eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 1932/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-12
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 1932/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2020 roku przez
wykonawcę FBserwis Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany
Wrocławskie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wiązów, Plac
Wolności 37, 57-120 Wiązów

przy udziale wykonawcy
Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518
Wrocław,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1.
u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518
Wrocław pomimo, iż w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co
podważa jego uczciwość – w wyniku rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych, w tym znajdujących się w domenie publicznej i dotyczących nienależytego
wykonania przez tego wykonawcę umów w przedmiocie odbierania odpadów z
zamawiającym miastem Bydgoszcz oraz wydania wobec tego wykonawcy decyzji w sprawie
zakazu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości,
KIO 1932/20

2.
uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu niezastosowania i zaniechania
wykluczenia
wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław
z p
ostępowania pomimo, iż wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi
wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) oraz
oświadczając, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24
ust. 5 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pra
wo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2019 poz. 1843)
, pomijając przy tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za
naruszenie przepisów ochrony środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w wysokości 5
700 zł oraz, iż wydano wobec niego decyzję o zakazie prowadzenia działalności
gospodarczej na terenie miasta Łodzi; uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu błędnej
oceny
wyjaśnień złożonych przez wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul. Świętego Jerzego
1a, 50-
518 Wrocław i przyjęcie, że dowody przedstawione przez tego wykonawcę na
podstawie art. 24 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2019 poz. 1843)
są wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w
konsekwencji doprowadziło do zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania w
sytuacji, gdy nie wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w
przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów ochrony
środowiska oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu administracyjnej kary
pieniężnej w wysokości 5 700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy Komunalnik Sp. z o.o., ul.
Świętego Jerzego 1a, 50-518 Wrocław na podstawie art. 24 ust. 5 i art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 poz. 1579),

3.
k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wiązów, Plac Wolności 37,
57-
120 Wiązów
i:

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez FBserwis Wrocław Sp. z o.o.,
ul. Atramentowa 10, 55-
040 Bielany Wrocławskie
tytułem wpisu od odwołania,

3.2.
zasądza od Gminy Wiązów, Plac Wolności 37, 57-120 Wiązów na rzecz FBserwis
Wrocław Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, 55-040 Bielany Wrocławskie
kwotę 11 100, 00
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1932/20

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ………………………….

KIO 1932/20


U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
„Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na
nieruchomościach
zamieszkałych Miasta i Gminy Więzów", prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego przez Gminę Wiązów (dalej „zamawiający") wykonawca FB Serwis z
Bielan Wrocławskich (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wyboru oferty
wykonawcy P.H.U. Komunalnik sp. z o.o. (dalej „przystępujący”) jako oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 8 oraz art 24 ust. 9, po
przez błędną ocenę
wyjaśnień złożonych przez przystępującego i przyjęcie, że dowody przedstawione
przez tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp są wystarczające
i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do
zanie
chania wykluczenia przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy nie
wykazał on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w
przyszłości nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów
ochrony środowiska oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu
administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 5700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi;,
2.
art. 24 ust. 5 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z
postępowania pomimo, iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności w wyniku
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający był w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, w
tym znajdujących się w domenie publicznej i dotyczących m.in. nienależytego
wykonania przez tego wykonawcę umów w przedmiocie odbierania odpadów z
zamawiającym miastem Bydgoszcz oraz wydania wobec przystępującego decyzji w
sprawie zakazu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (zarzut został przez odwołującego cofnięty
na posiedzeniu),
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten wprowadził
zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi wobec niego przesłanka
wykluczenia, o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz oświadczając, iż
KIO 1932/20

zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7
ustawy Pzp, pomijając przy tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za
naruszenie przepisów ochrony środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w
wysokości 5 700 zł oraz zataił, iż wydano wobec niego decyzję o zakazie
prowadzenia działalności gospodarczej na terenie miasta Łodzi.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2.
wykluczenia przystępującego z postępowania.

W odniesieniu
do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 7 w zw. z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp odwołujący podał, że
z
amawiający zastrzegł w postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia, a wśród nich
przes
łankę, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp, tj. zastrzegł wykluczenie
wykonawcy wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu
obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie
niższą niż 3000 złotych.
Podał, że przystępujący wskazał w swojej ofercie, iż zachodzą wobec niego podstawy
do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp z powodu
nałożenia administracyjnych kar pieniężnych (dalej „AKP”) za naruszenie przepisów prawa
ochrony środowiska – wydano wobec niego trzy decyzje, które stały się ostateczne w
okresie ostatnich 3 lat dotyczące zdarzeń z 2015/2016 i 2017 roku.
Podał także, iż przystępujący poinformował zamawiającego o nałożeniu na niego
AKP decyzją administracyjną z czerwca 2019 r., wskazując, iż decyzja ta nie jest ostateczna
gdyż postępowanie w sprawie jej wydania wznowiono. Odwołujący wskazał, że decyzją tą
została na przystępującego nałożona kara w wysokości 388.957,50 zł w związku ze
zbieraniem odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia.
Uzupełnił, iż Decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 17 lutego 2020 r. „odmówiono uchylenia decyzji wymierzającej’ AKP.
Wskazał nadto, iż w treści oferty przystępujący oświadczył, iż ma zamiar złożyć
odwołanie od tej decyzji w terminie do dnia 18 marca 2020 r, podkreślając że termin ten już
upłynął, co – wedle odwołującego – w sposób oczywisty potwierdza co najmniej
nieaktualność danych przedstawionych przez przystępującego.
Dowód: oferta przystępującego w aktach postępowania.

KIO 1932/20

Uznał, że 3 wskazanymi przez przystępującego decyzjami nałożono na
przystępującego kary w związku ze zbieraniem odpadów, a jedną w związku ze zbieraniem
odpadów stanowiących zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny.
Ocenił, że przystępujący przedstawił informacje rzekomo mające udowodnić, iż nie
podlega wykluczeniu.
Podkreślił, iż przystępujący winien poddać się tzw. samooczyszczeniu, poprzez
podanie argumentacji dotyczącej powziętych środków naprawczych i zapobiegawczych na
przyszłość, w odniesieniu do każdej z nałożonych na niego AKP, ponieważ wystarczy
nałożenie jednej kary, aby wykonawca podlegał wykluczeniu.
Stwie
rdził, że okoliczności dotyczące nałożenia kary, a także podjętych działań
mających zapobiegać naruszeniom w przyszłości, należy szczegółowo nie tylko wyjaśnić, ale
także udowodnić w drodze tzw. self-deaning.

W ocenie odwołującego zamawiający bezkrytycznie podszedł do tzw.
samooczyszczenia przystępującego. Uznał, że wyjaśnienia i przedstawione przez
przystępującego dowody nie czynią zadość wymaganiu wykazania rzetelności wykonawcy, a
jedynie potwierdzają, iż przystępujący od lat narusza przepisy prawa ochrony środowiska.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r. sygn. akt
XXIII Ga 1811/18 o
dwołujący podniósł, iż „(...) zasadniczo więc [oceniając self-deaning –
uzupełnienie własne] zamawiający bada, m.in. czy wykonawca podjął konkretne środki
techniczne, kadrowe, organizacyjne, odpowiednie do zapobiegania kolejnym przestępstwom
lub nieprawidłowemu postępowaniu. Katalog przesłanek zmierzających do wykazania
rzetelność wykonawcy w ramach procedury self-deaning jest otwarty. Istotą
samoo
czyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Łączna
interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 Pzp prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić
z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu
podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana
wart. 24 ust. 8 Pzp służy dobrowolnemu naprawieniu szkody – wykonawca winny
wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie
zamawiający. (...)
.”
Wskazał dodatkowo, że „Jednocześnie konieczne jest przedstawienie dowodów, że
podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy.
Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły,
przepisy w zakresie self-
deaning należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien
zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją

KIO 1932/20

rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust 8. Ponieważ zakres
potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba
możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, ocena prawidłowość
wdrożenia przez wykonawcę self-deaning może przysparzać wielu trudność zamawiającym.
Brak jest bowiem możliwość wskazania wspólnego mianownika dla prawidłowo
zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać oceniony
indywidualnie. Skoro zatem krajowy ustawodawca powierzył ocenę skuteczność procedury
self-
deaning zamawiającym, to powinni oni dążyć do maksymalnej obiektywności przy
weryfikacji wdrożonych przez wykonawcę środków naprawczych”(J. Jamicka, Komentarz do
art. 24 Pzp, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M. Jaworska (red.) 2019, wyd. 7,
Legalis)
.
Uzupełnił, że koncepcja self-cleaningu opiera się z jednej strony na zasadzie
proporcjonalności, z drugiej nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Wskazał, że wykluczeniu zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 9 ustawy Pzp nie będzie
podlegać wykonawca, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczność
czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8 tego
artykułu.
Stwierdził na powyższej podstawie, że dowody na rzetelność przedstawiane przez
wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne
przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające. Swoboda oceny zamawiającego jest
przy tym ograniczona wytycznymi, które ma spełnić wykonawca, aby skorzystać
z dobrodziejstwa instytucji self- cleaningu.

Podniósł, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazuje, iż składający
samooczyszczenie wykonawca powinien co najmniej:
1.
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem
skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody,
2.
wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny oraz współpracę z organami ścigania
oraz
3.
wyczerpująco wyjaśnić podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Podkreślił, że wykonawca winien przedstawić dowody na tyle wiarygodne i na tyle
wysokiej jakości, że potwierdzą uczciwość i solidność wykonawcy.

KIO 1932/20

Odwołujący stanął na stanowisku, że:
1.
choć z oświadczenia przystępującego wynika, iż wszystkie kary zostały
„uregulowane" to na potwierdzenie tego faktu wykonawca przedstawił jedynie
oświadczenie prokurenta spółki w sytuacji, gdy najprostszym dowodem jest
przedstawienie
potwierdzeń przelewu AKP, czego przystępujący nie uczynił –
oznacza to, że przystępujący nie udowodnił wykonania podstawowego działania tj.
naprawienia szkody,
2.
przystępujący nie przedstawił w zakresie 3 decyzji wyczerpującego opisu stanu
faktycznego co oznacza, iż zamawiający nie miał możliwości samodzielnej oceny
szczególnych okoliczności czynu wykonawcy, w rozumieniu art. 24 ust. 9 ustawy Pzp;
stwierdził, że przedstawienie zarysu stanu faktycznego i szersze omówienie dotyczy
jedynie decyzji, co do której przystępujący twierdzi, że nie jest ostateczna;
przystępujący nie przedstawił jakiejkolwiek informacji dotyczących współpracy
z organami administracji,
3.
w odniesieniu do podjętych działań o charakterze technicznym, organizacyjnym czy
kadrowym, że duża ich część została podjęta w roku 2020, a większość dowodów na
potwierdzenie działań pochodzi od samej spółki, w tym są to oświadczenia jej
prokurenta; z wyjaśnień nie wynika także, jak podjęte konkretne działania mają
zapobiegać kolejnym naruszeniom.

Za niezrozumiały uznał argument zatrudnienia przez przystępującego doradcy
restrukturyzacyjnego (doradztwo w zakresie kontrolin
gu) dla przeciwdziałania ponownemu
naruszeniu przepisów ochrony środowiska, ponieważ zgodnie z ustawą z 15 czerwca 2007 r.
o licencji doradcy restrukturyzacyjnego doradca restrukturyzacyjny specjalizuje się w
zakresie zagadnień związanych z prawem upadłościowym, a nie ochroną środowiska,
doradca taki może wykonywać w szczególności czynności doradztwa restrukturyzacyjnego,
które obejmują udzielanie porad, opinii i wyjaśnień oraz świadczenie innych usług z zakresu
restrukturyzacji
i upadłości.
Zdaniem odwołującego przystępujący nie przedstawił także żadnych procedur, które
rzekomo wdrożył, w szczególności procedur kontrolingowych, tj. procedur wewnętrznej
kontroli finansowej. Uznał, że przystępujący nie podjął nawet próby udowodnienia jak
procedury kontroli f
inansowej zapobiegają naruszeniom przepisów ochrony środowiska.

Skonstatował że w sytuacji powtarzających się naruszeń, z których każde zakończyło
się wydaniem decyzji administracyjnej o nałożeniu AKP (pierwsze z naruszeń miało miejsce
w roku 2015) podjęcie środków technicznych organizacyjnych i kadrowych, należy oceniać
w kontekście ich skuteczności na przestrzeni ostatnich prawie 5 lat; nie można uznać, iż
KIO 1932/20

wykonawca jest wiarygodny i rzetelny, jeśli pomimo rzekomego wprowadzenia szeregu
środków zaradczych wielokrotnie narusza przepisy ochrony środowiska, w szczególności
przepisy dotyczące tego samego rodzaju działalności, tj. zbierania odpadów.
Podsumował, że podejmowane środki zaradcze nie były skuteczne, a zatem nie były
adekwatne dla zapobiegania dalszym naruszeniom.
Dodatkowo stanął na stanowisku, że ocena samooczyszczenia wykonawcy powinna
być dokonywana również z perspektywy przedmiotu zamówienia w szczególności
zamawiający winien zweryfikować, czy w zakresie przedmiotu zamówienia występują
czynności, przy realizacji których wykonawca w przeszłości naruszył przepisy prawa
skutkujące nałożeniem AKP.

W ocenie odwołującego zamawiający przyjął za niebudzące wątpliwości informacje
przystępującego, iż nie zamierza zbierać odpadów w ramach realizacji umowy, pomimo, iż
wykonawca ten informuje o zamiarze przeładunku odpadów; jeśli wykonawca dopuścił się
wielokrotnie naruszenia skutkującego nałożeniem AKP w związku ze zbieraniem odpadów,
a w ramach realizacji umowy wykonawca ma zamiar przeładowywać odpady, to
zamawiający powinien określić wagę naruszeń wykonawcy jako wyższą.
Stwierdził, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem przeładunek odpadów
obejmuje także ich zbieranie, a zatem przystępujący zamierza zbierać odpady.
Wskazał, że w zakresie przedmiotu zamówienia leży także prowadzenie PSZOK, co
nastąpi po uzyskaniu niezbędnych zezwoleń (to, iż zgodnie z art. 45 ust. 11 pkt. 11 ustawy
o odpadach gmina prowadząca PSZOK jest zwolniona z obowiązku uzyskania zezwolenia,
może oznaczać, iż zamawiający przewiduje zbieranie odpadów w ramach realizacji umowy).
W ocenie odwołującego zamawiający nie dokonał krytycznej oceny podjętych przez
przystępującego środków, na co wskazuje w szczególności zaniechanie wyjaśnienia
przedstawionej zamawiającemu informacji o zamiarze wniesienia odwołania od decyzji
WIOŚ dotyczącej wznowienia postępowania w sprawie AKP z 2019 r. w marcu 2020 r.,
podczas gdy oferta została złożona 21 lipca 2020 r., tj. 4 miesiące później.
Podkreślił, że przystępujący zataił przed zamawiającym, iż decyzją nr 1/KT/2019 z
dnia 6 lutego 2019 r. Prezydent Miasta Łodzi nałożył na niego AKP w wysokości 5 700
złotych na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 5, art. 9zb ust. 1 i art. 9zd ust. 1 ustawy z 13 września
1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej „UCPG”) związku ze złożeniem
przez przystępującego z pięćdziesięciosiedmiodniowym opóźnieniem sprawozdania
półrocznego, o którym mowa w art. 9n UCPG. Uzupełnił, że decyzja ta ma charakter
ostateczny
– została podtrzymana przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze, a ponadto
25 września 2019 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę
przystępującego na decyzję SKO, co oznacza to, iż wobec przystępującego wydano jeszcze
KIO 1932/20

jedną karę za naruszenie przepisów ochrony środowiska, której przystępujący w ofercie nie
ujawnił.
Wskazał, iż wykładnia pojęcia „przepisy prawa ochrony środowiska" do którego
nawiązuje art. 24. ust. 5 pkt 7) ustawy Pzp była przedmiotem rozważań KIO, która opowiada
się za szerokim rozumieniem tego pojęcia, w tym uwzględnieniem przepisów ustawy
o odpadach i UCPG
– wyrok z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17, w którym Izba
nakazała wykluczenie wykonawcy, na którego nałożona została kara administracyjna za
zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia.
Podsumował, że nałożenie na wykonawcę kar administracyjnych za naruszenie
obowiązków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu w czystości i
porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 5
pkt
7 ustawy Pzp, uzupełniając, że taką wykładnię art. 24 ust. 5 pkt. 7 prezentuje sam
przystępujący, wskazując w ofercie AKP nałożone na podstawie ustawy o odpadach oraz
ustawy o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym.

Odwołujący podał dalej, że 4 czerwca 2019 r. Prezydent Miasta Łodzi wydał decyzję
nr 2/KW/2019 w sprawie zakazu wykonywania przez przystępującego działalności w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu miasta
Łodzi.
Stwierdził, że decyzja ta nie dotyczy wprawdzie AKP, ale wskazuje, iż przystępujący
w sposób systematyczny narusza przepisy ochrony środowiska, w tym regulującego
analogiczną działalność jak objęta przedmiotem postępowania.

Uznał, że powyższe potwierdza, iż wprowadzone przez przystępującego środki nie
były wystarczające dla zapobiegnięcia naruszeniu przepisów ochrony środowiska i należy
odmówić przystępującemu przymiotu rzetelnego wykonawcy. Zamawiający nie uczynił
zadość swojemu ustawowemu obowiązkowi do rzetelnego zbadania przedłożonych
wyjaśnień. Zwrócił uwagę, że nawet gdyby zamawiający nie posiadał informacji o zatajonych
przez
przystępującego AKP, to i tak, na podstawie przedłożonych dokumentów,
charakteryzujących się dużym poziomem ogólności i pozostających w wewnętrznej
sprzeczności (choćby w zakresie zarzutu odwoływania się do minionych dat) nie powinien
był uznać procedury self cleaning za skuteczną.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp wskazał, że wykonawca
ten
zataił przed zamawiającym informacje dotyczące wystąpienia wobec niego określonych
w SIWZ postępowania przesłanek wykluczenia, tj. nałożenia kolejnej AKP oraz zawinionego
KIO 1932/20

poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co oznacza, że winien zostać
z postępowania wykluczony – miał bowiem informacje dotyczące zaistnienia wobec niego
konkretnych przesłanek wykluczenia i informacje te zataił, co najmniej w wyniku niedbalstwa.
Powołał się na wyrok KIP, zgodnie z którym „Dla rozważań dotyczących przesłanki
wyklucz
enia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć
wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego
nie ma
żadnego znaczenia. W szczególność nie ma znaczenia czy zamawiający został
skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał
jakiekolwiek czynność. Nawet gdyby zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium
(uwzględniając stan wiedzy posiadanej przez zamawiającego) zachowałby ostrożność w
podejmowaniu decyzji, to samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy z dn
ia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych są przesłankami
obligatoryjnymi wykluczenia na gruncie ustawy krajowej, co oznacza że zamawiający nie
może odstąpić od czynność wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje
wprowadzające w błąd. Przy czym przy niedbałym przedstawieniu wprowadzających w błąd
informacji ocena jego istotność jest uzależniona od tego czy mógł, a nie czy miał wpływ na
decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Wystarczające jest dla wykluczenia wykonawcy,
to aby podana infor
macja mogła jedynie potencjalnie wpłynąć na decyzje zamawiającego.
Przyjęcie stanowiska, że ocena istotnego wpływu jest zależna od stanu wiedzy
zamawiającego rodzi niebezpieczne skutki, gdyż uzależnia ocenę kłamstwa od tego czy
zamawiający dał się okłamać, czy też nie. Każde kłamstwo świadczy o nierzetelność
wykonamy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył
zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających odpowiedzialność, za
informacje podawane przez wykonawców. Zamówienia publiczne są realizowane w celu
zaspokajania potrzeb społecznych, wykonania zadań państwa wobec obywateli, stąd też
wykonawca, który pozyskuje takie zamówienia, tym bardziej musi być wykonawcą rzetelnym
i zdolnym do wykonania zamówienia
(wyrok z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. KIO 104/20).

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność
z oryginałem” przy piśmie z dnia 19 sierpnia 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, „Odpowiedzi na odwołanie” wraz z załącznikami – pismo
zamawiającego z dnia 9 września 2020 r., „Odpowiedzi przystępującego na odwołanie” –
pismo z dnia
7 października 2020 r., złożonych przez odwołującego na rozprawie
przywołanych w dalszej części uzasadnienia decyzji, a także oświadczeń i stanowisk stron
KIO 1932/20

oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego zamawiający nie kwestionował.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut niezastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp i zaniechania
wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten wprowadził
zamawiającego w błąd nie informując, iż zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia,
o której mowa art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp oraz oświadczając, iż zachodzi wobec niego
przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 7 ustawy Pzp, pomijając przy
tym, iż została na niego nałożona ostateczna kara za naruszenie przepisów ochrony
środowiska przez Prezydenta Miasta Łodzi w wysokości 5 700 zł oraz, iż wydano wobec
niego decyzję o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej na terenie miasta Łodzi
potwierdził się częściowo.

Wobec złożenia przez odwołującego na posiedzeniu oświadczenia, iż cofa zarzut
dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał w konsekwencji (odwołujący
zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp postawił jako
konsekwencja zatajenia
zawinionego poważnego naruszenia przez przystępującego
obowiązków zawodowych), że zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17
ustawy Pzp
w części dotyczącej zaniechania wykluczenia przystępującego z tego powodu,
że ten wprowadził zamawiającego w błąd nie informując, że zachodzi wobec niego
przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby – w pozostałym zakresie – ustalił i zważył, co następuje.

W ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ) przystępujący nie podał, że wydano
decyzje:
KIO 1932/20

1.
Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi nakładającą na
przystępującego karę pieniężną w wysokości 5 700 zł,
2.
Nr 2/KW/2019 z dnia 4 czerwca 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi w sprawie zakazu
wykonywania przez przystępującego działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Odwołujący udowodnił, składając kopię decyzji Nr 1/KT/2019 oraz kopię odpisu
wyroku WSA w Łodzi sygn. akt II Sa/Łd 514/18 z dnia 25 września 2019 r., że ostateczną
decyzją administracyjną Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta Łodzi
nałożono na przystępującego karę pieniężną w wysokości 5 700 zł.
W treści tejże decyzji wskazano, że została wydana na podstawie art. 9x ust. 1 pkt 5
oraz art. 9zb ust. 1 i art. 9zd ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz.U. z 2018 r. poz. 1454 z późn. zm.).
K
ara w wysokości 5 700 zł została nałożona na przystępującego „za przekazanie
z pięćdziesięciodniowym opóźnieniem sprawozdania półrocznego, o którym mowa w art. 9n
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”.

W decyzji w
skazano, iż „Przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach nie umożliwiają miarkowania wysokości kary za złożenie sprawozdania po terminie
bądź odstąpienia od jej wymierzenia. Jednocześnie dla tej kary wyłączona została
konieczność brania pod uwagę przy jej ustalaniu stopnia szkodliwości czynu, zakresu
naruszenia oraz dotychczasowej działalności podmiotu – zapis art. 9zc ust. 1 ustawy.

W decyzji przywołano także fragment decyzji z dnia 4 stycznia 2019 r. (znak:
S
KO.4177.76.2018) Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi: „(…) naruszenie
prawa nie może zostać uznane za znikome. Półroczne sprawozdania zawierają szereg
bardzo ważnych dla miasta Łodzi informacji dotyczących mas: poszczególnych rodzajów
odbieranych o
dpadów komunalnych, w tym odpadów ulegających biodegradacji, oraz
sposobie ich zagospodarowania, mas odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła
przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi oraz mas odpadów
budowlanych i rozbiórkowych przygotowanych do ponownego użycia poddanych
recyklingowi i innym proces odzysku.
Zawarte w sprawozdaniu półrocznym informacje o ww.
masach odpadów są dla gminy Łódź niezwykle istotne w kontekście obowiązków nałożonych
przepisami ustawy o otrzymaniu czy
stości i porządku w gminach. (…) Informacje zawarte
w sprawozdaniach półrocznych umożliwiają gminie zorientowanie się w istniejącej do końca
lipca bieżącego roku (termin składania sprawozdań) oraz podjęcie we właściwym czasie
odpowiednich działań, które umożliwią osiągnięcie wymaganych wskaźników do końca
danego roku.
W tym zakresie bardzo istotna jest również informacja, iż dany podmiot nie
prowadzi odbioru odpadów, ponieważ nie wykaże on odpowiednich mas odpadów, w

KIO 1932/20

związku z tym Miasto będzie miało informację, że potencjalne masy odpadów od tego
podmiotu będą musiały zostać uzupełnione masami pochodzącymi od innych podmiotów.

Odwołujący udowodnił także, składając kopię ww. decyzji Nr 2/KW/2019, że
zakazano przystępującemu wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Nie miała ona jednak znaczenia dla
zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp skoro nie dotyczy ona nałożenia
kar pieniężnych.

Informacji o nałożeniu ww. kary pieniężnej przystępujący zamawiającemu nie
przedstawił.

W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek wykluczyć
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykluczenie
wykonawcy na wskazanej podst
awie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego
wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa znajdzie
zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub
niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik
(wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do
naruszenia
zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy
niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że
określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania.
Z kolei pod
pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym – są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą
wpływać na działania zamawiającego, wystarczającym jest, że mogą mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu.
Wskaza
ć należy, że do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do
zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.
KIO 1932/20

W ocenie
składu orzekającego Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały
spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie
przystępującego.
K
ara pieniężna w wysokości 5 700 zł nałożona została na przystępującego
ostateczną decyzją administracyjną Nr 1/KT/2019 z dnia 6 lutego 2019 r. Prezydenta Miasta
Łodzi, decyzją o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów ochrony środowiska –
(„zaliczenie” wskazanej w tejże decyzji ustawy o otrzymaniu porządki i czystości w gminach
ustawy do przepisów ochrony środowiska nie było przez uczestników kwestionowane).
Uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, iż w pełni podziela stanowisko
Krajowej Izby Od
woławczej wyrażone w wyroku z dnia 13 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO
2508/17
, zgodnie z którym „(…) dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ZamPublU
należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania „prawo ochrony
środowiska”, a zatem nie jak twierdzi przystępujący, odnoszącym się jedynie do aktu
prawnego jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 roku -
Prawo ochrony środowiska. (...)
omawiany przepis stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. a dyrektywy 2014/24/UE, zatem
jego interpretacj
i należy dokonywać z poszanowaniem zasad i celów tej dyrektywy. W myśl
art. 18 ust. 2. Dyrektywy państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące
zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających
zastosowanie obowi
ązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i
prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w
przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa
socjalnego
i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X. Akty prawne
wprost wskazane w załączniku X (podane w tym załączniku Międzynarodowe konwencje w
zakresie prawa socjalnego oraz ochrony środowiska) na gruncie prawa polskiego są
uwzględnione w różnych ustawach, w tym w zakresie „prawa ochrony środowiska” nie tylko
w ustawie -
Prawo ochrony środowiska. Nie ma zatem podstawy do zawężającej interpretacji
treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ZamPublU, poprzez rozumienie pojęcia prawa ochrony środowiska”
wyłącznie w odniesieniu do ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony
środowiska. Nałożenie zatem na wykonawcę kar administracyjnych za naruszenie
obowiązków wynikających z ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu w czystości i
porządku w gminach może stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 7 ZamPublU.”

W
aga naruszenia wynika z przywołanego powyżej fragmentu decyzji
Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Łodzi.
Podkreślić jednocześnie należy, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp nie zawęża
przesłanki wykluczenia ze względu na organ wydający decyzję toteż dywagacje co do tego,
czy Prezydent Miasta Łodzi jest organem ochrony środowiska pozostają bez znaczenia.
KIO 1932/20

Istotna jest wysokość nałożonej kary (tu: kara w wysokości 5700 zł bezsprzecznie
jest większa niż 3000 zł) oraz charakter naruszenia – obowiązków wynikających z przepisów
ochrony środowiska.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że przystępujący winien
poinformować zamawiającego w ramach złożonych wyjaśnień, iż ww. decyzją ostateczną
nałożono na niego karę pieniężną. Nie czyniąc tego, przystępujący, co najmniej w wyniku
niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającą w błąd zamawiającego, która miała
istotny wpływ na decyzję zamawiającego (zamawiający zaniechał wykluczenia
przystępującego, poddał jego ofertę ocenie i uznał ją za najkorzystniejszą), co prowadzić
winno do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Skoro
zamawiający nie wykluczył przystępującego z tego względu to uznać należy, że dopuścił się
naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Zarzut
błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego i przyjęcie, że
dowody przedstawione przez tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp są
wystarczające i wskazują na rzetelność tego wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło
do zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy nie wykazał
on, że podjął konkretne i odpowiednie środki dla zapobiegnięcia w przyszłości
nieprawidłowemu postępowaniu polegającemu na naruszaniu przepisów ochrony środowiska
oraz nie przedstawił zamawiającemu informacji o nałożeniu administracyjnej kary pieniężnej
w wysokości 5 700 zł przez Prezydenta Miasta Łodzi potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych Miasta i Gminy
Wiązów (pkt 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”).
W pkt. 5a SIWZ „Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5
zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy wobec którego wydano ostateczną
decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z m.in. z przepisów prawa
ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą iż 3000 złotych.
Zamawiający przewidział tzw. procedurę odwróconą (art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp),
tj. przewidział, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postepowaniu (pkt 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
”).

KIO 1932/20

Jednym z opracowanych przez zamawiającego wzorów był załącznik nr 7 do SIWZ
Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Wykonawcy”
(pkt 20 „Załączniki do specyfikacji”).

Pismem z dnia 16 lipca 2020 r. przystępujący skierował do zamawiającego wniosek
o usunięcie przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, podnosząc że
może ona eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy są w stanie należycie
zrealizować przedmiotowe zamówienie publiczne, co wpływałoby niekorzystnie na poprawę
konk
urencyjności w tym postępowaniu. Podmioty działające na rynku odbioru odpadów
komunalnych prowadzą równocześnie inne działalności związane z gospodarka odpadami,
np. zbieranie odpadów czy ich przetwarzanie. Zdarza się, że w ramach tych pobocznych
działalności na podmioty nakładane są administracyjne kary pieniężne, które chociaż nie są
bezpośrednio związane z przedmiotem tego postępowania, uniemożliwiają wykonawcom
wzięcie udziału.

Zamawiający, pismem z dnia 20 lipca 2020 r. odpowiedział, że „Zgodnie z zapisami
w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia.


Termin składania ofert upłynął 21 lipca 2020 r. o godz. 9
00
. (pkt 11 SIWZ „Miejsce
oraz termin składania i otwarcia ofert
”).
Oferty złożyło trzech wykonawców w tym odwołujący i przystępujący.

Przystępujący w załączonym do oferty wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ
oświadczył, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp oraz,
że podjął środki zaradcze.
Przystępujący oświadczył: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy PZP (…) .
Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8
ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze:
Wobec wykonawcy zachodzi fakultatywna podstawa do wykluczenia określona
w art. 24 ust. 5 pkt 7 pzp w zakresie w jakim odnosi się do naruszenia przepisów prawa
ochrony środowiska, tj. na wykonawcę nałożono następujące kary administracyjne
(wymierzone na podstawie decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne w ciągu
trzech ostatnich lat):
(i) 5.000 zł za niepoinformowanie Prezydenta Miasta Wałbrzycha o miejscu zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska z 23 czerwca I .2017;

KIO 1932/20

(ii) 5.000 zł za naruszenie warunków zezwolenia na zbieranie odpadów w Wałbrzychu
przy ul. Uczniowskiej 21 decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska we Wrocławiu z 24 czerwca 2017 r., znak DW-Dl.7062.2.2017.id;
(iii) 50.000 zł za zbieranie odpadów bez zezwolenia w Nysie przy
ul. Morcinka 66e decyzja Generalnego Inspektora Ochrony
Środowiska z 16 listopada 2017
r., znak DI 0-420/509/2016/amz.
Po
pierwsze, PHU Komunalnik sp. z o.o. uregulowało wszystkie powyższe kary
administracyjne, co samo przez się świadczy o skuteczności samooczyszczenia (jako
substytutu wyrządzonej „szkody” na środowisku). W załączeniu przedkładamy oświadczenie
prokurenta spółki Pana M. D. odpowiedzialnego za dokonywanie płatności, że wszystkie z
wyżej wymienionych kar zostały uregulowane. Po drugie, w stosunku do każdego z naruszeń
objętych przedmiotowymi decyzjami PHU Komunalnik sp. z o.o. podjęła działania osobowe,
organizacyjne i prawne, których celem jest zapobieżenie w przyszłości wystąpieniu
podobnych naruszeń. Spółka przeszła kompleksowy audyt wewnętrzny i uzyskała normę
ISO, którą przedkładamy w załączeniu. Wprowadzono zatem ogólne procedury
wewnętrznego kontrolingu, które minimalizują ryzyko wystąpienia naruszeń w przyszłości.
Dodatkowo od stycznia br. zatrudniono doradcę restrukturyzacyjnego, którego celem jest
wdrożenia jeszcze bardziej szczegółowych procedur kontrolingu. W załączeniu przesyłamy
umowę ze wspomnianym specjalistą zanonimizowaną co do jego danych osobowych, jak
i kwoty należnego wynagrodzenia. Ponadto od marca bieżącego roku nawiązano także
trwałą współpracę z radcą prawnym specjalizującym się w szeroko rozumianym prawie
ochrony środowiska, który również będzie odpowiedzialny za minimalizację ryzyk
związanych z naruszeniami prawa. W załączeniu przedkładamy zanonimizowaną umowę z
tą osobą, z utajnioną również kwotą wynagrodzenia. Przechodząc do szczegółowych
rozwiązań względem poszczególnych naruszeń, to po zdarzeniu objętym decyzją (i) wydano
wewnętrzne zarządzenia (w załączeniu) wyznaczające osoby, które zobowiązane są z
ramienia spółki do informowania właściwych podmiotów o rozpoczęciu działalności zbierania
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. O skuteczności tego rozwiązania
najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik sp. z o.o. nie wymierzono
analogicznej kary administracyjnej. Na dowód przestrzegania rzeczonego obowiązku
informacyjnego w załączeniu przedkładam oświadczenie Pana A. C. – dyrektora oddziału
Wałbrzych. Szczególną uwagę należy zwrócić na to, że w decyzji (i) Dolnośląskiego WIOŚ
wprost wskazano, że naruszenie nie wywołało negatywnego wpływu na środowisko, a nadto
wymierzono karę administracyjną w najmniejszej z możliwych wysokości. W załączeniu
przedkładamy przedmiotową decyzję. Dodatkowo w przypadku uzyskania niniejszego
zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie prowadził zbierania zużytego
sprzętu elektrycznego i elektronicznego lecz przekazywał go bezpośrednio lub z

KIO 1932/20

wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Odnośnie decyzji (ii) również
wyznaczono osobę odpowiedzialną za przestrzeganie warunków zezwolenia na zbieranie
odpadów w Wałbrzychu. W załączeniu przedkładamy stosowne zarządzenie Prezesa
Zarządu
i
sprawozdanie
tej
osoby
z
wykonania
zarządzenia.
O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik
sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej. Na dowód przestrzegania
warunków zezwolenia na zbieranie odpadów w załączeniu przedkładam oświadczenia Pana
A. C.
– dyrektora oddziału Wałbrzych. Szczególną uwagę należy zwrócić na to, że w decyzji
(ii) Dolnośląskiego WIOŚ wprost wskazano, że naruszenie nie wywołało negatywnego
wpływu na środowisko, a nadto wymierzono karę administracyjną w prawie najniższej z
możliwych wysokości. W załączeniu przedkładamy przedmiotową decyzję. Dodatkowo
zaznaczam, że w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU
Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał odpadów, gdyż będą one przekazywane
bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Co się zaś tyczy
decyzji (iii) to wyjaśnić należy, że dotyczy ona stanu z przełomu 2015 i 2016 roku. Po kontroli
z lutego 2016 r. PHU Komunalnik sp. z o.o. zrezygnowała z uzyskiwania zezwolenia na
zbieranie odpadów w Nysie i zaprzestała całkowicie wykorzystywania terenu zlokalizowanej
tam bazy magazynowo-
transportowej do magazynowania odpadów. P HU Komunalnik sp. z
o.o. utworzyła alternatywne miejsca, w których prowadzi działalność zbierania odpadów, co
wprost wynika z wpisu do BDO. Taki stan rzeczy trwa po dzisiaj, na dowód czego
przedkładam oświadczenie prokurenta spółki – Pana M. D. . Wprowadzenie rzeczonego
rozwiązania organizacyjnego pozwoliło na trwałe wyeliminować ryzyko zbierania odpadów
bez stosowanego zezwolenia. Najdobitniej o jego skuteczności świadczy natomiast fakt, jak
dotąd na PHU Komunalnik nie nałożono kary administracyjnej za zbieranie odpadów na
terenie bazy magazynowo-
transportowej w Nysie. Dodatkowo zaznaczam, że w przypadku
uzyskania niniejszego zamówienia publicznego PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał
odpadów, gdyż będą one przekazywane bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do
właściwej instalacji. Specyficzna sytuacja dotyczy natomiast kary administracyjnej w
wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia –
decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 201 9
r. Kara ta nie jest bowiem wykonalna. Mianowicie na mocy postanowień Dolnośląskiego
WIOŚ z 9 i 21 października 2019 r., które przedkładam w załączeniu, wznowiono
postepowanie administracyjne w sprawie wymierzenia tej kary oraz zawieszono jej
wykonanie. Taki stan rzeczy utrzymywał się w momencie złożenia oferty, i utrzymuje się
nadal, z tą jednak różnicą, iż 4 marca 2020 r. pełnomocnikowi PHU Komunalnik sp. z o.o.
doręczono decyzję Dolnośląskiego WIOŚ z 17 lutego 2020 r. odmawiającą uchylenia decyzji
wymierzającej rzeczoną karę administracyjną. Decyzja ta (z 17 lutego 2020 r.) nie jest jednak

KIO 1932/20

ostateczna, gdyż służy od niej odwołanie w administracyjnym toku instancyjnym (zob.
pouczenie decyzji). PHU Komunalnik sp. z o.o. wniesie t
akie odwołanie, ale ma na to jeszcze
czas (do 18 marca br.). Na potwierdzenie oświadczenie pełnomocnika o terminie odebrania
decyzji z 17 lutego 2020 r. Niezależenie od powyższego pragnę zaznaczyć, że także i w tym
przypadku PHU Komunalnik sp. z o.o. podjęła skuteczne działania eliminujące ryzyko
podobnych naruszeń w przyszłości. Wyjaśnić bowiem należy, że zbieranie odpadów na
nieruchomości (w prawnorzeczowym ujęciu) w Boguszowie Gorcach prowadzone było na
części użyczonej innemu podmiotowi i prowadzone było przez ten właśnie podmiot (Atest sp.
z o.o.). Żeby w przyszłości nie narażać się na powołany zarzut PHU Komunalnik sp. z o.o.
rozwiązała umowę z Atest sp. z o.o. W załączeniu przedkładamy umowę z Atest sp. z o.o., w
której jest mowa o tym, że to ta spółka będzie zbierać odpady na użyczonej części oraz
wypowiedzenie tej umowy. Jednocześnie przedkładamy oświadczenie prokurenta spółki
Pana M. D.
, potwierdzające trwałe zaprzestanie zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach.
Dodatkowo zaznaczam
, że w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia publicznego
PHU Komunalnik sp. z o.o. nie będzie zbierał odpadów, gdyż będą one przekazywane
bezpośrednio lub z wykorzystaniem przeładunku do właściwej instalacji. Wszystkie
powyższe rozwiązania osobowoorganizacyjne, w szczególności te ogólne wymienione na
początku, dają gwarancję eliminacji ponownych naruszeń skutkujących hipotetycznie
możliwością wymierzenia PHU Komunalnik sp. z o.o. kar administracyjnych. Na wypadek, i z
daleko idącej ostrożności, gdyby powyższe wyjaśnienia, a w szczególności zaś przedłożone
dowody były dla zamawiającego niewystarczające, wnoszę o przeprowadzenie dowodu z
przesłuchania Pana M. D. większościowego udziałowca spółki na wszystkie okoliczności
wskazane wyżej. Przypominam przy tym, że „przykładowy charakter środków pozwala
przyjąć, że wykonawca w celu wykazania rzetelności może przedstawić inne środki np.
oświadczenia, wyjaśnienia, dokumenty z zeznań świadków, wdrożenie procedury
naprawczej” – za M. Sieradzka, Komentarz do art. 24 w Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. l, 201 8 r

.”
Nie załączył żadnego dowodu.

Pismem z dnia 22 lipca 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się
na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia m.in. dokumentów (łącznie 17 pozycji), na które
powoływał się przystępujący w oświadczeniu (wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ).
Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia:
1.
oświadczenia prokurenta spółki Pana M., że wszystkie kary zostały zapłacone;
2. kserokopii uzyskanej normy ISO;

3.
kserokopii umowy z doradcą restrukturyzacyjnym;
4.
kserokopii umowy z radcą prawnym;
KIO 1932/20

5.
kserokopii wewnętrznych zarządzeń dotyczących wyznaczenia osób, które
zobowiązane są do informowania właściwych podmiotów o rozpoczęciu działalności
zbierania zu
żytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego;
6.
oświadczenia Pana A. C. dotyczące przestrzegania obowiązku informowania;
7.
kserokopii decyzji administracyjnej WIOŚ dotyczącej wymierzenia najmniejszej kary
administracyjnej (i);
8.
kserokopii zarządzenia dotyczącego wyznaczenia osoby przestrzegającej warunki
zezwolenia wraz ze sprawozdaniem z wykonania zarządzenia;
9.
oświadczenia Pana A. C. dotyczące przestrzegania warunków zezwolenia na
zbieranie odpadów;
10. kserokopii
decyzji
administracyj
nej WIOŚ dotyczącej wymierzenia prawie
najmniejszej kary administracyjnej (ii);
11.
oświadczenia prokurenta spółki Pana M. D. o miejscach, w których prowadzi
działalność zbierania;
12.
kserokopii decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z
17.06.2019r.;
13.
kserokopii postanowienia Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z 9 i 21 października 2019r.;
14.
kserokopii decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z
17.02.2020r.;
15.
kserokopii odwołania od decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z 17.02.2020r.;
16.
kserokopii umowy z Atest sp. z o. o. oraz kserokopię wypowiedzenia tej umowy;
17.
oświadczenia prokurenta spółki Pana M. D. potwierdzające trwałe zaprzestanie
zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach.

Do pisma z dnia 31 lipca 2020 r., będącego odpowiedzią na wezwanie
zamawiającego z 22 lipca 2020 r. przystępujący załączył wskazane w wezwaniu
zamawiającego dokumenty.

Pismem z dnia 5 sierpnia 2020 r. zamawia
jący zawiadomił wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp brzmi: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający wyklucza się wykonawcę (…) 7) wobec którego wydano ostateczną decyzję
administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa

KIO 1932/20

ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą
decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych
”.
Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp brzmi:
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowod
nić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu.

Zgodnie zaś z przepisem art. 24 ust. 9 ustawy Pzp „Wykonawca nie podlega
wykluc
zeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 8.


Zgodnie z
art. 16 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego „Decyzje, od których
nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie
sprawy, są ostateczne. Uchylenie lub zmiana takich decyzji, stwierdzenie ich nieważności
oraz wznowienie postępowania może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w
kodeksie lub ust
awach szczególnych.

Warto w tym miejscu przytoczyć fragment wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Olsztynie z 18
września 2014 r. sygn. I SA/Ol 564/14, zgodnie z którym
"pewność obrotu prawnego wymaga, by decyzje ostateczne były co do zasady trwałe.
W systemie prawa polskiego
każda ostateczna decyzja administracyjna korzysta
z domniemania prawidłowości. Organ, który wydał decyzję wadliwą, jest tą decyzją związany
do czasu jej zmiany w sposób przewidziany prawem. Wszelkie decyzje ostateczne organów
administracyjnych, zgodnie z zasadą ich trwałości, mogą być weryfikowane zupełnie
wyjątkowo, tylko i wyłącznie w określonych trybach nadzwyczajnych. Doniosłość tej zasady
powoduje, że stabilizacja porządku prawnego jest wartością większą niż potrzeba
eliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji
".
Uzupełniająco wskazać należy, że zmiana treści decyzji ostatecznej wymaga wydania
nowej decyzji.

KIO 1932/20

Z przepisu art. 24 ust. 5 pkt 7 i art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wynika, że obowiązek
wykluczenia wykonawcy z udzia
łu w postępowaniu aktualizuje się (o ile w SIWZ
zamawiający przewidział zastosowanie tej przesłanki oraz, o ile wykonawca nie przedstawi
dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania rzetelności),
gdy wobec wykonawcy wydano dec
yzję administracyjną:
1.
ostateczną,
2.
o naruszenie obowiązków wynikających z przepisów m.in. ochrony
środowiska,
3.
którą wymierzono karę pieniężną nie niższą niż 3 000 zł

Przystępujący oświadczył w ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ), że nałożono
na nie
go 3 kary pieniężne o wysokości nie niższej niż 3 000 zł na podstawie 3 decyzji
administracyjnych, które stały się ostateczne w ciągu ostatnich trzech lat, w odniesieniu zaś
do czwartej decyzji (z dnia 17 czerwca 2019 r.) oświadczył: „Specyficzna sytuacja dotyczy
natomiast kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za odbieranie odpadów
w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia
– decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r. Kara ta nie jest bowiem wykonalna
(…)”


Dostrzec należy, że w decyzji z dnia 17 lutego 2020 r. podano – w odniesieniu do
decyzji z dnia 17 czerwca 2019 r.
– „że decyzja została doręczona stronie w dniu
19 czerwca 2019 r. Strona natomiast złożyła odwołanie od decyzji w dniu 5 lipca 2019 r.
(term
in wniesienia odwołania upłynął bezskutecznie w dniu 3 lipca 2019 r.). Postanowieniem
z dnia 12.08.2019 r. znak DP-
420/685/2109/sj Główny Inspektor Ochrony Środowiska
stwierdził uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Pismem z dnia 20 września 2019 r.
(data wpływu do tut. organu 30.09.2019 r.) P.H.U. Komunalnik Sp. z o.o. złożył wniosek o
wznowienie
postępowania
administracyjnego
zakończonego
ostateczną
decyzją
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 17 czerwca 2019 r.


Uwzgl
ędniając to, jak należy rozumieć decyzję ostateczną (art. 16 § 1 k.p.a.), fakt, że
przystępujący uchybił terminowi na wniesienie odwołania od decyzji z 17 czerwca 2019 r.
oraz fakt, że przystępujący nie przedstawił nowej decyzji stwierdzić należy, że decyzja
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nakładająca na
przystępującego karę pieniężną w wysokości 388 957,50 zł za zbieranie odpadów na terenie
działki 470/1 przy ul. Kosynierów 1 w Boguszowie Gorcach bez wymaganego zezwolenia
jest ostateczna
i korzysta z domniemania prawidłowości.
KIO 1932/20

Nie budzi także wątpliwości składu orzekającego Izby, że ww. decyzja z dnia
17 czerwca 2019 r. jest decyzją o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony
środowiska (art. 194 ust. 4, art. 196 oraz art. 199 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach
– zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia) oraz, że wymierzono tą
decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3 000 zł (kara – 388 957,50 zł).
Jak sam ocenił to przystępujący w ofercie (wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ)
uregulowanie wszystkich kar administracyjnych świadczy o skuteczności samooczyszczenia.
W przypadku ww. ostatecznej decyzji z dnia 17 czerwca 2019 r. przystępujący nie
uregulował nałożonej tą decyzją kary w wysokości aż 388 957,50 zł („aż” porównując do
wskazanego w ustawie dolnego progu 3
000 zł), co już przesądza o nieskuteczności
samooczyszczenia
– przystępujący nie udowodnił naprawienie szkody.
Podkreślenia wymaga, że w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp mowa o decyzji
ostatecznej
, nie zaś o decyzji prawomocnej, czy wykonalnej jako tej, której wydanie
aktualizuje obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Dodatkowo (w odniesieniu do obowiązku dowiedzenia naprawienia szkody) skład
orzekający Izby wskazuje, podzielając w tym zakresie stanowisko odwołującego, iż złożenie
jedynie przez prokurenta przystępującego oświadczenia o uregulowaniu nałożonych kar
pozostałymi 3 decyzjami nie stanowi dowodu ich zapłaty. Dowodem takim, którego
przedstawienie nie stanowi jakiegokolwiek problemu
byłyby potwierdzenia przelewu
w określonej wysokości na konta właściwych organów.

Skoro przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazuje jako dowód na to, że podjęte przez
wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności naprawienie szkody,
a przystępujący naprawienia szkód nie udowodnił (w tym kary w wysokości aż 388 957,50 zł)
to
zamawiający, uznając wyjaśnienia przystępującego w zakresie uregulowania nałożonych
kar pieniężnych za wystarczające naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 8 i
9 ustawy Pzp.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
KIO 1932/20

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).

Przewodniczący:
..……………………………………...



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie