rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2678/20
KIO 2678/20
po rozpoznaniu na rozprawie 9 listopada 2020 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego
18
października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: VIK-BUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łasku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Roboty budowlane polegające
na
przebudowie nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi, przy ul. Żeromskiego 88
p
rowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Łodzi
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego:
A.
Albuilding sp. z o.o. z siedzibą w Osieku Małym – po stronie Odwołującego
B. Nowator sp. z o.o. sp. k. z si
edzibą w Łodzi – po stronie Zamawiającego
rszawie odwołania wniesionego
18
października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: VIK-BUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łasku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Roboty budowlane polegające
na
przebudowie nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi, przy ul. Żeromskiego 88
p
rowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Łodzi
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego:
A.
Albuilding sp. z o.o. z siedzibą w Osieku Małym – po stronie Odwołującego
B. Nowator sp. z o.o. sp. k. z si
edzibą w Łodzi – po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: po pierwsze – unieważnienie
wyboru oferty złożonej przez Nowator sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi,
po drugie
– wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
na
potwierdzenie, że wykonał należycie w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej
dwukrotnie roboty budowlane, polegające na budowie, przebudowie bądź
rozbudowie budynk
u, za każdym razem o wartości nie mniejszej niż 5 mln zł lub co
najmniej raz roboty budowlane, polegające na budowie, przebudowie bądź
rozbudowie budynku, o wartości nie mniejszej niż 10 mln zł.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego.
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13965 zł 97 gr
(słownie:
trzynaście
tysięcy
dziewięćset
sześćdziesiąt
pięć
złotych
Sygn. akt KIO 2678/20
dziewięćdziesiąt siedem groszy), na którą składają się koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych
kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi
Sygn. akt KIO 2678/20
U z a s a d n i e n i e
Izba Administracji Skarbowej w Łodzi {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
pn.
Roboty budowlane polegające na przebudowie nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi,
przy ul.
Żeromskiego 88.
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 kwietnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 536302-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
13
października 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Nowator sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w
Łodzi {dalej: „Nowator” lub „Przystępujący”}.
18
października 2020 r. (pismem z tej daty) VIK-BUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w
Łasku {dalej również: „Vik-Bud” lub „Odwołujący”} wniosła w stosownej formie
elektronicznej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności,
a
także od zaniechania wezwania Nowatora do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3, a także art. 91 ust. 1 ustawy pzp w sposób mający istotny wpływ
na wynik prowadzonego przez niego
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Wezwania Nowatora w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów – wykazu
robót, w którym wskazane zostaną wykonane przez Nowatora roboty budowlane zgodne
z pkt 1 ppkt 2.1.3. r
ozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej:
„SIWZ”} oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót.
3. Ponowne badanie ofert po uzu
pełnieniu przez Nowatora dokumentów lub ich
nieuzupełnieniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Sygn. akt KIO 2678/20
Odwołujący zrelacjonował w szczególności następujące okoliczności.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 2121/20 nakazała
Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalenie, czy Nowator
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 1 ppkt 2.1.3. rozdziału V SIWZ.
W uzasadnieniu wyroku Izba
wskazała, że Zamawiający winien rozpoznać, z zastosowaniem
mechanizmów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp, czy przytoczone przez Odwołującego argumenty
są zasadne. Izba poinformowała Zamawiającego, że w tym celu może zwrócić się do
wykonawcy i innych podmiot
ów, w tym do inwestora, na którego rzecz były wykonywane
roboty budowlane kwest
ionowane przez Odwołującego, i na podstawie uzyskanych
informacji dokonać stosownych ustaleń.
Zamawiający w wykonaniu powyższego wyroku pismem z 9 października 2020 r.
wezwał Nowatora do przedłożenia jednoznacznej dokumentacji potwierdzającej,
że wskazane w wykazie robót (załącznik nr 7 do SIWZ) roboty budowlane wykonane
na rzecz Uniw
ersytetu Medycznego w Łodzi były przebudową bądź rozbudową budynku.
W odpowiedzi z
12 października 2020 r. Nowator:
-
wskazał, że ponieważ celem wymiany kanałów instalacji oddymiania w budynku A1
na
terenie CKD było dostosowanie instalacji oddymiania do wymagań norm PN-EN
1507:2007 i PN-78/
B10440 (co potwierdza to dokumentacja przetargowa), co doprowadziło
do zmiany parametrów technicznych obiektu budowlanego, była to przebudowa;
-
załączył szereg dokumentów (umowy wraz z aneksami, protokołów odbioru robót, faktur,
SIWZ, opisu przed
miotu zamówienia), które zostały już uprzednio przedstawione
na
rozprawie 30 września 2020 r. jako dowody w ramach postępowania odwoławczego
zakończonego powyżej wskazanym wyrokiem.
Odwołujący zrelacjonował również, że Zamawiający innym pismem z 9 października
2020 r. zwrócił się do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi jako inwestora o jednoznaczne
wskazanie,
czy
wykonane
przez
Nowator
a roboty, poświadczone dokumentem
nr
BIT/25/2020 z 02.07.2020 r., były przebudową budynku w myśl Prawo budowlanego,
wykonaną w oparciu o aktualne pozwolenie na budowę.
W odpowiedzi z 13 października 2020 r. inwestor wskazał, że: pozwolenie
na
użytkowanie ma charakter warunkowy, roboty wykonane przez Nowator były realizowane
w części objętej warunkowym pozwoleniem na użytkowanie i poza nią i były realizowane
w celu uzyskania bezwarunkowe
go pozwolenia na użytkowanie, każdy z etapów był poddany
odrębnemu odbiorowi, obiekt CKD jest w dalszym ciągu w trakcie budowy na podstawie
pozwolenia na budowę z 12 października 1980 r. ze zm, UM podpisał kolejny kontrakt
realizacyjny w ramach tego samego pozwolenia na bu
dowę – co zdaniem kierownika Działu
Realizacji Inwestycji ma świadczyć o tym, że roboty wykonane przez Nowatora są
Sygn. akt KIO 2678/20
przebudową w myśl Prawa budowlanego.
Zdaniem Odwołującego dokumentacja złożona przez Nowatora Zamawiającemu nie
czyni zadość jego wezwaniu, gdyż brak w niej podstawowego dokumentu, który
potwierdzałby rodzaj robót budowlanych (budowa, rozbudowa czy przebudowa budynku),
w postaci projektu budowlanego przebudowy budynku czy
chociażby projektu budowlanego
przebudowy instalacji odd
ymiającej w użytkowanym budynku.
W przekonaniu Odwołującego takich dokumentów dla tych robót budowlanych nie
było, podobnie jak dziennika budowy, co wynika z pkt 3.2. SIWZ, zgodnie z którym
s
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja obejmująca: opis
przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SIWZ, kosztorys nakładczy – załącznik nr 2
SIWZ, dokume
ntacja powykonawcza budynków A1 i A2 poziomy 03-9 – załącznik nr 2.1
do SIWZ.
Z kolei z tr
eści wezwania wystosowanego do UM wynika, że Zamawiający nie miał już
wątpliwości co do tego, że roboty wykonane przez Nowatora nie były budową lub rozbudową
budynku, gdyż pytał wyłącznie o przebudowę. Przy czym Zamawiającemu chodziło
o aktualne pozwolenie
na budowę w zakresie przebudowy budynku, a nie w zakresie jego
budowy.
Według Odwołującego w odpowiedzi brak jest jednoznacznego wskazania, czy roboty
budowlane wykonane przez Nowator
a były przebudową budynku wykonaną na podstawie
aktualnego pozwolenia n
a budowę, gdyż poruszone w piśmie kwestie są bez znaczenia
w
kontekście dokonanej konkluzji, w której nie określono nawet, czy miałoby to być
przebudowa budynku
czy przebudowa instalacji oddymiającej wewnątrz użytkowanego
budynku.
Odwołujący zauważył, że art. 29 ust. 1 pkt 27 Prawa budowlanego (w brzmieniu
obowiązującym na dzień zawarcia umowy pomiędzy Nowatorem a Uniwersytetem
Medycznym w Łodzi – t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202) wprowadza wiele zwolnień z obowiązku
wykonania robót budowlanych w oparciu o pozwolenie na budowę, ale nie w zakresie
budowy lub przebudowy instalacji wentylacyjnych (
do takich zalicza się też instalacja
oddymiająca) wewnątrz użytkowanego budynku. Przy czym w przekonaniu Odwołującego
w
tym przypadku nie mogło chodzić o budowę instalacji oddymiającej w użytkowanym
budynku C
KD, gdyż ta została wybudowana przed 2013 r. wraz z tym budynkiem.
Zdaniem Odwołującego skoro wymiana kanałów oddymiających w budynku CKD
odbyła się bez projektu budowlanego przebudowy instalacji oddymiającej oraz bez
p
ozwolenia na budowę (przebudowę), nie była przebudową instalacji oddymiającej wewnątrz
użytkowanego budynku CKD, nie była też przebudową budynku CKD w myśl art. 3 pkt 7a)
Prawa budowlanego. Natomiast roboty te stanowiły remont, naprawę instalacji oddymiającej
Sygn. akt KIO 2678/20
niewypełniającej norm: PN-EN 1507:2007 i PN-7S/B10440. Ponieważ wybudowane
w ramach pozwolenia
na budowę z 1980 r. kanały oddymiające w momencie obowiązkowej
kontroli dokonywanej
przed wydaniem pozwolenia na użytkowanie, okazały się nieszczelne
i ni
e spełniały powyżej wskazanych norm, nadzór budowlany wydał warunkowe pozwolenie
na użytkowanie, wskazując jednocześnie termin na dostosowanie instalacji oddymiającej
do tych norm. Roboty budowlane wykonane
przez Nowator wypełniały dyspozycję art. 3 pkt 8
Prawa budowlane
go, który stanowi, że należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego,
a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Odwołujący sprecyzował, że skoro parametry techniczne budynku w zakresie jego
oddymiania zostały określone w projekcie budowlanym budowy budynku CKD, nie sposób
przyjąć, że projekt ten nie przewidywał zgodności instalacji oddymiającej z normami.
Natomiast nieodebranie budynku bezwarunkowo
świadczy jedynie o tym, że kanały
oddymiające zostały wykonane wadliwie lub wskutek upływu czasu uległy rozszczelnieniu
przed 2013 r. kie
dy to nadzór budowlany dokonał negatywnej oceny w tym zakresie.
szczelności kanałów oddymiających. Nie jest możliwe, aby dokonać zmiany parametrów
technicznych budynku użyteczności publicznej (szpitala) bez pozwolenia na przebudowę
tego budynku, szczególnie w zakresie instalacji oddymiającej, której przebudowa
w
użytkowanym budynku wymaga pozwolenia na budowę i uzgodnienia projektu
budowlanego
przebudowy
pod
wzg
lędem ochrony przeciwpożarowej. Natomiast
d
ostosowanie instalacji oddymiającej do obowiązujących norm nie stanowi zmiany
parametrów technicznych budynku określonych w projekcie budowlanym, tylko naprawienie
źle wykonanej pierwotnie instalacji lub przywrócenie jej utraconych wskutek upływu czasu
parametrów, które nie uległy zmianie w stosunku do projektu budowlanego (uległyby zmianie
np.
gdyby w budynku nieposiadającym instalacji oddymiającej wskutek jego przebudowy
wbudowano taką instalację). Wymiana kanałów oddymiających przez Nowator nie zmieniła
stanu pierwotnego budynku CKD,
gdyż umiejscowienie kanałów oddymiających nie uległa
zmianie w stosunku do dokumentacji powykonawczej
budynku, która stanowiła jeden
z
dokumentów opisujących przedmiot zamówienia wykonany przez Nowatora. Zastosowanie
innych w
yrobów (kanałów, wentylatorów itp.) niż użyte pierwotnie nie zmieniło statusu tych
robót jako remontu obiektu budowlanego.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie zgłosili przystąpienia następujący
wykonawcy:
-
Albuilding sp. z o.o. z siedzibą w Osieku Małym – po stronie Odwołującego,
Sygn. akt KIO 2678/20
-
Nowator sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi – po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-
dniowego terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom tego postępowania –
a
więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do niedopuszczenia
przystępujących do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba oddaliła wniosek Przystępującego, zasygnalizowany w przystąpieniu i rozwinięty
w piśmie z 6 listopada 2020 r., o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5
pzp, czyli jako dotyczącego, po pierwsze – wyłącznie tych samych okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie poprzedniego odwołania Odwołującego
w
tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego, po drugie – czynności, którą
Zamawia
jący wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO
2121/20, KIO 2167/20.
Izba ustaliła na podstawie treści powyżej wskazanego wyroku wraz z uzasadnieniem,
co następuje.
W
poprzedniej sprawie (prowadzonej pod sygn. akt KIO 2121/20) Izba uwzględniła
odwołanie wniesione przez Vik-Bud i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownej oceny ofert, w tym ustalenie, czy Nowator
Spółka spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale V pkt 1 ppkt 2.1.3.
SIWZ (zob. pkt 1. sentencji).
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku wykazania przez Nowatora
w
wykazie robót, że roboty budowlane, które wskazał, były budową, przebudową
lub
rozbudową budynku.
W ocenie Izby podnoszone przez Odwo
łującego wątpliwości co do tego, jaki był
charakter prac wykonanych przez Nowator
a, wymagały wyjaśnienia, gdyż Odwołujący
przyt
oczył szereg argumentów, które Zamawiający winien rozpoznać z zastosowaniem
mechani
zmów przewidzianych ustawą pzp, w tym w art. 26 ust. 3 i 4. Izba wskazała,
że w tym celu Zamawiający może zwracać się zarówno do wykonawcy, jak i innych
podmiotów, żądając stosownych wyjaśnień, w tym m.in. jest uprawniony do dokonania
ustaleń na podstawie chociażby informacji uzyskanych od inwestora, na rzecz którego roboty
Sygn. akt KIO 2678/20
zostały wykonane.
Wg Izby z
okoliczności sprawy wynikało, że Zamawiający nie prowadził żadnych
ustaleń w zakresie podniesionym w odwołaniu tzn. mimo że je uwzględnił w wyjaśnieniu
swojego stanowiska wskazał jedynie na fakt, że przystępujący Nowator przedstawił roboty,
które nie zostały ukończone. Zamawiający uwzględnił zatem tę część zarzutu, która de facto
została przez Izbę oceniona w tamtej sprawie jako niezasadna. Natomiast Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie w ogóle nie odniósł się do tej argumentacji, która dotyczyła tego,
że wykazane przez Nowatora roboty budowlane nie są przebudową budynku.
Izba wskazała, że w postępowaniu odwoławczym oceniane są czynności
zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy
pzp
. Izba nie może natomiast wyręczać zamawiającego w dokonaniu kompleksowej oceny
oferty wykonawcy. Rolą Izby jest ustalenie, czy czynności zamawiającego podjęte
w
postępowaniu zostały przez niego właściwie wykonane, względnie – czy zamawiający
zasadnie zaniechał dokonania innych czynności w postępowaniu. W tym ostatnim
przypadku, w zależności od dokonanych ustaleń, Izba może nakazać zamawiającemu
wykonanie czyn
ności niesłusznie zaniechanych.
Izba podsumowała, że Zamawiający obowiązany jest ponownie ocenić ofertę
Nowatora p
od kątem ustalenia, czy wykazane przez niego roboty budowlane były
przebudową budynku, a po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w tym zakresie
oraz po dokonaniu ponownej oceny Z
amawiający obowiązany będzie podjąć dalsze
czynności, w zależności od dokonanych ustaleń (zob. str. 15.-16. uzasadnienia).
Izba stwierdziła, że wniosek o odrzucenie odwołania Vik-Bud w tej sprawie jest
bezzasadny, gdyż powyżej ustalone okoliczności nie wypełniają hipotezy normy z art. 189
ust. 1 pkt 4
pzp (wyłącznie te same okoliczności, które były już przedmiotem rozpoznania)
ani hipotezy normy z art. 189 ust. 1 pkt 5 pzp (c
zynność wykonana przez zamawiającego
zgodnie z treścią wyroku), które mają uniemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji
ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym, stanowi
ąc urzeczywistnienie
w
postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy
osądzonej (res iudicata).
Zamawiający unieważnił wybór oferty Nowatora, a następnie wezwał go w trybie
art. 26 ust. 3 pzp do przedstawienia jednoznacznej dokumentacji na
potwierdzenie, że roboty
budowlane wykonane przez niego
na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi były
przebudową lub rozbudową budynku. Wyłącznie ta czynność może być poczytywana
w rozumieniu art. 189 ust. 1 pkt 5
pzp za wykonaną zgodnie z treścią przywołanego powyżej
wyroku. Natomiast dokonane
następnie przez Zamawiającego w oparciu o otrzymane
w
wyniku tego wezwania pozytywna weryfikacja spełniania przez Nowatora warunku udziału
Sygn. akt KIO 2678/20
w postępowaniu i ponowny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej stanowią zupełnie nowe
czynności Zamawiającego. Z oczywistych względów Izba w poprzednim wyroku nie mogła
antycypować, jaki będzie skutek nakazanego wezwania, czyli, czy i jakie dokumenty
przedstawi Nowator i w jaki sposób zostaną one ocenione przez Zamawiającego.
Z kolei Vik-
Bud wniósł odwołanie, co prawda podnosząc w większości analogiczne
argumenty jak poprzednio, ale w
odniesieniu do rezultatu tych nowych czynności,
co
oznacza, że nie są to wyłącznie te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w poprzednim wyroku w rozumieniu art. 189 ust. 1 pkt 4 pzp.
Stanowisko Przystępującego jest nie do zaakceptowania, gdyż prowadziłoby
do
wniosku, że rezultat nowej czynności przeprowadzonej w postępowaniu przez
Zamawiającego jest niezaskarżalny, pomimo że Izba w poprzednim wyroku nie mogła
i nie przes
ądziła, jak Zamawiający ma ocenić spełnianie przez Nowatora warunku udziału
w
postępowaniu, a tym bardziej nie mogła i nie nakazała ponownego wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
Zdaniem Zamawiającego uzyskał, zarówno od Przystępującego, jak i bezpośrednio
od Uniwersytetu Medycznego w
Łodzi {dalej również: „UM”}, potwierdzenie, że roboty
wykonane przez Przystępującego, na które powołał się w swoim wykazie w tym
postępowaniu, stanowiły przebudowę w rozumieniu Prawa budowlanego, co UM ponownie
potwierdził w piśmie z 20.10.2020 r. złożonym na posiedzeniu przez Odwołującego.
Odwołujący pomija okoliczność, że pierwotne pozwolenie na budowę z 1980 r. było
wielokrotnie aktualizowane adekwatnie do zmian dokumentacji projektowej.
W zakresie instalacji oddymiania, na
jprawdopodobniej zanim została ona wykonana
bądź po jej wykonaniu a przed wystąpieniem o pozwolenie na użytkowanie, na tyle zmieniły
się przepisy, że inspektor nadzoru budowlanego w ramach warunkowego pozwolenia
na
użytkowanie nakazał jej dostosowanie do aktualnych wymagań technicznych w tym
zakresie. Tym samym stała się konieczna przebudowa tej instalacji.
Dla Zamawiającego i dla tej sprawy nie ma znaczenia, jakie konkretnie parametry
i w
jakim zakresie instalacji oddymiania uległy zmianie, ważne jest, że doszło do takiej
zmiany parametrów użytkowych, tzn. miała miejsce przebudowa tej instalacji.
Przystępujący Nowator również wniósł o oddalenie odwołania, a w złożonym
Sygn. akt KIO 2678/20
na
posiedzeniu piśmie z 6 listopada 2020 r. zawarł w szczególności następujące okoliczności
faktyczne i
argumentację.
Przystępujący zrelacjonował, że zgodnie z opisem w postępowaniu nr ZP/26/2P/2019
prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi przedmiot zamówienia obejmował:
1)
roboty budowlane w postaci wymianu kanałów, polegające na demontażu starych kanałów
oddymiających, demontażu obudów tych kanałów, wykonaniu kanałów wentylacji pożarowej
w technologii płyt ognioodpornych Promatect L 500, montażu nowych klap ppoż., wpięciu
w
system ppoż., odtworzeniu ścian i sufitów podwieszanych, malowaniu ścian (pkt 1 ppkt
1.1); 2) wykonanie wymiany
kanałów instalacji oddymiania w taki sposób, aby instalacja
oddymiania w budynku A1 Centrum Kliniczno-
Dydaktycznego spełniała wymagania norm
PN-EN 1507:2007 i PN-78/B10440 (pkt 2 ppkt 1.4).
Z kolei zawarta umowa nr ZP/26/2P/2019
zawierała m.in. poniższe postanowienia:
1)
zobowiązanie wykonawcy do ustanowienia kierownika budowy (§ 4 ust. 1); 2) wskazanie,
że obiekt CKD stanowi cały czas teren budowy, na którym obowiązuje regulamin placu
budowy
(§ 5 ust. 9); 3) zobowiązanie wykonawcy zgłaszającego gotowość do odbioru
do
przedłożenia oświadczenie kierownika budowy jak w art. 57 Prawa budowlanego (§ 11
ust. 5 lit. b ), przy czym w art. 57 ust. 1 pkt 2
lit a Prawa budowlanego chodzi o oświadczenie
kierownika budowy
o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym
lub warunkami pozwo
lenia na budowę oraz przepisami.
Przystępujący podał również następujące okoliczności faktyczne dotyczące Centrum
Kliniczno-
Dydaktyczne Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, które wg niego znajdują
potwierdzenie w pismach tej uczelni z 30 września i 13 października 2020 r., gdzie stwierdza
się wprost, że roboty wykonane przez Nowatora były przebudową w myśl Prawa
Budowlanego:
- jest ono w trakcie budowy realizowanej na podstawie pozwol
enia na budowę nr 343/80 z 12
października 1980 r.;
- budynek A1 posiada waru
nkowe pozwolenie na użytkowanie w zakresie 2/3 szerokości i 2/3
wysokości;
- Nowator
zarówno w użytkowanej, jak i nieużytkowanej części budynku A1 wykonywał
roboty budowalne konieczne dla
uzyskania przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi
bezwarunkowego pozwolenia
na użytkowanie tego budynku dzięki zmianie jego parametrów
technicznych
na
zgodne
z
obowiązującymi przepisami w zakresie ochrony
przeciwpożarowej.
Przystępujący sprecyzował, że udzielone w 2013 r. warunkowe pozwolenie
na
użytkowanie części budynku A1 CKD zgodnie z art. 59 ust. 2 Prawa budowlanego
określało roboty budowlane, jakie jeszcze muszą zostać wykonane, w tym właśnie roboty,
Sygn. akt KIO 2678/20
które wykonał Nowator.
Według Przystępującego z powyższego opisu oraz zakresu zrealizowanych prac
wyszczególniony w kosztorysach powykonawczych w sposób niebudzący wątpliwości
wynika,
że roboty budowlane wykonane przez Nowatora stanowiły przebudowę.
Po pierwsze
– w wyniku realizacji robót budowlanych instalacja oddymiania
w budynku A1
została dostosowana do wymagań wskazanych wyżej norm, co doprowadziło
do zmiany
parametrów technicznych obiektu, o której mowa w definicji przebudowy zawartej
w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego,
gdyż należy przez nią rozumieć również zmianę
odporności przeciwpożarowej (Przystępujący powołał się tu na Naczelny Sąd
Administracyjny
, który w wyroku z 4 marca 2010 r. sygn. akt II OSK 493/09 wskazał,
że parametrem użytkowym i technicznym będą wszelkie wielkości wyrażane w jednostkach
miary czy też wagi elementów użytkowych, takich jak dach, okna, schody oraz technicznych,
takich jak ciężar konstrukcji czy odporność przeciwpożarowa, które występują w przypadku
danego obiektu budowlanego.
Po drugie
– skoro te roboty budowlane obejmowały wykonanie nowych elementów
(
kanałów wentylacji pożarowej w technologii płyt ognioodpornych Promatect L 500 i montażu
nowych klap ppoż.), nie może być już mowy tylko i wyłącznie o odtworzeniu stanu
pierwotnego, co wyklucza zakwalifikowanie jako remontu (
Przystępujący powołał się
fragment uzasadnienia wyroku Izby z 14 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1306/17
, w którym Izba
prace polegające na dodaniu nowych elementów budynku uznała za przebudowę).
Przystępujący podsumował, że zrealizowane przez niego roboty budowlane:
-
objęte są inwestycją w postaci budowy Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi, i realizowane były w oparciu o pozwolenie na budowę i projekt
budowlany;
-
miały na celu dostosowanie instalacji oddymiania do powyżej wskazanych norm wiązały się
z dodaniem
nowych elementów, doprowadziły do zmiany odporności przeciwpożarowej
obiektu budowlanego, czyli
do zmiany parametrów technicznych obiektu budowlanego;
Przystępujący podał również, że:
-
realizował prace w 7 etapach, z których każdy podlegał odrębnemu odbiorowi (w piśmie
wyszczególniono poszczególne protokoły z podaniem etapów, daty podpisania i wartości
robót), przy czym do terminu składania ofert wyznaczonego na 1 czerwca 2020 r. godz. 10
prawidłowo zostały wykonane i ukończone roboty budowlane składające się na etapy 1-6
o
wartości łącznej 12.502.290,58 zł;
-
15 czerwca 2020 r. podpisany został bezusterkowy protokół odbioru częściowego prac
obejmujących etap 7 oraz prace na kondygnacjach nieużytkowych, a łączna wartość prac
osiągnęła kwotę 14.650.754,19 zł.
Sygn. akt KIO 2678/20
Dla Przystępującego oczywiste jest, że wykonane przez niego powyżej opisane
roboty budowlane spełniają warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
obowiązujący w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
W imieniu przystępującego po stronie Odwołującego nikt się stawił na posiedzenie i
rozprawę, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie ich przeprowadzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania
o
dwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, a wybór oferty Przystępującego pomimo niewykazania przez niego
spełniania warunku udziału w postępowaniu, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
tego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z brzmieniem rozdziału V pkt 1. pkt 2.1. ppkt 3) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”}: W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego mogą brać udział jedynie wykonawcy, którzy (…) Spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące: (…) zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający
uzna, że Wykonawca spełnia powyższy warunek, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie, zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie,
przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto
(słownie: pięć milionów złotych 00/100), dla każdej z wykonanych robót lub co najmniej jedną
robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku
o
wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych
00/100).
Przy czym zgodnie z brzmieniem uwagi z
amieszczonej bezpośrednio pod powyższym
postanowieniem:
w przypadku robót budowlanych (umów) będących w trakcie wykonywania,
Wykonawca winien podać ich wartość tylko w zakresie już zrealizowanym (tj. od dnia
Sygn. akt KIO 2678/20
rozpoczęcia realizowania roboty, do upływu terminu składania ofert) – wartości tych umów
nie mogą być mniejsze niż wymagane przez Zamawiającego.
Powyższa treść warunku została potwierdzona przez Izbę w wyroku z 2 października
2020 r. sygn. akt KIO 2121/20, KIO 2167/20 (w pierwszej z tych spraw toczącej się pomiędzy
tymi samymi Stronami i Przystępującym), od którego w sprawie o sygn. akt KIO 2121/20
nie
została wniesiona skarga, a zatem stał się on prawomocny i ostateczny.
Nowator dla wykazania spełniania powyższego warunku wskazał w wykazie robót
roboty
budowlane polegające na wymianie części pionów w kondygnacjach 02-09 kanałów
oddymiających w budynki A1 CKD w Łodzi przy ul. Pomorskiej 251, przy czym z treści
załączonej referencji z 20 maja 2020 r. wynika, że wykonane 90% robót, zamówionych przez
Uniwersytet Medyczny w
Łodzi, jest częścią zakresu budowy inwestycji Centrum Kliniczno-
Dydaktycznego realizowanej w oparciu o pozwol
enie na budowę nr 343/80 z 12 października
1980 r. z późniejszymi zmianami.
Jak to już ustalono powyżej w ramach ustaleń na potrzeby rozpoznania wniosku
o
odrzucenia odwołania:
-
wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 2121/20 Izba uwzględniła poprzednie odwołanie
Odwołującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
i dokonanie ponownej oceny ofert, w tym ustalenie, czy Nowator
spełnia powyższy warunek
udziału w postępowaniu, gdyż uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku wykazania
przez Nowatora w
wykazie robót, że roboty budowlane, które wskazał, były budową,
przebudową lub rozbudową budynku (w ocenie Izby podnoszone przez Odwołującego
wątpliwości co do tego, jaki był charakter prac wykonanych przez Nowatora, wymagały
wyjaśnienia, gdyż Odwołujący przytoczył szereg argumentów, które Zamawiający winien
rozpoznać z zastosowaniem art. 26 ust. 3 i 4 pzp);
-
w wykonaniu powyższego wyroku Zamawiający unieważnił poprzedni wybór oferty
Nowatora, a
następnie wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 pzp do przedstawienia
jednoznacznej dokumentacji na
potwierdzenie, że roboty budowlane wykonane przez niego
na rzecz Uniwers
ytetu Medycznego w Łodzi były przebudową lub rozbudową budynku;
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Nowator przesłał pismem z 12 października
2020 r. następujące dokumenty: a) oświadczenie Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z 7
września 2020 r., b) Umowę nr ZP/26/2P/2019 wraz z aneksami 1-4, c) opis przedmiotu
zamówienia w postępowaniu ZP/26/2P/2019, d) kosztorys (etap I i II); e) protokół odbioru
częściowego z 06.11.2019 r.; f) fakturę VAT nr 15/VFS/11/2019, g) fakturę korygującą nr 19-
FKS/0003;
h) fakturę VAT S/0097/11/2019, i) potwierdzenie przelewu z 12.11.2019 r.,
j) kosztorys (etap III + 2 piony), k) prot
okół odbioru częściowego z 12.12.2019 r.; l) fakturę
VAT nr 16/FVS/12/2019, m) fakt
urę korygującą nr 19-FKS/0004; n) fakturę VAT nr
Sygn. akt KIO 2678/20
S/0216/12/2019; o) potwierdzenie przelewu z 18.12.2019 r., p) kosztorys (etap IV 2 piony); q)
prot
okół odbioru częściowego z 20.12.2019 r., r) fakturę VAT nr 17/FVS/12/2019; s) fakturę
VAT S/0352/12/2019, t) potwierdzenie przelewu z 02.02.2020 r.; u) kosztorys (etap V 5
pionów), v) protokół odbioru częściowego z 06.02.2020 r., w) faktura VAT nr 1/FVS/2/2020, x)
f
akturę VAT nr S/0103/03/2020, y) przelew z 09.03.2020 r., z) kosztorys (2 kanały z etapu V,
wymiana klap etapu
I i II, wymiana wentylatorów z etapu 6 i montaż klap z etapu VII), aa)
prot
okół odbioru częściowego z 13.03.2020 r.; bb) fakturę VAT nr 3/FVS/3/2020, cc) fakturę
VAT nr S/0001/04/2020, dd) potwierdzenia prze
lewów z 10 i 24.04.2020 r., ee) kosztorys
(etap VII), ff) prot
okół odbioru częściowego z 15.06.2020 r., gg) fakturę VAT nr 4/FVS/6/2020,
hh)
fakturę korygującą nr 20-FKS/0001, ii) fakturę VAT nr S/0181/06/2020, j) potwierdzenia
przelewów z 19.06.2020 r., kk) specyfikację istotnych warunków zamówienia
dla
postępowania ZP/100/2019.
Ponadto w piśmie Nowator zawarł wyjaśnienia w następującym brzmieniu:
Przez „przebudowę” zgodnie z przepisem art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz.
U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.) należy rozumieć wykonywanie
robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznyc
h istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź
liczba kondygnacji.
Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr ZP/26/2P/2019 – pkt 1
ppkt 1.1
– wymiana kanałów polegała na demontażu starych kanałów oddymiających,
demontażu obudów tych kanałów, wykonaniu kanałów wentylacji pożarowej w technologii
płyt ognioodpornych Promatect L 500, montażu nowych klap ppoż., wpięciu w system ppoż.,
odtworzeniu ścian i sufitów podwieszanych, malowaniu ścian.
Z kolei zgodnie z
pkt 1 ppkt 1.4 Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe wymiana
kanałów instalacji oddymiania miała być wykonana w taki sposób, aby instalacja oddymiania
w budynku A1
Centrum Kliniczno Dydaktycznego spełniała wymagania norm PN-EN
1507:2007 i PN-78/B10440.
Robota budowlana „Wymiana kanałów instalacji oddymiania w budynku A1 na terenie
CKD w Łodzi przy ul. Pomorskiej” doprowadziła tym samym do zmiany parametrów
technicznych obiektu budowlanego, w konse
kwencji czego stanowiła przebudowę.
Nadmienić należy nadto, że obiekt CKD Uniwersytetu Medycznego w Łodzi jest
w
dalszym ciągu w trakcie budowy realizowanej na podstawie pozwolenia na budowę nr
343/80 z
dnia 12 października 1980 r., co potwierdza rozdział 3 pkt 3.2 ppkt 5 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia ZP/100/2019.
W wykonaniu powyższego wyroku Zamawiający zwrócił się w innym piśmie z 9
Sygn. akt KIO 2678/20
października 2020 r. do UM w Łodzi z prośbą o wskazanie, czy wykonywane na rzecz tego
ostatniego roboty budowlane przez Nowatora były przebudową w myśl Prawa budowlanego
(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), w oparciu o aktualne pozwolenie na budowę.
W odpowiedzi w piśmie z 13 października 2020 r. (o treści niemal identycznej
z
pismem z 7 września 2020 r., które stanowiło załącznik do powyższych wyjaśnień
Nowatora), kierownik Działu Realizacji Inwestycji Biura Inwestycyjno-Technicznego
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, oświadczył, jak niżej:
1. Posiadane przez ob
iekt CKD od 2013r. pozwolenie na użytkowanie ma charakter
warunkowy i dotyczy części obiektu obejmującej 2/3 szerokości budynku A1 bez
najwyższych kondygnacji.
2.
Roboty budowlane realizowane w ramach kontraktu ZP/26/2P/2019 wykonywane były
zarówno w części CKD objętej warunkowym pozwoleniem na użytkowanie jak i poza nią.
3.
Roboty budowlane realizowane w ramach kontraktu ZP/26/2P/2019 były niezbędne dla
uzyskania bezwarunkowego pozwolenia na użytkowanie obiektu CKD w części w której
były realizowane w użytkowanym już zakresie, jak i w przyszłości pozwolenia
na
użytkowanie w pozostałej części, a ich wykonanie po zakończeniu realizacji innych
prac objętych warunkami, umożliwi Zamawiającemu uruchomienie procedury w zakresie
uzyskania bezwarunkowego pozwolenia na
użytkowanie, użytkowanej części.
4.
Każdy z etapów prac realizowanych w ramach kontraktu ZP/26/2P/2019 stanowił
odrębną i niezależną od pozostałych etapów część podlegająca odrębnym odbiorom.
5.
Obiekt CKD jest w dalszym ciągu w trakcie budowy realizowanej na podstawie
pozwolenia na budowę, a Uniwersytet Medyczny w Łodzi właśnie podpisał kolejny
kontrakt na realizację dalszych prac budowanych z konsorcjum Warbud S.A. Budomal
R. L.
w ramach budowy CKD realizowanej na podstawie pozwolenia na budowę nr
343/80 z
dnia 12 października 1980 r z późniejszymi zmianami, o wartości ponad 350
milionów złotych (zamówienie ZP/100/2019).
Wobec powyższego, należy stwierdzić, że robota budowlana wykonywana przez
firmę Nowator Sp. z o.o. Sp. k. ul. Brukowa 28.91-341 Łódź, poświadczona dokumentem nr
BIT/251/2020 z dnia 2 lipca 2020r., jest przebudową w myśl ustawy z dnia 7 lipca 1994r. –
Prawo Budowlane (t.j. Dz.U z 2020 r. poz. 1333 ze zm.).
Izba stwierdziła, że Nowator nie przedstawił Zamawiającemu jednoznacznej
dokumentacji na pot
wierdzenie, że wykonane przez niego roboty budowalne stanowiły
pr
zebudowę lub rozbudowę budynku A1 Centrum Kliniczno-Dydaktycznego {w skrócie:
„CKD”} Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, a tym samym nie uczynił zadość wezwaniu
Zamawiającego, które stanowiło wykonanie wyroku Izby. Skoro już w poprzedniej sprawie
odwoławczej Odwołujący wskazał wszystkie podniesione również w tej sprawie argumenty,
Sygn. akt KIO 2678/20
co stało się podstawą uwzględnienia odwołania, obowiązkiem Przystępującego było
rzeczowe odniesienie się do nich. Zamiast tego Przystępujący złożył wymijające wyjaśnienia
oraz szereg dokumentów, w przytłaczającej większości bez znaczenia dla kwestii, która
miała przez niego zostać jednoznacznie wyjaśniona.
Skoro niesporne jest
, że roboty w zakresie instalacji oddymiającej wymagały (i nadal
wymagają) według Prawa budowlanego uzyskania pozwolenia na budowę, w odniesieniu
takich robót wykonanych przez Nowatora w budynku A1 CKD są dwie możliwości: albo były
one wykonywane w ramach pierwotnego pozwolenia na budowę z 1980 r. (z uwzględnieniem
jego zmian), albo
w oparciu o odrębne pozwolenie na przebudowę tej instalacji. Stąd
wezwanie Zamawiającego, który zmierzał do ustalenia, czy roboty wykonane przez Nowatora
stanowiły przebudowę w myśl Prawa budowlanego, czyli zostały przeprowadzone w oparciu
o aktualne pozwolenie na budowę.
Następnie, skoro Przystępujący nie wskazał odrębnego pozwolenia na budowę
dla
wykonanych przez siebie robót ani nie wynika to z załączonych do wyjaśnień
dokumentów (s.i.w.z. dla postępowania, w wyniku którego UM w Łodzi zawarł z Nowatorem
umowę w sprawie tamtego zamówienia publicznego), wykonywanie przez niego roboty
musiałby być wykonywane w oparciu o pierwotne pozwolenie na budowę.
Jednakże nie wynika z tego wniosek, że roboty te stanowiły przebudowę budynku
w rozumieniu Prawa budowlanego,
a odmienne zapatrywanie Przystępującego (i osoby,
która wypowiedziała się w imieniu UM w Łodzi) opiera się li tylko na powołaniu się
na
definicję przebudowy w oderwaniu od okoliczności faktycznych dotyczących wykonanych
przez Nowatora robót budowlanych. Z definicji przebudowy zawartej w art. 3 pkt 7a Prawa
budowlanego wprost wynika, że w jej wyniku następuje zmiana niezasadniczych parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, co w oczywisty sposób
wskazuje, że przebudowa może dotyczyć obiektu budowlanego, który już istniał, czyli został
wybudowany. Tymczasem poza wszelkim sporem jest okoliczność, że budowa budynku A1
trwa nadal, a budynek ten jedynie w części został dopuszczony do użytkowania pod
warunkiem m.in. doprowadzenia instalacji oddymiania do stanu technicznego zgodnego
z aktualnymi w tym zakresie normami.
Oznacza to, że roboty budowlane służące temu celowi
składają się de facto na proces budowy budynku A1 CKD UM w Łodzi. Budynek szpitala
należy bowiem do kategorii budynków, dla których według art. 55 ust. 1 pkt 1 Prawa
budowlanego konieczne przed przystąpieniem do ich użytkowania konieczne jest uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie. Z kolei wg art. 59 ust. 2 Prawa budowlanego organ nadzoru
budowlanego może w pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego określić warunki
użytkowania tego obiektu albo uzależnić jego użytkowanie od wykonania, w oznaczonym
terminie
, określonych robót budowlanych, co właśnie w tym przypadku miało miejsce.
Sygn. akt KIO 2678/20
Ni
ezależnie od powyższych uwarunkowań faktycznych, skoro poza wszelkim sporem
jest, że na upływ terminu składania ofert roboty budowlane wykonywane przez Nowatora nie
były ukończone, nie mogła zostać wykonana przebudowa w rozumieniu Prawa budowlanego,
gdyż nie został jeszcze osiągnięty efekt w postaci zmiany parametrów, na co powoływał się
Nowator.
Natomiast biorąc pod uwagę przytoczoną powyżej treść pisma Przystępującego i
jego oświadczenie na rozprawie za niesporne należy uznać, że najwcześniej nastąpiło
to dopiero 15 czerwca 2020 r.
Niesporne było również, że Nowator nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 pzp na
potwierdzenie powyżej wskazanego warunku udziału
w
postępowaniu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
W tej sprawie Zamawiający przedwcześnie uznał, że Nowator wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i zaniechał koniecznego w okolicznościach tej sprawy
wezwania
go w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów, co powinno polegać na
wskazaniu innych niż dotychczas wykonanych przez Nowatora robót budowlanych
odpowiadających w pełni treści warunku określonego w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W szczególności zaznaczyć należy, że z żadnego przepisu ustawy pzp ani
rozporządzenia o dokumentach nie wynika, aby twierdzenia podmiotu, na rzecz którego było
wykonywane zamówienie, miały charakter rozstrzygający i nie podlegały wszechstronnej
ocenie prowadz
ącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponieważ zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp ma charakter wtórny i nie opiera się
na
żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, jest on o tyle zasadny, o ile potwierdził
się zasadniczy zarzuty odwołania, który miał wpływ na wynik postępowania prowadzonego
Sygn. akt KIO 2678/20
przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy pzp m
iało istotny wpływ na wynik
prowadzone
go przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpi
s oraz koszty zastępstwa przez Izbą i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby
(potwierdzone złożonymi do zamknięcia rozprawy rachunkami), orzeczono w pkt 2. sentencji
stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2
lit. a oraz b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając nimi
Zamawiającego.
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: po pierwsze – unieważnienie
wyboru oferty złożonej przez Nowator sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi,
po drugie
– wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
na
potwierdzenie, że wykonał należycie w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej
dwukrotnie roboty budowlane, polegające na budowie, przebudowie bądź
rozbudowie budynk
u, za każdym razem o wartości nie mniejszej niż 5 mln zł lub co
najmniej raz roboty budowlane, polegające na budowie, przebudowie bądź
rozbudowie budynku, o wartości nie mniejszej niż 10 mln zł.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego.
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13965 zł 97 gr
(słownie:
trzynaście
tysięcy
dziewięćset
sześćdziesiąt
pięć
złotych
Sygn. akt KIO 2678/20
dziewięćdziesiąt siedem groszy), na którą składają się koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych
kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów
dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi
Sygn. akt KIO 2678/20
U z a s a d n i e n i e
Izba Administracji Skarbowej w Łodzi {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
pn.
Roboty budowlane polegające na przebudowie nieruchomości zlokalizowanej w Łodzi,
przy ul.
Żeromskiego 88.
Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 kwietnia 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 536302-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
13
października 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Nowator sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w
Łodzi {dalej: „Nowator” lub „Przystępujący”}.
18
października 2020 r. (pismem z tej daty) VIK-BUD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w
Łasku {dalej również: „Vik-Bud” lub „Odwołujący”} wniosła w stosownej formie
elektronicznej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności,
a
także od zaniechania wezwania Nowatora do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3, a także art. 91 ust. 1 ustawy pzp w sposób mający istotny wpływ
na wynik prowadzonego przez niego
postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Wezwania Nowatora w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów – wykazu
robót, w którym wskazane zostaną wykonane przez Nowatora roboty budowlane zgodne
z pkt 1 ppkt 2.1.3. r
ozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej:
„SIWZ”} oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tych robót.
3. Ponowne badanie ofert po uzu
pełnieniu przez Nowatora dokumentów lub ich
nieuzupełnieniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Sygn. akt KIO 2678/20
Odwołujący zrelacjonował w szczególności następujące okoliczności.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 2121/20 nakazała
Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i ustalenie, czy Nowator
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 1 ppkt 2.1.3. rozdziału V SIWZ.
W uzasadnieniu wyroku Izba
wskazała, że Zamawiający winien rozpoznać, z zastosowaniem
mechanizmów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp, czy przytoczone przez Odwołującego argumenty
są zasadne. Izba poinformowała Zamawiającego, że w tym celu może zwrócić się do
wykonawcy i innych podmiot
ów, w tym do inwestora, na którego rzecz były wykonywane
roboty budowlane kwest
ionowane przez Odwołującego, i na podstawie uzyskanych
informacji dokonać stosownych ustaleń.
Zamawiający w wykonaniu powyższego wyroku pismem z 9 października 2020 r.
wezwał Nowatora do przedłożenia jednoznacznej dokumentacji potwierdzającej,
że wskazane w wykazie robót (załącznik nr 7 do SIWZ) roboty budowlane wykonane
na rzecz Uniw
ersytetu Medycznego w Łodzi były przebudową bądź rozbudową budynku.
W odpowiedzi z
12 października 2020 r. Nowator:
-
wskazał, że ponieważ celem wymiany kanałów instalacji oddymiania w budynku A1
na
terenie CKD było dostosowanie instalacji oddymiania do wymagań norm PN-EN
1507:2007 i PN-78/
B10440 (co potwierdza to dokumentacja przetargowa), co doprowadziło
do zmiany parametrów technicznych obiektu budowlanego, była to przebudowa;
-
załączył szereg dokumentów (umowy wraz z aneksami, protokołów odbioru robót, faktur,
SIWZ, opisu przed
miotu zamówienia), które zostały już uprzednio przedstawione
na
rozprawie 30 września 2020 r. jako dowody w ramach postępowania odwoławczego
zakończonego powyżej wskazanym wyrokiem.
Odwołujący zrelacjonował również, że Zamawiający innym pismem z 9 października
2020 r. zwrócił się do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi jako inwestora o jednoznaczne
wskazanie,
czy
wykonane
przez
Nowator
a roboty, poświadczone dokumentem
nr
BIT/25/2020 z 02.07.2020 r., były przebudową budynku w myśl Prawo budowlanego,
wykonaną w oparciu o aktualne pozwolenie na budowę.
W odpowiedzi z 13 października 2020 r. inwestor wskazał, że: pozwolenie
na
użytkowanie ma charakter warunkowy, roboty wykonane przez Nowator były realizowane
w części objętej warunkowym pozwoleniem na użytkowanie i poza nią i były realizowane
w celu uzyskania bezwarunkowe
go pozwolenia na użytkowanie, każdy z etapów był poddany
odrębnemu odbiorowi, obiekt CKD jest w dalszym ciągu w trakcie budowy na podstawie
pozwolenia na budowę z 12 października 1980 r. ze zm, UM podpisał kolejny kontrakt
realizacyjny w ramach tego samego pozwolenia na bu
dowę – co zdaniem kierownika Działu
Realizacji Inwestycji ma świadczyć o tym, że roboty wykonane przez Nowatora są
Sygn. akt KIO 2678/20
przebudową w myśl Prawa budowlanego.
Zdaniem Odwołującego dokumentacja złożona przez Nowatora Zamawiającemu nie
czyni zadość jego wezwaniu, gdyż brak w niej podstawowego dokumentu, który
potwierdzałby rodzaj robót budowlanych (budowa, rozbudowa czy przebudowa budynku),
w postaci projektu budowlanego przebudowy budynku czy
chociażby projektu budowlanego
przebudowy instalacji odd
ymiającej w użytkowanym budynku.
W przekonaniu Odwołującego takich dokumentów dla tych robót budowlanych nie
było, podobnie jak dziennika budowy, co wynika z pkt 3.2. SIWZ, zgodnie z którym
s
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja obejmująca: opis
przedmiotu zamówienia – załącznik nr 1 do SIWZ, kosztorys nakładczy – załącznik nr 2
SIWZ, dokume
ntacja powykonawcza budynków A1 i A2 poziomy 03-9 – załącznik nr 2.1
do SIWZ.
Z kolei z tr
eści wezwania wystosowanego do UM wynika, że Zamawiający nie miał już
wątpliwości co do tego, że roboty wykonane przez Nowatora nie były budową lub rozbudową
budynku, gdyż pytał wyłącznie o przebudowę. Przy czym Zamawiającemu chodziło
o aktualne pozwolenie
na budowę w zakresie przebudowy budynku, a nie w zakresie jego
budowy.
Według Odwołującego w odpowiedzi brak jest jednoznacznego wskazania, czy roboty
budowlane wykonane przez Nowator
a były przebudową budynku wykonaną na podstawie
aktualnego pozwolenia n
a budowę, gdyż poruszone w piśmie kwestie są bez znaczenia
w
kontekście dokonanej konkluzji, w której nie określono nawet, czy miałoby to być
przebudowa budynku
czy przebudowa instalacji oddymiającej wewnątrz użytkowanego
budynku.
Odwołujący zauważył, że art. 29 ust. 1 pkt 27 Prawa budowlanego (w brzmieniu
obowiązującym na dzień zawarcia umowy pomiędzy Nowatorem a Uniwersytetem
Medycznym w Łodzi – t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202) wprowadza wiele zwolnień z obowiązku
wykonania robót budowlanych w oparciu o pozwolenie na budowę, ale nie w zakresie
budowy lub przebudowy instalacji wentylacyjnych (
do takich zalicza się też instalacja
oddymiająca) wewnątrz użytkowanego budynku. Przy czym w przekonaniu Odwołującego
w
tym przypadku nie mogło chodzić o budowę instalacji oddymiającej w użytkowanym
budynku C
KD, gdyż ta została wybudowana przed 2013 r. wraz z tym budynkiem.
Zdaniem Odwołującego skoro wymiana kanałów oddymiających w budynku CKD
odbyła się bez projektu budowlanego przebudowy instalacji oddymiającej oraz bez
p
ozwolenia na budowę (przebudowę), nie była przebudową instalacji oddymiającej wewnątrz
użytkowanego budynku CKD, nie była też przebudową budynku CKD w myśl art. 3 pkt 7a)
Prawa budowlanego. Natomiast roboty te stanowiły remont, naprawę instalacji oddymiającej
Sygn. akt KIO 2678/20
niewypełniającej norm: PN-EN 1507:2007 i PN-7S/B10440. Ponieważ wybudowane
w ramach pozwolenia
na budowę z 1980 r. kanały oddymiające w momencie obowiązkowej
kontroli dokonywanej
przed wydaniem pozwolenia na użytkowanie, okazały się nieszczelne
i ni
e spełniały powyżej wskazanych norm, nadzór budowlany wydał warunkowe pozwolenie
na użytkowanie, wskazując jednocześnie termin na dostosowanie instalacji oddymiającej
do tych norm. Roboty budowlane wykonane
przez Nowator wypełniały dyspozycję art. 3 pkt 8
Prawa budowlane
go, który stanowi, że należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym
obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego,
a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Odwołujący sprecyzował, że skoro parametry techniczne budynku w zakresie jego
oddymiania zostały określone w projekcie budowlanym budowy budynku CKD, nie sposób
przyjąć, że projekt ten nie przewidywał zgodności instalacji oddymiającej z normami.
Natomiast nieodebranie budynku bezwarunkowo
świadczy jedynie o tym, że kanały
oddymiające zostały wykonane wadliwie lub wskutek upływu czasu uległy rozszczelnieniu
przed 2013 r. kie
dy to nadzór budowlany dokonał negatywnej oceny w tym zakresie.
szczelności kanałów oddymiających. Nie jest możliwe, aby dokonać zmiany parametrów
technicznych budynku użyteczności publicznej (szpitala) bez pozwolenia na przebudowę
tego budynku, szczególnie w zakresie instalacji oddymiającej, której przebudowa
w
użytkowanym budynku wymaga pozwolenia na budowę i uzgodnienia projektu
budowlanego
przebudowy
pod
wzg
lędem ochrony przeciwpożarowej. Natomiast
d
ostosowanie instalacji oddymiającej do obowiązujących norm nie stanowi zmiany
parametrów technicznych budynku określonych w projekcie budowlanym, tylko naprawienie
źle wykonanej pierwotnie instalacji lub przywrócenie jej utraconych wskutek upływu czasu
parametrów, które nie uległy zmianie w stosunku do projektu budowlanego (uległyby zmianie
np.
gdyby w budynku nieposiadającym instalacji oddymiającej wskutek jego przebudowy
wbudowano taką instalację). Wymiana kanałów oddymiających przez Nowator nie zmieniła
stanu pierwotnego budynku CKD,
gdyż umiejscowienie kanałów oddymiających nie uległa
zmianie w stosunku do dokumentacji powykonawczej
budynku, która stanowiła jeden
z
dokumentów opisujących przedmiot zamówienia wykonany przez Nowatora. Zastosowanie
innych w
yrobów (kanałów, wentylatorów itp.) niż użyte pierwotnie nie zmieniło statusu tych
robót jako remontu obiektu budowlanego.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie zgłosili przystąpienia następujący
wykonawcy:
-
Albuilding sp. z o.o. z siedzibą w Osieku Małym – po stronie Odwołującego,
Sygn. akt KIO 2678/20
-
Nowator sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi – po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-
dniowego terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom tego postępowania –
a
więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do niedopuszczenia
przystępujących do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba oddaliła wniosek Przystępującego, zasygnalizowany w przystąpieniu i rozwinięty
w piśmie z 6 listopada 2020 r., o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5
pzp, czyli jako dotyczącego, po pierwsze – wyłącznie tych samych okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie poprzedniego odwołania Odwołującego
w
tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego, po drugie – czynności, którą
Zamawia
jący wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO
2121/20, KIO 2167/20.
Izba ustaliła na podstawie treści powyżej wskazanego wyroku wraz z uzasadnieniem,
co następuje.
W
poprzedniej sprawie (prowadzonej pod sygn. akt KIO 2121/20) Izba uwzględniła
odwołanie wniesione przez Vik-Bud i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownej oceny ofert, w tym ustalenie, czy Nowator
Spółka spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale V pkt 1 ppkt 2.1.3.
SIWZ (zob. pkt 1. sentencji).
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku wykazania przez Nowatora
w
wykazie robót, że roboty budowlane, które wskazał, były budową, przebudową
lub
rozbudową budynku.
W ocenie Izby podnoszone przez Odwo
łującego wątpliwości co do tego, jaki był
charakter prac wykonanych przez Nowator
a, wymagały wyjaśnienia, gdyż Odwołujący
przyt
oczył szereg argumentów, które Zamawiający winien rozpoznać z zastosowaniem
mechani
zmów przewidzianych ustawą pzp, w tym w art. 26 ust. 3 i 4. Izba wskazała,
że w tym celu Zamawiający może zwracać się zarówno do wykonawcy, jak i innych
podmiotów, żądając stosownych wyjaśnień, w tym m.in. jest uprawniony do dokonania
ustaleń na podstawie chociażby informacji uzyskanych od inwestora, na rzecz którego roboty
Sygn. akt KIO 2678/20
zostały wykonane.
Wg Izby z
okoliczności sprawy wynikało, że Zamawiający nie prowadził żadnych
ustaleń w zakresie podniesionym w odwołaniu tzn. mimo że je uwzględnił w wyjaśnieniu
swojego stanowiska wskazał jedynie na fakt, że przystępujący Nowator przedstawił roboty,
które nie zostały ukończone. Zamawiający uwzględnił zatem tę część zarzutu, która de facto
została przez Izbę oceniona w tamtej sprawie jako niezasadna. Natomiast Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie w ogóle nie odniósł się do tej argumentacji, która dotyczyła tego,
że wykazane przez Nowatora roboty budowlane nie są przebudową budynku.
Izba wskazała, że w postępowaniu odwoławczym oceniane są czynności
zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy
pzp
. Izba nie może natomiast wyręczać zamawiającego w dokonaniu kompleksowej oceny
oferty wykonawcy. Rolą Izby jest ustalenie, czy czynności zamawiającego podjęte
w
postępowaniu zostały przez niego właściwie wykonane, względnie – czy zamawiający
zasadnie zaniechał dokonania innych czynności w postępowaniu. W tym ostatnim
przypadku, w zależności od dokonanych ustaleń, Izba może nakazać zamawiającemu
wykonanie czyn
ności niesłusznie zaniechanych.
Izba podsumowała, że Zamawiający obowiązany jest ponownie ocenić ofertę
Nowatora p
od kątem ustalenia, czy wykazane przez niego roboty budowlane były
przebudową budynku, a po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w tym zakresie
oraz po dokonaniu ponownej oceny Z
amawiający obowiązany będzie podjąć dalsze
czynności, w zależności od dokonanych ustaleń (zob. str. 15.-16. uzasadnienia).
Izba stwierdziła, że wniosek o odrzucenie odwołania Vik-Bud w tej sprawie jest
bezzasadny, gdyż powyżej ustalone okoliczności nie wypełniają hipotezy normy z art. 189
ust. 1 pkt 4
pzp (wyłącznie te same okoliczności, które były już przedmiotem rozpoznania)
ani hipotezy normy z art. 189 ust. 1 pkt 5 pzp (c
zynność wykonana przez zamawiającego
zgodnie z treścią wyroku), które mają uniemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji
ponownego orzekania w tej samej instancji o tym samym, stanowi
ąc urzeczywistnienie
w
postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej zasady powagi rzeczy
osądzonej (res iudicata).
Zamawiający unieważnił wybór oferty Nowatora, a następnie wezwał go w trybie
art. 26 ust. 3 pzp do przedstawienia jednoznacznej dokumentacji na
potwierdzenie, że roboty
budowlane wykonane przez niego
na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi były
przebudową lub rozbudową budynku. Wyłącznie ta czynność może być poczytywana
w rozumieniu art. 189 ust. 1 pkt 5
pzp za wykonaną zgodnie z treścią przywołanego powyżej
wyroku. Natomiast dokonane
następnie przez Zamawiającego w oparciu o otrzymane
w
wyniku tego wezwania pozytywna weryfikacja spełniania przez Nowatora warunku udziału
Sygn. akt KIO 2678/20
w postępowaniu i ponowny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej stanowią zupełnie nowe
czynności Zamawiającego. Z oczywistych względów Izba w poprzednim wyroku nie mogła
antycypować, jaki będzie skutek nakazanego wezwania, czyli, czy i jakie dokumenty
przedstawi Nowator i w jaki sposób zostaną one ocenione przez Zamawiającego.
Z kolei Vik-
Bud wniósł odwołanie, co prawda podnosząc w większości analogiczne
argumenty jak poprzednio, ale w
odniesieniu do rezultatu tych nowych czynności,
co
oznacza, że nie są to wyłącznie te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w poprzednim wyroku w rozumieniu art. 189 ust. 1 pkt 4 pzp.
Stanowisko Przystępującego jest nie do zaakceptowania, gdyż prowadziłoby
do
wniosku, że rezultat nowej czynności przeprowadzonej w postępowaniu przez
Zamawiającego jest niezaskarżalny, pomimo że Izba w poprzednim wyroku nie mogła
i nie przes
ądziła, jak Zamawiający ma ocenić spełnianie przez Nowatora warunku udziału
w
postępowaniu, a tym bardziej nie mogła i nie nakazała ponownego wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
Zdaniem Zamawiającego uzyskał, zarówno od Przystępującego, jak i bezpośrednio
od Uniwersytetu Medycznego w
Łodzi {dalej również: „UM”}, potwierdzenie, że roboty
wykonane przez Przystępującego, na które powołał się w swoim wykazie w tym
postępowaniu, stanowiły przebudowę w rozumieniu Prawa budowlanego, co UM ponownie
potwierdził w piśmie z 20.10.2020 r. złożonym na posiedzeniu przez Odwołującego.
Odwołujący pomija okoliczność, że pierwotne pozwolenie na budowę z 1980 r. było
wielokrotnie aktualizowane adekwatnie do zmian dokumentacji projektowej.
W zakresie instalacji oddymiania, na
jprawdopodobniej zanim została ona wykonana
bądź po jej wykonaniu a przed wystąpieniem o pozwolenie na użytkowanie, na tyle zmieniły
się przepisy, że inspektor nadzoru budowlanego w ramach warunkowego pozwolenia
na
użytkowanie nakazał jej dostosowanie do aktualnych wymagań technicznych w tym
zakresie. Tym samym stała się konieczna przebudowa tej instalacji.
Dla Zamawiającego i dla tej sprawy nie ma znaczenia, jakie konkretnie parametry
i w
jakim zakresie instalacji oddymiania uległy zmianie, ważne jest, że doszło do takiej
zmiany parametrów użytkowych, tzn. miała miejsce przebudowa tej instalacji.
Przystępujący Nowator również wniósł o oddalenie odwołania, a w złożonym
Sygn. akt KIO 2678/20
na
posiedzeniu piśmie z 6 listopada 2020 r. zawarł w szczególności następujące okoliczności
faktyczne i
argumentację.
Przystępujący zrelacjonował, że zgodnie z opisem w postępowaniu nr ZP/26/2P/2019
prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi przedmiot zamówienia obejmował:
1)
roboty budowlane w postaci wymianu kanałów, polegające na demontażu starych kanałów
oddymiających, demontażu obudów tych kanałów, wykonaniu kanałów wentylacji pożarowej
w technologii płyt ognioodpornych Promatect L 500, montażu nowych klap ppoż., wpięciu
w
system ppoż., odtworzeniu ścian i sufitów podwieszanych, malowaniu ścian (pkt 1 ppkt
1.1); 2) wykonanie wymiany
kanałów instalacji oddymiania w taki sposób, aby instalacja
oddymiania w budynku A1 Centrum Kliniczno-
Dydaktycznego spełniała wymagania norm
PN-EN 1507:2007 i PN-78/B10440 (pkt 2 ppkt 1.4).
Z kolei zawarta umowa nr ZP/26/2P/2019
zawierała m.in. poniższe postanowienia:
1)
zobowiązanie wykonawcy do ustanowienia kierownika budowy (§ 4 ust. 1); 2) wskazanie,
że obiekt CKD stanowi cały czas teren budowy, na którym obowiązuje regulamin placu
budowy
(§ 5 ust. 9); 3) zobowiązanie wykonawcy zgłaszającego gotowość do odbioru
do
przedłożenia oświadczenie kierownika budowy jak w art. 57 Prawa budowlanego (§ 11
ust. 5 lit. b ), przy czym w art. 57 ust. 1 pkt 2
lit a Prawa budowlanego chodzi o oświadczenie
kierownika budowy
o zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym
lub warunkami pozwo
lenia na budowę oraz przepisami.
Przystępujący podał również następujące okoliczności faktyczne dotyczące Centrum
Kliniczno-
Dydaktyczne Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, które wg niego znajdują
potwierdzenie w pismach tej uczelni z 30 września i 13 października 2020 r., gdzie stwierdza
się wprost, że roboty wykonane przez Nowatora były przebudową w myśl Prawa
Budowlanego:
- jest ono w trakcie budowy realizowanej na podstawie pozwol
enia na budowę nr 343/80 z 12
października 1980 r.;
- budynek A1 posiada waru
nkowe pozwolenie na użytkowanie w zakresie 2/3 szerokości i 2/3
wysokości;
- Nowator
zarówno w użytkowanej, jak i nieużytkowanej części budynku A1 wykonywał
roboty budowalne konieczne dla
uzyskania przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi
bezwarunkowego pozwolenia
na użytkowanie tego budynku dzięki zmianie jego parametrów
technicznych
na
zgodne
z
obowiązującymi przepisami w zakresie ochrony
przeciwpożarowej.
Przystępujący sprecyzował, że udzielone w 2013 r. warunkowe pozwolenie
na
użytkowanie części budynku A1 CKD zgodnie z art. 59 ust. 2 Prawa budowlanego
określało roboty budowlane, jakie jeszcze muszą zostać wykonane, w tym właśnie roboty,
Sygn. akt KIO 2678/20
które wykonał Nowator.
Według Przystępującego z powyższego opisu oraz zakresu zrealizowanych prac
wyszczególniony w kosztorysach powykonawczych w sposób niebudzący wątpliwości
wynika,
że roboty budowlane wykonane przez Nowatora stanowiły przebudowę.
Po pierwsze
– w wyniku realizacji robót budowlanych instalacja oddymiania
w budynku A1
została dostosowana do wymagań wskazanych wyżej norm, co doprowadziło
do zmiany
parametrów technicznych obiektu, o której mowa w definicji przebudowy zawartej
w art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego,
gdyż należy przez nią rozumieć również zmianę
odporności przeciwpożarowej (Przystępujący powołał się tu na Naczelny Sąd
Administracyjny
, który w wyroku z 4 marca 2010 r. sygn. akt II OSK 493/09 wskazał,
że parametrem użytkowym i technicznym będą wszelkie wielkości wyrażane w jednostkach
miary czy też wagi elementów użytkowych, takich jak dach, okna, schody oraz technicznych,
takich jak ciężar konstrukcji czy odporność przeciwpożarowa, które występują w przypadku
danego obiektu budowlanego.
Po drugie
– skoro te roboty budowlane obejmowały wykonanie nowych elementów
(
kanałów wentylacji pożarowej w technologii płyt ognioodpornych Promatect L 500 i montażu
nowych klap ppoż.), nie może być już mowy tylko i wyłącznie o odtworzeniu stanu
pierwotnego, co wyklucza zakwalifikowanie jako remontu (
Przystępujący powołał się
fragment uzasadnienia wyroku Izby z 14 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1306/17
, w którym Izba
prace polegające na dodaniu nowych elementów budynku uznała za przebudowę).
Przystępujący podsumował, że zrealizowane przez niego roboty budowlane:
-
objęte są inwestycją w postaci budowy Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi, i realizowane były w oparciu o pozwolenie na budowę i projekt
budowlany;
-
miały na celu dostosowanie instalacji oddymiania do powyżej wskazanych norm wiązały się
z dodaniem
nowych elementów, doprowadziły do zmiany odporności przeciwpożarowej
obiektu budowlanego, czyli
do zmiany parametrów technicznych obiektu budowlanego;
Przystępujący podał również, że:
-
realizował prace w 7 etapach, z których każdy podlegał odrębnemu odbiorowi (w piśmie
wyszczególniono poszczególne protokoły z podaniem etapów, daty podpisania i wartości
robót), przy czym do terminu składania ofert wyznaczonego na 1 czerwca 2020 r. godz. 10
prawidłowo zostały wykonane i ukończone roboty budowlane składające się na etapy 1-6
o
wartości łącznej 12.502.290,58 zł;
-
15 czerwca 2020 r. podpisany został bezusterkowy protokół odbioru częściowego prac
obejmujących etap 7 oraz prace na kondygnacjach nieużytkowych, a łączna wartość prac
osiągnęła kwotę 14.650.754,19 zł.
Sygn. akt KIO 2678/20
Dla Przystępującego oczywiste jest, że wykonane przez niego powyżej opisane
roboty budowlane spełniają warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
obowiązujący w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
W imieniu przystępującego po stronie Odwołującego nikt się stawił na posiedzenie i
rozprawę, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie ich przeprowadzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania
o
dwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, a wybór oferty Przystępującego pomimo niewykazania przez niego
spełniania warunku udziału w postępowaniu, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
tego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z brzmieniem rozdziału V pkt 1. pkt 2.1. ppkt 3) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”}: W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego mogą brać udział jedynie wykonawcy, którzy (…) Spełniają warunki
udziału w postępowaniu dotyczące: (…) zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający
uzna, że Wykonawca spełnia powyższy warunek, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie, zrealizował co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie,
przebudowie bądź rozbudowie budynku o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto
(słownie: pięć milionów złotych 00/100), dla każdej z wykonanych robót lub co najmniej jedną
robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie bądź rozbudowie budynku
o
wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych
00/100).
Przy czym zgodnie z brzmieniem uwagi z
amieszczonej bezpośrednio pod powyższym
postanowieniem:
w przypadku robót budowlanych (umów) będących w trakcie wykonywania,
Wykonawca winien podać ich wartość tylko w zakresie już zrealizowanym (tj. od dnia
Sygn. akt KIO 2678/20
rozpoczęcia realizowania roboty, do upływu terminu składania ofert) – wartości tych umów
nie mogą być mniejsze niż wymagane przez Zamawiającego.
Powyższa treść warunku została potwierdzona przez Izbę w wyroku z 2 października
2020 r. sygn. akt KIO 2121/20, KIO 2167/20 (w pierwszej z tych spraw toczącej się pomiędzy
tymi samymi Stronami i Przystępującym), od którego w sprawie o sygn. akt KIO 2121/20
nie
została wniesiona skarga, a zatem stał się on prawomocny i ostateczny.
Nowator dla wykazania spełniania powyższego warunku wskazał w wykazie robót
roboty
budowlane polegające na wymianie części pionów w kondygnacjach 02-09 kanałów
oddymiających w budynki A1 CKD w Łodzi przy ul. Pomorskiej 251, przy czym z treści
załączonej referencji z 20 maja 2020 r. wynika, że wykonane 90% robót, zamówionych przez
Uniwersytet Medyczny w
Łodzi, jest częścią zakresu budowy inwestycji Centrum Kliniczno-
Dydaktycznego realizowanej w oparciu o pozwol
enie na budowę nr 343/80 z 12 października
1980 r. z późniejszymi zmianami.
Jak to już ustalono powyżej w ramach ustaleń na potrzeby rozpoznania wniosku
o
odrzucenia odwołania:
-
wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 2121/20 Izba uwzględniła poprzednie odwołanie
Odwołującego i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
i dokonanie ponownej oceny ofert, w tym ustalenie, czy Nowator
spełnia powyższy warunek
udziału w postępowaniu, gdyż uznała za uzasadniony zarzut dotyczący braku wykazania
przez Nowatora w
wykazie robót, że roboty budowlane, które wskazał, były budową,
przebudową lub rozbudową budynku (w ocenie Izby podnoszone przez Odwołującego
wątpliwości co do tego, jaki był charakter prac wykonanych przez Nowatora, wymagały
wyjaśnienia, gdyż Odwołujący przytoczył szereg argumentów, które Zamawiający winien
rozpoznać z zastosowaniem art. 26 ust. 3 i 4 pzp);
-
w wykonaniu powyższego wyroku Zamawiający unieważnił poprzedni wybór oferty
Nowatora, a
następnie wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 pzp do przedstawienia
jednoznacznej dokumentacji na
potwierdzenie, że roboty budowlane wykonane przez niego
na rzecz Uniwers
ytetu Medycznego w Łodzi były przebudową lub rozbudową budynku;
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Nowator przesłał pismem z 12 października
2020 r. następujące dokumenty: a) oświadczenie Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z 7
września 2020 r., b) Umowę nr ZP/26/2P/2019 wraz z aneksami 1-4, c) opis przedmiotu
zamówienia w postępowaniu ZP/26/2P/2019, d) kosztorys (etap I i II); e) protokół odbioru
częściowego z 06.11.2019 r.; f) fakturę VAT nr 15/VFS/11/2019, g) fakturę korygującą nr 19-
FKS/0003;
h) fakturę VAT S/0097/11/2019, i) potwierdzenie przelewu z 12.11.2019 r.,
j) kosztorys (etap III + 2 piony), k) prot
okół odbioru częściowego z 12.12.2019 r.; l) fakturę
VAT nr 16/FVS/12/2019, m) fakt
urę korygującą nr 19-FKS/0004; n) fakturę VAT nr
Sygn. akt KIO 2678/20
S/0216/12/2019; o) potwierdzenie przelewu z 18.12.2019 r., p) kosztorys (etap IV 2 piony); q)
prot
okół odbioru częściowego z 20.12.2019 r., r) fakturę VAT nr 17/FVS/12/2019; s) fakturę
VAT S/0352/12/2019, t) potwierdzenie przelewu z 02.02.2020 r.; u) kosztorys (etap V 5
pionów), v) protokół odbioru częściowego z 06.02.2020 r., w) faktura VAT nr 1/FVS/2/2020, x)
f
akturę VAT nr S/0103/03/2020, y) przelew z 09.03.2020 r., z) kosztorys (2 kanały z etapu V,
wymiana klap etapu
I i II, wymiana wentylatorów z etapu 6 i montaż klap z etapu VII), aa)
prot
okół odbioru częściowego z 13.03.2020 r.; bb) fakturę VAT nr 3/FVS/3/2020, cc) fakturę
VAT nr S/0001/04/2020, dd) potwierdzenia prze
lewów z 10 i 24.04.2020 r., ee) kosztorys
(etap VII), ff) prot
okół odbioru częściowego z 15.06.2020 r., gg) fakturę VAT nr 4/FVS/6/2020,
hh)
fakturę korygującą nr 20-FKS/0001, ii) fakturę VAT nr S/0181/06/2020, j) potwierdzenia
przelewów z 19.06.2020 r., kk) specyfikację istotnych warunków zamówienia
dla
postępowania ZP/100/2019.
Ponadto w piśmie Nowator zawarł wyjaśnienia w następującym brzmieniu:
Przez „przebudowę” zgodnie z przepisem art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz.
U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.) należy rozumieć wykonywanie
robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych
lub technicznyc
h istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych
parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź
liczba kondygnacji.
Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia w postępowaniu nr ZP/26/2P/2019 – pkt 1
ppkt 1.1
– wymiana kanałów polegała na demontażu starych kanałów oddymiających,
demontażu obudów tych kanałów, wykonaniu kanałów wentylacji pożarowej w technologii
płyt ognioodpornych Promatect L 500, montażu nowych klap ppoż., wpięciu w system ppoż.,
odtworzeniu ścian i sufitów podwieszanych, malowaniu ścian.
Z kolei zgodnie z
pkt 1 ppkt 1.4 Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe wymiana
kanałów instalacji oddymiania miała być wykonana w taki sposób, aby instalacja oddymiania
w budynku A1
Centrum Kliniczno Dydaktycznego spełniała wymagania norm PN-EN
1507:2007 i PN-78/B10440.
Robota budowlana „Wymiana kanałów instalacji oddymiania w budynku A1 na terenie
CKD w Łodzi przy ul. Pomorskiej” doprowadziła tym samym do zmiany parametrów
technicznych obiektu budowlanego, w konse
kwencji czego stanowiła przebudowę.
Nadmienić należy nadto, że obiekt CKD Uniwersytetu Medycznego w Łodzi jest
w
dalszym ciągu w trakcie budowy realizowanej na podstawie pozwolenia na budowę nr
343/80 z
dnia 12 października 1980 r., co potwierdza rozdział 3 pkt 3.2 ppkt 5 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia ZP/100/2019.
W wykonaniu powyższego wyroku Zamawiający zwrócił się w innym piśmie z 9
Sygn. akt KIO 2678/20
października 2020 r. do UM w Łodzi z prośbą o wskazanie, czy wykonywane na rzecz tego
ostatniego roboty budowlane przez Nowatora były przebudową w myśl Prawa budowlanego
(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.), w oparciu o aktualne pozwolenie na budowę.
W odpowiedzi w piśmie z 13 października 2020 r. (o treści niemal identycznej
z
pismem z 7 września 2020 r., które stanowiło załącznik do powyższych wyjaśnień
Nowatora), kierownik Działu Realizacji Inwestycji Biura Inwestycyjno-Technicznego
Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, oświadczył, jak niżej:
1. Posiadane przez ob
iekt CKD od 2013r. pozwolenie na użytkowanie ma charakter
warunkowy i dotyczy części obiektu obejmującej 2/3 szerokości budynku A1 bez
najwyższych kondygnacji.
2.
Roboty budowlane realizowane w ramach kontraktu ZP/26/2P/2019 wykonywane były
zarówno w części CKD objętej warunkowym pozwoleniem na użytkowanie jak i poza nią.
3.
Roboty budowlane realizowane w ramach kontraktu ZP/26/2P/2019 były niezbędne dla
uzyskania bezwarunkowego pozwolenia na użytkowanie obiektu CKD w części w której
były realizowane w użytkowanym już zakresie, jak i w przyszłości pozwolenia
na
użytkowanie w pozostałej części, a ich wykonanie po zakończeniu realizacji innych
prac objętych warunkami, umożliwi Zamawiającemu uruchomienie procedury w zakresie
uzyskania bezwarunkowego pozwolenia na
użytkowanie, użytkowanej części.
4.
Każdy z etapów prac realizowanych w ramach kontraktu ZP/26/2P/2019 stanowił
odrębną i niezależną od pozostałych etapów część podlegająca odrębnym odbiorom.
5.
Obiekt CKD jest w dalszym ciągu w trakcie budowy realizowanej na podstawie
pozwolenia na budowę, a Uniwersytet Medyczny w Łodzi właśnie podpisał kolejny
kontrakt na realizację dalszych prac budowanych z konsorcjum Warbud S.A. Budomal
R. L.
w ramach budowy CKD realizowanej na podstawie pozwolenia na budowę nr
343/80 z
dnia 12 października 1980 r z późniejszymi zmianami, o wartości ponad 350
milionów złotych (zamówienie ZP/100/2019).
Wobec powyższego, należy stwierdzić, że robota budowlana wykonywana przez
firmę Nowator Sp. z o.o. Sp. k. ul. Brukowa 28.91-341 Łódź, poświadczona dokumentem nr
BIT/251/2020 z dnia 2 lipca 2020r., jest przebudową w myśl ustawy z dnia 7 lipca 1994r. –
Prawo Budowlane (t.j. Dz.U z 2020 r. poz. 1333 ze zm.).
Izba stwierdziła, że Nowator nie przedstawił Zamawiającemu jednoznacznej
dokumentacji na pot
wierdzenie, że wykonane przez niego roboty budowalne stanowiły
pr
zebudowę lub rozbudowę budynku A1 Centrum Kliniczno-Dydaktycznego {w skrócie:
„CKD”} Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, a tym samym nie uczynił zadość wezwaniu
Zamawiającego, które stanowiło wykonanie wyroku Izby. Skoro już w poprzedniej sprawie
odwoławczej Odwołujący wskazał wszystkie podniesione również w tej sprawie argumenty,
Sygn. akt KIO 2678/20
co stało się podstawą uwzględnienia odwołania, obowiązkiem Przystępującego było
rzeczowe odniesienie się do nich. Zamiast tego Przystępujący złożył wymijające wyjaśnienia
oraz szereg dokumentów, w przytłaczającej większości bez znaczenia dla kwestii, która
miała przez niego zostać jednoznacznie wyjaśniona.
Skoro niesporne jest
, że roboty w zakresie instalacji oddymiającej wymagały (i nadal
wymagają) według Prawa budowlanego uzyskania pozwolenia na budowę, w odniesieniu
takich robót wykonanych przez Nowatora w budynku A1 CKD są dwie możliwości: albo były
one wykonywane w ramach pierwotnego pozwolenia na budowę z 1980 r. (z uwzględnieniem
jego zmian), albo
w oparciu o odrębne pozwolenie na przebudowę tej instalacji. Stąd
wezwanie Zamawiającego, który zmierzał do ustalenia, czy roboty wykonane przez Nowatora
stanowiły przebudowę w myśl Prawa budowlanego, czyli zostały przeprowadzone w oparciu
o aktualne pozwolenie na budowę.
Następnie, skoro Przystępujący nie wskazał odrębnego pozwolenia na budowę
dla
wykonanych przez siebie robót ani nie wynika to z załączonych do wyjaśnień
dokumentów (s.i.w.z. dla postępowania, w wyniku którego UM w Łodzi zawarł z Nowatorem
umowę w sprawie tamtego zamówienia publicznego), wykonywanie przez niego roboty
musiałby być wykonywane w oparciu o pierwotne pozwolenie na budowę.
Jednakże nie wynika z tego wniosek, że roboty te stanowiły przebudowę budynku
w rozumieniu Prawa budowlanego,
a odmienne zapatrywanie Przystępującego (i osoby,
która wypowiedziała się w imieniu UM w Łodzi) opiera się li tylko na powołaniu się
na
definicję przebudowy w oderwaniu od okoliczności faktycznych dotyczących wykonanych
przez Nowatora robót budowlanych. Z definicji przebudowy zawartej w art. 3 pkt 7a Prawa
budowlanego wprost wynika, że w jej wyniku następuje zmiana niezasadniczych parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, co w oczywisty sposób
wskazuje, że przebudowa może dotyczyć obiektu budowlanego, który już istniał, czyli został
wybudowany. Tymczasem poza wszelkim sporem jest okoliczność, że budowa budynku A1
trwa nadal, a budynek ten jedynie w części został dopuszczony do użytkowania pod
warunkiem m.in. doprowadzenia instalacji oddymiania do stanu technicznego zgodnego
z aktualnymi w tym zakresie normami.
Oznacza to, że roboty budowlane służące temu celowi
składają się de facto na proces budowy budynku A1 CKD UM w Łodzi. Budynek szpitala
należy bowiem do kategorii budynków, dla których według art. 55 ust. 1 pkt 1 Prawa
budowlanego konieczne przed przystąpieniem do ich użytkowania konieczne jest uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie. Z kolei wg art. 59 ust. 2 Prawa budowlanego organ nadzoru
budowlanego może w pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego określić warunki
użytkowania tego obiektu albo uzależnić jego użytkowanie od wykonania, w oznaczonym
terminie
, określonych robót budowlanych, co właśnie w tym przypadku miało miejsce.
Sygn. akt KIO 2678/20
Ni
ezależnie od powyższych uwarunkowań faktycznych, skoro poza wszelkim sporem
jest, że na upływ terminu składania ofert roboty budowlane wykonywane przez Nowatora nie
były ukończone, nie mogła zostać wykonana przebudowa w rozumieniu Prawa budowlanego,
gdyż nie został jeszcze osiągnięty efekt w postaci zmiany parametrów, na co powoływał się
Nowator.
Natomiast biorąc pod uwagę przytoczoną powyżej treść pisma Przystępującego i
jego oświadczenie na rozprawie za niesporne należy uznać, że najwcześniej nastąpiło
to dopiero 15 czerwca 2020 r.
Niesporne było również, że Nowator nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 pzp na
potwierdzenie powyżej wskazanego warunku udziału
w
postępowaniu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
W tej sprawie Zamawiający przedwcześnie uznał, że Nowator wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i zaniechał koniecznego w okolicznościach tej sprawy
wezwania
go w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów, co powinno polegać na
wskazaniu innych niż dotychczas wykonanych przez Nowatora robót budowlanych
odpowiadających w pełni treści warunku określonego w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W szczególności zaznaczyć należy, że z żadnego przepisu ustawy pzp ani
rozporządzenia o dokumentach nie wynika, aby twierdzenia podmiotu, na rzecz którego było
wykonywane zamówienie, miały charakter rozstrzygający i nie podlegały wszechstronnej
ocenie prowadz
ącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponieważ zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp ma charakter wtórny i nie opiera się
na
żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, jest on o tyle zasadny, o ile potwierdził
się zasadniczy zarzuty odwołania, który miał wpływ na wynik postępowania prowadzonego
Sygn. akt KIO 2678/20
przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy pzp m
iało istotny wpływ na wynik
prowadzone
go przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpi
s oraz koszty zastępstwa przez Izbą i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby
(potwierdzone złożonymi do zamknięcia rozprawy rachunkami), orzeczono w pkt 2. sentencji
stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2
lit. a oraz b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając nimi
Zamawiającego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
