rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-10-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1832/20
KIO 1832/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 1 i 30
października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3
sierpnia
2020r.
przez
wykonawcę
Hydroinstal
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Jastrzębska 12 w postępowaniu
prowadzony
m przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w
Katowicach, ul. Powstańców 30
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: DGP CLEAN PARTNER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
si
edzibą w Legnicy, ul N.M. Panny 5/e-Lider; SE BAN spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP
PROVIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopot, Al.
Niepodległości 775/, 7MG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Legnicy, ul. N.M Panny 14; PARTNER MEDICA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul N.M Panny 5/e zgłaszający swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1832/20 po stronie zamawiającego
października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3
sierpnia
2020r.
przez
wykonawcę
Hydroinstal
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Jastrzębska 12 w postępowaniu
prowadzony
m przez zamawiającego Polska Grupa Górnicza spółka akcyjna z siedzibą w
Katowicach, ul. Powstańców 30
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum firm: DGP CLEAN PARTNER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
si
edzibą w Legnicy, ul N.M. Panny 5/e-Lider; SE BAN spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP
PROVIDER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopot, Al.
Niepodległości 775/, 7MG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Legnicy, ul. N.M Panny 14; PARTNER MEDICA spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul N.M Panny 5/e zgłaszający swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1832/20 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł. 00
gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy
Hydroinstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul.
Jastrzębska 12 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania,
3. zasądza od wykonawcy Hydroinstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Rybniku, ul. Jastrzębska 12 na rzecz zamawiającego Polska Grupa Górnicza
spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 kwotę 3 600zł. 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j
. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1832/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług w zakresie obsługi łaźni górniczych w Polskiej Grupie Górniczej SA.
Oddział KWK ROW - zadanie nr 2 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2019r. pod numerem 2019/S 241-
593378.
W dniu 24 lipca 2020r. zamawiający udostępnił wykonawcom wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
złożone w przedmiotowym postępowaniu uznając skuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 3 sierpnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Hydroinstal spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Jastrzębska 12 – zwany dalej odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 30 lipca 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu zgodnie z
zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Kopia odwołania została przekazana
zamawi
ającemu w dniu 3 sierpnia 2020r.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1) czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2) zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert pozostałych wykonawców z powodu
braku
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
3) zaniechania przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu oczywiste naruszenie art 7 ust 1 ustawy przez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i przejrzystości w postaci zaniechania ciążącego na
zamawiającym obowiązku potwierdzenia braku przesłanek do stwierdzenia występowania
czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15 ust ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1010 ze zm.) (dalej
UZNK), tj. utrudniania dostępu innym przedsiębiorcom do rynku, w szczególności przez
sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, w
tym m. in. przy wykorzystaniu pomocy publicznej (stosownie do art 90 ust 1 pkt 2 ustawy).
Ponadto, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art 90 ust 3 ustawy przez
nieodrzucenie ofert do których nie było prawidłowo złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
(stosownie do art. 90 ust 1 pkt 2 i 5 ustawy), a do których wezwania zamawiający był
zobowiązany na podstawie art 90 ust la ustawy.
Żądania
Wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum firm: DGP CLEAN PARTNER sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul N.M. Panny 5/e-
Lider; SE BAN sp. z o.o. 40-159 Katowice, ul Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP PROVIDER sp.
z o.o. 81-8
05 Sopot, Al. Niepodległości 775/2-Uczestnik; 7MG sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul.
N.M Panny 14-Uczestnik; PARTNER MEDICA sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul N.M Panny 5/e-
Uczestnik (zwany dalej "Konsorcjum Clean")
2) odrzucenia ofert ww. wykonawców: Konsorcjum Clean oraz Konsorcjum firm: Grupa
PROBUD sp. z o.o. 44-
100 Gliwice, ul Jagiellońska 4 - Lider; Spółka Inwestycji Górniczych
sp. z o.o. 44-
200 Gliwice, Jagiellońska 4 - Uczestnik (zwany dalej "Konsorcjum Probud")
3} powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert,
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, spośród
zakwalifikowanych ofert.
W dniu 3 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 6 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
DGP CLEAN PARTNER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul
N.M. Panny 5/e-
Lider; SE BAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, ul Jesionowa 9/A-
Uczestnik; DGP PROVIDER spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sopot, Al. Niepodległości 775/, 7MG spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. N.M Panny 14; PARTNER MEDICA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul N.M Panny 5/e, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wskazali, że zgodnie z wynikiem
postępowania o udzielenia zamówienia, oferta przystępującego została uznana za
najkorzystniejszą. Przystępujący ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, bowiem oferta przystępującego została wybrana jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu wobec czego oddalenie odwołania
wniesionego w przedmiotowej sprawie w zakresie czynności zamawiającego, usankcjonuje
ważność dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty i tym samym przystępujący
uzyska zamówienie. Słuszność powyższego stanowiska potwierdza m. in. wyrok Krajowej
Izby
Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2012 roku o sygn. KIO 1068/12: „Wykonawca, którego
oferta została wybrana ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego,
utrzymującego taki wynik postępowania.” Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 sierpnia 2020r. udzielonego przez osoby
umocowane do reprezentacji poszczególnych spółek tworzących przystępujące konsorcjum
– zgodnie z zasadami reprezentacji każdej z nich. Kopia przystąpienia została przekazana w
dniu 6 sierpnia 2020 r. zamawiającemu oraz odwołującemu na adres mailowy
biuro@hydroinstalrybnik.pl
podany w formularzu ofertowym oraz w JEDZ część II lit. A.
W dniu 28 sierpnia 2020r. odwołujący zgłosił opozycję i wniósł o uznanie za bezskuteczne
rzekomego przystąpienia DGP CLEAN PARTNER sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul. N.M Panny
5/e-Lider; SEBAN sp. z o.o. 40-159 Katowice, ul. Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP PROVIDER
sp. z o.o. 81-805 Sopot, Al. N
iepodległości 775/2-Uczestnik; 7MG sp. z 0,0, 59-220 Legnica,
ul. N.M Panny 14-1Jczestnik; PARTNER MEDICA sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul. N.M Panny
5/e-Uczestnik (zwany dalej "Konsorcjum Clean") i nie dopuszczenie rzekomego
przystępującego do udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu wskazał, że jako pełnomocnik dostałem wczoraj (25 sierpnia 2020 r,)
przekazaną ustnie informację od swojego mocodawcy - odwołującego, jakoby Konsorcjum
Clean złożyło przez swojego pełnomocnika Iwonę Januszewską (dalej "Pełnomocnik Clean")
przystąpienie po stronie zamawiającego, wysyłając jego "kopię” (z relacji jego mocodawcy
wynika, że nawet nie kopię, co byłoby zgodne z wymogiem ustawowym, ale oryginał - przy
czym to pełnomocnik pominął jako mniej istotne) do jego mocodawcy (podobno przy okazji
bezpodstawnie podając adres e-mail i numer telefonu jego mocodawcy jako pełnomocnika).
Jest to dla pełnomocnika niezrozumiałe, ponieważ niewątpliwie wszelkie pisma w sprawie
winny być kierowane do pełnomocnika odwołującego, nie zaś do samego odwołującego.
Co istotne, do dzisiaj pełnomocnik nie otrzymał kopii rzekomego przystąpienia.
Zauważył, że zamawiający opublikował 3 sierpnia 2020 r. na swojej stronie doręczoną mu
kopię odwołania (dowód: Potwierdzenie opublikowania przez zamawiającego doręczonej mu
kopii odwołania dostępne również pod linkiem: https://www.pgg.pl/dostawcy/get-
document/lp/43210 a zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r.,
sygn. akt KIO 1298/15: Publikacja kopii odwołania wraz ze stosowanym wezwaniem na
stronie internetowej jest równoznaczna z otrzymaniem kopii odwołania wyznaczającym
początek biegu terminu na zgłoszenie przystąpienia zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r, poz. 2164 ze zm.),
Na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. 2019 poz. 1843 ze zm.) (dalej PZP), do postępowania odwoławczego
stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania
cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym). Natomiast na podstawie art. 13 par 2
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. -
Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity Dz.U.
2019 poz. 1460 ze zm.) (dalej KPC) przepisy o procesie stosuj
e się odpowiednio do innych
rodzajów postępowań unormowanych w KPC, a art. 133 par. 3 zd. 1 KPC stanowi, że jeżeli
ustanowiono pełnomocnika procesowego lub osobę upoważnioną do odbioru pism
sądowych, pisma sądowe doręcza się tym osobom.
Brak prawidłowego doręczenia ww. kopii jest brakiem formalnym przystąpienia.
Jak słusznie zauważa A. Matusiak (Legalis) w Komentarzu do Art. 185 PZP (red. Jaworska
2020, wyd. 12): "Nie ulega wątpliwości, że uczestnikiem postępowania odwoławczego staje
się wykonawca, który przystąpił do tegoż postępowania (art. 185 ust. 3 PrZamPubl), jak i to,
że takie przystąpienie, aby było skuteczne winno być dokonane zgodnie z ustawowo
określonymi warunkami i terminem. Ustęp 2 komentowanego przepisu stanowi, że
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Termin ten ma charakter terminu
zawitego i nie pod
lega przywróceniu. Stąd też zgłoszenie przystąpienia po upływie
ustawowego terminu, powoduje utratę prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym i
uzyskania statusu uczestnika postępowania odwoławczego, Warunkiem koniecznym
warunkującym skuteczność zgłoszenia przystąpienia jest również przekazanie jego kopii
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
O ile braki formalne odwołania mogą być naprawione w trybie art. 187 ust. 3-7 ustawy jak i w
trybie odpowiadającym przepisom par. 9 Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, o tyle ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do
postępowania odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia.
Stąd też należy uznać, że przystąpienie nie spełniające wymogów, co do formy wniesienia,
terminu, braków formalnych w postaci:
1) braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
2) interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia, a
także 3) nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
-
nie może być uznane za skuteczne i KIO w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu. ”
Potwierdza to również J. Pieróg w swoim komentarzu do art. 185 PZP (2019, wyd. 15
(Legalis) popr
zez stwierdzenie: "Nieprzesłanie kopii przystąpienia. Jednym z wymogów
formalnych wnoszonego przystąpienia jest przesłanie jego kopii zamawiającemu i
odwołującemu (art. 185 ust. 2). Oceny skutków nieprzesłania kopii przystąpienia dokonała
wielokrotnie KIO
podkreślając, że w takim przypadku wykonawca nie może zostać
dopuszczony do postępowania odwoławczego. Przykładowo można wskazać na wyr. KIO z
29.6.2016 r, (KIO 1028/16, Legalis), postanowienie z 11.7.2016 r, (KIO 11/62, niepubl.) czy
wyrok z 30.10.2015 r.
(KIO 2257/15, Legalis). Dodatkowo ułatwione było spełnienie tego
wymogu poprzez obniżony względem odwołania wymóg, bowiem wystarczające było samo
przesłanie kopii przystąpienia, a nie jej doręczenie - co też zauważa Krajowa Izba
Odwoławcza w tezach:
1) w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2313/17:
2)
wyroku z dnia 21 września 2018 r., sygn. akt KIO 1805/18:
Podsumowując, nie ulega dla pełnomocnika odwołującego wątpliwości, że jeżeli Konsorcjum
Clean przez swojego pełnomocnika faktycznie złożyło przystąpienie to tego pisma nie
doręczyła potwierdzenia przesłania kopii swojego przystąpienia pełnomocnikowi
odwołującego, a jedynie potwierdzenie przesłania kopii swojego przystąpienia
odwołującemu, wobec czego, jak wyżej wskazano, przystąpienie Konsorcjum Clean nie
może być uznane za skuteczne i KIO w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.
W dniu 29 września 2020r. odwołujący przedstawił pisemne stanowisko podkreślając że:
Naruszenia zamawiającego:
naruszenie zasady jawności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy)
• naruszenie zasady nakazującej przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy),
choć w pozostają w związku, są odrębne i niezależne od siebie.
Zamawiający nie tylko nie potwierdził wiarygodnie, ale nawet nie poinformował odwołującego
o tym, czy wyk
onawcy zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa wykazali, że zastrzeżone
informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Już samo nieprzekazanie informacji przez zamawiającego o ww. fakcie wykazania i
podstawach do takiej tajemnicy, (niezależnie od ich istnienia) stanowi naruszenie zasady
jawności i przejrzystości przez zamawiającego.
Co również dla odwołującego istotne, stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy, wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy - w tym informacji
dotyczących ceny, a niewątpliwie wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest informacją dotyczącą
ceny. Ma to tym większe znaczenie, że szczególnie w przypadku, gdy jedynym kryterium
wyboru ofert jest cena (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia - Część XXII. Kryteria
oceny oferty - Cena oceniana brutto - Znaczenie (waga) 100 pkt).
Uwzględniając treść art. 8 ust. 2 i 3 ustawy - bezpodstawne i nieuzasadnione zastrzeżenie
klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa" nie jest przypadkiem określonym w ustawie.
Wyko
nawcy zastrzegający klauzulę tajności nie wykazali, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - nie potwierdził też tego zamawiający, a wykazanie
takie jest warunkiem skorzystania z tajności - tak też: M. Jaworska w komentarzu do Art. 8
PZP red. Jaworska 2020, wyd. 12, C.H Beck; Szustakiewicz w komentarzu do Art. 8 PZP red.
Sieradzka 2018, wyd. 1; oraz Pieróg w komentarzu do Art. 8 PZP, 2019, wyd. 15 - "Drugim
elementem podjętych niezbędnych działań jest wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie to powinno nastąpić wraz z zastrzeżeniem.
”
Stanowisko to potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza KIO 298/19 - wyrok KIO z dnia 07-03-
2019) Odwołujący powołał także stanowisko doktryny w komentarzu do Art. 7 PZP red.
Jaworska 2018, wyd. 1.oraz orzeczenie KIO 1878/19 - wyrok KIO z dnia 10-10-2019),
orzeczenie KIO 1797/18 - wyrok KIO z dnia 28-092018, orzeczenie KIO 2364/19 - wyrok KIO
z dnia 05-12-20191.
Zamawiający zdaniem odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę przejrzystości i
jawności, tzn. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Clean i Konsorcjum Probud,
pomimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty. Brak jest
też informacji o korzystaniu (w tym legalnym, zgodnym z prawem korzystaniu) z pomocy
publicznej w zakresie m. in. dotacji i dofina
nsowań, które ze swej natury nie mogą być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa jako informacje dotyczące ceny i będące poza zakresem definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1010 ze zm.) (dalej UZNK).
Tym samym powstaje niejasność (naruszająca zasadę przejrzystości i jawności) w zakresie
zgodnego z prawem korzystania z pomocy publicznej mogącej mieć wpływ na naruszenie
art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
Brak wykluczenia naruszenia ww. przepisu prowadzi do naruszenia interesów odwołującego
składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu
zamówienia, jak również interesu zamawiającego.
Przyjmując nawet (choć według odwołującego bezpodstawnie), że część wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wykonawców zastrzegających taką tajność, mogłaby być objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa to jednak nie ma podstaw, by objąć tajnością wszystkie elementy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a zamawiający nie udostępniając tych wyjaśnień co do
żadnej z części, bez wątpienia naruszył zasady opisane na wstępie.
Podsumowując, istnieje uzasadnione podejrzenie, że wykonawca oferujący najniższą z
rażąco niskich cen, który nie chce ujawnić obowiązkowego wyjaśnienia w tej sprawie,
dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Przez fakt dopuszczenia przez
zamawiającego takiego podejrzenia narusza on zasadę nakazującą przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
Jednocześnie odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3600 zł (koszty wynagrodzenia
pełnomocnika) oraz o zasądzenie zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
15 0
00 pln (piętnastu tysięcy złotych), na które składają się :
1)
uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15 000 pln
(potwierdzenie w aktach),
2)
poniesione przez odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600
pln,
3)poniesione p
rzez odwołującego koszty związane z dojazdem na rozprawę przed Krajową
Izbą Odwoławczą w kwocie 300 pln,
4) opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
W dniu 1 października 2020r. zamawiający złożył fakturę wnosząc o zasądzenie kosztów
zastępstwa prawnego.
Na posiedzeniu z udziałem stron zgłaszający przystąpienie wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy, gdyż kopia odwołania nie została przekazana
zamawiającemu w sposób określony przez zamawiającego w siwz jako dopuszczalna droga
komunikacji
– tj. komunikacja elektroniczna.
Odwołujący wniósł o nieotwieranie rozprawy w dniu 30 października 2020r. z uwagi na brak
skutecznego powiadomienia o terminie rozprawy
– powiadomiono go jedynie o terminie
posiedzenia i uczynił to Prezes Izby, a nie skład orzekający.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 u
stawy. Izba postanowiła oddalić opozycję odwołującego. Izba wskazała, że zgodnie z
art. 185 ust. 7 ustawy istotnie do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy
kodeksu postępowania cywilnego, ale jedynie w odniesieniu do części V Sąd polubowny
(
arbitrażowy), a ta część nie tylko, że nie odsyła do części ogólnej Kodeksu, w tym do
powołanego przez pełnomocnika art. 13 par. 2 czy art. 133 par. 3 kpc, ale wprost stanowi w
art. 1184 par 2 zd. 2 kpc, że sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu
przed sądem, co więcej art. 1160 kpc zawiera definicję doręczenia na potrzeby postępowania
przed sądem polubownym. Tym samym oczekiwanie, że kopia przystąpienia zostanie
doręczona pełnomocnikowi odwołującego nie ma podstaw w bieżącym stanie prawnym.
Nadto Izba zauważa, że przepis art. 185 ust. 2 ustawy wymaga jedynie przekazania kopii
wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a nie jego doręczenia, stąd też nawet przepis art. 1160
kpc nie może mieć tu zastosowania, bo przepis art. 185 ust. 2 ustawy stanowi odmienną
regulację szczególną. Tym samym w ocenie Izby przekazanie kopii przystąpienia na adres
odwołującego spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 ustawy i opozycję
należało oddalić.
Rozpoznając wniosek formalny braku możliwości prowadzenia rozprawy bezpośrednio po
zakończeniu posiedzenia z udziałem stron w dniu dzisiejszym z uwagi na to, że
powiadomienie z dnia 2 października 2020r. dotyczy wyłącznie terminu posiedzenia z
udziałem stron, a nie rozprawy i zostało skierowane przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, a nie skład orzekający, to Izba zauważa, że odwołujący błędnie interpretuje
przepisy Rozporządzenia w sprawie Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań. Przepis par. 13 ust. 2 Regulaminu, gdyż przepis ten stanowi o tym, że w zależności
od poczynionych ustaleń faktycznych skład orzekający w szczególności:
5) kieruje odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron, uczestników
postępowania odwoławczego, świadków lub biegłych;
6) kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Taka konstrukcja przepisu wskazuje jedynie na to, czy Izba postanowiła poprzedzić rozprawę
posiedzeniem z udziałem stron uznając, że zachodzi potrzeba wyjaśnienia kwestii
formalnych dopuszczalności przystąpienia czy też skuteczności wniesienia odwołania,
natomiast nie oznacza, że skład orzekający kieruje do stron czy uczestników postępowania
jakiekolwiek pisma czy zarządzenia. Zgodnie z art. 172 ust. 2 ustawy organem Izby jest
Prezes Izby, który w myśl ust. 3 reprezentuje Izbą na zewnątrz, a także ustala terminy
posiedzeń. Zatem z faktu reprezentowania Izby na zewnątrz to Prezes Izby podpisuje
zarządzenia o terminach tak posiedzeń jak i rozprawy – jest to skorelowane z par. 1 7 ust. 1
Regulaminu, z którego wynika, że skład orzekający podawany jest do publicznej wiadomości
przed rozpoczęciem rozprawy, nie wcześniej niż w dniu, na które wyznaczono rozpoznanie
odwołania. Natomiast przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do posiedzeń, w
których dopuszcza się udział stron, świadków lub biegłych (par. 3 Regulaminu). Tym samym
czym innym jest wewnętrzny obieg dokumentów i sposób ustalania terminów posiedzeń i
rozprawy przez skład orzekający i Prezesa Izby w poszanowaniu przepisów Regulaminu, a
czym innym jest samo zakomunikowanie na zewnątrz wyniku tych ustaleń. Informację na
zewnątrz Izby może bowiem do stron i uczestników, a także świadków czy biegłych może
skierować wyłącznie Prezes Izby jako organ reprezentujący Izbę i tylko w ten sposób można
zachować prawidłowość postępowania bez ujawniania składu orzekającego przed terminem
posiedzenia lub rozprawy. W niniejszej sprawie termin posiedzenia z udziałem stron i
rozprawy został wyznaczony na dzień 30 października 2020r. przy czym ustalono, że
rozprawa odbędzie się bezpośrednio po zakończeniu posiedzenia z udziałem stron, co
znalazło swój wyraz w powiadomieniu, gdyż wprawdzie sam termin odnosi się wyłącznie do
posiedzenia, gdyż tylko jego możliwe było jednoznaczne ustalenie godziny rozpoczęcia, ale
w pouczeniu jest informacja o rozprawie, tak w za
kresie terminu do jakiego strony mogą
przedstawiać swoje stanowiska, jak i konieczności osobistego uczestnictwa w posiedzeniu i
rozprawie, a także o dopuszczalnej ilości pełnomocników na posiedzeniu i rozprawie. Co
więcej zawarto informację o potrzebie przybycia do Izby nie wcześniej niż na 10 minut przed
wyznaczoną godziną posiedzenia i rozprawy, co oznacza, że zarządzenie dotyczyło
wyznaczenia terminu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 października 2020r., o czym z
zachowaniem terminu trzydniowego pełnomocnik odwołującego został skutecznie
powiadomiony. W konsekwencji Izba oddaliła wniosek o nie prowadzenie w dniu dzisiejszym
rozprawy.
Co do wniosku o odrzucenie odwołania na postawie art. 198 ust. 2 pkt 7 ustawy to Izba
uznała wniosek za niezasadny. Sposób przekazania kopii odwołania nie podlega regulacji
przepisów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek
przekazania kopii wynika bowiem z art. 180 ust. 5 ustawy, który nie zawęża przekazania
kopii wyłącznie do komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym
doręczenie kopii na biuro podawcze zamawiającego należy uznać za skuteczne przekazanie
kopii w rozumieniu art. 180 ust. 5 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła zasądzać na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że zamawiający złożył taki wniosek przedkładając w dniu 1
października 2020r. fakturę VAT, a wycofanie odwołania nastąpiło na mniej niż jeden dzień
przed terminem posiedzenia niejawnego z udz
iałem stron, co jest zgodne z par. 5 ust. 1 pkt 3
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47).
Przewodniczący: ………………………..
1. umorzyć postępowanie,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł. 00
gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy
Hydroinstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul.
Jastrzębska 12 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania,
3. zasądza od wykonawcy Hydroinstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Rybniku, ul. Jastrzębska 12 na rzecz zamawiającego Polska Grupa Górnicza
spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30 kwotę 3 600zł. 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j
. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1832/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług w zakresie obsługi łaźni górniczych w Polskiej Grupie Górniczej SA.
Oddział KWK ROW - zadanie nr 2 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2019r. pod numerem 2019/S 241-
593378.
W dniu 24 lipca 2020r. zamawiający udostępnił wykonawcom wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
złożone w przedmiotowym postępowaniu uznając skuteczność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 3 sierpnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Hydroinstal spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, ul. Jastrzębska 12 – zwany dalej odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 30 lipca 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu zgodnie z
zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Kopia odwołania została przekazana
zamawi
ającemu w dniu 3 sierpnia 2020r.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1) czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2) zaniechania przez zamawiającego odrzucenia ofert pozostałych wykonawców z powodu
braku
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
3) zaniechania przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu oczywiste naruszenie art 7 ust 1 ustawy przez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i przejrzystości w postaci zaniechania ciążącego na
zamawiającym obowiązku potwierdzenia braku przesłanek do stwierdzenia występowania
czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15 ust ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1010 ze zm.) (dalej
UZNK), tj. utrudniania dostępu innym przedsiębiorcom do rynku, w szczególności przez
sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, w
tym m. in. przy wykorzystaniu pomocy publicznej (stosownie do art 90 ust 1 pkt 2 ustawy).
Ponadto, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art 90 ust 3 ustawy przez
nieodrzucenie ofert do których nie było prawidłowo złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
(stosownie do art. 90 ust 1 pkt 2 i 5 ustawy), a do których wezwania zamawiający był
zobowiązany na podstawie art 90 ust la ustawy.
Żądania
Wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum firm: DGP CLEAN PARTNER sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul N.M. Panny 5/e-
Lider; SE BAN sp. z o.o. 40-159 Katowice, ul Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP PROVIDER sp.
z o.o. 81-8
05 Sopot, Al. Niepodległości 775/2-Uczestnik; 7MG sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul.
N.M Panny 14-Uczestnik; PARTNER MEDICA sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul N.M Panny 5/e-
Uczestnik (zwany dalej "Konsorcjum Clean")
2) odrzucenia ofert ww. wykonawców: Konsorcjum Clean oraz Konsorcjum firm: Grupa
PROBUD sp. z o.o. 44-
100 Gliwice, ul Jagiellońska 4 - Lider; Spółka Inwestycji Górniczych
sp. z o.o. 44-
200 Gliwice, Jagiellońska 4 - Uczestnik (zwany dalej "Konsorcjum Probud")
3} powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert,
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, spośród
zakwalifikowanych ofert.
W dniu 3 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 6 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
DGP CLEAN PARTNER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul
N.M. Panny 5/e-
Lider; SE BAN spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, ul Jesionowa 9/A-
Uczestnik; DGP PROVIDER spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sopot, Al. Niepodległości 775/, 7MG spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul. N.M Panny 14; PARTNER MEDICA spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, ul N.M Panny 5/e, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wskazali, że zgodnie z wynikiem
postępowania o udzielenia zamówienia, oferta przystępującego została uznana za
najkorzystniejszą. Przystępujący ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, bowiem oferta przystępującego została wybrana jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu wobec czego oddalenie odwołania
wniesionego w przedmiotowej sprawie w zakresie czynności zamawiającego, usankcjonuje
ważność dokonanego przez zamawiającego wyboru oferty i tym samym przystępujący
uzyska zamówienie. Słuszność powyższego stanowiska potwierdza m. in. wyrok Krajowej
Izby
Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2012 roku o sygn. KIO 1068/12: „Wykonawca, którego
oferta została wybrana ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego,
utrzymującego taki wynik postępowania.” Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 sierpnia 2020r. udzielonego przez osoby
umocowane do reprezentacji poszczególnych spółek tworzących przystępujące konsorcjum
– zgodnie z zasadami reprezentacji każdej z nich. Kopia przystąpienia została przekazana w
dniu 6 sierpnia 2020 r. zamawiającemu oraz odwołującemu na adres mailowy
biuro@hydroinstalrybnik.pl
podany w formularzu ofertowym oraz w JEDZ część II lit. A.
W dniu 28 sierpnia 2020r. odwołujący zgłosił opozycję i wniósł o uznanie za bezskuteczne
rzekomego przystąpienia DGP CLEAN PARTNER sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul. N.M Panny
5/e-Lider; SEBAN sp. z o.o. 40-159 Katowice, ul. Jesionowa 9/A-Uczestnik; DGP PROVIDER
sp. z o.o. 81-805 Sopot, Al. N
iepodległości 775/2-Uczestnik; 7MG sp. z 0,0, 59-220 Legnica,
ul. N.M Panny 14-1Jczestnik; PARTNER MEDICA sp. z o.o. 59-220 Legnica, ul. N.M Panny
5/e-Uczestnik (zwany dalej "Konsorcjum Clean") i nie dopuszczenie rzekomego
przystępującego do udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu wskazał, że jako pełnomocnik dostałem wczoraj (25 sierpnia 2020 r,)
przekazaną ustnie informację od swojego mocodawcy - odwołującego, jakoby Konsorcjum
Clean złożyło przez swojego pełnomocnika Iwonę Januszewską (dalej "Pełnomocnik Clean")
przystąpienie po stronie zamawiającego, wysyłając jego "kopię” (z relacji jego mocodawcy
wynika, że nawet nie kopię, co byłoby zgodne z wymogiem ustawowym, ale oryginał - przy
czym to pełnomocnik pominął jako mniej istotne) do jego mocodawcy (podobno przy okazji
bezpodstawnie podając adres e-mail i numer telefonu jego mocodawcy jako pełnomocnika).
Jest to dla pełnomocnika niezrozumiałe, ponieważ niewątpliwie wszelkie pisma w sprawie
winny być kierowane do pełnomocnika odwołującego, nie zaś do samego odwołującego.
Co istotne, do dzisiaj pełnomocnik nie otrzymał kopii rzekomego przystąpienia.
Zauważył, że zamawiający opublikował 3 sierpnia 2020 r. na swojej stronie doręczoną mu
kopię odwołania (dowód: Potwierdzenie opublikowania przez zamawiającego doręczonej mu
kopii odwołania dostępne również pod linkiem: https://www.pgg.pl/dostawcy/get-
document/lp/43210 a zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r.,
sygn. akt KIO 1298/15: Publikacja kopii odwołania wraz ze stosowanym wezwaniem na
stronie internetowej jest równoznaczna z otrzymaniem kopii odwołania wyznaczającym
początek biegu terminu na zgłoszenie przystąpienia zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r, poz. 2164 ze zm.),
Na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. 2019 poz. 1843 ze zm.) (dalej PZP), do postępowania odwoławczego
stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania
cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym). Natomiast na podstawie art. 13 par 2
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. -
Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity Dz.U.
2019 poz. 1460 ze zm.) (dalej KPC) przepisy o procesie stosuj
e się odpowiednio do innych
rodzajów postępowań unormowanych w KPC, a art. 133 par. 3 zd. 1 KPC stanowi, że jeżeli
ustanowiono pełnomocnika procesowego lub osobę upoważnioną do odbioru pism
sądowych, pisma sądowe doręcza się tym osobom.
Brak prawidłowego doręczenia ww. kopii jest brakiem formalnym przystąpienia.
Jak słusznie zauważa A. Matusiak (Legalis) w Komentarzu do Art. 185 PZP (red. Jaworska
2020, wyd. 12): "Nie ulega wątpliwości, że uczestnikiem postępowania odwoławczego staje
się wykonawca, który przystąpił do tegoż postępowania (art. 185 ust. 3 PrZamPubl), jak i to,
że takie przystąpienie, aby było skuteczne winno być dokonane zgodnie z ustawowo
określonymi warunkami i terminem. Ustęp 2 komentowanego przepisu stanowi, że
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Termin ten ma charakter terminu
zawitego i nie pod
lega przywróceniu. Stąd też zgłoszenie przystąpienia po upływie
ustawowego terminu, powoduje utratę prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym i
uzyskania statusu uczestnika postępowania odwoławczego, Warunkiem koniecznym
warunkującym skuteczność zgłoszenia przystąpienia jest również przekazanie jego kopii
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
O ile braki formalne odwołania mogą być naprawione w trybie art. 187 ust. 3-7 ustawy jak i w
trybie odpowiadającym przepisom par. 9 Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, o tyle ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do
postępowania odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia.
Stąd też należy uznać, że przystąpienie nie spełniające wymogów, co do formy wniesienia,
terminu, braków formalnych w postaci:
1) braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
2) interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia, a
także 3) nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
-
nie może być uznane za skuteczne i KIO w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu. ”
Potwierdza to również J. Pieróg w swoim komentarzu do art. 185 PZP (2019, wyd. 15
(Legalis) popr
zez stwierdzenie: "Nieprzesłanie kopii przystąpienia. Jednym z wymogów
formalnych wnoszonego przystąpienia jest przesłanie jego kopii zamawiającemu i
odwołującemu (art. 185 ust. 2). Oceny skutków nieprzesłania kopii przystąpienia dokonała
wielokrotnie KIO
podkreślając, że w takim przypadku wykonawca nie może zostać
dopuszczony do postępowania odwoławczego. Przykładowo można wskazać na wyr. KIO z
29.6.2016 r, (KIO 1028/16, Legalis), postanowienie z 11.7.2016 r, (KIO 11/62, niepubl.) czy
wyrok z 30.10.2015 r.
(KIO 2257/15, Legalis). Dodatkowo ułatwione było spełnienie tego
wymogu poprzez obniżony względem odwołania wymóg, bowiem wystarczające było samo
przesłanie kopii przystąpienia, a nie jej doręczenie - co też zauważa Krajowa Izba
Odwoławcza w tezach:
1) w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2313/17:
2)
wyroku z dnia 21 września 2018 r., sygn. akt KIO 1805/18:
Podsumowując, nie ulega dla pełnomocnika odwołującego wątpliwości, że jeżeli Konsorcjum
Clean przez swojego pełnomocnika faktycznie złożyło przystąpienie to tego pisma nie
doręczyła potwierdzenia przesłania kopii swojego przystąpienia pełnomocnikowi
odwołującego, a jedynie potwierdzenie przesłania kopii swojego przystąpienia
odwołującemu, wobec czego, jak wyżej wskazano, przystąpienie Konsorcjum Clean nie
może być uznane za skuteczne i KIO w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.
W dniu 29 września 2020r. odwołujący przedstawił pisemne stanowisko podkreślając że:
Naruszenia zamawiającego:
naruszenie zasady jawności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy)
• naruszenie zasady nakazującej przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy),
choć w pozostają w związku, są odrębne i niezależne od siebie.
Zamawiający nie tylko nie potwierdził wiarygodnie, ale nawet nie poinformował odwołującego
o tym, czy wyk
onawcy zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa wykazali, że zastrzeżone
informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Już samo nieprzekazanie informacji przez zamawiającego o ww. fakcie wykazania i
podstawach do takiej tajemnicy, (niezależnie od ich istnienia) stanowi naruszenie zasady
jawności i przejrzystości przez zamawiającego.
Co również dla odwołującego istotne, stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy, wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy - w tym informacji
dotyczących ceny, a niewątpliwie wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest informacją dotyczącą
ceny. Ma to tym większe znaczenie, że szczególnie w przypadku, gdy jedynym kryterium
wyboru ofert jest cena (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia - Część XXII. Kryteria
oceny oferty - Cena oceniana brutto - Znaczenie (waga) 100 pkt).
Uwzględniając treść art. 8 ust. 2 i 3 ustawy - bezpodstawne i nieuzasadnione zastrzeżenie
klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa" nie jest przypadkiem określonym w ustawie.
Wyko
nawcy zastrzegający klauzulę tajności nie wykazali, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - nie potwierdził też tego zamawiający, a wykazanie
takie jest warunkiem skorzystania z tajności - tak też: M. Jaworska w komentarzu do Art. 8
PZP red. Jaworska 2020, wyd. 12, C.H Beck; Szustakiewicz w komentarzu do Art. 8 PZP red.
Sieradzka 2018, wyd. 1; oraz Pieróg w komentarzu do Art. 8 PZP, 2019, wyd. 15 - "Drugim
elementem podjętych niezbędnych działań jest wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie to powinno nastąpić wraz z zastrzeżeniem.
”
Stanowisko to potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza KIO 298/19 - wyrok KIO z dnia 07-03-
2019) Odwołujący powołał także stanowisko doktryny w komentarzu do Art. 7 PZP red.
Jaworska 2018, wyd. 1.oraz orzeczenie KIO 1878/19 - wyrok KIO z dnia 10-10-2019),
orzeczenie KIO 1797/18 - wyrok KIO z dnia 28-092018, orzeczenie KIO 2364/19 - wyrok KIO
z dnia 05-12-20191.
Zamawiający zdaniem odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę przejrzystości i
jawności, tzn. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Clean i Konsorcjum Probud,
pomimo wystąpienia przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia oferty. Brak jest
też informacji o korzystaniu (w tym legalnym, zgodnym z prawem korzystaniu) z pomocy
publicznej w zakresie m. in. dotacji i dofina
nsowań, które ze swej natury nie mogą być objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa jako informacje dotyczące ceny i będące poza zakresem definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1010 ze zm.) (dalej UZNK).
Tym samym powstaje niejasność (naruszająca zasadę przejrzystości i jawności) w zakresie
zgodnego z prawem korzystania z pomocy publicznej mogącej mieć wpływ na naruszenie
art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
Brak wykluczenia naruszenia ww. przepisu prowadzi do naruszenia interesów odwołującego
składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu
zamówienia, jak również interesu zamawiającego.
Przyjmując nawet (choć według odwołującego bezpodstawnie), że część wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wykonawców zastrzegających taką tajność, mogłaby być objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa to jednak nie ma podstaw, by objąć tajnością wszystkie elementy
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a zamawiający nie udostępniając tych wyjaśnień co do
żadnej z części, bez wątpienia naruszył zasady opisane na wstępie.
Podsumowując, istnieje uzasadnione podejrzenie, że wykonawca oferujący najniższą z
rażąco niskich cen, który nie chce ujawnić obowiązkowego wyjaśnienia w tej sprawie,
dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Przez fakt dopuszczenia przez
zamawiającego takiego podejrzenia narusza on zasadę nakazującą przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji.
Jednocześnie odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3600 zł (koszty wynagrodzenia
pełnomocnika) oraz o zasądzenie zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
15 0
00 pln (piętnastu tysięcy złotych), na które składają się :
1)
uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania w kwocie 15 000 pln
(potwierdzenie w aktach),
2)
poniesione przez odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600
pln,
3)poniesione p
rzez odwołującego koszty związane z dojazdem na rozprawę przed Krajową
Izbą Odwoławczą w kwocie 300 pln,
4) opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.
W dniu 1 października 2020r. zamawiający złożył fakturę wnosząc o zasądzenie kosztów
zastępstwa prawnego.
Na posiedzeniu z udziałem stron zgłaszający przystąpienie wniósł o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy, gdyż kopia odwołania nie została przekazana
zamawiającemu w sposób określony przez zamawiającego w siwz jako dopuszczalna droga
komunikacji
– tj. komunikacja elektroniczna.
Odwołujący wniósł o nieotwieranie rozprawy w dniu 30 października 2020r. z uwagi na brak
skutecznego powiadomienia o terminie rozprawy
– powiadomiono go jedynie o terminie
posiedzenia i uczynił to Prezes Izby, a nie skład orzekający.
Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 u
stawy. Izba postanowiła oddalić opozycję odwołującego. Izba wskazała, że zgodnie z
art. 185 ust. 7 ustawy istotnie do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy
kodeksu postępowania cywilnego, ale jedynie w odniesieniu do części V Sąd polubowny
(
arbitrażowy), a ta część nie tylko, że nie odsyła do części ogólnej Kodeksu, w tym do
powołanego przez pełnomocnika art. 13 par. 2 czy art. 133 par. 3 kpc, ale wprost stanowi w
art. 1184 par 2 zd. 2 kpc, że sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu
przed sądem, co więcej art. 1160 kpc zawiera definicję doręczenia na potrzeby postępowania
przed sądem polubownym. Tym samym oczekiwanie, że kopia przystąpienia zostanie
doręczona pełnomocnikowi odwołującego nie ma podstaw w bieżącym stanie prawnym.
Nadto Izba zauważa, że przepis art. 185 ust. 2 ustawy wymaga jedynie przekazania kopii
wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a nie jego doręczenia, stąd też nawet przepis art. 1160
kpc nie może mieć tu zastosowania, bo przepis art. 185 ust. 2 ustawy stanowi odmienną
regulację szczególną. Tym samym w ocenie Izby przekazanie kopii przystąpienia na adres
odwołującego spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 ustawy i opozycję
należało oddalić.
Rozpoznając wniosek formalny braku możliwości prowadzenia rozprawy bezpośrednio po
zakończeniu posiedzenia z udziałem stron w dniu dzisiejszym z uwagi na to, że
powiadomienie z dnia 2 października 2020r. dotyczy wyłącznie terminu posiedzenia z
udziałem stron, a nie rozprawy i zostało skierowane przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, a nie skład orzekający, to Izba zauważa, że odwołujący błędnie interpretuje
przepisy Rozporządzenia w sprawie Regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań. Przepis par. 13 ust. 2 Regulaminu, gdyż przepis ten stanowi o tym, że w zależności
od poczynionych ustaleń faktycznych skład orzekający w szczególności:
5) kieruje odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron, uczestników
postępowania odwoławczego, świadków lub biegłych;
6) kieruje odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Taka konstrukcja przepisu wskazuje jedynie na to, czy Izba postanowiła poprzedzić rozprawę
posiedzeniem z udziałem stron uznając, że zachodzi potrzeba wyjaśnienia kwestii
formalnych dopuszczalności przystąpienia czy też skuteczności wniesienia odwołania,
natomiast nie oznacza, że skład orzekający kieruje do stron czy uczestników postępowania
jakiekolwiek pisma czy zarządzenia. Zgodnie z art. 172 ust. 2 ustawy organem Izby jest
Prezes Izby, który w myśl ust. 3 reprezentuje Izbą na zewnątrz, a także ustala terminy
posiedzeń. Zatem z faktu reprezentowania Izby na zewnątrz to Prezes Izby podpisuje
zarządzenia o terminach tak posiedzeń jak i rozprawy – jest to skorelowane z par. 1 7 ust. 1
Regulaminu, z którego wynika, że skład orzekający podawany jest do publicznej wiadomości
przed rozpoczęciem rozprawy, nie wcześniej niż w dniu, na które wyznaczono rozpoznanie
odwołania. Natomiast przepisy dotyczące rozprawy stosuje się odpowiednio do posiedzeń, w
których dopuszcza się udział stron, świadków lub biegłych (par. 3 Regulaminu). Tym samym
czym innym jest wewnętrzny obieg dokumentów i sposób ustalania terminów posiedzeń i
rozprawy przez skład orzekający i Prezesa Izby w poszanowaniu przepisów Regulaminu, a
czym innym jest samo zakomunikowanie na zewnątrz wyniku tych ustaleń. Informację na
zewnątrz Izby może bowiem do stron i uczestników, a także świadków czy biegłych może
skierować wyłącznie Prezes Izby jako organ reprezentujący Izbę i tylko w ten sposób można
zachować prawidłowość postępowania bez ujawniania składu orzekającego przed terminem
posiedzenia lub rozprawy. W niniejszej sprawie termin posiedzenia z udziałem stron i
rozprawy został wyznaczony na dzień 30 października 2020r. przy czym ustalono, że
rozprawa odbędzie się bezpośrednio po zakończeniu posiedzenia z udziałem stron, co
znalazło swój wyraz w powiadomieniu, gdyż wprawdzie sam termin odnosi się wyłącznie do
posiedzenia, gdyż tylko jego możliwe było jednoznaczne ustalenie godziny rozpoczęcia, ale
w pouczeniu jest informacja o rozprawie, tak w za
kresie terminu do jakiego strony mogą
przedstawiać swoje stanowiska, jak i konieczności osobistego uczestnictwa w posiedzeniu i
rozprawie, a także o dopuszczalnej ilości pełnomocników na posiedzeniu i rozprawie. Co
więcej zawarto informację o potrzebie przybycia do Izby nie wcześniej niż na 10 minut przed
wyznaczoną godziną posiedzenia i rozprawy, co oznacza, że zarządzenie dotyczyło
wyznaczenia terminu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 października 2020r., o czym z
zachowaniem terminu trzydniowego pełnomocnik odwołującego został skutecznie
powiadomiony. W konsekwencji Izba oddaliła wniosek o nie prowadzenie w dniu dzisiejszym
rozprawy.
Co do wniosku o odrzucenie odwołania na postawie art. 198 ust. 2 pkt 7 ustawy to Izba
uznała wniosek za niezasadny. Sposób przekazania kopii odwołania nie podlega regulacji
przepisów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek
przekazania kopii wynika bowiem z art. 180 ust. 5 ustawy, który nie zawęża przekazania
kopii wyłącznie do komunikacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym
doręczenie kopii na biuro podawcze zamawiającego należy uznać za skuteczne przekazanie
kopii w rozumieniu art. 180 ust. 5 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła zasądzać na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że zamawiający złożył taki wniosek przedkładając w dniu 1
października 2020r. fakturę VAT, a wycofanie odwołania nastąpiło na mniej niż jeden dzień
przed terminem posiedzenia niejawnego z udz
iałem stron, co jest zgodne z par. 5 ust. 1 pkt 3
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 1876/20 z dnia 2020-09-30
