rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2865/20
KIO 2865/20
KIO 2874/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada
2020r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie;
B. w dniu 2 listopada 2020 r.
przez wykonawcę Integrated Solutions sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ministra
Finansów z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2865/20 i KIO 2874/20 po
stronie zamawia
jącego;
B. wykonawcy Integrated Solutions s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2865/20 po stronie
odwołującego;
C. wykonawcy
S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2874/20 po stronie
zamawiaj
ącego;
2020r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie;
B. w dniu 2 listopada 2020 r.
przez wykonawcę Integrated Solutions sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Ministra
Finansów z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2865/20 i KIO 2874/20 po
stronie zamawia
jącego;
B. wykonawcy Integrated Solutions s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2865/20 po stronie
odwołującego;
C. wykonawcy
S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2874/20 po stronie
zamawiaj
ącego;
orzeka:
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami p
ostępowania obciąża wykonawców: S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i Integrated Solutions s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: S&T Poland
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt KIO 2865/20
KIO 2874/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Minister Finansów wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa
Sprzętu i Oprogramowania wraz ze Wsparciem Technicznym (nr ref.BDG.ZPB.230.33.2020),
- w zakresie cz. II
przedmiotu zamówienia.
Ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 02.07.2020 r. pod nr 307933-2020-PL.
KIO 2865/20
W dniu 23 października 2020 r., Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej jako
Symmetry lub Przystępujący, dokonując publikacji na swojej stronie internetowej
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: S&T Poland
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 2 listopada 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, związanych z
oceną ofert w zakresie części II przedmiotu zamówienia (Dostawa oprogramowania wraz ze
Wsparciem Technicznym
) i polegających na:
1)zaniechaniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
względu na niezgodność ww. oferty Symmetry z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, wynikającą z braku zaoferowania wymaganej usługi
Wsparcia Technicznego producenta (Software Assurance) dla zaoferowanych licencji
Windows Server Datacenter 2019 (pozycja 1 Formularza Asortymentowo - Cenowego),
2) w efekcie dokonaniu wadliwego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Symmetry, pomimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w związku z
brakiem zaoferowania wymaganej usługi Wsparcia Technicznego producenta (Software
Assurance) dla zaoferowanych licencji Windows Server Datacenter 2019 (pozycja 1
Formularza Asortymentowo - Cenowego).
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Symmetry ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ, wynikającą z braku zaoferowania
wymaganej usługi Wsparcia Technicznego producenta (Software Assurance) dla
zaoferowanych licencji Windows Server Datacenter 2019 (pozycja 1 Formularza
Asortymentowo - Cenowego),
2)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Symmetry, pomimo tego, że treść tej
oferty nie odpowiada treści SIWZ w związku z brakiem zaoferowania wymaganej usługi
Wsparcia Technicznego producenta (Software Assurance) dla zaoferowanych licencji
Windows Server Datacenter 2019 (pozycja 1 Formularza Asortymentowo - Cenowego),
Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
a.
nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Symmetry i dokonania ponownej oceny ofert,
- odrzucenia oferty Symmetry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jako
niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie związanym z wymaganą usługą Wsparcia
Technicznego producenta (Software Assurance) dla zaoferowanych licencji Windows Server
Datacenter 2019 (pozycja 1 Formularza Asortymentowo - Cenowego),
b.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
pow
odu niezgodności oferty z treścią SIWZ Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (ust. 3 str. 76-77 OPZ) w
ramach Wsparcia Technicznego, Wykonawca zobowiązany jest do (...):
c) dostarczone Oprogram
owanie ma być objęte co najmniej 36 miesięcznym
Wsparciem Technicznym producenta liczonym od dnia podpisania przez Strony bez
zastrzeżeń Protokołu Odbioru Dostawy,
d)
wymianę nośnika (CD, DVD itp.) w ciągu 3 Dni Roboczych, na którym było
dostarczone Oprogramowanie w przypadku jego fizycznego uszkodzenia,
e)
Wykonawca w ramach Wsparcia Technicznego zapewni Aktualizację
Oprogramowania, obejmujące w szczególności nowe wersje Oprogramowania (upgrade),
niższe wersje (downgrade), wydania uzupełniające, poprawki programistyczne (patche),
f)
Wykonawca zapewni całodobowy (7 dni w tygodniu) dostęp do wszelkich serwisów
elektronicznych udostępnianych przez producenta Oprogramowania w tym: repozytoria
Oprogramowania, fora dyskusyjne i bazy wiedzy producentów Oprogramowania,
zawi
erających wykazy znanych symptomów nieprawidłowego działania oraz sposobów
naprawy,
g)
dostarczone przez Wykonawcę aktualizacje Oprogramowania będą wolne od
mechanizmów celowo blokujących jego funkcje i wolne od wirusów, koni trojańskich,
robaków i innych szkodliwych programów. Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia
usług Wsparcia Technicznego w sposób zapobiegający utracie danych, do których będzie
miał dostęp w czasie świadczenia Wsparcia Technicznego,
h)
godziny i dni tygodnia przyjmowania zgłoszeń: 24 godziny na dobę przez 7 dni
w tygodniu (również w dni ustawowo wolne od pracy) na adres e-mail, telefonicznie lub przez
system informatyczny,
i)
za chwilę przyjęcia zgłoszenia uważa się chwilę przesłania Zgłoszenia do
Wykonawcy,
j)
gwarantowany Czas Obsługi na zasadach i warunkach określonych przez
Producenta Oprogramowania.
Jednocześnie zauważył, że zgodnie z pkt 2.11 zd. in fine OPZ (str. 76) - „(...)
Wykonawca w przypadku zaproponowanego Oprogramowania równoważnego, zobowiązany
jest do zapewnienia Wsparcia Technic
znego w zakresie i na poziomie opisanym w OPZ”.
Wskazał, że powyższe Zamawiający potwierdził również udzieloną odpowiedzią z
dnia 7 sierpnia br r. na pytanie nr 256 -
Zamawiający w przypadku oprogramowania
równoważnego ma takie same wymagania jak do wskazanego w SIWZ (...).
Ponadto, wyjaśnił, że w zakresie części II przedmiotu zamówienia Zamawiający
wprowadził także pozacenowe kryterium oceny ofert, związane z ww. Wsparciem
Technicznym, bowiem w dokumencie zatytułowanym „część II SIWZ Warunki Szczegółowe
(WSZ)” w ust. 8.3. Zamawiający jako ww. kryterium wskazał TERMIN WSPARCIA
TECHNICZNEGO OPROGRAMOWANIA (dotyczy II części przedmiotu zamówienia).
Zaznaczył, że zgodnie z ww. opisem: Ocena w zakresie kryterium „termin wsparcia
technicznego oprogramowania” zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza
ofertowego (Formularz OF.O.) i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej okresu
wsparcia technicznego w zakresie zamówienia podstawowego (...)”.
Podniósł również okoliczność doprecyzowania przez Zamawiającego, że w
przypadku zaoferowania minimalnego terminu wsparcia technicznego na okres 36 miesięcy,
Zamawiający nie przyzna punktów (0 pkt), zaś w przypadku zaoferowania 42 miesięcy,
Zamawiający przyzna 20 pkt, natomiast w przypadku zaoferowania 48 miesięcy,
Zamawiający przyzna maksymalną ilość punktów, tj. 40 pkt.
Dodatkowo, wyjaśnił, że odpowiedzią z dnia 7 sierpnia br r. na pytanie nr 253 (Czy w
przypadku licencji Microsoft Zamawiający wymaga 36 - miesięcznego supportu - wsparcia
tzw. Software Assurance),
Zamawiający potwierdził, że oczekuje pełnego wsparcia
technicznego, w tym Software Assurance
(Zamawiający oczekuje pełnego wsparcia, w tym
tzw. SA).
W zakresie części II przedmiotu zamówienia, zwrócił uwagę, że w ramach
zamówienia podstawowego Wykonawca zobowiązany był m.in. do dostarczenia licencji
Windows Server Datacenter 2019 (lub równoważnych) w ilości 102 szt. (wraz ze Wsparciem
Technicznym producenta), zgodnie z wymaganiami zawartymi w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (Część III SIWZ - Opis Przedmiotu
zamówienia OPZ, ust. 1.2.1 lit. a) str. 47).
Wskazał przy tym, że w celu dokładnego przedstawienia oferowanego przedmiotu
zamówienia Wykonawcy zobligowani byli wypełnić Formularz Asortymentowo - Cenowy,
stanow
iący merytoryczną treść oferty (ust. 5.5. SIWZ, str. 6 - Ofertę stanowi wypełniony
formularz „Oferta” (Formularz OF.O.) oraz formularze asortymentowo - cenowe (odpowiednio
dla danej części zamówienia: część I przedmiotu zamówienia - Formularz OF.l.; część II
przedmiotu zamówienia - Formularz OF.2.) (...).
Poza tym wyjaśnił, że Formularz Asortymentowo - Cenowy wymagał podania przez
wykonawców takich danych jak: dokładnej nazwy / numeru katalogowego / marki / modelu
oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zdanie
m Odwołującego - ze złożonego przez Symmetry Formularza Asortymentowo -
Cenowego (pozycja 1) wynika, że wykonawca ten zaoferował model Windows Server
Datacenter 2019/PI 1061-241/Microsoft/MS WS19 (16 - Core) DC ROK pl SW SA.
Stwierdził przy tym, że zaoferowana licencja jest produktem OEM w zakresie
Microsoft. OEM to skrót od angielskiego wyrażenia Original Equipment Manufacturer, które
oznacza producenta oryginalnego wyposażenia, czyli firmę sprzedającą produkty innych firm
pod nazwą własnej marki.
Według Odwołującego - produkty te najczęściej mają niższą cenę, ale pozbawione są
wsparcia technicznego producenta i tak jest również w przypadku zaoferowanych przez
Symmetry licencji.
Przyznał, że zgodnie z polityką Microsoft do licencji OEM/detalicznej produktu można
dołączyć autonomiczny pakiet Software Assurance (na pytanie: Czy można dodać pakiet
Software Assurance do licencji OEM/detalicznej produktu, producent Microsoft odpowiada:
Tak. Do licencji OEM/detalicznej produktu można dołączyć autonomiczny pakiet Software
Assurance, ale należy to zrobić w ciągu 90 dni od daty zakupu licencji OEM albo detalicznej
produktu.
W ocenie Odwołującego - ta opcja jest dostępna tylko w przypadku określonych
produktów i określonych programów licencjonowania zbiorowego). Jednak treść oferty
złożonej przez Symmetry nie potwierdza zaoferowania wymaganego Wsparcia
Technicznego wraz z oprogramowaniem ujętym w pozycji 1 Formularza Asortymentowo -
Cenowego.
Powołał się w tym zakresie na wydruk informacji zawartych na stronie internetowej
producenta Microsoft: http://download.microsoft. com/download/1/7/1/1719F272-4084-4DD0-
81D1- 7CFEFB877C6F/FaQs-Product-Licensing-Dl-PL.pdf.
W opinii Odwołującego - dokładny opis oferowanego przedmiotu zamówienia (jakiego
wymagał Zamawiający w Formularzu Asortymentowo - Cenowym) powinien umożliwić
Zamawiającemu jednoznaczną ocenę tego, czy wykonawca zaoferował produkt wraz z
wymaganym Wsparciem Technicznym (tj. z uwzględnieniem Software Assurance) zgodnie z
wymogami OPZ. Miernik należytej staranności, oczekiwanej od przedsiębiorców jako
profesjonalnych uczestników rynku, nakazywał dokonania takiego opisu oferowanego
przedmiotu, aby każdy z użytych symboli (zwł. numer katalogowy - tzw. part numer) pozwalał
Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę tego, czy wykonawca oferuje produkt zgodny z
wymaganiami SIWZ.
Podkreślił przy tym, że każda usługa Software Assurance posiada swój określony
numer katalogowy (part numer) -
w zależności od rodzaju występujących elementów
rozróżniających tę usługę. Wymogiem postępowania zaś było dokonanie takiego opisu
oferowanego przedmiotu w zakresie każdej pozycji Formularza Asortymentowo - Cenowego,
by umożliwić Zamawiającemu pełną i jednoznaczną ocenę tego, czy oferowany produkt
spełnia wymogi SIWZ (w tym przypadku czy posiada wymagane Wsparcie Techniczne
producenta).
Odwołujący oświadczył, że w przypadku swojej oferty w opisie pozycji 1 Formularza
Asortymentowo -
Cenowego znalazł się nie budzący wątpliwości zapis: Windows Server
Datacenter 2019 wraz z Software Assurance zgodnie z wymagania SIWZ: 9EA - 00229-
WinSvrDCCore LicSAPk OLP 16Lic NL Gov CoreLic Qlfd + 9EA-00230- WinSvrDCCore SA
OLP 16 Lic NL Gov CoreLic Qlfd, gdzie part numer 9EA - 00230
oznacza właśnie
rozszerzenie usługi Software Assurance o kolejne 2 lata względem 2 - letniego okresu
podstawowego tej usługi. Tym samym treść Formularza Asortymentowo Cenowego
potwierdza oświadczenie Odwołującego zawarte w treści formularza ofertowego co do
oferowania wsparcia technicznego producenta przez okres 48 miesięcy od daty
zatwierdzenia bez zastrzeżeń przez Strony protokołu Odbioru Dostawy.
W przypadku zaś oferty Symmetry stwierdził, że treść Formularza Asortymentowo
Cenowego w ogóle nie potwierdza wymogu zapewnienia Software Assurance dla
oferowanego produktu Windows Server Datacenter 2019 (pozycja 1 Formularza
Asortymentowo Cenowego).
Zarzucił, że Wykonawca nie wskazał wymaganego numeru katalogowego usługi
Software Assurance (part number), co nie pozwala Zamawiającemu na przyjęcie, by usługa
ta - jako element przedmiotu
zamówienia - w ogóle została zaoferowana. Tym samym treść
Formularza Asortymentowo -
Cenowego nie potwierdza oświadczenia zawartego w
Formularzu Ofertowym co do oferowania przez Symmetry wsparcia producenta przez okres
48 miesięcy od daty zatwierdzenia bez zastrzeżeń przez Strony protokołu Odbioru Dostawy.
Z ostrożności zauważył, że nie może być uznane za właściwe opisanie usługi
wsparcia i podanie wymaganego w SIWZ numeru katalogowego podanie skrótu „SW SA”.
Po pierwsze, skrót ten nie wiadomo co znaczy (jego znaczenie jest jedynie w kwestii
domysłów).
Po drugie, nie definiuje on usługi Software Assurance świadczonej w ramach
wsparcia technicznego przez producenta Microsoft.
Po trzecie, nie jest to podanie wymaganego numeru katalogowego jakim posługuje
się ww. producent dla oznaczenia świadczonej przez siebie usługi Software Assurance.
Z tych też względów podanie owego skrótu nie może być potraktowanie – w ocenie
Odwołującego - jako wypełnienie zobowiązania wykonawcy do jednoznacznego i dokładnego
op
isania przedmiotu swego świadczenia.
Tym samym oferta Symmetry -
bez uwzględnienia w jej treści usługi Sofware
Assurance -
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodna
z treścią SIWZ.
Pismem z dnia 9 listopada 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, a także zgłosił takie przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
KIO 2874/20
W dniu 23 października 2020 r. Odwołujący: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Symmetry.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 2
listopada 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części
2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejs
zej, w cz. 2 zamówienia,
niezgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji, z uwagi na przyznanie ofertom
wykonawców Symmetry, Asseco i S&T maksymalnej ilości punktów w kryterium „Termin
wsparcia technicznego oprogramowania”, pomimo, iż oferty tych wykonawców nie obejmują
wsparcia technicznego oprogramowania przez okres 48 miesięcy, który uzasadnia
przyznanie maksymalnej punktacji - 40 pkt -
na podstawie opisu kryteriów oceny oferty
określonych w SIWZ, z uwagi na zaoferowanie wsparcia producenta oprogramowania Red
Hat jedynie na okres 36 miesięcy, a nie na okres 48 miesięcy.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;
3.
Dokonania ponown
ej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
obniżeniem punktacji ofert wykonawców Symmetry, Asseco i S&T.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera
ofertę na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji, tj. jak wynika z Roz. II Cz. B pkt 8.3
SIWZ -
wykonawca mógł otrzymać w cz. 2 zamówienia 40 punktów, jeśli zaoferował Termin
Wsparcia Technicznego Oprogramowania w ramach zamówienia podstawowego wynoszący
48 miesięcy.
Dodatkowo, zauważył, że zakres Wsparcia Technicznego Oprogramowania został
opisany w Pkt 3.2 OPZ dla cz. 2 zamówienia, zgodnie z którym, w ramach tego Wsparcia
wykonawca miał zapewnić m. in., aby dostarczone Oprogramowanie było objęte co najmniej
36 miesięcznym wsparciem technicznym producenta liczonym od dnia podpisania przez
Strony bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Dostawy (Pkt 3.2 lit. c) dla cz. 2 zamówienia).
Wymaganie to stanowi integralną część zakresu punktowanego Wsparcia Technicznego
Oprogramowania.
Z powyższego wywodził, że jeżeli zatem dany wykonawca zadeklarował 48 miesięcy
Wsparcia Technicznego Oprogramowania, nie mógł zaoferować jedynie 36 miesięcznego
wsparcia producenta, bowiem oznaczałoby to, że na ostatnie, dodatkowe i punktowane 12
miesięcy Wsparcie Techniczne Oprogramowania świadczone byłoby w niepełnym zakresie.
Wskazał przy tym, że Zamawiający nie przewidział w opisie kryterium oceny ofert, że
przyzna punkty za niepełne Wsparcie Techniczne Oprogramowania lub za Wsparcie
Techniczne Oprogramowania z wyłączeniem wsparcia producenta.
Podkreślił, że Zamawiający nie zdefiniował w odmienny sposób pojęcia Wsparcia
Technicznego Oprogramowania na potrzeby kryterium oceny ofert.
Zaznaczył również, że w zakres Wsparcia Technicznego Oprogramowania wchodzą
nie tylko świadczenia wykonawcy, lecz również produkty producenta Oprogramowania, a
wobec tego nie jest wystarczające dla przyznania punktacji w kryterium Termin Wsparcia
Technicznego Oprogramowania oparcie się jedynie na deklaracji Wykonawcy w Formularzu
Ofertowym, bowiem dla
Wsparcia w punktowanym okresie 48 miesięcy wymagany był
określony produkt producenta oprogramowania, Zamawiający winien był zweryfikować, czy
odpowiedni produkt został zaoferowany.
W związku z tym argumentował, że oparcie się jedynie na deklaracji wykonawcy było
tym bardziej nieuzasadnione, że sam Zamawiający przewidział, iż wykonawcy oferowane
produkty mieli podać w treści oferty (Formularz 0.2).
Stwierdził przy tym, że aby móc zaoferować wsparcie producenta w okresie 48
miesięcy dla oprogramowania Red Hat Enterprise Linux (dalej RHEL) oraz Red Hat JBoss
Enterprise Application Platform (dalej RHJBoss), konieczne było zaoferowanie licencji -
wsparcia producenckiego na okres 4 lat - licencja taka to odpowiednio RH00001F4 dla RHEL
i MW0161758F4 dla RHJBoss.
Przekonywał, że poza Odwołującym, żaden z wykonawców deklarujących Wsparcie
Techniczne Oprogramowania przez okres 48 miesięcy tj. ani Symmetry, ani Asseco, ani S&T
nie zaoferował takiego wsparcia dla produktów RHEL i RHJBoss.
Zdaniem Odwołującego - w ofertach tych wykonawców (Formularze 0.2) zostały
zaoferowane produkty uwzględniające okres wsparcia producenta wynoszący 36 miesięcy,
bowiem każdy z tych wykonawców zaoferował produkty z oznaczeniem (part number)
RH00001F3, a nie w wersji RH00001F4 oraz MW0161758F3, a nie w wersji MW0161758F4.
W opinii Odwołującego - wersja 4-letnia wsparcia dla produktów RHEL i RHJBoss nie
jest rozwiązaniem standardowym, aby uzyskać ofertę na ten konkretny produkt wykonawca
musi zgłosić się po specjalną ofertę do przedstawiciela producenta, dystrybutora.
Wyjaśnił, że produkty te, z uwagi na różny czasowy zakres świadczenia usług, różnią
się oczywiście także ceną, co wpływało na punktację w cenowym kryterium oceny ofert.
Tym samym pomimo deklaracji wykonawców Symmetry, Asseco oraz S&T, co do
zapewnienia Terminu Wsparcia Oprogramowania przez okres 48 miesięcy w ramach
zamówienia podstawowego, w swoich ofertach ujęli oni wsparcie producenta przez okres
jedynie 36 miesięcy.
W związku z tym podniósł, że nie mogą zatem uzyskać maksymalnej punktacji w
kryterium terminu Wsparcia Technicznego Oprogramowania zgodnie z Roz. II cz. B pkt 8.3
SIWZ, bowiem nie zaoferowali Wsparcia Technicznego Oprogramowania w pełnym zakresie
przez cały punktowany okres.
Kontynuując rozważania, wyraził przekonanie, że oznacza to, że wskazani wyżej
wykonawcy w sposób nieuprawniony otrzymali dodatkowe 40 punktów podczas oceny ich
ofert. Zamawiający przyznał im dodatkową punktację, pomimo, iż oferty te nie gwarantowały
Wsparcia Technicznego Oprogramowania w okresie wymaganym do uzyskania takiej
punktacji. W świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów, oferty te powinny w tym
kryterium oceny ofert uzyskać 0 pkt.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że nie jest możliwe ani uzupełnienie, ani
wyjaśnienie oferty złożonych przez wykonawców Symmetry, Asseco oraz S&T w zakresie
tego kryterium, co wynika wprost z zastrzeżenia poczynionego przez Zamawiającego w
Formularzu Ofertowym, a także w Roz. II Cz. B pkt 8.3 SIWZ zgodnie z którym „Informacje
dotyczące terminów Wsparcia Technicznego jakie oferuje Wykonawca nie będą podlegały
uzupełnieniu i nie będzie można uzyskać dodatkowej liczby punktów w powyższym kryterium
w wyniku złożenia wyjaśnień w tej kwestii przez Wykonawcę po otwarciu ofert”.
Mając na względzie powyższe, zważywszy, że niezgodnie z określonymi przez
Zamawiającego kryteriami oferty, Zamawiający przyznał ofertom wykonawców Symmetry,
Asseco oraz S&T dodatkowe punkty za wydłużony okres Wsparcia Technicznego
Oprogramowania, pomimo, że oferty tych wykonawców nie obejmują takiego wydłużonego
wsparcia w pełnym zakresie z uwagi na zaoferowanie zbyt krótkiego wsparcia producenta
dla oprogramowania RHEL i RHJBoss oraz z uwagi na to, że w zakresie tego kryterium
oceny ofert, oferty nie mogą być uzupełniane, ani wyjaśniane, Odwołujący wnosił jak na
wstępie.
Pismem z dnia 9 listopada 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, a także zgłosił takie przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca S&T
Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
KIO 2865/20
KIO 2874/20
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ wraz z jej modyfikacjami, ofert
Przystępujących,
odwołań,
zawiadomienia
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 23 października 2020r.
w zakresie części 2, odpowiedzi Zamawiającego na odwołania z dnia 20 listopada 2020 r.,
pisma procesowego Przystępującego S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia
20
listopada 2020 r., pism procesowych Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z
dnia 23 listopada 2020 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień i
dowodów Izba postanowiła odwołania oddalić.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpisy zostały przez Odwołujących
uiszczone, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
KIO 2865/20
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7, art.89 ust.1 pkt 2, art.91 ust.1
ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powinna zostać odrzucona
przez Zamawiającego z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu, Izba
ustaliła, że Zamawiający sporządził w ramach SIWZ formularz OF.2. BDG.ZPB.230.33.2020
FORMULARZ ASORTYMENTOWO
– CENOWY W ZAKRESIE CZĘŚCI II PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA (Uwaga! Dokument stanowi treść oferty) na którym wykonawcy byli
zobowiązani złożyć oświadczenie następującej treści: „Składając ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Dostawa Sprzętu i Oprogramowania wraz ze Wsparciem Technicznym”, oferujemy
realizację części II przedmiotu zamówienia na następujących warunkach:….”.
Izba stwierdziła również w zakresie objętym sporem, że powyższy dokument opisywał
w kolumnie B pod l.p.1 przedmiot zamówienia jako Windows Server Datacenter 2019 lub
równoważny, a w kolumnie C wykonawcy mieli wskazać także Nazwę / numer katalogowy /
markę / model.
Dodatkowo, Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający na tym formularzu uczynił jedyne
zastrzeżenie o następującej treści: „Wynagrodzenie, ujęte w formularzu asortymentowo
cenowym dla Części II przedmiotu zamówienia obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia, na które składają się w szczególności: koszty związane z
dostawą Oprogramowania wraz z Dokumentacją, Wsparciem Technicznym, udzieleniem
licencji wskazanych w §7 IPU. Wspomniane wynagrodzenie wyczerpuje wszelkie należności
Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją Umowy. Wykonawcy nie
przysługuje zwrot od Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów poniesionych
przez Wykonawcę w związku z realizacją Umowy.”.
W wykonaniu powyższych postanowień Przystępujący Symmetry sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie składając ofertę przedłożył również formularz OF.2., gdzie pod.l.p.1 w
kolumnie
C oświadczył, że zaoferował Windows Server Datacenter 2019 / P11061- 241 /
Microsoft / MS WS19 (16-Core) DC ROK pl SW SA.
Jednocześnie Izba ustaliła, że zgodnie z treścią Formularza OF.0. - Oferta dla
Ministerstwa Finansów Przystępujący Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w pkt 5.2.
oświadczył, że „…w zakresie części II przedmiotu zamówienia: oferujemy wsparcie
producenta przez okres: 48 miesięcy lub więcej tj. ……. miesięcy (podać) od daty
zatwierdzenia bez zastrzeżeń przez Strony Protokołu Odbioru Dostawy.
UWAGA! W przypadku braku podania przez Wykonawcę w ofercie informacji
dotyczącej deklarowanego okresu wsparcia technicznego lub zaznaczenia więcej niż jednej
możliwości wyboru (deklaracji), oferta Wykonawcy otrzyma zero (0) punktów w kryterium
„Termin Wsparcia Technicznego Oprogramowania”, a Wykonawca będzie związany
minimalnym terminem wynikającym z SIWZ wynoszącym 36 miesięcy od daty zatwierdzenia
bez zastrzeżeń przez Strony Protokołu Odbioru Dostawy. Informacje dotyczące terminów
Wsparcia Techn
icznego jakie oferuje Wykonawca nie będą podlegały uzupełnieniu i nie
będzie można uzyskać dodatkowej liczby punktów w powyższym kryterium w wyniku
złożenia wyjaśnień w tej kwestii przez Wykonawcę po otwarciu ofert.”.
Bezsporna pomiędzy stronami i uczestnikami jest okoliczność, że powyższy
dokument i
zawarte w nim oświadczenie złożone przez Przystępującego w następstwie
wykonania powyższych postanowień SIWZ stanowiło treść oferty.
Istotą sporu jest zaś problem spełniania przez powyższe oświadczenie
Przyst
ępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wymogu zaoferowania
wsparcia technicznego
– Software Assurance na okres 48 miesięcy.
Do zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 konieczna jest przede wszystkim
identyfikacja trzech elementów:
1)
konkretnej treści SIWZ,
2)
konkretnej treści oferty,
3)
stwierdzenie występowania kolizji pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.
W omawianej sprawie - w przekonaniu Izby -
Odwołujący nie udowodnił przesłanki
związanej wykazaniem sprzeczności pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.
Za powyższym poglądem przemawia przede wszystkim treść oświadczenia
Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z 16 września 2020 r. zawarta
w pkt 5.2 Formularza OF.0. -
Oferta dla Ministerstwa Finansów, gdzie ten Przystępujący w
sposób jednoznaczny zadeklarował wsparcie producenta przez okres 48 miesięcy.
Natomiast, nie mogło ujść uwadze Izby, że w formularzu OF.2. stanowiącym
formularz asortymentowo
– cenowy w zakresie części II przedmiotu zamówienia,
Zamawiający nie umieścił instrukcji dla wykonawców czy powyższy numer katalogowy miał
dotyczyć również usługi wsparcia technicznego, obok produktu podstawowego, to jest
oprogramowania Windows Server Datacenter 2019 lub równoważnego.
Według zapatrywania Izby - zarzut Odwołującego w tej mierze mógłby być rozważany
jedynie w sytuacji, gdyby Zamawiający przewidział w treści formularza OF.2. odrębnie
podział na oprogramowanie jako produkt podstawowy i odrębnie usługę wsparcia tego
oprogramowania
z obowiązkiem podania dwóch odrębnych numerów katalogowych.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za takim rozumieniem SIWZ jest również
fakt, że cyt. wyżej formularz OF.2. w ogóle nie przewidywał obowiązku złożenia w nim przez
wykonawców oświadczenia o danym zaoferowanym okresie udzielonego wsparcia
technicznego.
Powyższej oceny dowodów nie zmieniają przedłożone przez Odwołującego na
posiedzeniu oświadczenie Arrow ECS sp. z o.o.(dowód nr 1) z dnia 10.11.2020 r.
autoryzowanego dystrybutora rozwiązań firmy Microsoft, który potwierdza istnienie produktu
jako niestandardowego oprogramowania typu OEM.
W ocenie Izby - powy
ższe stanowisko nie przesądza o tym czy zaoferowany przez
Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie produkt zawiera w sobie
również usługę wsparcia technicznego.
Należy zauważyć, że wystawca tego dokumentu posługuje się sformułowaniem
„Microsoft nie potwierdza, że produkt…zawiera w sobie pakiet Software Assurance.”, ale
również w dokumencie tym brak jest zaprzeczenia, że uzyskanie owego wsparcia
technicznego nie możliwe w inny sposób. Wprost przeciwnie stwierdza, że jest możliwe
nabycie takiego
wsparcia odrębnie.
Powyższe okoliczności potwierdza również dowód nr 2 przedłożony przez
Odwołującego z korespondencji e-mailowej.
Odwołujący nie udowodnił również, że Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie nie jest w stanie zrealizować procedury Microsoft przewidującej
możliwość dołączenia do licencji OEM/detalicznej produktu autonomicznego pakietu
Software Assurance w ciągu 90 dni od daty zakupu licencji OEM.
Wymaga również zauważenia, że Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał od
wykonawców szczególnego sposobu kontraktowania dodatkowej usługi wsparcia z okresem
obowiązywania łącznie na 4 lata, na 3 lata plus 1 rok, czy na 2 lata razy 2.
Ostatecznie, dowód Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
korespondencji e-mailowej z Hewlett Packard Enterprise Polska sp. z o.o. potwierdza
istnienie wyceny dla wsparcia technicznego na okres 48 miesięcy.
W związku z powyższym – w przekonaniu Izby – zaproponowana przez
Odwołującego wykładnia spornych postanowień SIWZ ma charakter arbitralny, a jego
wywody nie wykazały występującej sprzeczności treści oferty Przystępującego Symmetry sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie z treścią SIWZ.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw pra
wnych do odrzucenia oferty Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 2874/20
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i art.91 ust.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
wybrał najkorzystniejszą ofertę Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. w sposób zgodny z art.91 ust.1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że na rozprawie pełnomocnicy Odwołującego
złożyli oświadczenie, że jeżeli chodzi o produkt RedHead JBoss nie mają dodatkowych
oświadczeń od producenta i w związku z tym cofają w tym zakresie zarzut odnoszący się do
tego produktu, który był wskazany w 3 pozycji formularza asortymentowo-cenowego.
W związku z powyższym z tego powodu, że pomiędzy stronami w tym zakresie nie
ma sporu Izba uznała rozpoznanie zarzutu w tej części za bezprzedmiotowe.
Dalej,
Izba ustaliła, że w części II SIWZ – Warunki Szczególne(WSZ) w lit. B
Zamawiający ustalił kryteria oceny ofert, w tym dla części II przedmiotu zamówienia, gdzie
wskazał termin wsparcia technicznego oprogramowania o wadze 40%.
W pkt 8.3. powyższych postanowień SIWZ Zamawiający przewidział możliwość
uzyskania 40 punktów za okres wsparcia technicznego 48 miesięcy lub więcej.
Ustalono, że w swoich Formularzach OF.0. - Oferta dla Ministerstwa Finansów
wykonawcy, co do których został zgłoszony zarzut odwołania zaoferowali 48 miesięczny
okres wsparcia technicznego od daty zatwierdzenia bez zastrzeżeń przez Strony Protokołu
Odbioru Dostawy.
Dodatkowo, stwierdzono, że wykonawcy ci w formularzu OF.2. stanowiącym
formularz asortymentowo
– cenowy w zakresie części II przedmiotu zamówienia wpisali pod
l.p. 2 w kolumnie C numer katalogowy RH00001F3 dla produktu Red Hat Enterprise Linux for
Virtual Datacenters.
Opierając się o powyższe dokumenty i zawarte w nich oświadczenia, Izba nie
podzieliła wywodu Odwołującego, że bezzasadne było przyznanie 40 punktów dla tych
wykonawców z tego powodu, że końcówka numeru katalogowego zadeklarowana w
formularzu cenowo - asortymentowym
odnosiła się do trzech lat wsparcia technicznego, tj.
36 miesięcznego okresu za który Zamawiający przewidział jedynie 0 pkt, a nie okresu 48
miesięcy za który Zamawiający przyznawał 40 punktów.
W tej mierze Odwołujący przedstawił wyciąg z korespondencji mailowej z dnia 30
października 2020 r. od sprzedawcy oprogramowania Red Hat (dowód nr 1), z której wynika,
że jeden produkt jest na 3, a drugi na 4 lata.
W ocenie Izby
– informacja ta nie jest precyzyjna, bowiem Odwołujący zadając
pytanie wskazał dwa produkty o numerze RH00001F3 oraz o numerze RH00001F4, a z
powyższego oświadczenia wiedzy sprzedawcy Red Hat nie wynika jednoznacznie, o który
produkt chodzi.
Powyższemu dowodowi Odwołującego przeczy dowód przedłożony przez
Przystępującego wykonawcę S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
korespondencji mailowej z dnia 18 listopada 2020 r. od innego sprzedawcy oprogramowania
Red Hat, z którego wynika, że sufiks F3 znajdujący się pod l.p.2 formularza cenowo –
asortymentowego może dotyczyć zarówno 3 letniego, jak i 4 letniego okresu wsparcia
technicznego.
Dodatkowo,
Izba oddaliła złożone przez Odwołującego dowody nr 3 i 5 jako
sporządzone w języku obcym bez tłumaczenia na zasadzie § 19 ust.3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, który stanowi, że wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W
uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia
dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.
Zdaniem Izby
– pozostałe dowody Odwołującego (nr 2 i nr 4) mogą jedynie
potwierdzać powyższą okoliczność udzielenia wsparcia technicznego oprogramowania
zarówno na okresy 3, jak i 4 letnie.
Izba wzięła przy tym pod uwagę, że SIWZ nie przewidywała obowiązku
zadeklarowania w formularzu cenowo
– asortymentowym okresu wsparcia technicznego.
Ostatecznie, dowód Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
korespondencji e-mailowej z Veracomp z dnia 18 i 19 sierpnia 2020 r. potwierdza
, że oferta
dla Przystępującego przewidywała wsparcie techniczne na okres 4 lat.
Mając na uwadze powyższy materiał dowodowy, Izba nie mogła przypuszczeń
Odwołującego potraktować, jako wystarczających do uznania, że Zamawiający dokonał
oceny ofert z naruszeniem ar
t.91 ust.1 ustawy Pzp, stosowanie do którego Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
KIO 2865/20
KIO 2874/20
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy P
zp postanowiła
oddalić odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami p
ostępowania obciąża wykonawców: S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i Integrated Solutions s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: S&T Poland
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt KIO 2865/20
KIO 2874/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa - Minister Finansów wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa
Sprzętu i Oprogramowania wraz ze Wsparciem Technicznym (nr ref.BDG.ZPB.230.33.2020),
- w zakresie cz. II
przedmiotu zamówienia.
Ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 02.07.2020 r. pod nr 307933-2020-PL.
KIO 2865/20
W dniu 23 października 2020 r., Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej jako
Symmetry lub Przystępujący, dokonując publikacji na swojej stronie internetowej
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: S&T Poland
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 2 listopada 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, związanych z
oceną ofert w zakresie części II przedmiotu zamówienia (Dostawa oprogramowania wraz ze
Wsparciem Technicznym
) i polegających na:
1)zaniechaniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
względu na niezgodność ww. oferty Symmetry z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, wynikającą z braku zaoferowania wymaganej usługi
Wsparcia Technicznego producenta (Software Assurance) dla zaoferowanych licencji
Windows Server Datacenter 2019 (pozycja 1 Formularza Asortymentowo - Cenowego),
2) w efekcie dokonaniu wadliwego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Symmetry, pomimo tego, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w związku z
brakiem zaoferowania wymaganej usługi Wsparcia Technicznego producenta (Software
Assurance) dla zaoferowanych licencji Windows Server Datacenter 2019 (pozycja 1
Formularza Asortymentowo - Cenowego).
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Symmetry ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ, wynikającą z braku zaoferowania
wymaganej usługi Wsparcia Technicznego producenta (Software Assurance) dla
zaoferowanych licencji Windows Server Datacenter 2019 (pozycja 1 Formularza
Asortymentowo - Cenowego),
2)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Symmetry, pomimo tego, że treść tej
oferty nie odpowiada treści SIWZ w związku z brakiem zaoferowania wymaganej usługi
Wsparcia Technicznego producenta (Software Assurance) dla zaoferowanych licencji
Windows Server Datacenter 2019 (pozycja 1 Formularza Asortymentowo - Cenowego),
Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
a.
nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Symmetry i dokonania ponownej oceny ofert,
- odrzucenia oferty Symmetry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jako
niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie związanym z wymaganą usługą Wsparcia
Technicznego producenta (Software Assurance) dla zaoferowanych licencji Windows Server
Datacenter 2019 (pozycja 1 Formularza Asortymentowo - Cenowego),
b.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z
pow
odu niezgodności oferty z treścią SIWZ Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (ust. 3 str. 76-77 OPZ) w
ramach Wsparcia Technicznego, Wykonawca zobowiązany jest do (...):
c) dostarczone Oprogram
owanie ma być objęte co najmniej 36 miesięcznym
Wsparciem Technicznym producenta liczonym od dnia podpisania przez Strony bez
zastrzeżeń Protokołu Odbioru Dostawy,
d)
wymianę nośnika (CD, DVD itp.) w ciągu 3 Dni Roboczych, na którym było
dostarczone Oprogramowanie w przypadku jego fizycznego uszkodzenia,
e)
Wykonawca w ramach Wsparcia Technicznego zapewni Aktualizację
Oprogramowania, obejmujące w szczególności nowe wersje Oprogramowania (upgrade),
niższe wersje (downgrade), wydania uzupełniające, poprawki programistyczne (patche),
f)
Wykonawca zapewni całodobowy (7 dni w tygodniu) dostęp do wszelkich serwisów
elektronicznych udostępnianych przez producenta Oprogramowania w tym: repozytoria
Oprogramowania, fora dyskusyjne i bazy wiedzy producentów Oprogramowania,
zawi
erających wykazy znanych symptomów nieprawidłowego działania oraz sposobów
naprawy,
g)
dostarczone przez Wykonawcę aktualizacje Oprogramowania będą wolne od
mechanizmów celowo blokujących jego funkcje i wolne od wirusów, koni trojańskich,
robaków i innych szkodliwych programów. Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia
usług Wsparcia Technicznego w sposób zapobiegający utracie danych, do których będzie
miał dostęp w czasie świadczenia Wsparcia Technicznego,
h)
godziny i dni tygodnia przyjmowania zgłoszeń: 24 godziny na dobę przez 7 dni
w tygodniu (również w dni ustawowo wolne od pracy) na adres e-mail, telefonicznie lub przez
system informatyczny,
i)
za chwilę przyjęcia zgłoszenia uważa się chwilę przesłania Zgłoszenia do
Wykonawcy,
j)
gwarantowany Czas Obsługi na zasadach i warunkach określonych przez
Producenta Oprogramowania.
Jednocześnie zauważył, że zgodnie z pkt 2.11 zd. in fine OPZ (str. 76) - „(...)
Wykonawca w przypadku zaproponowanego Oprogramowania równoważnego, zobowiązany
jest do zapewnienia Wsparcia Technic
znego w zakresie i na poziomie opisanym w OPZ”.
Wskazał, że powyższe Zamawiający potwierdził również udzieloną odpowiedzią z
dnia 7 sierpnia br r. na pytanie nr 256 -
Zamawiający w przypadku oprogramowania
równoważnego ma takie same wymagania jak do wskazanego w SIWZ (...).
Ponadto, wyjaśnił, że w zakresie części II przedmiotu zamówienia Zamawiający
wprowadził także pozacenowe kryterium oceny ofert, związane z ww. Wsparciem
Technicznym, bowiem w dokumencie zatytułowanym „część II SIWZ Warunki Szczegółowe
(WSZ)” w ust. 8.3. Zamawiający jako ww. kryterium wskazał TERMIN WSPARCIA
TECHNICZNEGO OPROGRAMOWANIA (dotyczy II części przedmiotu zamówienia).
Zaznaczył, że zgodnie z ww. opisem: Ocena w zakresie kryterium „termin wsparcia
technicznego oprogramowania” zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza
ofertowego (Formularz OF.O.) i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej okresu
wsparcia technicznego w zakresie zamówienia podstawowego (...)”.
Podniósł również okoliczność doprecyzowania przez Zamawiającego, że w
przypadku zaoferowania minimalnego terminu wsparcia technicznego na okres 36 miesięcy,
Zamawiający nie przyzna punktów (0 pkt), zaś w przypadku zaoferowania 42 miesięcy,
Zamawiający przyzna 20 pkt, natomiast w przypadku zaoferowania 48 miesięcy,
Zamawiający przyzna maksymalną ilość punktów, tj. 40 pkt.
Dodatkowo, wyjaśnił, że odpowiedzią z dnia 7 sierpnia br r. na pytanie nr 253 (Czy w
przypadku licencji Microsoft Zamawiający wymaga 36 - miesięcznego supportu - wsparcia
tzw. Software Assurance),
Zamawiający potwierdził, że oczekuje pełnego wsparcia
technicznego, w tym Software Assurance
(Zamawiający oczekuje pełnego wsparcia, w tym
tzw. SA).
W zakresie części II przedmiotu zamówienia, zwrócił uwagę, że w ramach
zamówienia podstawowego Wykonawca zobowiązany był m.in. do dostarczenia licencji
Windows Server Datacenter 2019 (lub równoważnych) w ilości 102 szt. (wraz ze Wsparciem
Technicznym producenta), zgodnie z wymaganiami zawartymi w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ (Część III SIWZ - Opis Przedmiotu
zamówienia OPZ, ust. 1.2.1 lit. a) str. 47).
Wskazał przy tym, że w celu dokładnego przedstawienia oferowanego przedmiotu
zamówienia Wykonawcy zobligowani byli wypełnić Formularz Asortymentowo - Cenowy,
stanow
iący merytoryczną treść oferty (ust. 5.5. SIWZ, str. 6 - Ofertę stanowi wypełniony
formularz „Oferta” (Formularz OF.O.) oraz formularze asortymentowo - cenowe (odpowiednio
dla danej części zamówienia: część I przedmiotu zamówienia - Formularz OF.l.; część II
przedmiotu zamówienia - Formularz OF.2.) (...).
Poza tym wyjaśnił, że Formularz Asortymentowo - Cenowy wymagał podania przez
wykonawców takich danych jak: dokładnej nazwy / numeru katalogowego / marki / modelu
oferowanego przedmiotu zamówienia.
Zdanie
m Odwołującego - ze złożonego przez Symmetry Formularza Asortymentowo -
Cenowego (pozycja 1) wynika, że wykonawca ten zaoferował model Windows Server
Datacenter 2019/PI 1061-241/Microsoft/MS WS19 (16 - Core) DC ROK pl SW SA.
Stwierdził przy tym, że zaoferowana licencja jest produktem OEM w zakresie
Microsoft. OEM to skrót od angielskiego wyrażenia Original Equipment Manufacturer, które
oznacza producenta oryginalnego wyposażenia, czyli firmę sprzedającą produkty innych firm
pod nazwą własnej marki.
Według Odwołującego - produkty te najczęściej mają niższą cenę, ale pozbawione są
wsparcia technicznego producenta i tak jest również w przypadku zaoferowanych przez
Symmetry licencji.
Przyznał, że zgodnie z polityką Microsoft do licencji OEM/detalicznej produktu można
dołączyć autonomiczny pakiet Software Assurance (na pytanie: Czy można dodać pakiet
Software Assurance do licencji OEM/detalicznej produktu, producent Microsoft odpowiada:
Tak. Do licencji OEM/detalicznej produktu można dołączyć autonomiczny pakiet Software
Assurance, ale należy to zrobić w ciągu 90 dni od daty zakupu licencji OEM albo detalicznej
produktu.
W ocenie Odwołującego - ta opcja jest dostępna tylko w przypadku określonych
produktów i określonych programów licencjonowania zbiorowego). Jednak treść oferty
złożonej przez Symmetry nie potwierdza zaoferowania wymaganego Wsparcia
Technicznego wraz z oprogramowaniem ujętym w pozycji 1 Formularza Asortymentowo -
Cenowego.
Powołał się w tym zakresie na wydruk informacji zawartych na stronie internetowej
producenta Microsoft: http://download.microsoft. com/download/1/7/1/1719F272-4084-4DD0-
81D1- 7CFEFB877C6F/FaQs-Product-Licensing-Dl-PL.pdf.
W opinii Odwołującego - dokładny opis oferowanego przedmiotu zamówienia (jakiego
wymagał Zamawiający w Formularzu Asortymentowo - Cenowym) powinien umożliwić
Zamawiającemu jednoznaczną ocenę tego, czy wykonawca zaoferował produkt wraz z
wymaganym Wsparciem Technicznym (tj. z uwzględnieniem Software Assurance) zgodnie z
wymogami OPZ. Miernik należytej staranności, oczekiwanej od przedsiębiorców jako
profesjonalnych uczestników rynku, nakazywał dokonania takiego opisu oferowanego
przedmiotu, aby każdy z użytych symboli (zwł. numer katalogowy - tzw. part numer) pozwalał
Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę tego, czy wykonawca oferuje produkt zgodny z
wymaganiami SIWZ.
Podkreślił przy tym, że każda usługa Software Assurance posiada swój określony
numer katalogowy (part numer) -
w zależności od rodzaju występujących elementów
rozróżniających tę usługę. Wymogiem postępowania zaś było dokonanie takiego opisu
oferowanego przedmiotu w zakresie każdej pozycji Formularza Asortymentowo - Cenowego,
by umożliwić Zamawiającemu pełną i jednoznaczną ocenę tego, czy oferowany produkt
spełnia wymogi SIWZ (w tym przypadku czy posiada wymagane Wsparcie Techniczne
producenta).
Odwołujący oświadczył, że w przypadku swojej oferty w opisie pozycji 1 Formularza
Asortymentowo -
Cenowego znalazł się nie budzący wątpliwości zapis: Windows Server
Datacenter 2019 wraz z Software Assurance zgodnie z wymagania SIWZ: 9EA - 00229-
WinSvrDCCore LicSAPk OLP 16Lic NL Gov CoreLic Qlfd + 9EA-00230- WinSvrDCCore SA
OLP 16 Lic NL Gov CoreLic Qlfd, gdzie part numer 9EA - 00230
oznacza właśnie
rozszerzenie usługi Software Assurance o kolejne 2 lata względem 2 - letniego okresu
podstawowego tej usługi. Tym samym treść Formularza Asortymentowo Cenowego
potwierdza oświadczenie Odwołującego zawarte w treści formularza ofertowego co do
oferowania wsparcia technicznego producenta przez okres 48 miesięcy od daty
zatwierdzenia bez zastrzeżeń przez Strony protokołu Odbioru Dostawy.
W przypadku zaś oferty Symmetry stwierdził, że treść Formularza Asortymentowo
Cenowego w ogóle nie potwierdza wymogu zapewnienia Software Assurance dla
oferowanego produktu Windows Server Datacenter 2019 (pozycja 1 Formularza
Asortymentowo Cenowego).
Zarzucił, że Wykonawca nie wskazał wymaganego numeru katalogowego usługi
Software Assurance (part number), co nie pozwala Zamawiającemu na przyjęcie, by usługa
ta - jako element przedmiotu
zamówienia - w ogóle została zaoferowana. Tym samym treść
Formularza Asortymentowo -
Cenowego nie potwierdza oświadczenia zawartego w
Formularzu Ofertowym co do oferowania przez Symmetry wsparcia producenta przez okres
48 miesięcy od daty zatwierdzenia bez zastrzeżeń przez Strony protokołu Odbioru Dostawy.
Z ostrożności zauważył, że nie może być uznane za właściwe opisanie usługi
wsparcia i podanie wymaganego w SIWZ numeru katalogowego podanie skrótu „SW SA”.
Po pierwsze, skrót ten nie wiadomo co znaczy (jego znaczenie jest jedynie w kwestii
domysłów).
Po drugie, nie definiuje on usługi Software Assurance świadczonej w ramach
wsparcia technicznego przez producenta Microsoft.
Po trzecie, nie jest to podanie wymaganego numeru katalogowego jakim posługuje
się ww. producent dla oznaczenia świadczonej przez siebie usługi Software Assurance.
Z tych też względów podanie owego skrótu nie może być potraktowanie – w ocenie
Odwołującego - jako wypełnienie zobowiązania wykonawcy do jednoznacznego i dokładnego
op
isania przedmiotu swego świadczenia.
Tym samym oferta Symmetry -
bez uwzględnienia w jej treści usługi Sofware
Assurance -
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jako niezgodna
z treścią SIWZ.
Pismem z dnia 9 listopada 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, a także zgłosił takie przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
KIO 2874/20
W dniu 23 października 2020 r. Odwołujący: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Symmetry.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 2
listopada 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części
2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejs
zej, w cz. 2 zamówienia,
niezgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji, z uwagi na przyznanie ofertom
wykonawców Symmetry, Asseco i S&T maksymalnej ilości punktów w kryterium „Termin
wsparcia technicznego oprogramowania”, pomimo, iż oferty tych wykonawców nie obejmują
wsparcia technicznego oprogramowania przez okres 48 miesięcy, który uzasadnia
przyznanie maksymalnej punktacji - 40 pkt -
na podstawie opisu kryteriów oceny oferty
określonych w SIWZ, z uwagi na zaoferowanie wsparcia producenta oprogramowania Red
Hat jedynie na okres 36 miesięcy, a nie na okres 48 miesięcy.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;
3.
Dokonania ponown
ej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
obniżeniem punktacji ofert wykonawców Symmetry, Asseco i S&T.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera
ofertę na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji, tj. jak wynika z Roz. II Cz. B pkt 8.3
SIWZ -
wykonawca mógł otrzymać w cz. 2 zamówienia 40 punktów, jeśli zaoferował Termin
Wsparcia Technicznego Oprogramowania w ramach zamówienia podstawowego wynoszący
48 miesięcy.
Dodatkowo, zauważył, że zakres Wsparcia Technicznego Oprogramowania został
opisany w Pkt 3.2 OPZ dla cz. 2 zamówienia, zgodnie z którym, w ramach tego Wsparcia
wykonawca miał zapewnić m. in., aby dostarczone Oprogramowanie było objęte co najmniej
36 miesięcznym wsparciem technicznym producenta liczonym od dnia podpisania przez
Strony bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru Dostawy (Pkt 3.2 lit. c) dla cz. 2 zamówienia).
Wymaganie to stanowi integralną część zakresu punktowanego Wsparcia Technicznego
Oprogramowania.
Z powyższego wywodził, że jeżeli zatem dany wykonawca zadeklarował 48 miesięcy
Wsparcia Technicznego Oprogramowania, nie mógł zaoferować jedynie 36 miesięcznego
wsparcia producenta, bowiem oznaczałoby to, że na ostatnie, dodatkowe i punktowane 12
miesięcy Wsparcie Techniczne Oprogramowania świadczone byłoby w niepełnym zakresie.
Wskazał przy tym, że Zamawiający nie przewidział w opisie kryterium oceny ofert, że
przyzna punkty za niepełne Wsparcie Techniczne Oprogramowania lub za Wsparcie
Techniczne Oprogramowania z wyłączeniem wsparcia producenta.
Podkreślił, że Zamawiający nie zdefiniował w odmienny sposób pojęcia Wsparcia
Technicznego Oprogramowania na potrzeby kryterium oceny ofert.
Zaznaczył również, że w zakres Wsparcia Technicznego Oprogramowania wchodzą
nie tylko świadczenia wykonawcy, lecz również produkty producenta Oprogramowania, a
wobec tego nie jest wystarczające dla przyznania punktacji w kryterium Termin Wsparcia
Technicznego Oprogramowania oparcie się jedynie na deklaracji Wykonawcy w Formularzu
Ofertowym, bowiem dla
Wsparcia w punktowanym okresie 48 miesięcy wymagany był
określony produkt producenta oprogramowania, Zamawiający winien był zweryfikować, czy
odpowiedni produkt został zaoferowany.
W związku z tym argumentował, że oparcie się jedynie na deklaracji wykonawcy było
tym bardziej nieuzasadnione, że sam Zamawiający przewidział, iż wykonawcy oferowane
produkty mieli podać w treści oferty (Formularz 0.2).
Stwierdził przy tym, że aby móc zaoferować wsparcie producenta w okresie 48
miesięcy dla oprogramowania Red Hat Enterprise Linux (dalej RHEL) oraz Red Hat JBoss
Enterprise Application Platform (dalej RHJBoss), konieczne było zaoferowanie licencji -
wsparcia producenckiego na okres 4 lat - licencja taka to odpowiednio RH00001F4 dla RHEL
i MW0161758F4 dla RHJBoss.
Przekonywał, że poza Odwołującym, żaden z wykonawców deklarujących Wsparcie
Techniczne Oprogramowania przez okres 48 miesięcy tj. ani Symmetry, ani Asseco, ani S&T
nie zaoferował takiego wsparcia dla produktów RHEL i RHJBoss.
Zdaniem Odwołującego - w ofertach tych wykonawców (Formularze 0.2) zostały
zaoferowane produkty uwzględniające okres wsparcia producenta wynoszący 36 miesięcy,
bowiem każdy z tych wykonawców zaoferował produkty z oznaczeniem (part number)
RH00001F3, a nie w wersji RH00001F4 oraz MW0161758F3, a nie w wersji MW0161758F4.
W opinii Odwołującego - wersja 4-letnia wsparcia dla produktów RHEL i RHJBoss nie
jest rozwiązaniem standardowym, aby uzyskać ofertę na ten konkretny produkt wykonawca
musi zgłosić się po specjalną ofertę do przedstawiciela producenta, dystrybutora.
Wyjaśnił, że produkty te, z uwagi na różny czasowy zakres świadczenia usług, różnią
się oczywiście także ceną, co wpływało na punktację w cenowym kryterium oceny ofert.
Tym samym pomimo deklaracji wykonawców Symmetry, Asseco oraz S&T, co do
zapewnienia Terminu Wsparcia Oprogramowania przez okres 48 miesięcy w ramach
zamówienia podstawowego, w swoich ofertach ujęli oni wsparcie producenta przez okres
jedynie 36 miesięcy.
W związku z tym podniósł, że nie mogą zatem uzyskać maksymalnej punktacji w
kryterium terminu Wsparcia Technicznego Oprogramowania zgodnie z Roz. II cz. B pkt 8.3
SIWZ, bowiem nie zaoferowali Wsparcia Technicznego Oprogramowania w pełnym zakresie
przez cały punktowany okres.
Kontynuując rozważania, wyraził przekonanie, że oznacza to, że wskazani wyżej
wykonawcy w sposób nieuprawniony otrzymali dodatkowe 40 punktów podczas oceny ich
ofert. Zamawiający przyznał im dodatkową punktację, pomimo, iż oferty te nie gwarantowały
Wsparcia Technicznego Oprogramowania w okresie wymaganym do uzyskania takiej
punktacji. W świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów, oferty te powinny w tym
kryterium oceny ofert uzyskać 0 pkt.
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że nie jest możliwe ani uzupełnienie, ani
wyjaśnienie oferty złożonych przez wykonawców Symmetry, Asseco oraz S&T w zakresie
tego kryterium, co wynika wprost z zastrzeżenia poczynionego przez Zamawiającego w
Formularzu Ofertowym, a także w Roz. II Cz. B pkt 8.3 SIWZ zgodnie z którym „Informacje
dotyczące terminów Wsparcia Technicznego jakie oferuje Wykonawca nie będą podlegały
uzupełnieniu i nie będzie można uzyskać dodatkowej liczby punktów w powyższym kryterium
w wyniku złożenia wyjaśnień w tej kwestii przez Wykonawcę po otwarciu ofert”.
Mając na względzie powyższe, zważywszy, że niezgodnie z określonymi przez
Zamawiającego kryteriami oferty, Zamawiający przyznał ofertom wykonawców Symmetry,
Asseco oraz S&T dodatkowe punkty za wydłużony okres Wsparcia Technicznego
Oprogramowania, pomimo, że oferty tych wykonawców nie obejmują takiego wydłużonego
wsparcia w pełnym zakresie z uwagi na zaoferowanie zbyt krótkiego wsparcia producenta
dla oprogramowania RHEL i RHJBoss oraz z uwagi na to, że w zakresie tego kryterium
oceny ofert, oferty nie mogą być uzupełniane, ani wyjaśniane, Odwołujący wnosił jak na
wstępie.
Pismem z dnia 9 listopada 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, a także zgłosił takie przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca S&T
Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
KIO 2865/20
KIO 2874/20
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ wraz z jej modyfikacjami, ofert
Przystępujących,
odwołań,
zawiadomienia
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 23 października 2020r.
w zakresie części 2, odpowiedzi Zamawiającego na odwołania z dnia 20 listopada 2020 r.,
pisma procesowego Przystępującego S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia
20
listopada 2020 r., pism procesowych Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z
dnia 23 listopada 2020 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień i
dowodów Izba postanowiła odwołania oddalić.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpisy zostały przez Odwołujących
uiszczone, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
KIO 2865/20
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7, art.89 ust.1 pkt 2, art.91 ust.1
ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powinna zostać odrzucona
przez Zamawiającego z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu, Izba
ustaliła, że Zamawiający sporządził w ramach SIWZ formularz OF.2. BDG.ZPB.230.33.2020
FORMULARZ ASORTYMENTOWO
– CENOWY W ZAKRESIE CZĘŚCI II PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA (Uwaga! Dokument stanowi treść oferty) na którym wykonawcy byli
zobowiązani złożyć oświadczenie następującej treści: „Składając ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Dostawa Sprzętu i Oprogramowania wraz ze Wsparciem Technicznym”, oferujemy
realizację części II przedmiotu zamówienia na następujących warunkach:….”.
Izba stwierdziła również w zakresie objętym sporem, że powyższy dokument opisywał
w kolumnie B pod l.p.1 przedmiot zamówienia jako Windows Server Datacenter 2019 lub
równoważny, a w kolumnie C wykonawcy mieli wskazać także Nazwę / numer katalogowy /
markę / model.
Dodatkowo, Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający na tym formularzu uczynił jedyne
zastrzeżenie o następującej treści: „Wynagrodzenie, ujęte w formularzu asortymentowo
cenowym dla Części II przedmiotu zamówienia obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia, na które składają się w szczególności: koszty związane z
dostawą Oprogramowania wraz z Dokumentacją, Wsparciem Technicznym, udzieleniem
licencji wskazanych w §7 IPU. Wspomniane wynagrodzenie wyczerpuje wszelkie należności
Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją Umowy. Wykonawcy nie
przysługuje zwrot od Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów poniesionych
przez Wykonawcę w związku z realizacją Umowy.”.
W wykonaniu powyższych postanowień Przystępujący Symmetry sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie składając ofertę przedłożył również formularz OF.2., gdzie pod.l.p.1 w
kolumnie
C oświadczył, że zaoferował Windows Server Datacenter 2019 / P11061- 241 /
Microsoft / MS WS19 (16-Core) DC ROK pl SW SA.
Jednocześnie Izba ustaliła, że zgodnie z treścią Formularza OF.0. - Oferta dla
Ministerstwa Finansów Przystępujący Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w pkt 5.2.
oświadczył, że „…w zakresie części II przedmiotu zamówienia: oferujemy wsparcie
producenta przez okres: 48 miesięcy lub więcej tj. ……. miesięcy (podać) od daty
zatwierdzenia bez zastrzeżeń przez Strony Protokołu Odbioru Dostawy.
UWAGA! W przypadku braku podania przez Wykonawcę w ofercie informacji
dotyczącej deklarowanego okresu wsparcia technicznego lub zaznaczenia więcej niż jednej
możliwości wyboru (deklaracji), oferta Wykonawcy otrzyma zero (0) punktów w kryterium
„Termin Wsparcia Technicznego Oprogramowania”, a Wykonawca będzie związany
minimalnym terminem wynikającym z SIWZ wynoszącym 36 miesięcy od daty zatwierdzenia
bez zastrzeżeń przez Strony Protokołu Odbioru Dostawy. Informacje dotyczące terminów
Wsparcia Techn
icznego jakie oferuje Wykonawca nie będą podlegały uzupełnieniu i nie
będzie można uzyskać dodatkowej liczby punktów w powyższym kryterium w wyniku
złożenia wyjaśnień w tej kwestii przez Wykonawcę po otwarciu ofert.”.
Bezsporna pomiędzy stronami i uczestnikami jest okoliczność, że powyższy
dokument i
zawarte w nim oświadczenie złożone przez Przystępującego w następstwie
wykonania powyższych postanowień SIWZ stanowiło treść oferty.
Istotą sporu jest zaś problem spełniania przez powyższe oświadczenie
Przyst
ępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wymogu zaoferowania
wsparcia technicznego
– Software Assurance na okres 48 miesięcy.
Do zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 konieczna jest przede wszystkim
identyfikacja trzech elementów:
1)
konkretnej treści SIWZ,
2)
konkretnej treści oferty,
3)
stwierdzenie występowania kolizji pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.
W omawianej sprawie - w przekonaniu Izby -
Odwołujący nie udowodnił przesłanki
związanej wykazaniem sprzeczności pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.
Za powyższym poglądem przemawia przede wszystkim treść oświadczenia
Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z 16 września 2020 r. zawarta
w pkt 5.2 Formularza OF.0. -
Oferta dla Ministerstwa Finansów, gdzie ten Przystępujący w
sposób jednoznaczny zadeklarował wsparcie producenta przez okres 48 miesięcy.
Natomiast, nie mogło ujść uwadze Izby, że w formularzu OF.2. stanowiącym
formularz asortymentowo
– cenowy w zakresie części II przedmiotu zamówienia,
Zamawiający nie umieścił instrukcji dla wykonawców czy powyższy numer katalogowy miał
dotyczyć również usługi wsparcia technicznego, obok produktu podstawowego, to jest
oprogramowania Windows Server Datacenter 2019 lub równoważnego.
Według zapatrywania Izby - zarzut Odwołującego w tej mierze mógłby być rozważany
jedynie w sytuacji, gdyby Zamawiający przewidział w treści formularza OF.2. odrębnie
podział na oprogramowanie jako produkt podstawowy i odrębnie usługę wsparcia tego
oprogramowania
z obowiązkiem podania dwóch odrębnych numerów katalogowych.
Dodatkowym argumentem przemawiającym za takim rozumieniem SIWZ jest również
fakt, że cyt. wyżej formularz OF.2. w ogóle nie przewidywał obowiązku złożenia w nim przez
wykonawców oświadczenia o danym zaoferowanym okresie udzielonego wsparcia
technicznego.
Powyższej oceny dowodów nie zmieniają przedłożone przez Odwołującego na
posiedzeniu oświadczenie Arrow ECS sp. z o.o.(dowód nr 1) z dnia 10.11.2020 r.
autoryzowanego dystrybutora rozwiązań firmy Microsoft, który potwierdza istnienie produktu
jako niestandardowego oprogramowania typu OEM.
W ocenie Izby - powy
ższe stanowisko nie przesądza o tym czy zaoferowany przez
Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie produkt zawiera w sobie
również usługę wsparcia technicznego.
Należy zauważyć, że wystawca tego dokumentu posługuje się sformułowaniem
„Microsoft nie potwierdza, że produkt…zawiera w sobie pakiet Software Assurance.”, ale
również w dokumencie tym brak jest zaprzeczenia, że uzyskanie owego wsparcia
technicznego nie możliwe w inny sposób. Wprost przeciwnie stwierdza, że jest możliwe
nabycie takiego
wsparcia odrębnie.
Powyższe okoliczności potwierdza również dowód nr 2 przedłożony przez
Odwołującego z korespondencji e-mailowej.
Odwołujący nie udowodnił również, że Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie nie jest w stanie zrealizować procedury Microsoft przewidującej
możliwość dołączenia do licencji OEM/detalicznej produktu autonomicznego pakietu
Software Assurance w ciągu 90 dni od daty zakupu licencji OEM.
Wymaga również zauważenia, że Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał od
wykonawców szczególnego sposobu kontraktowania dodatkowej usługi wsparcia z okresem
obowiązywania łącznie na 4 lata, na 3 lata plus 1 rok, czy na 2 lata razy 2.
Ostatecznie, dowód Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
korespondencji e-mailowej z Hewlett Packard Enterprise Polska sp. z o.o. potwierdza
istnienie wyceny dla wsparcia technicznego na okres 48 miesięcy.
W związku z powyższym – w przekonaniu Izby – zaproponowana przez
Odwołującego wykładnia spornych postanowień SIWZ ma charakter arbitralny, a jego
wywody nie wykazały występującej sprzeczności treści oferty Przystępującego Symmetry sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie z treścią SIWZ.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw pra
wnych do odrzucenia oferty Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 2874/20
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i art.91 ust.1 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
wybrał najkorzystniejszą ofertę Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. w sposób zgodny z art.91 ust.1 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że na rozprawie pełnomocnicy Odwołującego
złożyli oświadczenie, że jeżeli chodzi o produkt RedHead JBoss nie mają dodatkowych
oświadczeń od producenta i w związku z tym cofają w tym zakresie zarzut odnoszący się do
tego produktu, który był wskazany w 3 pozycji formularza asortymentowo-cenowego.
W związku z powyższym z tego powodu, że pomiędzy stronami w tym zakresie nie
ma sporu Izba uznała rozpoznanie zarzutu w tej części za bezprzedmiotowe.
Dalej,
Izba ustaliła, że w części II SIWZ – Warunki Szczególne(WSZ) w lit. B
Zamawiający ustalił kryteria oceny ofert, w tym dla części II przedmiotu zamówienia, gdzie
wskazał termin wsparcia technicznego oprogramowania o wadze 40%.
W pkt 8.3. powyższych postanowień SIWZ Zamawiający przewidział możliwość
uzyskania 40 punktów za okres wsparcia technicznego 48 miesięcy lub więcej.
Ustalono, że w swoich Formularzach OF.0. - Oferta dla Ministerstwa Finansów
wykonawcy, co do których został zgłoszony zarzut odwołania zaoferowali 48 miesięczny
okres wsparcia technicznego od daty zatwierdzenia bez zastrzeżeń przez Strony Protokołu
Odbioru Dostawy.
Dodatkowo, stwierdzono, że wykonawcy ci w formularzu OF.2. stanowiącym
formularz asortymentowo
– cenowy w zakresie części II przedmiotu zamówienia wpisali pod
l.p. 2 w kolumnie C numer katalogowy RH00001F3 dla produktu Red Hat Enterprise Linux for
Virtual Datacenters.
Opierając się o powyższe dokumenty i zawarte w nich oświadczenia, Izba nie
podzieliła wywodu Odwołującego, że bezzasadne było przyznanie 40 punktów dla tych
wykonawców z tego powodu, że końcówka numeru katalogowego zadeklarowana w
formularzu cenowo - asortymentowym
odnosiła się do trzech lat wsparcia technicznego, tj.
36 miesięcznego okresu za który Zamawiający przewidział jedynie 0 pkt, a nie okresu 48
miesięcy za który Zamawiający przyznawał 40 punktów.
W tej mierze Odwołujący przedstawił wyciąg z korespondencji mailowej z dnia 30
października 2020 r. od sprzedawcy oprogramowania Red Hat (dowód nr 1), z której wynika,
że jeden produkt jest na 3, a drugi na 4 lata.
W ocenie Izby
– informacja ta nie jest precyzyjna, bowiem Odwołujący zadając
pytanie wskazał dwa produkty o numerze RH00001F3 oraz o numerze RH00001F4, a z
powyższego oświadczenia wiedzy sprzedawcy Red Hat nie wynika jednoznacznie, o który
produkt chodzi.
Powyższemu dowodowi Odwołującego przeczy dowód przedłożony przez
Przystępującego wykonawcę S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
korespondencji mailowej z dnia 18 listopada 2020 r. od innego sprzedawcy oprogramowania
Red Hat, z którego wynika, że sufiks F3 znajdujący się pod l.p.2 formularza cenowo –
asortymentowego może dotyczyć zarówno 3 letniego, jak i 4 letniego okresu wsparcia
technicznego.
Dodatkowo,
Izba oddaliła złożone przez Odwołującego dowody nr 3 i 5 jako
sporządzone w języku obcym bez tłumaczenia na zasadzie § 19 ust.3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, który stanowi, że wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania
odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W
uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia
dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego.
Zdaniem Izby
– pozostałe dowody Odwołującego (nr 2 i nr 4) mogą jedynie
potwierdzać powyższą okoliczność udzielenia wsparcia technicznego oprogramowania
zarówno na okresy 3, jak i 4 letnie.
Izba wzięła przy tym pod uwagę, że SIWZ nie przewidywała obowiązku
zadeklarowania w formularzu cenowo
– asortymentowym okresu wsparcia technicznego.
Ostatecznie, dowód Przystępującego Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
korespondencji e-mailowej z Veracomp z dnia 18 i 19 sierpnia 2020 r. potwierdza
, że oferta
dla Przystępującego przewidywała wsparcie techniczne na okres 4 lat.
Mając na uwadze powyższy materiał dowodowy, Izba nie mogła przypuszczeń
Odwołującego potraktować, jako wystarczających do uznania, że Zamawiający dokonał
oceny ofert z naruszeniem ar
t.91 ust.1 ustawy Pzp, stosowanie do którego Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
KIO 2865/20
KIO 2874/20
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy P
zp postanowiła
oddalić odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
