udziałem stron, które odbyło się 20 listopada 2020 r., nikt się nie
zjawił, strony prawidłowo zawiadomiono o terminie (zawiadomienia z dnia 13 listopada
2020 r. wraz z potwierdzeniami ich
doręczenia w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie rzeczy zostały spełnione przesłanki art. 187
ust. 8
p.z.p., obligujące skład orzekający do umorzenia postępowania odwoławczego i
zwrotu odwołującemu 90% uiszczonego wpisu, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy o
wycofaniu odwołania w całości.
Skład orzekający wskazuje, że z żadnego oświadczenia procesowego złożonego
w
postępowaniu odwoławczym nie sposób wywieść, że zamawiający uwzględnił odwołanie,
tak jak podnosi odwołujący. Do czasu zamknięcia posiedzenia zamawiający nie złożył
odpowiedzi na odwołanie i jedynie na marginesie należy zauważyć, że z informacji
o
unieważnieniu wyboru oferty wykonawcy JBS także nie wynika, aby uznał on zarzuty za
uzasadnione.
Odwołujący podnosił, że w jego ocenie wykonanie czynności żądanej
w
odwołaniu należy uznać za uwzględnienie środka zaskarżenia przez zamawiającego. Taka
konkluzja jest w oczywisty sposób bezzasadna.
Należy zwrócić uwagę, że w praktyce prawa cywilnego nie istnieje możliwość
zrównania oświadczeń procesowych z czynnościami materialnoprawnymi. Zatem spełnienie
świadczenia w postępowaniu cywilnym nigdy nie było uznawane za równoważne z uznaniem
po
wództwa. Jak również w postępowaniu opartym na prawie zamówień publicznych nie ma
żadnych podstaw do utożsamienia realizacji przez zamawiającego określonych czynności ze
złożeniem oświadczenia procesowego o uwzględnieniu odwołania. Zatem Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma ustawowego instrumentu, który mógłby spowodować „stwierdzenie, że
doszło do uznania przez zamawiającego zarzutów”, bowiem to zamawiający jest
dysponentem swoich oświadczeń procesowych i nie ma możliwości, aby w tym zakresie
zastąpił go skład orzekający. Ustawa nie przewiduje także podstawy do umorzenia
postępowania, które są katalogiem zamkniętym, w okolicznościach, które podnosił
odwołujący – i jedynie uzupełniająco należy dodać, że w ocenie Izby na kanwie materiału
procesowego nie sposób dojść do takich wniosków.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w wywiedzionym stanie faktycznym
i
prawnym, wobec skutecznego oświadczenia odwołującego o wycofaniu odwołania, doszło
do wypełnienia hipotezy art. 187 ust. 8 p.z.p. i skład orzekający zobligowany był
postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż wycofanie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy.
Zgodnie zatem z art
. 187 ust. 8 zd. 2 p.z.p. oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia ws.
kosztów Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp. k. w Kudrowicach kwoty 13
500,00 zł (trzynaście tysięcy pięćset
złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
postanowienia z dnia 20 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 2892/20
Zamawiający – Gmina Cyców, ul. Chełmska 42 21-070 Cyców, prowadzi
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odnawialne źródła energii w
Gminie Cyców”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w dniu 20 lipca 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2020/S 138-338857
, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 5 listopada 2020 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu, w zakresie części I, wniósł wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.,
Kudrowice 12, 95 - 200 Kudrowice
(dalej zwany jako „odwołujący”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
poprzez wybór oferty JBS
Construction PPHU J. S., wskutek wadliwego zaniechania odrzucania tej oferty,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, albowiem w
zaoferowanych przez w
ykonawcę modułach fotowoltaicznych nie są spełnione
następujące wymogi, o których mowa na str. 7 i 8 projektu budowlano -
wykonawczego
stanowiącego integralną część SIWZ, tj.: a) połączenia komórek PV
w module dwunastoma szynoprzewodami -
nisko stratne, o małych naprężeniach,
zwiększające absorpcję światła, b) zastosowanie w panelach komórek
przetwarzających światło padające z przodu i z tyłu komórki, c) odporność na sól i
amoniak potwierdzone przez producenta, d) niski współczynnik LID (bardzo niska
zawartość boru w krzemie), e) spadek mocy po 25 latach do 89,6%, f) współczynnik
temperaturowy ISC(%)/oC +0,03, g)
współczynnik temperaturowy VOC(%)/oC - 0,27,
h)
współczynnik temperaturowy Pmp(%)/oC - 0,36, i) maksymalne obciążenie
4000/5400 Pa, j) puszka przyłączeniowa IP68 z 3 diodami bajpas, kable PV 2xlm ze
złączami MC4, k) zakres temperatur pracy -40 - +90°C, l) moduł obudowany w ramie
o szer. 40 mm;
2.
art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p.,
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców, w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej
w po
stępowaniu oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej
na równi z ofertą wykonawcy, którego oferta nie podlegała odrzuceniu;
3.
art. 91 ust. 1 p.z.p.,
poprzez błędne przyznanie punktacji ofercie JBS Construction
PPHU J. S. w
ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert dot. rozwiązań
technologicznych, niezgodne z ustalonymi przez z
amawiającego zasadami oceniania
ofert oraz przyznawania punktów za poszczególne kryteria w zakresie kryteriów
współczynnika temperatury mocy, temperatury NOCT oraz odporności na
temperaturę w NOCT;
4.
ewentualnie,
w przypadku nieuwzględniania powyższych zarzutów: naruszenie art.
26 ust. 3 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy JBS Construction PPHU
J. S.
do złożenia certyfikatu lub raportu z testu albo złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty w zakresie wymogów wyrażonych na str. 7 i 8 projektu budowlano -
wykonawczego, o których mowa w ust. I lit. a-l powyżej, wobec braku potwierdzania
w
przedłożonych wraz z ofertą dokumentów spełniania przez zaoferowane
urządzenia ww. parametrów.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania oferty JBS
Construction PPHU J. S. i jej odrzucenia,
a z ostrożności procesowej – wniesiono
o
ewentualnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem
JBS Construction PPHU J. S.
i wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów bądź
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Ponadto wniesiono o orzeczenie na rzecz
odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących
w
szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, określonej na
podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy, a także dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania, na okoliczności
wskazane w jego uzasadnieniu.
Skład orzekający wskazuje dalej, że w dniu 7 listopada 2020 r. wykonawca J. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S., ul. Potokowa
12a lok. 1, 80-297 Banino
(dalej jako „wykonawca JSB”), zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 9 listopada 2020 r.
wykonawca ten złożył oświadczenie o wycofaniu swojego przystąpienia. Wobec braku w
p.z.p. i przepisach wykonawczych do ustawy
regulacji zakazującej odstąpienie od
przystąpienia do postępowania odwoławczego, stwierdzić należy, że co do zasady cofnięcie
przystąpienia jest dopuszczalne. Wykonawca może kształtować swoją sytuację procesową,
według własnej woli, zgodnie ze składanymi oświadczeniami procesowymi i nie ma żadnych
przeszkód, aby wycofać oświadczenie o przystąpieniu. Normy p.z.p. nie przewidują też
terminu, dodatkowych wymagań, czy specjalnej formy dla cofnięcia zgłoszenia przystąpienia.
Oświadczenie z 9 listopada 2020 r. zostało Izbie właściwie doręczone i złożone przez osobę
uprawnioną do reprezentowania wykonawcy, zatem skład orzekający uznał je za skuteczne.
Zgodnie z aktami postępowania odwoławczego zamawiający w dniu 9 listopada
2020
r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Nie złożono odpowiedzi na odwołanie.
W dniu 19 listopada 2020 r. o
dwołujący przekazał Izbie swoje oświadczenie
procesowe, w którym stwierdził, że w związku z faktem, iż zamawiający w dniu 9 listopada
2020 r. podjął czynność zgodną z kierunkiem odwołania w postaci unieważnienia wyboru
oferty wykonawcy
JBS, uznać należy, iż uwzględnił on de facto odwołanie w zakresie
zarzutów do tegoż zmierzających. Zatem wniesiono o stwierdzenie przez Izbę, że doszło do
uznania przez zamawiającego zarzutów z pkt I i II odwołania, w części w jakiej zmierzały one
do unieważnienia wyboru i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty wykonawcy JSB. W przypadku
takiego stwierdzenia odwołujący wskazał, że cofa zarzuty w pozostałym zakresie i wnosi
o
umorzenie postępowania oraz orzeczenie zwrotu całego wpisu na podstawie § 5 ust. 1 pkt
2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U z 2018 poz. 972), zwanego dalej jako
„rozporządzenie ws. kosztów”. W przypadku jednak stwierdzenia przez Izbę, iż czynność
unieważnienia wyboru najkorzystniej oferty podjęta przez zamawiającego nie stanowi w
istocie uwzględnienia odwołania chociażby częściowo, odwołujący cofa odwołanie w całości
wnosząc jednocześnie o zwrot odpowiedniej części wpisu.
Na posiedzeniu z udziałem stron, które odbyło się 20 listopada 2020 r., nikt się nie
zjawił, strony prawidłowo zawiadomiono o terminie (zawiadomienia z dnia 13 listopada
2020 r. wraz z potwierdzeniami ich
doręczenia w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie rzeczy zostały spełnione przesłanki art. 187
ust. 8
p.z.p., obligujące skład orzekający do umorzenia postępowania odwoławczego i
zwrotu odwołującemu 90% uiszczonego wpisu, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy o
wycofaniu odwołania w całości.
Skład orzekający wskazuje, że z żadnego oświadczenia procesowego złożonego
w
postępowaniu odwoławczym nie sposób wywieść, że zamawiający uwzględnił odwołanie,
tak jak podnosi odwołujący. Do czasu zamknięcia posiedzenia zamawiający nie złożył
odpowiedzi na odwołanie i jedynie na marginesie należy zauważyć, że z informacji
o
unieważnieniu wyboru oferty wykonawcy JBS także nie wynika, aby uznał on zarzuty za
uzasadnione.
Odwołujący podnosił, że w jego ocenie wykonanie czynności żądanej
w
odwołaniu należy uznać za uwzględnienie środka zaskarżenia przez zamawiającego. Taka
konkluzja jest w oczywisty sposób bezzasadna.
Należy zwrócić uwagę, że w praktyce prawa cywilnego nie istnieje możliwość
zrównania oświadczeń procesowych z czynnościami materialnoprawnymi. Zatem spełnienie
świadczenia w postępowaniu cywilnym nigdy nie było uznawane za równoważne z uznaniem
po
wództwa. Jak również w postępowaniu opartym na prawie zamówień publicznych nie ma
żadnych podstaw do utożsamienia realizacji przez zamawiającego określonych czynności ze
złożeniem oświadczenia procesowego o uwzględnieniu odwołania. Zatem Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma ustawowego instrumentu, który mógłby spowodować „stwierdzenie, że
doszło do uznania przez zamawiającego zarzutów”, bowiem to zamawiający jest
dysponentem swoich oświadczeń procesowych i nie ma możliwości, aby w tym zakresie
zastąpił go skład orzekający. Ustawa nie przewiduje także podstawy do umorzenia
postępowania, które są katalogiem zamkniętym, w okolicznościach, które podnosił
odwołujący – i jedynie uzupełniająco należy dodać, że w ocenie Izby na kanwie materiału
procesowego nie sposób dojść do takich wniosków.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w wywiedzionym stanie faktycznym
i
prawnym, wobec skutecznego oświadczenia odwołującego o wycofaniu odwołania, doszło
do wypełnienia hipotezy art. 187 ust. 8 p.z.p. i skład orzekający zobligowany był
postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż wycofanie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy.
Zgodnie zatem z art
. 187 ust. 8 zd. 2 p.z.p. oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia ws.
kosztów Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
