rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2010/20
KIO 2010/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Bog-Dach sp. z o.o. z siedzibą w Kiertynach Wielkich, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Bartoszycki,
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Bog-Dach sp. z o.o. z siedzibą w Kiertynach Wielkich, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Bartoszycki,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości
4.085,60 zł (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt pięć złotych 60/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2010/20
Uzasadnienie
Powiat Bartoszycki (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej
dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na rozbudowę wraz z przebudową i zmianą sposobu użytkowania budynku
biurowego na potrzeby centrum opiekuńczo-mieszkalnego, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 lipca 2020, pod nr 558659-N-2020.
13 sierpnia 2020
r. Zamawiający poinformował wykonawcę Bog-Dach sp. z o.o.
z
siedzibą w Kiertynach Wielkich (dalej „Wykonawca B” lub „Odwołujący”) o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
18 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie Wykonawcy B od tej czynności, w którym zarzucono Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 41 ust. 2 i ust. 12 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106),
zwanej dalej „Ustawą o VAT”, przez nieprawidłowe przyjęcie, że dla objętych Postępowaniem
robót budowlanych polegających na rozbudowie wraz z przebudową i zmianą sposobu
użytkowania budynku biurowego na potrzeby centrum opiekuńczo-mieszkalnego
zastosowanie w pełnym zakresie znajdzie 23% stawka VAT, w następstwie czego
Z
amawiający uznał, że oferta Odwołującego przewidująca cenę za roboty budowlane
w
obrębie bryły budynku wraz podatkiem VAT według stawki 8%, zawiera błąd w obliczeniu
ceny i podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. dokonania ponownej oceny ofert, z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania.
Uzasadniając zarzut odwołania Wykonawca B wskazał, że jego oferta została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
gdyż zawierała ona – zdaniem Zamawiającego
– błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko, stwierdził, że:
Odwołujący w dniu złożenia oferty nie posiadał indywidualnej interpretacji Krajowej
Administracji Skarbowej w sprawie obniżonej stawki VAT dla części robót;
w polskim prawodawstwie nie funkcjonuje zasada „precedensu”, czyli orzeczenia,
które ma moc wiążącą w odniesieniu do późniejszych orzeczeń w podobnych
sprawach;
wskazane w projekcie budowlanym pomieszczenia jako mieszkalne będą
wykorzystywane sporadycznie i j
edynie w wyjątkowych sytuacjach;
Odwołujący na etapie przygotowania oferty mógł poprosić o wyjaśnienie
ewentualnych wątpliwości co do poprawności obliczenia ceny;
deklaracja podatkowa jest indywidualną decyzją Odwołującego i nie można jej
poprawić na podstawie przepisów art. 87 ust. 2 Pzp.
Z
amawiający w istocie nie poczynił jakichkolwiek ustaleń co do prawidłowości stawki
zastosowanej przez Odwołującego przy obliczaniu ceny, ograniczając się jedynie do
stwierdzenia, że skoro Odwołujący nie przedstawił indywidualnej interpretacji w sprawie
obn
iżonej stawki VAT, to nie mógł jej uwzględnić przy sporządzaniu oferty. Przedstawiona
przez Z
amawiającego argumentacja jest oczywiście bezzasadna, a w rezultacie podjęta na jej
podstawie czynność odrzucenia oferty Odwołującego narusza prawo.
Odwołujący wyjaśnił, że Postępowanie przewidywało wykonanie robót budowlanych
polegających na rozbudowie wraz z przebudową i zmianą sposobu użytkowania budynku
biurowego na potrzeby centrum opiekuńczo-mieszkalnego. Przedmiot zamówienia miał być
zrealizowany w oparciu o projekt budowlany zamienny
– zmiany do projektu budowlanego
objętego decyzją o pozwoleniu na budowę nr Bg-62/18, stanowiący załącznik do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”). W części ogólnej opisu technicznego (str. 7)
wskazano, że projekt zakłada w swej treści rozwiązania zgodne z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz ustawą Prawo Budowlane oraz innymi przepisami
i normami, a ponadto Programe
m „Centra opiekuńczo-mieszkalne” przyjętym przez
Ministerstwo Rodziny,
Pracy i Polityki Społecznej na podstawie art. 7 ust. 5 ustawy z dnia
23
października 2018 r. o Solidarnościowym Funduszu Wsparcia Osób Niepełnosprawnych.
W ogłoszeniu o naborze wniosków w ramach tego Programu Minister Rodziny,
Pracy i Polityki Społecznej wskazał, że celem utworzenia centrów opiekuńczo-mieszkalnych
jest uzupełnienie systemu wsparcia osób niepełnosprawnych, przez stworzenie dodatkowej
usługi w postaci zapewnienia możliwości zamieszkiwania tu formie pobytu dziennego lub
całodobowego. Osoby, do których kierowany jest Program, obok różnorodnego wsparcia
(w tym w zakresie potrzeb zdrowo
tnych, pielęgnacyjnych, zapobiegania wtórnym powikłaniom,
stymulowania i rozmijania sprawn
ości ruchomej, kompetencji poznawczych oraz
społecznych), będą miały zapewnioną możliwość niezależnego/samodzielnego i godnego
funkcjonowania na miarę swoich potrzeb i takie zadania mają realizować centra
opiekuńczo- mieszkalne. Głównym celem funkcjonowania takiego centrum jest pomoc osobom
niepełnosprawnym w stopniu umiarkowanym i znacznym, w tym osobom ze spektrum autyzmu
lub z niepełnosprawnościami sprzężonymi, będzie utrzymanie bądź poprawa sprawności
psychofizycznej i społecznej przez zorganizowanie dla nich pobytu dziennego lub
całodobowego
umożliwiającego
niezależne
bądź
samodzielne
funkcjonowanie.
Zajęcia prowadzone będą w sposób umożliwiający indywidualne podejście do każdego
uczestnika, dzięki czemu zgromadzona miedza pozwoli skonstruować plan postępowania
wspiera
jąco-aktywizującego dostosowany do potrzeb oraz możliwości konkretnych osób.
Jednocześnie, w ramach objętego rozbudową (przebudową) budynku, poza salami
przeznaczonymi do prowadzenia opisanych w
projekcie zajęć, przewidziano pokoje
jednoosobowe dla uczestnik
ów, którzy otrzymają skierowania do centrum na pobyt
całodobowy oraz pokój dzienny z aneksem kuchennym.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT dla towarów i usług,
wymienionych w
załączniku nr 3 do Ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust.
12 i art. 114 ust. 1. Stosownie zaś do art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT, w okresie od dnia
1 stycznia 2019 r.
do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której
mowa m art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie
w
iększa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza
niż -6%, stawka podatku, o której mowa m art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika
nr 3 do ustawy, w
ynosi 8%. Tak określoną stawkę – na mocy art. 41 ust. 12 Ustawy o VAT –
stosuje się również w przypadku dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji,
przebudow
y lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektom budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, a także robót
konserwacyjnych dotyczących:
a)
obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych;
b) lokali
mieszkalnych
w
budynkach
niemieszkalnych
sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 – w zakresie, w jakim
wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.
Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym – zgodnie z art. 41 ust.
12a Ustawy o VAT
– rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części,
z
wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne m budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty
sklasyfikowane w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 –
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką
lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem
ust. 12b. Na podstawie art. 2 pkt 12 Ustawy o VAT przez obiekty budownictwa
mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane
w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. W myśl art. 41 ust. 12b
Ustawy o VAT
, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym,
określonego w ust. 12a, nie zalicza się budynków mieszkalnych jednorodzinnych,
których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m
2
oraz lokali mieszkalnych, których
powier
zchnia użytkowa przekracza 150 m
2
.
Odwołujący wskazał, że dla celów VAT stosuje się przepisy rozporządzenia
Rady Minis
trów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB), która to klasyfikacja stanowi usystematyzowany wykaz obiektów
budowlanych. Według podziału obiektów budowlanych na sekcje i działy w PKOB w dziale 11
mieszczą się budynki mieszkalne, obejmujące trzy grupy budynków:
Budynki mieszkalne jednorodzinne – 111;
Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe – 112;
Budynki zbiorowego zamieszkania – 113.
Klasa 1130
– Budynki zbiorowego zamieszkania – obejmuje m.in.: budynki zbiorowego
zamieszkania,
w tym domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup
społecznych, np.: domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne,
domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych, itp.
W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że roboty budowlane objęte
zamówieniem dotyczą obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym i w tym zakresie podlegają opodatkowaniu
według 8% stawki podatku. Mianowicie przedmiot zamówienia dotyczy rozbudowy wraz
z
przebudową i zmianą przeznaczenia budynku celem przystosowania go na potrzeby
Centrum Opiekuńczo-Mieszkalnego, stanowiącego – zdaniem Odwołującego –
budynek
zbiorowego zamieszkania. Stanowisko Odwołującego potwierdza przywołana
w
piśmie z dnia 31 lipca 2020 r. interpretacja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej
nr 0114-KDIP1- 3.4012.411.2018.2.J
F, który na kanwie bardzo podobnego stanu faktycznego
(roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie i nadbudowie oficyny budynku
Domu
Pomocy) stwierdził, że wykonawca świadczyć będzie usługi remontu,
przebudowy i nadbudowy w obiektach wymienionych w art. 2 pkt 12 Ustawy o VAT, a w
konsekwencji, dla świadczonych przez niego robót budowlanych zastosowanie znajdzie 8%
stawka VAT, zgodnie z art. 41 ust. 2 i ust. 12 w zw. z art. 146a pkt 2 Ustawy o VAT.
Bez znaczenia przy tym pozostaje akcentowana przez Z
amawiającego kwestia,
że interpretacja ta nie została wydana na potrzeby Postępowania. Żaden przepis powszechnie
obowiązującego prawa, jak i SIWZ nie uzależniają możliwości zastosowania preferencyjnej
stawki od legitymowani
a się indywidualną interpretacją (obecnie Wiążącą Interpretacją
Stawkową).
Mając na względzie powyższe, jak również stanowisko Naczelnego Sądu
Administracyjnego wyrażone w uchwale 7 sędziów z dnia 3 czerwca 2013 r., sygn. akt I FPS
7/12, w którym stwierdzono, że art. 41 ust. 12 nie obejmuje infrastruktury towarzyszącej,
Odwołujący słusznie obliczył cenę stosując dwie stawki VAT, tj. 8% stawkę dla robót
budowlanych w obrębie budynku oraz stawkę podstawową (23%) dla prac poza bryłą budynku.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na przedstawioną poniżej argumentację.
Aby móc zastosować 8% stawkę podatku od towarów i usług do prac wewnątrz
budynku należałoby ustalić, że budynek centrum opiekuńczo-mieszkalnego jest zaliczany do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41 ust. 12
U
stawy o VAT. Definicję programu zawiera ust. 12a cytowanego przepisu, zgodnie z którym
przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się:
a)
obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych;
b) lokale
mieszkalne
w
budynkach
niemieszkalnych
sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji O
biektów Budowlanych w dziale 12;
c) obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych w klasie
ex 1264
– wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi
zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych
i
niepełnosprawnych;
d)
mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r.
o
odnawialnych źródłach energii, z zastrzeżeniem ust. 12b.
Ze wskazanego wyliczenia dalszym rozważaniom Zamawiający poddał możliwość
zakwalifikowania
budynku
centrum
jako
obiektu
budownictwa
mieszkaniowego,
zgodnie z
argumentacją zaprezentowaną w odwołaniu. Definicję legalną tego zwrotu zawiera
art. 2 pkt 12 U
stawy o VAT zgodnie z którym obiektami budownictwa mieszkaniowego są
budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budow
lanych w dziale 11. Dział ten, co zostało podniesione w samym odwołaniu, obejmuje:
a) budynki mieszkalne jednorodzinne
– 111;
b)
budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe – 112;
c) budynki zbiorowego zamieszkania
– 113.
Odwołujący stwierdza w odwołaniu, że budynek centrum jest w istocie budynkiem
zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanym w PKOB jako klasa 1130. Wskazana wyżej klasa
obejmuje:
a) budynki zbiorowego zamieszkania, w tym: domy mieszkalne dla ludzi starych,
studentów, dzieci i innych grup społecznych np. domy opieki społecznej,
hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka,
domy dla bezdomnych itp.;
b)
budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych,
aresztów śledczych;
c) budynki rezydencji prezydenckich i biskupich.
Klasa ta nie obejmuje natomiast:
a)
szpitali, klinik i budynków instytucji z opieką medyczną (lekarską lub pielęgniarską)
– PKOB 1264;
b)
zabudowań koszarowych – PKOB 1274.
Analogia zastosowana przez Odwołującego jest błędna z niżej wskazanych powodów.
Po pierwsze Zamawiający zwrócił uwagę na charakter obiektu. Zgodnie z art. 54 ust. 1
ustawy o pomocy społecznej osobie wymagającej całodobowej opieki z powodu wieku,
choroby lub niepełnosprawności, niemogącej samodzielnie funkcjonować w codziennym
życiu, której nie można zapewnić niezbędnej pomocy w formie usług opiekuńczych,
przysługuje prawo do umieszczenia w domu pomocy społecznej. Skierowanie do domu
pomocy społecznej wymaga oceny stanu zdrowia danej osoby oraz możliwości korzystania
przez nią z pomocy środowiskowej, w szczególności zaś zbadania możliwości zorganizowania
usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania lub w ośrodku wsparcia.
Zgodnie z programem „Centra opiekuńczo-mieszkalne” przyjętym przez
Ministerstwo
Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, określającym funkcjonowanie centrów,
zakres i rodzaj usług oraz czas trwania pobytu w centrum określany jest decyzją
administracyjną wydaną na podstawie art. 51 w zw. z art. 106 ustawy o pomocy społecznej
(pkt VI. 3.1
– str. 12). W art. 51 uregulowano funkcjonowanie ośrodków wsparcia, dlatego też
to właśnie przepisy właściwe tym jednostkom winny stanowić podstawę do określenia
charakteru centrów opiekuńczo-mieszkalnych. Zgodnie z art. 51 ust. 1-3 ustawy o pomocy
społecznej:
„1. Osobom, które ze względu na wiek, chorobę lub niepełnosprawność wymagają
częściowej opieki i pomocy w zaspokajaniu niezbędnych potrzeb życiowych, mogą być
przyznane usługi opiekuńcze, specjalistyczne usługi opiekuńcze lub posiłek, świadczone
w ośrodku wsparcia.
2.
Ośrodek wsparcia jest jednostką organizacyjną pomocy społecznej dziennego pobytu.
3.
W ośrodku wsparcia mogą być prowadzone miejsca całodobowe okresowego pobytu”.
Ośrodki są zaliczane do jednostek organizacyjnych pomocy społecznej dziennego
pobytu. Niemniej ośrodek może prowadzić całodobowe miejsca okresowego pobytu.
Ośrodki świadczą usługi opiekuńcze, w tym specjalistyczne, dla osób, które ze względu na
wiek, chorobę, niepełnosprawność wymagają częściowej opieki i pomocy w zaspokajaniu
niezbędnych potrzeb życiowych. Osobom tym co do zasady nie jest potrzebna całodobowa
opieka i nie wymagają one umieszczenia w domu pomocy społecznej.
Jak wynika z powyższego nie sposób postawić znaku równości między domem pomocy
społecznej, a centrum opiekuńczo-mieszkalnym, do którego zastosowanie znajdują przepisy
dotyczące ośrodków wsparcia. W zależności od potrzeb dyktowanych wiekiem osoby,
stopniem jej niepełnosprawności, przechodzoną chorobą albo czasowym charakterem
przeszkód w samodzielnym zaspokajaniu własnych potrzeb życiowych, usługi opiekuńcze
sklasyfikowano pod względem instytucjonalnego zaplecza jednostki organizacyjnej pomocy
społecznej oraz pod względem czasu, w jakim personel dopełniający czynności
opiekuńczo-bytowych pozostaje do dyspozycji osoby korzystającej ze świadczenia.
Jeżeli pomoc wymagana jest przez cały dzień, osoba może korzystać z usług opiekuńczych,
również świadczonych regularnie, z większą częstotliwością, ale w ośrodku wsparcia, a więc
w zakładzie administracyjnym przeznaczonym do pobytu dziennego (art. 51).
Usługi opiekuńcze świadczone wobec osoby umieszczonej w domu pomocy społecznej są
natomiast
uzasadnione
brakiem
możliwości
jakiegokolwiek
funkcjonowania,
nawet w ograniczonym do niezbędnego minimum zakresie, w codziennym życiu. Osoba
korzystająca z usług opiekuńczych objętych świadczeniem polegającym na umieszczeniu
w
domu pomocy społecznej jest zupełnie nieporadna. Z tych względów pomoc w postaci
różnych odmian usług opiekuńczych ograniczonych z punktu widzenia okresowości,
zapewnienia częściowego zaplecza bytowego oraz pewnych tylko miejsc świadczenia usług
jest niecelowa, gdyż nie przezwycięży, jak wymaga tego art. 2 ust. 1 trudnej sytuacji życiowej
osoby w zupełności nieporadnej.
Po drugie, Zamawiający zwrócił uwagę na okres pobytu/zamieszkania. Zgodnie z § 10
roz
porządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 sierpnia 2012 r. w sprawie
domów pomocy społecznej osoba ubiegająca się jest kierowana do domu na czas
nieokreślony, chyba że wystąpi ona lub jej przedstawiciel ustawowy z wnioskiem o skierowanie
d
o domu na czas określony. Z kolei w art. 51 ust. 2 stwierdzono, że ośrodek wsparcia należy
do jednostek organizacyjnych pomocy społecznej dziennego pobytu. Oznacza to, że w tego
rodzaju jednostce organizacyjnej pomocy społecznej osoba uprawniona do świadczeń nie
przebywa w sposób stały; w szczególności realizacja usług opiekuńczych w ośrodku wsparcia,
a także przyznanie posiłków, nie może uprawniać do korzystania z noclegu albo ze schronienia
lub z udostępnionego mieszkania. Pobyt dzienny to pobyt polegający na dostępie do jednostki
organizacyjnej i świadczonej przez nią usługi w trakcie dziennej aktywności człowieka, tj. poza
porą spoczynku nocnego, a ponadto tylko w takim zakresie czasowym, jaki wynika z pobytu
koniecznego do skorzystania z usługi opiekuńczej, specjalistycznej usługi opiekuńczej lub
spożycia posiłku. Wyjątek pod względem okresu pobytu w ośrodku wsparcia wprowadza
art.
51 ust. 3, w którym postanowiono, że w ośrodku takim mogą być prowadzone miejsca
całodobowego okresowego pobytu. Przepis ten, zgodnie z regułami wykładni systemowej
wewnętrznej, uwzględniającej wzajemne usytuowanie przepisu ogólnego ustanawiającego
zasadę (art. 51 ust. 2) i przepisu szczególnego ustanawiającego odstępstwo od zasady (art. 51
ust. 3), nakazuje stwierdzić, że tylko szczególne względy mogą przesądzić o dopuszczalności
korzystania z usług opiekuńczych w formie całodobowego pobytu w ośrodku wsparcia.
Jeżeli dochodzi do takiego wyjątkowego realizowania usług opiekuńczych, może ono mieć
tylko walor okresowy, co oznacza,
że tylko przez z góry określony termin osoba uprawniona
do usług opiekuńczych może korzystać z noclegów w ośrodku wsparcia.
Po trzecie, Zamawiający wskazał na dominującą funkcję centrum. Zostało ono
przewidziane dla 22 uczestników, z czego tylko dla dwójki z nich przewidziano miejsca
całodobowe okresowego pobytu. Oznacza to, że główna funkcja centrum, tj. wpływanie na
procesy uspołecznienia i nawiązywania relacji interpersonalnych, a także stymulowanie
kompetencji społecznych oraz podejmowanie przez osoby niepełnosprawne aktywności na
miarę posiadanego potencjału i zasobów realizowana będzie w zdecydowanej większości
przypadków przez usługi w formie dziennej. Co więcej, zapewnienie mieszkania nie stanowi
głównej formy użytkowania budynku, gdyż istotą funkcjonowania centrum jest świadczenie na
rzecz uczestników usług, dzięki którym nabędą oni umiejętności do życia w społeczeństwie.
Służyć temu mają takie pomieszczenia jak:
a)
pokój dzienny z aneksem kuchennym – nabycie i doskonalenie umiejętności
wykonywania pro
stych posiłków;
b)
sala doświadczania świata – stymulacja sensoryczna;
c) sala rehabilitacyjna
– rehabilitacja;
d) sala arteterapii i rewalidacyjno-poznawcza zaspokajanie potrzeb akceptacji,
bezpieczeństwa, współczucia;
e)
pokój mieszkalny (dwa) – samodzielne utrzymywanie higieny, utrzymanie porządku
w pokoju.
Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1990 r.
w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) budynki dzielą się na
mieszkalne i niemieszkalne.
Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej
połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.
W
przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest
na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego
przeznaczeniem. W przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do
wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je
w jednej po
zycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy skonstatować należy, że dla
celów mieszkalnych przewidziano tylko dwa pokoje podczas gdy zdecydowana większość
pomieszczeń
użytkowana
będzie
jako
pomieszczenia
służące
rehabilitacji.
Takie
przeznaczenie budynku powoduje konieczność zaklasyfikowania go do klasy 1264 jako
budynku przeznaczonego do rehabilitacji, a zatem jako budynku niemieszkalnego zgodnie
z PKOB.
Zamawiający dodał, że w przypadku gdy Odwołujący nie był pewien jaką stawkę
zastosować, na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, miał obowiązek zwrócić się do Zamawiającego
o stosowne wyjaśnienie, czego nie zrobił.
W związku z tym, że stawka podatku zastosowana przez Odwołującego jest
nieprawidłowa, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ze względu na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu, była prawidłowa.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści programu pn.:
„Centra
opiekuńczo-mieszkalne”
(dalej
„Program”),
opracowanego
przez
Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityk
i Społecznej w maju 2019 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty z 29 lipca 2020 r., wyjaśnień Odwołującego z 31 lipca 2020 r.,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13 sierpnia 2020 r. oraz przedstawionego
przez Zamawiającego Programu stwierdzając, że stan faktyczny nie jest w sprawie sporny.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że odwołanie nie zasługuje na
uwzgl
ędnienie, ponieważ
budynek centrum opiekuńczo-mieszkalnego
nie
jest,
wbrew
twierdzeniom Odwołującego, budynkiem o charakterze zbliżonym do domu pomocy
społecznej. W konsekwencji Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego
w odpowiedzi na odwołanie, wskazując dodatkowo na poniższe okoliczności.
Przede wszystkim, zdaniem Izby, budynek centrum
nie spełnia wymogu
budynku
mieszkalnego stałego zamieszkania (podkreślenie Izby), pozwalającego na
zakwalifikowanie go do kategorii obiektów budownictwa mieszkaniowego (art. 2 pkt 12 Ustawy
o VAT), a w konsekwencji
– do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym (art. 41 ust. 12a Ustawy o VAT). Zamawi
ający trafnie wskazywał, że zgodnie
z załącznikiem do rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1990 r. w sprawie
Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) budynkiem mieszkalnym jest obiekt
budowlany, którego co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest
na cele mieszkalne. W przypadkach, gdy mniej niż połowa powierzchni użytkowej
wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny.
Z kolei gdy obiekt budowlany jest użytkowany lub przeznaczony do wielu celów klasyfikuje się
go w jednej pozycji, zgodnie z jego głównym użytkowaniem.
Zestawiając powyższe z postanowieniami SIWZ (Projekt budowlany, Opis techniczny,
A. Część ogólna, pkt 3, ppkt 5 oraz B. Część szczegółowa, pkt 1.1) skład orzekający zauważył,
że jedynie niewielka część całego obiektu (2 pokoje jednoosobowe o powierzchni 12 m
2
każdy)
ma charakter mieszkalny
(całkowita powierzchnia użytkowa centrum wynosi około 300 m
2
).
W
pozostałym zakresie budynek jest wykorzystywany w celu świadczenia różnego rodzaju
usług na rzecz przebywających w nim osób (rehabilitacja, nabywanie umiejętności
społecznych), zgodnie z założeniami przedstawionymi w Programie (zob. pkt III Programu).
W
konsekwencji, nawet gdyby przyjąć, że budynek centrum jest de facto przeznaczony do
realizacji
wielu celów, to trzeba byłoby mieć na względzie, że stałe zamieszkanie
(czyli zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych) nie jest
, wbrew sugestii wynikającej z nazwy tej
jednostki,
podstawową i przeważającą funkcją centrum opiekuńczo-mieszkalnego.
Reasumując przedstawione powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości
4.085,60 zł (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt pięć złotych 60/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2010/20
Uzasadnienie
Powiat Bartoszycki (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej
dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na rozbudowę wraz z przebudową i zmianą sposobu użytkowania budynku
biurowego na potrzeby centrum opiekuńczo-mieszkalnego, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 6 lipca 2020, pod nr 558659-N-2020.
13 sierpnia 2020
r. Zamawiający poinformował wykonawcę Bog-Dach sp. z o.o.
z
siedzibą w Kiertynach Wielkich (dalej „Wykonawca B” lub „Odwołujący”) o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
18 sierpnia 2020 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie Wykonawcy B od tej czynności, w którym zarzucono Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 41 ust. 2 i ust. 12 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106),
zwanej dalej „Ustawą o VAT”, przez nieprawidłowe przyjęcie, że dla objętych Postępowaniem
robót budowlanych polegających na rozbudowie wraz z przebudową i zmianą sposobu
użytkowania budynku biurowego na potrzeby centrum opiekuńczo-mieszkalnego
zastosowanie w pełnym zakresie znajdzie 23% stawka VAT, w następstwie czego
Z
amawiający uznał, że oferta Odwołującego przewidująca cenę za roboty budowlane
w
obrębie bryły budynku wraz podatkiem VAT według stawki 8%, zawiera błąd w obliczeniu
ceny i podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. dokonania ponownej oceny ofert, z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania.
Uzasadniając zarzut odwołania Wykonawca B wskazał, że jego oferta została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
gdyż zawierała ona – zdaniem Zamawiającego
– błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko, stwierdził, że:
Odwołujący w dniu złożenia oferty nie posiadał indywidualnej interpretacji Krajowej
Administracji Skarbowej w sprawie obniżonej stawki VAT dla części robót;
w polskim prawodawstwie nie funkcjonuje zasada „precedensu”, czyli orzeczenia,
które ma moc wiążącą w odniesieniu do późniejszych orzeczeń w podobnych
sprawach;
wskazane w projekcie budowlanym pomieszczenia jako mieszkalne będą
wykorzystywane sporadycznie i j
edynie w wyjątkowych sytuacjach;
Odwołujący na etapie przygotowania oferty mógł poprosić o wyjaśnienie
ewentualnych wątpliwości co do poprawności obliczenia ceny;
deklaracja podatkowa jest indywidualną decyzją Odwołującego i nie można jej
poprawić na podstawie przepisów art. 87 ust. 2 Pzp.
Z
amawiający w istocie nie poczynił jakichkolwiek ustaleń co do prawidłowości stawki
zastosowanej przez Odwołującego przy obliczaniu ceny, ograniczając się jedynie do
stwierdzenia, że skoro Odwołujący nie przedstawił indywidualnej interpretacji w sprawie
obn
iżonej stawki VAT, to nie mógł jej uwzględnić przy sporządzaniu oferty. Przedstawiona
przez Z
amawiającego argumentacja jest oczywiście bezzasadna, a w rezultacie podjęta na jej
podstawie czynność odrzucenia oferty Odwołującego narusza prawo.
Odwołujący wyjaśnił, że Postępowanie przewidywało wykonanie robót budowlanych
polegających na rozbudowie wraz z przebudową i zmianą sposobu użytkowania budynku
biurowego na potrzeby centrum opiekuńczo-mieszkalnego. Przedmiot zamówienia miał być
zrealizowany w oparciu o projekt budowlany zamienny
– zmiany do projektu budowlanego
objętego decyzją o pozwoleniu na budowę nr Bg-62/18, stanowiący załącznik do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”). W części ogólnej opisu technicznego (str. 7)
wskazano, że projekt zakłada w swej treści rozwiązania zgodne z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz ustawą Prawo Budowlane oraz innymi przepisami
i normami, a ponadto Programe
m „Centra opiekuńczo-mieszkalne” przyjętym przez
Ministerstwo Rodziny,
Pracy i Polityki Społecznej na podstawie art. 7 ust. 5 ustawy z dnia
23
października 2018 r. o Solidarnościowym Funduszu Wsparcia Osób Niepełnosprawnych.
W ogłoszeniu o naborze wniosków w ramach tego Programu Minister Rodziny,
Pracy i Polityki Społecznej wskazał, że celem utworzenia centrów opiekuńczo-mieszkalnych
jest uzupełnienie systemu wsparcia osób niepełnosprawnych, przez stworzenie dodatkowej
usługi w postaci zapewnienia możliwości zamieszkiwania tu formie pobytu dziennego lub
całodobowego. Osoby, do których kierowany jest Program, obok różnorodnego wsparcia
(w tym w zakresie potrzeb zdrowo
tnych, pielęgnacyjnych, zapobiegania wtórnym powikłaniom,
stymulowania i rozmijania sprawn
ości ruchomej, kompetencji poznawczych oraz
społecznych), będą miały zapewnioną możliwość niezależnego/samodzielnego i godnego
funkcjonowania na miarę swoich potrzeb i takie zadania mają realizować centra
opiekuńczo- mieszkalne. Głównym celem funkcjonowania takiego centrum jest pomoc osobom
niepełnosprawnym w stopniu umiarkowanym i znacznym, w tym osobom ze spektrum autyzmu
lub z niepełnosprawnościami sprzężonymi, będzie utrzymanie bądź poprawa sprawności
psychofizycznej i społecznej przez zorganizowanie dla nich pobytu dziennego lub
całodobowego
umożliwiającego
niezależne
bądź
samodzielne
funkcjonowanie.
Zajęcia prowadzone będą w sposób umożliwiający indywidualne podejście do każdego
uczestnika, dzięki czemu zgromadzona miedza pozwoli skonstruować plan postępowania
wspiera
jąco-aktywizującego dostosowany do potrzeb oraz możliwości konkretnych osób.
Jednocześnie, w ramach objętego rozbudową (przebudową) budynku, poza salami
przeznaczonymi do prowadzenia opisanych w
projekcie zajęć, przewidziano pokoje
jednoosobowe dla uczestnik
ów, którzy otrzymają skierowania do centrum na pobyt
całodobowy oraz pokój dzienny z aneksem kuchennym.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 41 ust. 2 Ustawy o VAT dla towarów i usług,
wymienionych w
załączniku nr 3 do Ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust.
12 i art. 114 ust. 1. Stosownie zaś do art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT, w okresie od dnia
1 stycznia 2019 r.
do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której
mowa m art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie
w
iększa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza
niż -6%, stawka podatku, o której mowa m art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika
nr 3 do ustawy, w
ynosi 8%. Tak określoną stawkę – na mocy art. 41 ust. 12 Ustawy o VAT –
stosuje się również w przypadku dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji,
przebudow
y lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektom budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, a także robót
konserwacyjnych dotyczących:
a)
obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych;
b) lokali
mieszkalnych
w
budynkach
niemieszkalnych
sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 – w zakresie, w jakim
wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.
Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym – zgodnie z art. 41 ust.
12a Ustawy o VAT
– rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części,
z
wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne m budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty
sklasyfikowane w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 –
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką
lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem
ust. 12b. Na podstawie art. 2 pkt 12 Ustawy o VAT przez obiekty budownictwa
mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane
w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. W myśl art. 41 ust. 12b
Ustawy o VAT
, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym,
określonego w ust. 12a, nie zalicza się budynków mieszkalnych jednorodzinnych,
których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m
2
oraz lokali mieszkalnych, których
powier
zchnia użytkowa przekracza 150 m
2
.
Odwołujący wskazał, że dla celów VAT stosuje się przepisy rozporządzenia
Rady Minis
trów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB), która to klasyfikacja stanowi usystematyzowany wykaz obiektów
budowlanych. Według podziału obiektów budowlanych na sekcje i działy w PKOB w dziale 11
mieszczą się budynki mieszkalne, obejmujące trzy grupy budynków:
Budynki mieszkalne jednorodzinne – 111;
Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe – 112;
Budynki zbiorowego zamieszkania – 113.
Klasa 1130
– Budynki zbiorowego zamieszkania – obejmuje m.in.: budynki zbiorowego
zamieszkania,
w tym domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup
społecznych, np.: domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne,
domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych, itp.
W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że roboty budowlane objęte
zamówieniem dotyczą obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa
objętego społecznym programem mieszkaniowym i w tym zakresie podlegają opodatkowaniu
według 8% stawki podatku. Mianowicie przedmiot zamówienia dotyczy rozbudowy wraz
z
przebudową i zmianą przeznaczenia budynku celem przystosowania go na potrzeby
Centrum Opiekuńczo-Mieszkalnego, stanowiącego – zdaniem Odwołującego –
budynek
zbiorowego zamieszkania. Stanowisko Odwołującego potwierdza przywołana
w
piśmie z dnia 31 lipca 2020 r. interpretacja Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej
nr 0114-KDIP1- 3.4012.411.2018.2.J
F, który na kanwie bardzo podobnego stanu faktycznego
(roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie i nadbudowie oficyny budynku
Domu
Pomocy) stwierdził, że wykonawca świadczyć będzie usługi remontu,
przebudowy i nadbudowy w obiektach wymienionych w art. 2 pkt 12 Ustawy o VAT, a w
konsekwencji, dla świadczonych przez niego robót budowlanych zastosowanie znajdzie 8%
stawka VAT, zgodnie z art. 41 ust. 2 i ust. 12 w zw. z art. 146a pkt 2 Ustawy o VAT.
Bez znaczenia przy tym pozostaje akcentowana przez Z
amawiającego kwestia,
że interpretacja ta nie została wydana na potrzeby Postępowania. Żaden przepis powszechnie
obowiązującego prawa, jak i SIWZ nie uzależniają możliwości zastosowania preferencyjnej
stawki od legitymowani
a się indywidualną interpretacją (obecnie Wiążącą Interpretacją
Stawkową).
Mając na względzie powyższe, jak również stanowisko Naczelnego Sądu
Administracyjnego wyrażone w uchwale 7 sędziów z dnia 3 czerwca 2013 r., sygn. akt I FPS
7/12, w którym stwierdzono, że art. 41 ust. 12 nie obejmuje infrastruktury towarzyszącej,
Odwołujący słusznie obliczył cenę stosując dwie stawki VAT, tj. 8% stawkę dla robót
budowlanych w obrębie budynku oraz stawkę podstawową (23%) dla prac poza bryłą budynku.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na przedstawioną poniżej argumentację.
Aby móc zastosować 8% stawkę podatku od towarów i usług do prac wewnątrz
budynku należałoby ustalić, że budynek centrum opiekuńczo-mieszkalnego jest zaliczany do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41 ust. 12
U
stawy o VAT. Definicję programu zawiera ust. 12a cytowanego przepisu, zgodnie z którym
przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się:
a)
obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych;
b) lokale
mieszkalne
w
budynkach
niemieszkalnych
sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji O
biektów Budowlanych w dziale 12;
c) obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych w klasie
ex 1264
– wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi
zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych
i
niepełnosprawnych;
d)
mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r.
o
odnawialnych źródłach energii, z zastrzeżeniem ust. 12b.
Ze wskazanego wyliczenia dalszym rozważaniom Zamawiający poddał możliwość
zakwalifikowania
budynku
centrum
jako
obiektu
budownictwa
mieszkaniowego,
zgodnie z
argumentacją zaprezentowaną w odwołaniu. Definicję legalną tego zwrotu zawiera
art. 2 pkt 12 U
stawy o VAT zgodnie z którym obiektami budownictwa mieszkaniowego są
budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budow
lanych w dziale 11. Dział ten, co zostało podniesione w samym odwołaniu, obejmuje:
a) budynki mieszkalne jednorodzinne
– 111;
b)
budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe – 112;
c) budynki zbiorowego zamieszkania
– 113.
Odwołujący stwierdza w odwołaniu, że budynek centrum jest w istocie budynkiem
zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanym w PKOB jako klasa 1130. Wskazana wyżej klasa
obejmuje:
a) budynki zbiorowego zamieszkania, w tym: domy mieszkalne dla ludzi starych,
studentów, dzieci i innych grup społecznych np. domy opieki społecznej,
hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka,
domy dla bezdomnych itp.;
b)
budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych,
aresztów śledczych;
c) budynki rezydencji prezydenckich i biskupich.
Klasa ta nie obejmuje natomiast:
a)
szpitali, klinik i budynków instytucji z opieką medyczną (lekarską lub pielęgniarską)
– PKOB 1264;
b)
zabudowań koszarowych – PKOB 1274.
Analogia zastosowana przez Odwołującego jest błędna z niżej wskazanych powodów.
Po pierwsze Zamawiający zwrócił uwagę na charakter obiektu. Zgodnie z art. 54 ust. 1
ustawy o pomocy społecznej osobie wymagającej całodobowej opieki z powodu wieku,
choroby lub niepełnosprawności, niemogącej samodzielnie funkcjonować w codziennym
życiu, której nie można zapewnić niezbędnej pomocy w formie usług opiekuńczych,
przysługuje prawo do umieszczenia w domu pomocy społecznej. Skierowanie do domu
pomocy społecznej wymaga oceny stanu zdrowia danej osoby oraz możliwości korzystania
przez nią z pomocy środowiskowej, w szczególności zaś zbadania możliwości zorganizowania
usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania lub w ośrodku wsparcia.
Zgodnie z programem „Centra opiekuńczo-mieszkalne” przyjętym przez
Ministerstwo
Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, określającym funkcjonowanie centrów,
zakres i rodzaj usług oraz czas trwania pobytu w centrum określany jest decyzją
administracyjną wydaną na podstawie art. 51 w zw. z art. 106 ustawy o pomocy społecznej
(pkt VI. 3.1
– str. 12). W art. 51 uregulowano funkcjonowanie ośrodków wsparcia, dlatego też
to właśnie przepisy właściwe tym jednostkom winny stanowić podstawę do określenia
charakteru centrów opiekuńczo-mieszkalnych. Zgodnie z art. 51 ust. 1-3 ustawy o pomocy
społecznej:
„1. Osobom, które ze względu na wiek, chorobę lub niepełnosprawność wymagają
częściowej opieki i pomocy w zaspokajaniu niezbędnych potrzeb życiowych, mogą być
przyznane usługi opiekuńcze, specjalistyczne usługi opiekuńcze lub posiłek, świadczone
w ośrodku wsparcia.
2.
Ośrodek wsparcia jest jednostką organizacyjną pomocy społecznej dziennego pobytu.
3.
W ośrodku wsparcia mogą być prowadzone miejsca całodobowe okresowego pobytu”.
Ośrodki są zaliczane do jednostek organizacyjnych pomocy społecznej dziennego
pobytu. Niemniej ośrodek może prowadzić całodobowe miejsca okresowego pobytu.
Ośrodki świadczą usługi opiekuńcze, w tym specjalistyczne, dla osób, które ze względu na
wiek, chorobę, niepełnosprawność wymagają częściowej opieki i pomocy w zaspokajaniu
niezbędnych potrzeb życiowych. Osobom tym co do zasady nie jest potrzebna całodobowa
opieka i nie wymagają one umieszczenia w domu pomocy społecznej.
Jak wynika z powyższego nie sposób postawić znaku równości między domem pomocy
społecznej, a centrum opiekuńczo-mieszkalnym, do którego zastosowanie znajdują przepisy
dotyczące ośrodków wsparcia. W zależności od potrzeb dyktowanych wiekiem osoby,
stopniem jej niepełnosprawności, przechodzoną chorobą albo czasowym charakterem
przeszkód w samodzielnym zaspokajaniu własnych potrzeb życiowych, usługi opiekuńcze
sklasyfikowano pod względem instytucjonalnego zaplecza jednostki organizacyjnej pomocy
społecznej oraz pod względem czasu, w jakim personel dopełniający czynności
opiekuńczo-bytowych pozostaje do dyspozycji osoby korzystającej ze świadczenia.
Jeżeli pomoc wymagana jest przez cały dzień, osoba może korzystać z usług opiekuńczych,
również świadczonych regularnie, z większą częstotliwością, ale w ośrodku wsparcia, a więc
w zakładzie administracyjnym przeznaczonym do pobytu dziennego (art. 51).
Usługi opiekuńcze świadczone wobec osoby umieszczonej w domu pomocy społecznej są
natomiast
uzasadnione
brakiem
możliwości
jakiegokolwiek
funkcjonowania,
nawet w ograniczonym do niezbędnego minimum zakresie, w codziennym życiu. Osoba
korzystająca z usług opiekuńczych objętych świadczeniem polegającym na umieszczeniu
w
domu pomocy społecznej jest zupełnie nieporadna. Z tych względów pomoc w postaci
różnych odmian usług opiekuńczych ograniczonych z punktu widzenia okresowości,
zapewnienia częściowego zaplecza bytowego oraz pewnych tylko miejsc świadczenia usług
jest niecelowa, gdyż nie przezwycięży, jak wymaga tego art. 2 ust. 1 trudnej sytuacji życiowej
osoby w zupełności nieporadnej.
Po drugie, Zamawiający zwrócił uwagę na okres pobytu/zamieszkania. Zgodnie z § 10
roz
porządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 23 sierpnia 2012 r. w sprawie
domów pomocy społecznej osoba ubiegająca się jest kierowana do domu na czas
nieokreślony, chyba że wystąpi ona lub jej przedstawiciel ustawowy z wnioskiem o skierowanie
d
o domu na czas określony. Z kolei w art. 51 ust. 2 stwierdzono, że ośrodek wsparcia należy
do jednostek organizacyjnych pomocy społecznej dziennego pobytu. Oznacza to, że w tego
rodzaju jednostce organizacyjnej pomocy społecznej osoba uprawniona do świadczeń nie
przebywa w sposób stały; w szczególności realizacja usług opiekuńczych w ośrodku wsparcia,
a także przyznanie posiłków, nie może uprawniać do korzystania z noclegu albo ze schronienia
lub z udostępnionego mieszkania. Pobyt dzienny to pobyt polegający na dostępie do jednostki
organizacyjnej i świadczonej przez nią usługi w trakcie dziennej aktywności człowieka, tj. poza
porą spoczynku nocnego, a ponadto tylko w takim zakresie czasowym, jaki wynika z pobytu
koniecznego do skorzystania z usługi opiekuńczej, specjalistycznej usługi opiekuńczej lub
spożycia posiłku. Wyjątek pod względem okresu pobytu w ośrodku wsparcia wprowadza
art.
51 ust. 3, w którym postanowiono, że w ośrodku takim mogą być prowadzone miejsca
całodobowego okresowego pobytu. Przepis ten, zgodnie z regułami wykładni systemowej
wewnętrznej, uwzględniającej wzajemne usytuowanie przepisu ogólnego ustanawiającego
zasadę (art. 51 ust. 2) i przepisu szczególnego ustanawiającego odstępstwo od zasady (art. 51
ust. 3), nakazuje stwierdzić, że tylko szczególne względy mogą przesądzić o dopuszczalności
korzystania z usług opiekuńczych w formie całodobowego pobytu w ośrodku wsparcia.
Jeżeli dochodzi do takiego wyjątkowego realizowania usług opiekuńczych, może ono mieć
tylko walor okresowy, co oznacza,
że tylko przez z góry określony termin osoba uprawniona
do usług opiekuńczych może korzystać z noclegów w ośrodku wsparcia.
Po trzecie, Zamawiający wskazał na dominującą funkcję centrum. Zostało ono
przewidziane dla 22 uczestników, z czego tylko dla dwójki z nich przewidziano miejsca
całodobowe okresowego pobytu. Oznacza to, że główna funkcja centrum, tj. wpływanie na
procesy uspołecznienia i nawiązywania relacji interpersonalnych, a także stymulowanie
kompetencji społecznych oraz podejmowanie przez osoby niepełnosprawne aktywności na
miarę posiadanego potencjału i zasobów realizowana będzie w zdecydowanej większości
przypadków przez usługi w formie dziennej. Co więcej, zapewnienie mieszkania nie stanowi
głównej formy użytkowania budynku, gdyż istotą funkcjonowania centrum jest świadczenie na
rzecz uczestników usług, dzięki którym nabędą oni umiejętności do życia w społeczeństwie.
Służyć temu mają takie pomieszczenia jak:
a)
pokój dzienny z aneksem kuchennym – nabycie i doskonalenie umiejętności
wykonywania pro
stych posiłków;
b)
sala doświadczania świata – stymulacja sensoryczna;
c) sala rehabilitacyjna
– rehabilitacja;
d) sala arteterapii i rewalidacyjno-poznawcza zaspokajanie potrzeb akceptacji,
bezpieczeństwa, współczucia;
e)
pokój mieszkalny (dwa) – samodzielne utrzymywanie higieny, utrzymanie porządku
w pokoju.
Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1990 r.
w
sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) budynki dzielą się na
mieszkalne i niemieszkalne.
Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej
połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.
W
przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest
na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego
przeznaczeniem. W przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do
wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je
w jednej po
zycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt tej sprawy skonstatować należy, że dla
celów mieszkalnych przewidziano tylko dwa pokoje podczas gdy zdecydowana większość
pomieszczeń
użytkowana
będzie
jako
pomieszczenia
służące
rehabilitacji.
Takie
przeznaczenie budynku powoduje konieczność zaklasyfikowania go do klasy 1264 jako
budynku przeznaczonego do rehabilitacji, a zatem jako budynku niemieszkalnego zgodnie
z PKOB.
Zamawiający dodał, że w przypadku gdy Odwołujący nie był pewien jaką stawkę
zastosować, na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, miał obowiązek zwrócić się do Zamawiającego
o stosowne wyjaśnienie, czego nie zrobił.
W związku z tym, że stawka podatku zastosowana przez Odwołującego jest
nieprawidłowa, czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ze względu na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu, była prawidłowa.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści programu pn.:
„Centra
opiekuńczo-mieszkalne”
(dalej
„Program”),
opracowanego
przez
Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityk
i Społecznej w maju 2019 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty z 29 lipca 2020 r., wyjaśnień Odwołującego z 31 lipca 2020 r.,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13 sierpnia 2020 r. oraz przedstawionego
przez Zamawiającego Programu stwierdzając, że stan faktyczny nie jest w sprawie sporny.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że odwołanie nie zasługuje na
uwzgl
ędnienie, ponieważ
budynek centrum opiekuńczo-mieszkalnego
nie
jest,
wbrew
twierdzeniom Odwołującego, budynkiem o charakterze zbliżonym do domu pomocy
społecznej. W konsekwencji Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego
w odpowiedzi na odwołanie, wskazując dodatkowo na poniższe okoliczności.
Przede wszystkim, zdaniem Izby, budynek centrum
nie spełnia wymogu
budynku
mieszkalnego stałego zamieszkania (podkreślenie Izby), pozwalającego na
zakwalifikowanie go do kategorii obiektów budownictwa mieszkaniowego (art. 2 pkt 12 Ustawy
o VAT), a w konsekwencji
– do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym (art. 41 ust. 12a Ustawy o VAT). Zamawi
ający trafnie wskazywał, że zgodnie
z załącznikiem do rozporządzenia Rady Ministrów z 30 grudnia 1990 r. w sprawie
Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) budynkiem mieszkalnym jest obiekt
budowlany, którego co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest
na cele mieszkalne. W przypadkach, gdy mniej niż połowa powierzchni użytkowej
wykorzystywana jest na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny.
Z kolei gdy obiekt budowlany jest użytkowany lub przeznaczony do wielu celów klasyfikuje się
go w jednej pozycji, zgodnie z jego głównym użytkowaniem.
Zestawiając powyższe z postanowieniami SIWZ (Projekt budowlany, Opis techniczny,
A. Część ogólna, pkt 3, ppkt 5 oraz B. Część szczegółowa, pkt 1.1) skład orzekający zauważył,
że jedynie niewielka część całego obiektu (2 pokoje jednoosobowe o powierzchni 12 m
2
każdy)
ma charakter mieszkalny
(całkowita powierzchnia użytkowa centrum wynosi około 300 m
2
).
W
pozostałym zakresie budynek jest wykorzystywany w celu świadczenia różnego rodzaju
usług na rzecz przebywających w nim osób (rehabilitacja, nabywanie umiejętności
społecznych), zgodnie z założeniami przedstawionymi w Programie (zob. pkt III Programu).
W
konsekwencji, nawet gdyby przyjąć, że budynek centrum jest de facto przeznaczony do
realizacji
wielu celów, to trzeba byłoby mieć na względzie, że stałe zamieszkanie
(czyli zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych) nie jest
, wbrew sugestii wynikającej z nazwy tej
jednostki,
podstawową i przeważającą funkcją centrum opiekuńczo-mieszkalnego.
Reasumując przedstawione powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
