rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2800/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie 18 listopada 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
28
października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: DROGOPOL-ZW sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja, przebudowa
i
częściowa budowa kanalizacji deszczowej na terenie miasta Siemianowice Śląskie
(nr
postępowania RK.271.53.2020 / ZP.rp.42.2020)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Siemianowice Śląskie
przy udziale wykonawcy: DROGOMAX sp. z o.
o. z siedzibą w Tarnowskich Górach –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w części I zamówienia:
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności w prowadzonym postępowaniu: po pierwsze – wykluczenie
DROGOMAX sp. z o.o. z siedz
ibą w Tarnowskich Górach, który w wyniku
niedbalstwa w
prowadził w błąd Zamawiającego w zakresie mającym znaczenie
dla
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, po drugie – odrzucenie
oferty
złożonej przez DROGOMAX sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach
oraz oferty
złożonej wspólnie przez Zakład Instalacji Budowlanych sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Gliwicach, INKO sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, REMINSTAL
sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach z powodu niewykazania, że oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego w 2/3 a Przystępującego w 1/3 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 2800/20


(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9066 zł 67 gr
(słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt siedem
groszy)
– odpowiadającą 2/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz jego
uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
2.3.
zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 4533 zł 33 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze) –
odpowiadającą 1/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz jego uzasadnionych
kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Sygn. akt KIO 2800/20


U z a s a d n i e n i e

Gmina Siemianowice Śląskie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843
ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Modernizacja,
przebudowa i częściowa budowa kanalizacji deszczowej na terenie miasta Siemianowice
(nr
postępowania RK.271.53.2020 / ZP.rp.42.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 19 czerwca 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 551922-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

23
października 2020 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu w części I zamówienia –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Drogomax sp. z o.o. {dalej również
w
skrócie: „Drogomax” lub „Przystępujący”}, a także o sklasyfikowaniu na drugim miejscu
oferty złożonej wspólnie przez Zakład Instalacji Budowlanych sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w
Gliwicach, INKO sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, REMINSTAL sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach {dalej
łącznie zwanych „Konsorcjum”}.

28
października 2020 r. DROGOPOL-ZW sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej:
„Drogopol” lub „Odwołujący”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od zaniechania wykluczenia
z postępowania Drogomaxu, a także od zaniechania odrzucenia
jego oferty oraz oferty Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 1 pkt 16 lub ewentualnie 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
– przez zaniechanie
wykluczenia Drogomaxu
z postępowania (i zaniechanie uznania jego oferty
za
odrzuconą), pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził on Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
w
zakresie dysponowania kierownikiem robót instalacyjnych sanitarnych posiadającym
określone kwalifikacje, umiejętności i doświadczenie zawodowe lub ewentualnie
co
najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje
Sygn. akt KIO 2800/20


wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowanie przez
niego decyzji w zak
resie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania
kierownikiem robót instalacyjnych sanitarnych.
{ewentualnie}
Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1i 3
– przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Drogomaxu. do uzupełnienia
wykazu osób skierowanych przez niego wykonawcę do realizacji tego zamówienia
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznych lub zawodowych w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji
kierownika r
obót instalacyjnych sanitarnych.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Drogomaxu, mimo zawierania
przez nią rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechanie odrzucenie oferty Drogomaxu, mimo że jej treść
jest sprzeczna z
e specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) z uwagi
na zaoferowanie wykonania inwestycji o innych par
ametrach niż określone w SIWZ,
co
polega na redukcji ilości materiału używanego do zabudowaniu i w konsekwencji
redukcji powierzchni i grubości konstrukcji.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty wspólnie złożonej przez
Zakład Instalacji Budowlanych sp. z o.o. sp.k., INKO sp. z o.o., REMINSTAL sp. z o.o.
{dalej: „Konsorcjum”}, mimo zawierania przez nią rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. P
owtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w
odwołaniu.
3. Wykluczenia Drogomaxu z udz
iału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
{ewentualnie
w przypadku nieuwzględnienia tego żądania}
Wezwania Drogomaxu
do uzupełnienia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę
do re
alizacji zamówienia publicznego.
4. Odrzucenia oferty Konsorcjum.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 2800/20


Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie wykazania przez Drogomax
warunków udziału w postępowaniu.
W postępowaniu należy spełnić warunek polegający m.in. na dysponowaniu
kierownikiem budowy, który legitymuje się doświadczeniem zawodowe na stanowisku
Inspektora nadzoru lub kierownika budowy lub kierownika robót instalacyjnych sanitarnych
przy realizacji minimum 1
inwestycji obejmującej budowę i/lub przebudowę i/lub rozbudowę
sieci kanalizacji sanitarnej lub desz
czowej o długości min. 1,5 km. – ważne uprawnienia
do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, w
odociągowych i kanalizacyjnych – bez ograniczeń.
Drogomax
przedłożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym
wskazał panią E. D. jako kierownika robót w branży instalacyjnej sanitarnej oraz podał, że
osoba ta pełniła funkcję kierownika robót w ramach inwestycji realizowanej przez MPWiK w
Gliwicach pn. Modernizacja gospodarki wodno-
ściekowej w Gliwicach – II etap Bojków,
obejmującej przebudowę sieci sanitarnej Fi 300 o długości 4 km.
Odwołujący podał również, że powyższa inwestycja nie obejmowała budowy
kanalizacji sanitarnej FI 300 o długości 4 km, a przede wszystkim pani E. D. nie pełniła przy
jej realizacji funkcji kierownik
a robót {na dowód załączono do odwołania dokumentację
techniczną tej inwestycji oraz odpowiedź e-mail PWiK w Gliwicach z 28.10.2020 r.}
Odwołujący zarzucił, że profesjonalny charakter działalności Drogomaxu wskazuje
na
jego rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie zmierzające do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd co do posiadania przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji
kierownika robót doświadczenia warunkującego udział w tym postępowaniu, co powinno
skutkować wykluczeniem tego wykonawcy.
Odwołujący wywiódł, że ponieważ informacje podawane przez oferentów w ramach
postępowania o zamówienie publiczne są oświadczeniami wiedzy składanymi celowo, jako
odpowie
dzi na warunki określone przez zamawiającego, ich zgodność z prawdą winna być
oceniana przy uwzględnieniu profesjonalnego i zawodowego charakteru działalności
wykonawców {w odwołaniu przytoczono dodatkowo stosowny fragment uzasadnienia wyroku
Izby z 7 marca 2019 r. sygn. akt KIO 271/19}.
Zdaniem Odwołującego nie jest okolicznością łagodzącą, czy Drogomax przy
sporządzaniu oferty oparł się na przykład na oświadczeniu podmiotu, który udostępnia swoje
zasoby, gdyż to wykonawca bierze na siebie odpowiedzialność za weryfikację
przekazywanych mu danych, które następnie włącza do swojej oferty i przedkłada we
własnym imieniu { w odwołaniu przytoczono dodatkowo stosowny fragment uzasadnienia
wyroku Izby z 9 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 531/18}.
Sygn. akt KIO 2800/20


{ad pkt 2
. listy zarzutów}

Według relacji Odwołującego kolektor fi 800 mm przy ul. Wiejskiej z poz. 4 Wykazu
cen stanowi element kluczowy, znajdujący się na ścieżce krytycznej harmonogramu realizacji
całego zadania, gdyż bez jego wykonania nie będzie możliwe prawidłowe funkcjonowanie
sieci zgodnie z projektem.
K
olektor ten przebiega przez tereny o gęstej zabudowie jednorodzinnej w drodze
prowadzącej cały ruch lokalny wraz z komunikacją miejską, zaś zagłębienie rurociągu sięga
miejscami niemal 7 metrów, co wymusza stosowanie ciężkich obudów wykopów lub ścianek
szczelnych, ogrodzenie barierami wykopu na całej długości oraz zabezpieczenie przed
uszkodzeni
em kolidującego uzbrojenia przebiegającego na znacznie mniejszych
głębokościach. Wszystkie te elementy mają wpływ na wyższy koszt wykonania tych prac.
Zgodnie odpowiedzi
ą na pytanie nr 81 (zestaw z 15.07.2020) oraz zapisami
STWiORB
w drodze należy dokonać pełnej wymiany gruntu, co również wynika z analizy
załączonej do dokumentacji projektowej opinii geotechnicznej autorstwa Zakładu Prac
Geologicznych mgr K. K.
(duże miąższości gruntów nienośnych lub wątpliwych jak np. pyły).
Zgodnie z brzmieniem pkt 2.3. ST-02:
W przypadku stosowania materiałów
o
ograniczonej przydatności Wykonawca ma obowiązek uwzględnienia wszystkich
zastrzeżeń dotyczących technologii i dopuszczonych miejsc wbudowania tych materiałów,
określonych w BN-72/8932-01.
Zgodnie z brzmieniem pkt 5.5. ST-02
: Nie nadają się do osypywania wykopów
(dołów) i wbudowania w nasypy grunty zanieczyszczone (gruzem, odpadkami, częściami
roślinnymi itp.), grunty których jakości nie można skontrolować oraz grunty zamarznięte.
Nie nadają się również do wbudowania bez specjalnych zabiegów grunty:
• zawartości części organicznych większej niż 3%, • zawartości frakcji ilastych powyżej 30%,
• spoiste w stanie płynnym, miękkoplastycznym, zwartym.
Zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 4 (zestaw z 06.07.2020) Zamawiający
dopuścił do stosowania dla rurociągów grawitacyjnych w zakresie średnic >DN300 (...) rury
lite GRP, PE, PP lub polimerobetonowe.
Tym samym nie dopuścił do wykorzystania tańszych
rur dwuściennych PE i PP (gdyż nie jest to materiał lity).
Wartość poz. 4 Wykazu cen oferty nr 12 (Drogomaxu) wynosi 1.379.353,07 zł netto.
Wartości kluczowych materiałów dla poz. 4. Wykazu cen (zakres projektowy od studni
P5 do studni P40) w oparciu o pozyskane {w domyśle przez Odwołującego} oferty
dostawców kształtują się następująco:
- rury GRP DN800 mm
– 901,7 m x 830,00 zł/m = 748 411,00 zł;
- studnie DN 1500 mm
– 183.620,91 zł + 15.465,75 zł – 2.837,23 zł = 196.249,43 zł;
-
włazy samopoziomujące DN 600 mm – 35 szt. x 800,00 zł/szt. = 28.000,00 zł;
Sygn. akt KIO 2800/20


- piasek
na podsypkę, obsypkę i wymianę gruntu w pasie drogowym – (1342,85 m
3
+
4631,83 m
3
) x 22,89 zł/m
3

(cena jednostkowa z kosztorysu szczegółowego Drogomaxu) =
136.760,43 zł;
-
na robociznę, pracę sprzętu, odwóz nadmiaru gruntu (ponad 6000 m
3
), materiału
z rozb
iórek, zabezpieczenie wykopów, próby szczelności, inspekcję telewizyjną i ewentualne
odwodnienie wykopów pozostaje kwota: 1.379.353,07 zł – 1.109 420,86 zł = 269.932,21 zł,
co daje finalnie cenę jednostkową za wykonanie odcinka sieci kanalizacji deszczowej
w
wysokości 299,36 zł/m i jest ceną nierynkową dla tej średnicy
Odwołujący opisał następujące okoliczności odnośnie badania ceny oferty
Drogomaxu.
O
ferty złożyło 11 wykonawców, spośród których najniższą cenę wskazał Drogomax
(w
artość kluczowego elementu robót, tj. wykonania kolektora fi 800 mm w ul. Wiejskiej z poz.
4 Wykazu cen
stanowi 66,93% średniej arytmetycznej z wszystkich ofert dla tego zakresu
i jest o 280.665,
17 zł netto niższa od kolejnej oferty; ceny ryczałtowe z poz. 3, 13 i 21
Wykazu cen stano
wią 1,57-3,58% średniej arytmetycznej z wszystkich ofert dla tego
zakresu)
, który został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Zgodnie z wyjaśnieniami z 07.08.2020 r. oferta Drogomaxu w głównej mierze bazuje
na kompleksowy
ch ofertach podwykonawców (które zostały sporządzone w sposób ogólny,
bez szczegółowej analizy zgodności ich zakresu rzeczowego z projektem):
- w zakresie budowy sieci wraz z rob
otami ziemnymi i rozbiórkowymi – P.I. Budomont-6
sp. z o.
o. nr BUD6/SŚ/07/20/ z 21.07.2020 r., stanowiącej aż 71,37% ceny oferty;
-
w zakresie odtworzeń nawierzchni drogowych z mieszanek mineralno-asfaltowych
(z odtworzenie
m krawężników) – Geoinvest K. G. z 22.07.2020 r., stanowiącej 18,84% ceny
oferty;
- zakres przewidziany
do realizacji siłami własnymi stanowi 0,36% ceny oferty.

Istotne ele
menty cenotwórcze dotyczące powyższych robót zasadniczych
przewidzianych do realizacji przez podwykonawców zostały przedstawione ogólnie, bez
bliższego uzasadnienia kosztów robocizny, materiałów i sprzętu jak w przypadku robót
brukarskich.
Wykonawca powołał się na niski koszt sprzętu własnego oraz dysponowania
własnym źródłem kruszyw.
W
tabeli stanowiącej załącznik nr 2 w poz. „Zysk uwzględniający ST-00 (Wymagania
Ogólne)” wskazano kwotę 626.450,18 zł netto.

W
zakres kosztów ogólnych, które należało przewidzieć wchodzą m.in.:
- wskazane
przez podwykonawcę P.I. Budomont-6 utrzymanie zaplecza budowy, projekt,
Sygn. akt KIO 2800/20


wdrożenie, utrzymanie i likwidacja tymczasowej organizacji ruchu na czas prowadzonych
robót i nadzory branżowe, których brak wyceny podwykonawca wyraźnie zaznacza;
-
pozostałe wynikające wprost z treści SIWZ i udzielanych odpowiedzi koszty: obsługi
geodezyjnej, gwarancji i ubezpieczeń, odtworzenia oznakowania po robotach, inwentaryzacji
i monitoringu
budynków w trakcie prac (głębokie roboty ziemne realizowane w sąsiedztwie
starej zabudowy z użyciem sprzętu mechanicznego, w tym lokalnie kucia skał), ewentualnej
komunikacji zastępczej lub zmiany tras autobusów, nadzoru archeologicznego, generalnego
wykonawstwa (
obejmujące swym zakresem prawidłowy nadzór nad pracami prowadzonymi
przez podwykonawców, prowadzenie rozliczeń oraz gospodarki materiałowej na budowie
i
inne niezbędne czynności) oraz ryzyka wykonawcy z tytułu ryczałtowej formy rozliczenia.

Wg
analizy Odwołującego wartość kosztów ogólnych, przy założeniu dobrej
organizacji placu budowy i odpowiedniej wydajności brygad kształtuje się na poziomie 560
000,00 zł netto

Odwołujący wyliczył, że 626.450,18 zł – ok. 560.000,00 zł = ok. 66.450,18 zł, czyli
zysk netto Drogomaxu
z kontraktu o wartości 7.041.772,44 zł netto stanowi 0,94% tej kwoty.

Odwołujący zarzucił, że udzielone przez Drogomax wyjaśnienia należy uznać
za
niewystraczające i niepoparte dowodami w postaci cen materiałów i kosztorysami
szczegółowymi. Ponieważ korzystne okoliczności wskazywane w wyjaśnieniach odnoszą
do zakresu realizowanego s
iłami własnymi, który stanowi zaledwie 0,36% wartości oferty, nie
ma to
przełożenia na całkowitą wartość oferty, gdyż nie ma związku przyczynowo-
skutkoweg
o pomiędzy niskimi kosztami sprzętu i kruszyw) dla tego zakresu a wartością robót
realizowanych
przez podwykonawców. Z kolei wykonanie kluczowego elementu (kolektor fi
800 mm
przy ul. Wiejskiej z poz. 4 Wykazu cen) przy opisanych powyżej założeniach wiąże
się z ryzykiem nietrwałości wybudowanej sieci i ewentualnych roszczeń odszkodowawczych
od mieszkańców.

Według Odwołującego przy kontraktach wielomilionowych, obarczonych sporym
ryzykiem (
dodatkowo podwyższonym ryczałtowym rozliczeniem), zysk na poziomie
niespełna 1% wartości umowy nie zapewnia marginesu bezpieczeństwa w przypadku
wystąpienia na budowie nieprzewidzianych okoliczności, nie wspominając o zysku, który
przy powyższej kalkulacji jest faktycznie nieosiągalny.
Zdaniem Odwołującego zaniżenie cen z poz. 3, 13 i 21 Wykazu cen oznacza,
że Drogomax prawdopodobnie nie uwzględnił w swojej ofercie kosztu likwidacji istniejących
sieci. W konsekwencji, p
omimo obowiązującej ryczałtowej formy rozliczenia, takie
uksz
tałtowanie ceny za ten zakres może nasuwać wniosek, że złożona oferta jest niezgodna
z SIWZ
i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp.
Sygn. akt KIO 2800/20


{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący podał następujące okoliczności:
- w SIWZ zost
ały szczegółowo opisane obligatoryjne parametry techniczne robót
budowlanych;
-
w kosztorysie szczegółowym nr 1 i 2 (załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny) Drogomax
zastosował współczynniki korygujące dla następujących materiałów: 1) w poz. 1. i 2. – 0,6
dla pospółki i wody; 2) w poz. 3 – 0,9 dla tłucznia i wody; 3) poz. 4 – 0,56 dla wszystkich
materiałów.
Odwołujący zarzucił, że jest to niezgodne z jakimikolwiek zasadami kosztorysowania
i powoduje,
że zakres rzeczowy kosztorysu nie odpowiada zakresowi projektu (redukcja
powierzchni
, redukcja grubości konstrukcji w związku ze znacznym zmniejszeniem ilości
materiału przewidzianego do zabudowania), a co za tym idzie oferta w tej części jest
niezgodna z SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie
art. 89 u
st. 1 pkt. 2 pzp, gdyż powyższe sprzeczności oferty nie podlegają poprawieniu w
trybie art 87 ust. 2 pzp.

{ad pkt 4. listy zarzutów}
Według relacji Odwołującego w złożonych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniach Konsorcjum wskazało jedynie, że: (1) różnica na poziomie 20% pomiędzy
ceną jego oferty a kosztorysem inwestorskim jest istotna i nie świadczy o cenie rażąco
niskiej, (2)
poczynione oszczędności wynikają z dynamiki i mobilności kadry zarządzającej,
organizacji jednostki, stopnia usprzętowienia firmy, liczebności i doświadczenia
w przeprowadzonych realizacjach, (3) dysponuje nowoczesnym i w
ydajnym sprzętem,
i
wykwalifikowaną kadrą pracowniczą oraz praktyczną wiedzą w zakresie organizacji robót,
(4) dysponuje stabilnymi dobrze zorganizowanymi brygadam
i roboczymi, skuteczną kadrą
nadzoru techniczno-budowlanego (5) z uwagi na inne realizowane zadania inwestycyjne
posiada
upusty na dostawę materiałów – co nie znalazło żadnego przełożenia na konkretne
dane tzn.
wyliczenia oszczędności np. w kosztach robocizny, pracy sprzętu czy konkretnym
wyl
iczeniem kosztów materiałów lub ofertą dostawcy materiałów.
Według Odwołującego na czterech stronach wyjaśnień Konsorcjum nie podało ani
jednej obiektywnej, skonkretyzowanej i mierzalnej okoliczności, która stawiałaby je w lepszej
pozycji niż pozostałych oferentów, ani też nie dokonało obliczenia choćby jednej składowej
ceny swojej oferty.
Odwołujący zarzucił, że takie wyjaśnienia nie mogły usunąć wątpliwości
Zamawiającego, które spowodowały wezwanie, co do ceny ofertowej Konsorcjum, gdyż są
lakoniczne oraz nie
poparte żadnymi dowodami w postaci np. cen materiałów i kosztorysami
Sygn. akt KIO 2800/20


szczegółowymi podwykonawców.
Po przeprowadzeniu własnej szczegółowej analizy treści oferty Konsorcjum,
na podstawie
– jak to określił Odwołujący – obiektywnych warunków, Odwołujący stwierdził
zaniżone wartości kluczowych elementów Wykazu cen w ofercie Konsorcjum, gdzie stanowią
one w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert:
1)
poz. 5. związana z budową kolektora kanalizacji grawitacyjnej o średnicy 500 mm w ul.
Wiejskiej na odc. P40-
P59 o długości 496,10 m – 58,39% (o 45.664,39 zł netto niższa
od kolejnej w klasyfikacji cenowej),
2) poz. 11.-13.
związane z robotami rozbiórkowymi i przygotowawczymi w ciągu ul.
Łąkowej i Porannej – 35,06%;
3) poz. 15.
związana z budową kolektora kanalizacji grawitacyjnej o średnicy 400 mm w ul.
Porannej na odc. 024-
031 o długości 231,80 m – 53,86% (o 23.712,23 zł netto niższa
od kolejnej w klasyfikacji cenowej);
4) poz. 20.-25.
związane z kompleksowym wykonaniem robót w ul. Rzecznej (roboty
przygotowawcze i rozbiórkowe, roboty budowlano-montażowe oraz roboty
odtworzeniowe)
– 57,65% (o 96.276,38 zł netto niższa od kolejnej w klasyfikacji
cenowej).
W stosunku do zakresu z pkt 1. powyżej Odwołujący wskazał, że charakter kolektora
(jako rurociągu odbierającego wody deszczowe z terenów zlewni północnej części ul.
Wiejskiej oraz z ul. Wiosennej), jego umiejscowienie w pasie jezdni, bliskie sąsiedztwo niskiej
zabudowy mieszkaniowej, duży ruch lokalny i tranzytowy wraz z komunikacją autobusową w
ciągu ul. Wiejskiej, bliskie sąsiedztwo pętli autobusowej a także płytko występujące grunty
kat. VI (wg analizy załączonej do dokumentacji projektowej opinii geotechnicznej autorstwa
Zakładu Prac Geologicznych mgr Krzysztof Kilar na głębokościach poniżej ok. 2,50-3,30 m
od poziom
u terenu mogą występować skały – zwietrzeliny wapieni i margle, zaś zgodnie z
rysunkiem profilu sieci kanał DN500 mm posadowiony jest na głębokości średniej 3,03 m, co
wraz z projektowaną podsypką piaskową wymaga prowadzenia robót ziemnych na średnią
głębokość 3,23 m) – stanowią czynniki komplikujące realizację, a zatem stawka za robociznę
i pracę sprzętu nie może być zaniżona w stosunku do cen rynkowych
Według Odwołującego wartości materiałów kluczowych dla zakresu z poz. 5 Wykazu
cen w oparciu o pozyskane przez niego
oferty dostawców kształtują się następująco:
-
wartość rur GRP DN500 mm – 496,10 m x 475,00 zł/m = 235 647,50 zł;

-
wartość studni DNI000 mm – 33 938,76 zł;
-
wartość włazów samopoziomujących DN 600 mm – 19 szt. x 800,00 zł/szt = 15 200,00 zł;
-
piasek na podsypkę, obsypkę i wymianę gruntu w pasie drogowym – (485,50 m
3
+ 1545,99
Sygn. akt KIO 2800/20


m
3
) x 22,89 zł/m
3

(cena jednostkowa z kosztorysu szczegółowego wykonawcy Drogomaxu) =
46 500,81zł;
- na robocizn
ę, pracę sprzętu, odwóz nadmiaru gruntu (prawie 2000 m
3
), materiału
z
rozbiórek, zabezpieczenie wykopów, próby szczelności, inspekcję telewizyjną, kucie skał
i ewentualne odwodnien
ie wykopów pozostaje kwota: 405.658,00 zł – 331.287,07 zł =
74.
370,93 zł, co daje finalnie za wykonanie odcinka sieci kanalizacji deszczowej cenę
jednostkową w wysokości 149,91 zł/m.
Odwołujący zarzucił, że jest to cena nierynkowa dla tej średnicy kanału i w tak
skomplikowanych warunkach realizacji, z uwagi na kluczowy charakter tego elementu
Wykazu cen
, wybór oferty skonstruowanej w oparciu o tak przyjęte założenie wiąże się z
ryzykiem problemów realizacyjnych, nietrwałości wybudowanej sieci i ewentualnych
roszczeń odszkodowawczych od mieszkańców.

Odwołujący powtórzył, jak stwierdził – za jednolitym obecnie orzecznictwem Izby,
wyrażonym m.in. w wyroku z 6 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1358/18, że w sytuacji gdy
wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew
obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej
od
Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze
wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności które uzasadniają
wysokość ceny oferty.
Według Odwołującego bez znaczenia jest powołanie się przez Konsorcjum na
niewielką różnicę pomiędzy ceną jego oferty a kosztorysem inwestorskim oraz ceną
arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, gdyż wezwany wykonawca musi w sposób zupełny
wyjaśnić własną cenę ofertową, a nie ograniczać się do porównania z ofertami innych
wykonawców, skoro sprzyjające warunki realizacji zamówienia mogą być dla każdego
z
wykonawców różne.

W odpowiedzi
na odwołanie datowanej na 17 listopada 2020 r. Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów, a w
pozostałym zakresie wnosi o jego oddalenie.
Zamawiający w szczególności następująco odniósł się do poszczególnych zarzutów
odwołania.

{ad pkt 1.
listy zarzutów}

Zamawiający podał, że wobec podniesienia tego zarzutu wystąpił o wyjaśnienia
zarówno do Drogomaxu, jak i do Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.
w
Gliwicach (dalej: „PWiK”) w celu zweryfikowania jego zasadności. W odpowiedzi
Sygn. akt KIO 2800/20


na zadane pytania PWiK
potwierdził, że pani E. D. nie pełniła funkcji kierownika robót
b
udowlanych w ramach kontraktu „Modernizacja gospodarki wodno- ściekowej w Gliwicach Il
etap
– Bojków”, w ramach którego przeprowadzono budowę kanalizacji sanitarnej fi 300
o
długości 139,1 m, a nie 4 km jak to wskazano w wykazie.

Zamawiający sprecyzował, że ponieważ Odwołujący nie wykazał, że działania
Drogomaxu były zamierzone, a ustalenia poczynione przez Zamawiającego również nie
pozwalają na przyjęcie celowego działania lub rażącego niedbalstwa (Drogomax oparł się
na o
świadczeniu tej osoby oraz podmiotu, który udostępniał mu tego pracownika), uznaje
zarzut w odniesieniu do naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 17 pzp. P
owołując się na rzeczone
doświadczenie Drogomax wprowadził Zamawiającego w błąd, a informacja ta mogła mieć
(a nawet
w ocenie Zamawiającego miała) wpływ na wybór oferty Drogmaxu jako
najkorzystn
iejszej, gdyż dotyczyła spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. kwestii
mającej podstawowe znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający powołał się na wyrok Izby z 4 września 2020 r. sygn. akt KIO 1938/20,
który jego zdaniem zapadł w zbliżonym stanie faktycznym {w odpowiedzi na odwołanie
zacytowano stosowny fragment z uzasadnienia tego wyroku}.

Zamawiający zauważył, że tym samym irrelewantny dla sprawy staje się alternatywny
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, gdyż – jak to wynika również z powyżej wskazanego
orzeczenia
– w przypadku wystąpienia tej podstawy wykluczenia przepis ten nie znajduje
zastosowania.

{ad pkt 2. i 4. listy zarz
utów}

Zamawiający podniósł, że wskazane w treści odwołania argumenty były już przez
niego analizowane w toku badania ofert,
gdyż zostały podniesione w piśmie z 14
października 2020 r. pn. „Sygnalizacja możliwości podjęcia przez Zamawiającego czynności
nie
zgodnej z prawem”.

Zamawiający oświadczył, że na potrzeby analizy ofert, w tym poszczególnych cen
zawartych w wykazach cenowych, opracował tabelę zestawiającą te ceny { w zakresie cen
wynikających z ofert Drogomaxu, Konsorcjum i Odwołującego została zamieszczona
w
odpowiedzi na odwołanie}, która pozwoliła na wyprowadzenie wniosku, że każda z tych
trzech najwyżej ocenionych ofert w zakresie pojedynczych cen odbiega od pozostałych
w
znacznym stopniu, co jednak nie oznacza, że każda z tych ofert zawiera rażąco niską
cenę.

Według Zamawiającego okoliczność, że podstawą skierowanych wezwań było
wyłącznie odbieganie cen ofert Drogmaxu i Konsorcjum od wartości zamówienia
powiększonej o kwotę VAT, a nie od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, potwierdza,
Sygn. akt KIO 2800/20


że cena żadnej ze złożonych ofert nie jest niewiarygodna czy też nierealna. Jednocześnie
Zamawiający stwierdził, że przesądzające dla oceny, czy oferty te zawierają rażąco niską
cenę powinny mieć złożone przez tych wykonawców wyjaśnienia, gdyż różnice cen
p
omiędzy ofertami różnych wykonawców są naturalnym elementem konkurencji i jeszcze
o
niczym nie przesądzają.

W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Drogomax i Konsorcjum wyjaśnienia
świadczą o tym, że cena tych ofert jest rynkowa i pozwala na prawidłowe wykonanie
przedmiotu umowy, a
wykonawcy odnieśli się do wszystkich kwestii objętych skierowanym
do nich wezwaniem. W szczególności wskazali w swoich wyjaśnieniach, że wynagrodzenie
pracowników biorących udział w realizacji zamówienia będzie zgodne z przepisami
w zakresie minimalnego wynagrodzenia i
minimalnej stawki godzinowej, podali wysokość
zysku oraz załączyli stosowne dowody w postaci kalkulacji ceny oraz (tylko Drogomax) ofert
podwykonawców. Jednocześnie Zamawiający powołał się na stanowisko Izby wyrażone
w
uzasadnieniu wyroku z 22 października 2015 r. sygn. akt KIO 2126/15, że nieznaczna
różnica cenowa pomiędzy ofertami odwołującego i przystępującego pozwala na stosowanie
mniej rygorystycznych reguł dowodowych dotyczących badania rażąco niskiej ceny, co wg
Izby czyniło zbędnym przedstawienie przez przystępującego szczegółowej kalkulacji
cenowej.
Zamawiający powołał się również na wyrok Izby z 20 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO
676/12, w którego uzasadnieniu Izba wskazała, że już wykazanie jakiegokolwiek zysku
jednoznacznie przemawia na korzyść wykonawców składających wyjaśnienia.

Zamawiający następująco odniósł się do szczegółowych argumentów odwołania.

Według relacji Zamawiającego z wyjaśnień Drogomaxu wynika, że jego
podwykonawcy będą odbiorcami kruszywa jego produkcji.

Zamawiający stwierdził, że wskazana przez Drogomax jako minimalna stawka
wynagrodzenia za pracę w wysokości 18,50 zł jest wyższa niż minimalna stawka
wynagrodzenia za pracę, która będzie obowiązywała od 2021 r. (16,60 zł).
Według Zamawiającego wskazanie przez Drogomax, że kwota 626.450,18 zł stanowi
kwotę zysku uwzględniającą ST-00 nie oznacza, że koszty ogólne nie zostały przez
uwzględnione w ofercie zgodnie z instrukcją do Wykazu cen w ramach poszczególnych
pozycji cenowych i pomniejsza
ją one kwotę zysku wykonawcy. Natomiast zysk
podwykonawców uwzględniony jest w poszczególnych pozycjach tabeli. Nawet gdyby uznać
za prawidłową kwotę zysku wyliczoną w odwołaniu (66450,18 zł), należałoby ją odnieść
do
wartości zakresu prac wykonywanego przez Drogomax (25807,23 zł).
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący na potrzeby argumentacji stawianych
zarzutów dokonał wybiórczego porównania cen zawartych w wykazach cen poszczególnych
ofert. Tymczasem z
porównania w 3 najwyżej ocenionych ofertach cen za cały zakres prac
Sygn. akt KIO 2800/20


dla odcinków obejmujących poz. 3, 13 i 21 (wskazanych w odwołaniu) czy cen wszystkich
robót budowlano-montażowych na ul. Wiejskiej i Wiosennej (a nie tylko dla kolektora fi 800
mm, czyli poz. 4 wykazu cen w odniesieniu do Drogomaxu lub tylko dla poz. 5 w odniesieniu
do Konsorcjum)
– wynika, że to cena z oferty Odwołującego jest najniższa {w odpowiedzi
na
odwołanie zamieszczono stosowne tabele}. Z kolei przy wzięciu pod uwagę całego
zakresu robót na ul. Łąkowej i Pornnej (a nie tylko poz. 11.-13.) wycena w ofercie
Odwołującego (900.719,29 zł) stanowi 59% średniej arytmetycznej z wszystkich ofert
(2.222.118,60 zł), co wg logiki rozumowania Odwołującego wskazywałoby na rażąco niską
cenę.

{ad pkt 3. listy zarzutów}

Zamawiający wskazał na następujące okoliczności odnośnie opisu przedmiotu
zamówienia {dalej również: „OPZ”} i kosztorysu Drogomaxu:
- w ramach OPZ nie
było przedmiarów a tym samym nie określono ilości niezbędnych
materiałów;
- powierzchnie do odtworzenia w kosztorysie Drogomaxu
są zgodne z dokumentacją
projektową;
- OPZ dopuszcza odtworzenie
nawierzchni z użyciem kostki brukowej odzyskanej w ramach
rozbiórki;
- Drogomax
zastosował w kosztorysie współczynniki korygujące, gdyż zakłada w tych
pozycjach wykorzystanie odzyskanej w tr
akcie rozbiórki kostki brukowej;
- zastosowanie
tych współczynników korygujących nie wpływa na wielkość powierzchni
do odtworzenia, a jedynie na wyliczenie wynagrodzenie za wykonanie tych
robót;
Zamawiający zauważył, że jeżeli Drogomax nie osiągnie przyjętego przez siebie
współczynnika odzysku kostki brukowej to i tak zobowiązany będzie wykonać całość
przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego.

Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że w odwołaniu nie wskazano
ani
powszechnie obowiązujących zasad kosztorysowania (i dlaczego kosztorys Drogomaxu
jest niezgodny z nimi), ani z czego wynika
zarzut redukcji powierzchni oraz grubości
konstrukcji.

Do postępowania odwoławczego w tej sprawie przystąpił po stronie Zamawiającego
DROGOMAX sp. z o.
o. z siedzibą w Tarnowskich Górach {dalej również: „Przystępujący},
wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący w szczególności następująco odniósł się do zarzutów odwołania.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 2800/20


Przystępujący oświadczył, że wszystkie podane przez niego w wykazie informacje
odnośnie doświadczenia pani E. D. polegają na prawdzie, gdyż modernizacja gospodarki
wodno-
ściekowej w Gliwicach – II etap Bojków podzielony został na dwa odrębne
zamówienia, gdyż dzięki uzyskanej 14.02.2014 r. zgodzie Narodowego Funduszu Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie (jako Instytucji Wdrażającej), możliwe stało
się rozszerzenie dotychczasowego zakresu rzeczowego o budowę stacji zrzutu osadów oraz
budowę kanalizacji sanitarnej w dzielnicach Bojków i Ostropa w kolejnych rejonach. W
drugim
z tych zamówień pn. Modernizacja gospodarki wodnościekowej w Gliwicach II etap
Bojków – faza II, wykonywanym przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, funkcję kierownika robót pełniła pani E. D. .
Według Przystępującego ponieważ Odwołujący mylnie przyjął, że opisane w wykazie
doświadczenie zawodowe pani E. D. dotyczyło pierwszego z zamówień pn. Modernizacja
gospodarki wodno-
ściekowej w Gliwicach – II etap Bojków, wszelkie złożone przez niego w
tym zakresie wnioski dowodowe nie doprowadzą do stwierdzenia faktu determinującego
wypełnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 pzp, gdyż Odwołujący zmierza do
wykazania okoliczności dotyczących innego zamówienia publicznego.

Zdaniem Przystępującego ponieważ wskazał osobę dysponującą wymaganym w tym
postępowaniu doświadczeniem, nie doszło do wywołania co do tego u Zamawiającego
myln
ego wyobrażenia.
W ocenie Przystępującego dołożył należytej staranności profesjonalisty, gdyż nie
poprzestał na treści zobowiązania z 21.07.2020 r. Budomontu-6 sp. z o.o., który zobowiązał
się do oddania mu do dyspozycji osobę posiadającą stosowne uprawnienia i doświadczenie
jako kierownik budowy robót instalacyjnych sanitarnych przy realizacji min. 1 inwestycji
obejmującej budowę/rozbudowę/przebudowę sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej
o
długości min. 3 km. Przystępujący zwrócił się bezpośrednio z prośbą o złożenie
oświadczenia potwierdzającego te informacje do pani E. D., która w oświadczeniu
z 22.07.2020 r
potwierdziła własnoręcznym podpisem prawdziwość przekazanych przez
podmiot trzeci informacji.
W opinii Przystępującego wykazał się dalece idącą ostrożnością
oraz podj
ął – jak to określił – maksymalne działania weryfikacyjne w zakresie składanych
oświadczeń oraz informacji przekazywanych przez podmiot trzeci.

Przystępujący podsumował, że niezależnie od waloru prawdziwości przekazanych
informacji,
tak dalece idąca weryfikacja nie może być w ogóle rozpatrywana pod kontem
winy, rażącego niedbalstwa bądź lekkomyślności.

{ad pkt 2. listy zarzutów}
Zdaniem Przystępującego rzetelnie oraz wyczerpująco odniósł się do wezwania
Sygn. akt KIO 2800/20


do
wyjaśnienia ceny złożonej przez siebie oferty.
Przystępujący wywiódł, że źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych,
wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są elementami organizacji
przedsiębiorstwa, prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość
gospodarczą jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich
podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje
usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami
i uzyskania podobnych cen.
Przystępujący oświadczył, że spośród podwykonawców, z którymi stale współpracuje,
wyodrębnił podmioty, które cechują najbardziej konkurencyjne ceny rynkowe oraz wysoka
jakość dostarczanych towarów oraz usług. Z kolei szczegółowa analiza ofert tych starannie
wyselekcjonowanych podmiotów umożliwiła uwzględnienie cen materiałów oraz kosztów
r
obocizny na poziomie, który – po skalkulowaniu dodatkowych kosztów – pozwala uzyskać
planowany zysk.
W ocenie P
rzystępującego wysokość kosztów ogólnych została wskazana
w
odwołaniu w sposób dowolny (znacząco zawyżony), gdyż realnie ich wysokość dla tej
inwestycji maksymalnie wynosi ok
. 300 tys. zł netto. Przystępujący zaznaczył, że część
wymienionych w odwołaniu (str. 6) kosztów ogólnych uwzględniona została w ofertach
podwykonawców. Stąd założony przez Przystępującego zysk z realizacji tego zamówienia
publicznego
realnie ukształtuje się na poziomie niespełna 5% jego wartości.
Nie
zależnie od powyższego Przystępujący powołał się na wyrok Izby z 1 czerwca
2020 r. sygn. akt KIO 486/20
, z którego uzasadnienia wynika, że żadne szczególne
okoliczności mogą nie występować w odniesieniu do danego wykonawcy – jeżeli jednak
cena jego oferty pokrywa wszystkie koszty z tytułu realizacji danego zamówienia i pozwala
wykonawcy na uzysk
anie choćby minimalnego zysku, wyklucza to uznanie ceny za rażąco
niską. Zgodnie natomiast ze stanowiskiem Izby wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z 25
lutego 2020 r. sygn. akt KIO 263/20
kalkulacja ceny jest sprawą indywidualną każdego
z
wykonawców, co oznacza, że stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane.
Wykonawca posiadający infrastrukturę sprzętowo-osobową będzie miał mniejsze koszty
realizacji zamówienia, aniżeli wykonawca, który w celu spełnienia wymogów wskazanych
w
opisie przedmiotu zamówienia będzie zmuszony zakupić dodatkowe środki trwałe
lub
zatrudnić nowy personel.
Przystępujący oświadczył, że koszt likwidacji sieci został uwzględniony w oparciu
o
ofertę podwykonawcy, który jako podmiot profesjonalny posiada wieloletnie doświadczenie
w realizacji robót sieciowych. Przystępujący dodał, że roboty podwykonawcze wycenione
zostały wraz z uwzględnieniem materiałów budowlanych po stronie podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 2800/20


W opinii Przystępującego zawarte w odwołaniu wyliczenia sugerujące wykorzystanie
rur dwuściennych PE i PP dla wykazania rzekomego braku możliwości skalkulowania
odpowiedniego
materiału oraz kosztów robocizny w cenie ofertowej są całkowicie chybione,
gdyż Odwołujący powołuje się na pozyskane przez siebie oferty dostawców (Przystępujący
zwrócił uwagę, że bez wskazania konkretnego numeru czy na nazwę dostawcy), których
wartości są znacząco zawyżone i nie odzwierciedlają rynkowych realiów. Stąd
w
rzeczywistości cena jednostkowa za wykonanie odcinka sieci kanalizacji deszczowej
wynosi
495,80 zł/m.
Przystępujący oświadczył, że sporządzając ofertę działał z zachowaniem najwyższej
staranności oraz profesjonalizmu wymaganego w tych okolicznościach i przewiduje
uzyskanie realnego zysku przy wykonaniu przedmiotowego
zamówienia zgodnie
z projektem
, co umożliwia określona przez niego cena ryczałtowa
Według Przystępującego nie stanowi novum w zakresie zamówień publicznych,
że wykonawca starający się wejść na dany rynek oferuje zwykle cenę niższą niż wykonawcy
już na tym rynku obecni, w szczególności w zakresie kwoty zysku. Jednak niskiej ceny oferty
nie można utożsamiać z ceną rażąco niską.
Zdaniem Przystępującego istotne jest również, że cena oferty Odwołującego jest
jedynie o
3,2% wyższa.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W to
ku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na zgłoszenie przez Przystępującego sprzeciwu co do uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów, odwołanie w całości
zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie, na której uczestnicy sporu podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:

Z art. 179 us
t. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
Sygn. akt KIO 2800/20


w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie wykluczenia Drogomaxu oraz
odrzucenia jego oferty oraz oferty Konsorcjum, uniemo
żliwia Drogopolowi uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Z uwagi na stanowisko zajęte przez Przystępującego konieczne stało się
zaznaczenie, że Izba nie stwierdziła, aby Odwołujący w toku postępowania odwoławczego
podniósł nowe okoliczności, które należałoby traktować jako niepodlegające kognicji Izby
z
mocy art. 192 ust. 7 pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Skoro Przystępujący ustosunkowując się do odwołania de facto potwierdził, że zawarł
w wykazie nieprawdziwą informację, a zarazem twierdził, że nie jest ona nieprawdziwa, gdyż
wskazana przez niego osoba nabyła doświadczenie przy realizacji na rzecz tego samego
zamawiającego innego zamówienia publicznego, będącego kolejną fazą tego samego etapu
przedsięwzięcia inwestycyjnego – tym samym należało uznać za sporną i wymagającą
rozstrzygnięcia w tej sprawie kwestię, czy podanie dokładnej nazwy jednego zamówienia
może być poczytane za powołanie się na inne zamówienie o bardzo zbliżonej nazwie.
W
konsekwencji nie sposób było pominąć zgłaszanych przez obie strony tego sporu
dowodów i wniosków dowodowych również w odniesieniu do kwestii zdobycia doświadczenia
w ramach zamówienia, na które Przystępujący powołał się w zgłoszeniu przystąpienia.

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Zgodnie z określonym w pkt 1.2.1. ppkt 3) lit. b) rozdziału V specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”} warunkiem udziału w tym
postepowaniu wykonawca miał wykazać dysponowanie osobą przewidzianą na stanowisko
kierownika robót, która (abstrahując od kwestii posiadania stosownych uprawnień) zdobyła
doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika budowy
lub
kierownika robót instalacyjnych sanitarnych przy realizacji co najmniej jednej inwestycji
obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę kanalizacji sanitarnej lub deszczowej
o
długości min. 1,5 km.
Sygn. akt KIO 2800/20


Pismem z
28 września 2020 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 2 pzp wezwał do
złożenia na potwierdzenie spełniania warunku w powyższym zakresie wykazu, w którym dla
osoby wskazanej przez podanie imienia i nazwiska zostanie sprecyzowane na jakim
stanowisku i
przy realizacji jakiej inwestycji zdobyła wymagane doświadczenie, przy czym
należało również skonkretyzować długość kanalizacji sanitarnej lub deszczowej (do pisma
załączono wzór wykazu).
W odpowiedzi do pisma z 5
października 2020 r. Drogomax załączył wykaz, w którym
wskazał na stanowisko kierownika budowy panią E. D. i oświadczył, że ma ona 17-letnie
doświadczenie zawodowe, w tym zdobyte przy realizacji inwestycji pn. Modernizacja gosp.
wodno-
ściekowej w Gliwicach – II etap Bojków”, która obejmowała rozbudowę sieci
kanalizacji sanitarnej Fi 300 o długości 4 km.
Pismem z 8 października 2020 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 pzp wezwał
Drogomax do poprawienia dotychczasowego lub złożenia nowego wykazu (w przypadku
wskazania innej osoby niż pierwotnie), gdyż ze złożonego wykazu nie wynika na jakim
stanowisku wskazana w nim osoba zdobyła wymagane doświadczenie przy opisanej tam
inwestycji.
W odpowiedzi do pisma z 13 października 2020 r. Drogomax załączył wykaz,
w
którym uzupełnił, że wskazana przez niego na stanowisko kierownika budowy pani E. D.
zdobyła doświadczenie przy realizacji inwestycji pn. Modernizacja gosp. wodno-ściekowej w
Gliwicach
– II etap Bojków”, która obejmowała rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej Fi 300 o
długości 4 km, na stanowisku kierownika robót {w domyśle instalacyjnych sanitarnych}.
Między innymi na podstawie tak wykazanego warunku udziału Zamawiający ocenił,
że Drogomax spełnia warunki udziału w postępowaniu i 23 października 2020 r. dokonał
wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, które to czynności spowodowały wniesienie
odwołania w tej sprawie.
W toku postępowania odwoławczego niesporna {a także wprost potwierdzona
w pismach
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
(dalej: „PWiK”) z 30 października (załącznik do pisma uzupełniającego Odwołującego z 9
listopada 2020 r.) i 3 listopada 2020 r. (z
ałącznik do odpowiedzi na odwołanie)} okazała się
okoliczność, że pani E. D. nie była kierownikiem robót instalacyjnych sanitarnych w ramach
wykonanego w okresie od 10.7.2013 r. do 12.3.2015 r. przez konsorcjum w
składzie: PRUiM
S.A., ZIB W. S. i A. D. sp. z o.o., Reminstal sp. z o.o., INKO sp. z o.o.
zamówienia pn.
„Modernizacja gosp. wodno-ściekowej w Gliwicach – II etap Bojków”, a inwestycja
ta
obejmowała m.in. rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej Fi 300 o długości 139,1 m.
Reasumując, niepodlegające już uzupełnieniu ostateczne oświadczenie, na którego
podstawie Zamawiający stwierdził, że Drogomax wykazał spełnienie przywołanego powyżej
Sygn. akt KIO 2800/20


przywołanego warunku udziału w postępowaniu, okazało się nieprawdziwe.

W kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy pzp nie ma
zatem znaczenia, czy pani E. D. faktycznie
była kierownikiem robót instalacyjnych
sanitarnych przy realizacji w okresie od 24.9.2014 r. do 21.7.2015 r. przez
Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „MPRD”) zamówienia
pn.
„Modernizacja gosp. wodno-ściekowej w Gliwicach – II etap Bojków – faza II” {fakt
zgłoszenia przez MPRD tej osoby w tym charakterze PWiK została wprost potwierdzona
w
piśmie tego ostatniego z 3 listopada 2020 r., a także wynika z dokumentów załączonych do
pisma uzupełniającego Przystępującego z 17 listopada 2020 r}.
Tym niemniej Odwołujący wykazał w toku postępowania odwoławczego, że de facto
i de iure
(w rozumieniu Prawa budowlanego) kierownikiem robót sanitarnych z ramienia
MPRD jako wyk
onawcy tych robót był pan T. R. {kopia dziennika budowy nr 1244/2014 oraz
inne dokumenty sporządzone w toku realizacji tej inwestycji: pismo z 16.4.2015 r., wydruki
korespondencji elektronicznej z 13.12.2014 r., 13, 21, 24, 25 lutego 2015 r., 2, 9, 10,13, 20
marca 2015 r., 9.4.2015 r. w zw. z kartami nadzoru autorskiego
– załączniki do pisma
uzupełniającego Odwołującego z 9 listopada 2020 r., protokół z uruchomienia agregatu z
25.6.2015 r., protokoły rozruchu z 30.6.2015 r. – przedstawione przez Odwołującego na
rozprawie}.
Dodatkowo w pisemnym oświadczeniu z 17 listopada 2020 r. {przedstawione przez
Odwołującego na rozprawie} oraz przesłuchany na wniosek Odwołującego w charakterze
świadka pan T. R. potwierdził, że z ramienia MPRD jako jego pracodawcy pełnił w toku 2.
fazy II. etapu Bojków funkcję kierownika robót sanitarnych i nigdy nie spotkał pani E. D. jako
osoby wykonującej jakiekolwiek czynności w związku z realizacją tych robót.
Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów ani choćby wniosków dowodowych
(choćby o przesłuchanie w charakterze świadka pani E. D.), które pozwoliłyby
na
wyprowadzenie innego wniosku niż taki, że pani E. D. została zgłoszona przez
wykonawcę robót PWiK jedynie dla dopełnienia wymagań formalnych umowy w sprawie
zamówienia publicznego, gdyż pan T. R. nie spełniał wówczas warunku udziału w tamtym
postępowaniu.
Odnośnie dopełnienia aktów staranności przy weryfikacji doświadczenia osoby, która
została oddana Drogomaxowi do dyspozycji przez podmiot trzeci, na którego zasobach
w
tym zakresie zamierzał polegać, w postaci uzyskania 22 lipca 2020 r. od pani E. D.
pisemnego potwierdzenia informacji o posiadanym doświadczeniu Izba stwierdziła, że data
i
treść tego oświadczenia wcale nie świadczą na korzyść Przystępującego. Po pierwsze,
jeżeli rzeczywiście Drogomax dysponowałby tym oświadczeniem nie sposób racjonalnie
Sygn. akt KIO 2800/20


wytłumaczyć inaczej niż jako rażące niedbalstwo dwukrotnie sporządzenie wykazu
obejmującego jedną osobę z błędną nazwą postępowania. Po drugie, treść tego
oświadczenia powinna wzbudzić poważne wątpliwości co do jego wiarygodności, skoro nie
nastręczało żadnych trudności sprawdzenie w PWiK, że w ramach 2. fazy II. etapu Bojków
nie była wykonywana kanalizacja deszczowa, a jedynie sanitarna {co wynika wprost z pisma
PWiK z 10.11.2020 r. oraz wystawionych przez PWiK dla MPRD referencji}.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest zasadny.

W aktualnie obowiązującym art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp określono,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku:
– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów {pkt 16};
– lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}.

Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego
określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65
–242) podstaw wykluczenia w następujących
sytuacjach:
– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji,
które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i};
– jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające
w
błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}

W
poprzednim stanie prawnym istniała jedna podstawa wykluczenia wykonawcy
z
powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2
pkt 3 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g
Sygn. akt KIO 2800/20


dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i
usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu
można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia
w
błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu
krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie
informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu
przypadkach miało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu
nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp można było
uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa
w przepisie dyrektywy. W zakresie ty
ch przesłanek, pomimo różnic sformułowań,
interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych
wątpliwości.

W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 20
04/18/WE wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie
lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie
sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust.
2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko,
że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej.
W
szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19
lipca 2012 r. (syg
n. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd
i
wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska
złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi
być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli
ze stanu faktyczne
go wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze,
nie
sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego
Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie
stanowisko s
ądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które
uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp
umyślnego zawinienia wykonawcy.
Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych
sprawach T-91/12 i T-
280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA
z
siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji
Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b rozporządzenia
Sygn. akt KIO 2800/20


Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia
finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L
248, s. 1 ze zm.)
– stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy
w
związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń
przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia
do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w
przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych
danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż
pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie
wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu
nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie
od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących,
Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego
{por. pkt 75 i 119 wyroku}.

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu
prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych,
jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit.
g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego
nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być
interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie
na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2
lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być
również niedbalstwo.
Izba zwróciła uwagę, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest
niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia,
które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca
wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich
dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało
prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy,
ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić
się od odpowiedzialności oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego
w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia
informacji uzyskanej od kogoś innego.
Zupe
łnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,
Sygn. akt KIO 2800/20


czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających
w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udziel
enie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający
od
właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej
s
taranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
{por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK
311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa,
że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić
w
wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie
wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp.

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy”
lub
„nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje
{na
co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia
2010
r. sygn. akt KIO/UZP 372/10} pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu
wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu
Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich
zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1
i
art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,
103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 §
Sygn. akt KIO 2800/20


2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w
kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich
tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością
(z
„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W
tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.

Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązującego
art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych,
czyli wprowadzających w błąd informacji przejawia się w tym, że gdyby wykonawca
przedstawił prawdziwe lub pełne informacje, zamawiający podjąłby inną decyzję
w
prowadzonym postępowaniu, gdyż nie zostałby wprowadzony w błąd. Przy czym należy
zaznaczyć, że decyzje odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku
podstaw do wykluczenia, zakwalifikowania do udziału w postępowaniu zamawiający
podejmuje na podstawie oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę.
W tym
sensie na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca
formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak
podstaw do wykluczenia. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy
mater
ialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych
okoliczności przez wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie
podlega wykluczeniu. Skoro według art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania wyklucza się
wy
konawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia, nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd
zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez
wykonawcę w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów.

Natomiast taki skutek nie jest wymagany dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 pzp, gdyż z brzmienia tego przepisu {przywołanego dokładanie powyżej} wynika,
że wystarczające jest, aby informacje wprowadzające w błąd mogły mieć istotny wpływ
na
decyzje zamawiającego, co odpowiada sposobowi uregulowania podstawy wykluczenia
w art. 57 ust. 4 lit. i (in fine
) {również przywołanemu dokładanie powyżej}, gdzie również
mowa jest jedynie o takim potencjalnym wpływie. Innymi słowy przy niedbałym
przedstawieniu wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona
od
tego czy mogło to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia.
Jak trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 849/18, dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy pzp istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej
Sygn. akt KIO 2800/20


mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie
zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia,
czy
zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek
decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający
w
powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy)
zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej
wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.
Należy wziąć pod uwagę, że wprowadzenie przesłanek wykluczenia ma na celu
ochronę zamawiających przez nierzetelnymi wykonawcami. Wykonawca, który
w
sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia podaje informację niemającą
odzwierciedl
enia w rzeczywistym stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i sam poddaje
w
wątpliwość swój profesjonalizm, który wymaga dołożenia należytej staranności ocenianej
według podwyższonego miernika.
W ustalonych powyżej okolicznościach należało uznać, że ponieważ Drogomax
w
wyniku rażącego niedbalstwa przy weryfikowaniu informacji dotyczących osoby, którą
pozyskał na potrzeby realizacji tego zamówienia, oraz przy sporządzaniu dokumentów
składanych Zamawiającemu wprowadził go w błąd co do spełniania warunku udziału w tym
postępowaniu, co wypełnia hipotezę normy art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, podlega on wykluczeniu
z tego postępowania. Warto zauważyć, że hipoteza tej normy nie wymaga, aby informacje
miały lub mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyż, jak to powyżej już
wskazano,
wystarczające jest, aby wprowadzające w błąd informacje mogły mieć
potencjalnie taki istotny wpływ na decyzje prowadzącego postępowanie o udzielenie
zamówienia.
Izba
podziela
stanowisko
konsekwentnie
prezentowane
w
orzecznictwie,
że nieprawdziwej informacji w zakresie okoliczności istotnych dla postępowania o udzielenie
zamówienia nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli
wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem
lub
dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument
zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W
takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle
że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć,
że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 w pkt 12 i 17 statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy
wykluczenia z
postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji
w
dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków. Odmienne
stanowisko oznaczałoby również, że w ramach oceny wpływu nieprawdziwej informacji
Sygn. akt KIO 2800/20


na
decyzję zamawiającego mieści się badanie, czy wykonawca, który wprowadził w błąd
zamawiającego, był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji
prowadziłoby to do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp, zgodnie z którą nie podlega
wykluczeniu wykonawca, jeżeli po raz pierwszy w danym postępowaniu wprowadził w błąd
zamawiającego (tzn. nie był np. wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji
potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie
tego warunku), który na tej podstawie podjął decyzję (np. o spełnieniu przez tego wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu).
W
okolicznościach rozpoznawanej sprawy, jak to już powyżej ustalono, nieprawdziwe
informacje faktycznie wprowadzi
ły w błąd Zamawiającego, który na ich podstawie pozytywnie
zweryfikował spełnianie przez Drogomax warunku udziału, a ponadto zostały zawarte
również w wykazie złożonym w wyniku zastosowania art. 26 ust. 3 pzp. Nie ma przy tym
znaczenia, jaka była przyczyna wezwania do uzupełnienia, gdyż jednokrotność uzupełniania
tego samego braku (w tym przypadku niewykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu) w trybie art. 26 ust. 3 pzp jest konsekwentnie wskazywana w doktrynie
i orzecznictwie przy interpretacji t
ego przepisu, gdyż służy to zapewnieniu przestrzegania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności,
czyli podstawowych zasad postępowania, które statuuje art. 7 ust. 1 pzp.
W doktrynie i orzecznictwie nie budzi
również wątpliwości, art. 26 ust. 4 pzp
przewiduje odrębną procedurę wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów, której zakres
zastosowania ogranicza się do wyjaśniania niejasnej czy niejednoznacznej treści złożonych
dokumentów, w odróżnieniu od art. 26 ust. 3 pzp, który umożliwia w szczególności
uzupełnienie czyli zmianę treści dokumentów. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy,
abstrahując od powyżej wskazanych skutków złożenia przez wykonawcę nieprawdziwego
oświadczenia (w postaci wykazu) na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, oczywiste jest również, że nawet gdyby osoba zgłoszona przez
Przystępującego na kierownika budowy zdobyła doświadczenie przy realizacji innej fazy
przedsięwzięcia niż wskazana w wykazie, wymagałoby to zmiany jego treści, gdyż były to
jednak dwa odrębne zamówienia publiczne realizowane przez innych wykonawców.

{rozpoznanie zarzutów z pkt 2. i 4. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Przedstawione powyżej za odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie okoliczności
dotyczące treści wyjaśnień złożonych przez Drogomax i Konsorcjum wymagają jedynie
Sygn. akt KIO 2800/20


następującego uzupełnienia i podsumowania.
Jak wynika z treści pism z 31 lipca 2020 r., Zamawiający skierował w trybie art. 90
ust. 1 pzp wezwan
ia, gdyż ceny tych ofert wzbudziły jego uzasadnione wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu tego zamówienia zgodnie z określonymi przez niego
wymaganiami, gdyż były niższe o więcej niż 30% od ubruttowionej wartości szacunkowej
zamówienia.
W treści wezwania Zamawiający nie ograniczył się do przytoczenia treści art. 90 ust.
1 pzp (wskazującego przykładowy katalog tzw. czynników wpływających na możliwość
obniżenia ceny oferty) i art. 90 ust. 2 pzp (nakładającego na wykonawcę ciężar wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny), ale wprost wskazał, że wymaga przedstawienia
kalkulacji cenowej oferty z uwzględnieniem w szczególności kosztów wynikających z opisu
przedmiotu zamówienia, zakładanego zysku i innych elementów mających wpływ
na wysoko
ść ceny podanej w ofercie. Zamawiający sprecyzował, że oczekuje przedstawienia
kompleksowej i szczegółowej kalkulacji na pełną wartość oferty, która będzie obrazować
takie składowe jak: ilości, stawki, ceny, oferty podwykonawców i inne dowody oraz wszelkie
narzuty z podstawami ich naliczenia itd.
Zamawiającego szczególnie interesowały koszty
pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, co podkreślił przy przytaczaniu art. 90 ust. 1
lit. a pzp.
Pierwotne w
yjaśnienia Konsorcjum (pismo z 6 sierpnia 2020 r.) w ogóle,
a
wyjaśnienia Drogomaxu (pismo z 7 sierpnia 2020 r.) w odniesieniu do niemal całego
zakresu wartościowego i rzeczowego oferty nie zawierają żadnej kalkulacji, która
obrazowałaby krok po kroku, w jaki sposób została wyliczona cena oferty z uwzględnieniem
kosztów niezbędnych do wykonania tego zamówienia. Drogomax błędnie założył bowiem,
a
Zamawiający temu nie zaoponował, że powołanie się na wykonanie niemal w całym
zakresie rzeczowym robót przez podwykonawców zwalnia od przedstawienia takiej
kalk
ulacji. Stąd Drogomax ograniczył się do przedstawienia szczegółowej kalkulacji
wyłącznie w odniesieniu do znikomego zakresu robót, które zamierza wykonać siłami
własnymi, oraz załączenia dla całego pozostałego zakresu robót ogólnych ofert
podwykonawców, które sprowadzają się do wskazania ceny. Stanowią one co najwyżej
dowody tego, za jaką cenę ci podwykonawcy podjęli się realizacji prac zleconych przez
Drogomax, co w żaden sposób nie pozwala na zweryfikowanie tych ceny ryczałtowych,
a w konsekwencji opartej
na nich w przeważającej mierze cenie całej oferty.
Poza tym pierwotne
wyjaśnienia Drogomaxu zawierają ogólnikowe informacje
o posiadanych na
własność zasobach sprzętowych i dostępu do źródła kruszywa, bez
sprecyzowania, jak konkretnie przełożyło się to na obniżenie ceny oferty. Z kolei pierwotne
wyjaśnienia Konsorcjum sprowadzają się wyłącznie do ogólnych zapewnień i deklaracji,
Sygn. akt KIO 2800/20


że zamówienie może zostać należycie wykonane za cenę wskazaną w ofercie dzięki
dysponowaniu wysoce wykwalifikowaną kadrą, wydajnym sprzętem i korzystnym cenom
materiałów. Zostało to powtórzone w drugich wyjaśnieniach (pismo z 2 września 2020 r.),
do
których, pomimo ponowienia w tym zakresie przez Zamawiającego wezwania, nie
załączono kalkulacji, a jedynie wskazanie ilości robót w poszczególnych lokalizacjach
objętych zakresem tego zamówienia.
Z kolei okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
i
na rozprawie, sprowadzające się do analizy porównawczej cen za poszczególne zakresy
rzeczowe określonych w ofercie Drogomaxu, Konsorcjum i Drogopolu są bez znaczenia dla
tej sprawy, która nie dotyczy zaniechania wezwania przez Zamawiającego wezwania
do
wyjaśnień ceny. Podkreślić należy, że wszystkie te okoliczności były lub mogły być znane
Zamawiającemu na podstawie treści złożonych ofert, a jednak nie uznał on, że różnice cen
ofert Drogomaxu i Konsorcjum w stosunku do wartości jego oszacowania budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
wymaganiami, czyli nie był w stanie bez otrzymania odpowiednio szczegółowych wyjaśnień
wyprowadzić wniosków jak w odpowiedzi na odwołanie.
Reasumując, wbrew temu, co twierdził Zamawiający, nie otrzymał w ramach
zażądanych wyjaśnień żadnych (Konsorcjum) lub wystarczających (Drogomax) informacji,
które pozwoliłyby na pozytywne zweryfikowanie, czy ceny tych ofert zostały prawidłowo
skalkulowane, w tym ustalenie, w jaki konkretnie sposób ogólnikowo powoływane czynniki
przełożyły się na obniżenie ceny, która przecież wzbudziła jego wątpliwości.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne.

Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia zarówno oferty
Drogomaxu, jak i oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3,
gdyż Zamawiający bezpodstawnie ocenił złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 2 przez tych
wykonawców wyjaśnienia jako potwierdzające, że oferty te nie zawierają rażąco niskiej ceny
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
Sygn. akt KIO 2800/20


wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym art. 90 ust. 1a stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2
lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany
cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie
określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
Sygn. akt KIO 2800/20


zamówienia publicznego.

Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wyprac
owało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona ob
iektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.

Ponadto w o
pinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
Sygn. akt KIO 2800/20


tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.

Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w ja
kim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmi
ennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.

W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że ceny ofert Drogomaxu
i Konsorcjum
odbiegały o więcej niż 30 % od ustalonej przez Zamawiającego z należytą
starannością i ubruttowionej wartości zamówienia, a jednocześnie Zamawiający nie
stwierdził, że wynika to z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
co
czyniło koniecznym wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów,
a na Drogomax i Konsorcjum nałożyło ciężar wykazania, że złożone przez nich oferty nie
zawiera
ją rażąco niskiej ceny.

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
Sygn. akt KIO 2800/20


prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od
czynności lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}.
Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowod
ów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art. 90 ust. 1 pzp o
bowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowany
ch, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny
{por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku
Sygn. akt KIO 2800/20


Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/0
6 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Zaznaczenia przy tym
wymaga, że przy badaniu prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie
treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż już pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90
pzp
wszczęło procedurę, w której Drogomax i Konsorcjum obciążeni zostali ciężarem
wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej
okolic
zności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia oferty przez Zamawiającego, bez
stwarzania
kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej
udokumentowanych wyjaśnień. Zamawiający co prawda umożliwił Konsorcjum złożenie
kolejnych wyjaśnień, ale o tyle nie miało to znaczenia, o ile złożony w ich ramach ogólnikowy
kosztorys nie wniósł nic istotnego w kwestii wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia
w
yjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć
wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych
wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela
pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14
oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17
, że ponowienie wezwania nie może
stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak
wykonawcy kilkakrotnie do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń
podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia
powinien ostatecznie złożyć.

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów}

Izba podziela ocenę Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, że zarzut
Sygn. akt KIO 2800/20


naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp został tak enigmatycznie i lakonicznie sformułowany
w odwo
łaniu, że nie sposób stwierdzić, na czym w istocie polega zarzucana w oparciu o
treść wyjaśnień niezgodność treści oferty Drogomaxu z treścią s.i.w.z., w szczególności nie
zostały wskazane żadne postanowienia tej ostatniej. Jest to wystarczające dla stwierdzenia,
że zarzut ten nie ma racji bytu, a w istocie jest nieskuteczną próbą wyprowadzenia
z
okoliczności związanych z wyjaśnieniami ceny oferty odrębnego zarzutu.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp miało wpływ
na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego
– działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis oraz koszty zastępstwa przez Izbą Odwołującego (potwierdzone złożonym
do
zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono stosownie do jej wyniku na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od o
dwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając nimi odpowiednio Zamawiającego
i
Przystępującego tzn. z uwzględnieniem okoliczności, że Zamawiający uwzględnił odwołanie
w zakresie jednego z trzech zasadniczych zarzutów, które okazały się zasadne, a zatem
za
wynik sprawy w tym zakresie odpowiada Przystępujący, który się temu sprzeciwił.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
• Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07