rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1957/20
KIO 1957/20
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
6 października 2020 roku odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2020 roku przez
wykonawcę BKW Usługi Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Podegrodziu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Spółka Akcyjna z siedzibą Konstancin - Jeziorna
przy udziale
wykonawcy MatPark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gródku nad Dunajcem zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
o
dwoławczego o sygn. akt KIO 1957/20 po stronie Zamawiającego,
6 października 2020 roku odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2020 roku przez
wykonawcę BKW Usługi Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Podegrodziu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Spółka Akcyjna z siedzibą Konstancin - Jeziorna
przy udziale
wykonawcy MatPark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gródku nad Dunajcem zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
o
dwoławczego o sygn. akt KIO 1957/20 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Odrzuca zarzuty odwołania w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z a art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
w części dotyczącej podwykonawców, w szczególności
w zakresie zasobów, na których MatPark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gródku nad Dunajcem polega.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BKW Usługi Komunalne spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Podegrodziu i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BKW Usługi Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Podegrodziu
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………..
Sygn. akt:
KIO 1957/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna z siedzibą
Konstancin
– Jeziorna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą pn. Kompleksowe prace
wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2021-2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 marca 2020 roku pod numerem 2020/S 055-131233.
Odwołującym w dniu 14 sierpnia 2020 roku, działając na podstawie art. 180 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku,
poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego w przedmiocie utajnienia części oferty MatPark spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej MatPark) co w konsekwencji doprowadziło do wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej w przedm
iotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania w całości
przez:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie MatPark danych dotyczących
podwykonawców, na zasobach których on polega oraz osób skierowanych do realizacji
umowy,
wykluczenia MatPark z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
dokonanie ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych
w
odwołaniu oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej zwrotu kosztów
postępowania według norm prawem przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
albowiem prowadzi działalność w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia, spełnia
wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Za
mawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym ofertę nie pod legającą odrzuceniu, przy czym oferta
Odwołującego została sklasyfikowana jako druga w kolejności dla Zadania 13,22,25,28 i
wyłącznie w wyniku dokonania przez Zamawiającego wyżej wskazanych naruszeń oferta
Odwołującej nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza dla Zadania 13,22,25 oraz 28.
W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert nie pod legających odrzuceniu.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.:
„Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2021-
2022".
Przedmiot zamówienia został podzielony na 31 części - Pakiety stanowią odrębne
linie bądź grupy linii i obejmują prace związane z wycinką, przeznaczone do realizacji
w latach 2021-
2022. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Termin
składania ofert został wyznaczony na dzień 14 maja 2020 r.
W dniu 4 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszych ofert.
Spośród 17 pakietów w przypadku 12 z nich, wybrano MatPark, natomiast Odwołujący
w rozstrzygnięciu dotyczącym 4 pakietów: tj. Pakietu nr 13, 22, 25 oraz 28 znalazł się na
drugiej pozycji.
Dowód: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2020 r.
Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonując czynności oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dla
Zadań 13, 22, 25 oraz 28 naruszył przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, w
szczególności:
a) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie ujawnienia informacji
zawartych
w treści oferty MatPark w części dotyczącej:
-
podwykonawców, w szczególności w zakresie, na których zasobach on polega,
-
wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
b) art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. po
z. 1010) dalej zwaną
"UZNK" -
przez uznanie, że informacje wskazane powyżej w lit. a) stanowią tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść i charakter,
nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w UZNK,
c) art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK
przez uznanie, że informacje
wskazane powyżej w lit. a) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy
w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca nie wykazał
wartości gospodarczej informacji ani faktu podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji,
d) art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez MatPark jako niejawnych części ofert w części
dotyczącej podwykonawcy (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa), pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach
i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co w konsekwencji doprowadziło do naruszenie
przepisu art. 91 ust. 1 ustaw przez wybranie oferty MatPark jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych
zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika
z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do
informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z
późn. zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.).
Rzeczywista jawność i przejrzystość działania Zamawiających i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest sposobem ograniczenia zjawisk
patologicznych
w sferze zamówień publicznych. Zasada jawności stanowi naczelną zasadę,
na której opiera się całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Realizuje tym
samym konstytucyjną zasadę jawności działań podmiotów publicznych, zgodnie z którą,
każdy ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz
osób pełniących funkcje publiczne.
Odwołujący podniósł, że w przedłożonym przez MatPark uzasadnieniu dotyczącym
zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 19 marca 2020 r.
przedstawił swoje stanowisko dotyczące rzekomej prawidłowości zastrzeżenia części oferty
w zakresie zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji MatPark zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia w tym dokumentu Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia. Następnie pismem z dnia 2 lipca 2020 r, zakres zastrzeżenia, o
którym mowa wyżej został rozszerzony również o Informacje z Banku, dotyczące stanu konta
wraz ze zdolnością kredytową Wykonawcy oraz wszystkich dokumentów dotyczących
podwykonawców poza podwykonawcą „K. G. Zakład usługowo - Handlowy Kondor" wraz z
wykazem osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia.
Dowody: Pismo Wykonawcy z dnia 19 marca 2020 r., Pismo Wykonawcy z dnia 2 lipca 2020
r.
Zamawiający pismem z dnia 6 sierpnia 2020 roku poinformował wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu, o odtajnieniu części oferty MatPark. Zamawiający zaniechał jednak
odtajnienia zastrzeżonych przez MatPark dokumentów dotyczących podwykonawców
i wykazu osób skierowanych przez MatPark do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującej
informacje
znajdujące się w treści oferty w części utajnionej dotyczącej podwykonawców, jak
również wykazu osób nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującej doszło w tym przypadku do nadużycia instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa mającej na celu utrudnienie innym oferentom dostępu do treści oferty,
a przez to weryfikację i kontrolę złożonej przez MatPark oferty. W szczególności działania
te miały na celu utrudnienie dostępu do treści dokumentów JEDZ podwykonawcy, na którego
potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia powoływał się MatPark w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, MatPark nie wykazał, aby ta część oferty
w oparciu o zasady prawidłowego i logicznego rozumowania mogła taką tajemnicę stanowić.
F
undamentalną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada
jawności. Jedyny wyjątek od ww. zasady został określony w art. 8 ust. 3 ustawy zgodnie
z którym zasada jawności może doznawać ograniczenia jedynie w przypadku, gdy:
a)
informacje znajdujące się w ofercie Wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b)
wykonawca zastrzegł, nie później niż w terminie składania ofert, część oferty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, że informacje te taką tajemnicę stanowią.
W ocenie Odwołującej MatPark nie sprostał obowiązkowi określonemu w art. 8 ust. 3 ustawy.
I
nformacje
zastrzeżone
-
dokumenty
podwykonawców
(dokumenty
dotyczące
podwykonawców - w szczególności JEDZ) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawcy.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do domeny publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku
z powy
ższym, aby uznać takie informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
a)
muszą stanowić nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą,
b)
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji jako
poufnych.
MatPark
w złożonych uzasadnieniach dotyczących zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
prz
edsiębiorstwa wskazał m.in. że: Dane podwykonawców, pozwalające na ich identyfikację
stanow
ią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, gdyż fakt współpracy Wykonawcy
z podwykonawcą nie jest wiadomością dostępną dla konkurencji Wykonawcy. Jednocześnie
uzasadniając, że Strony w umowie o podwykonawstwo postanowiły, iż nie będą udostępniać
informacji
o wzajemnej współpracy, z uwagi na stosunki gospodarcze łączące
podwykonawców z innymi podmiotami na rynku. Jednocześnie wyłączając spod tajemnicy
przedsiębiorcy fakt współpracy z jednym z podwykonawców – K. G. Zakład Usługowo -
Handlowy „KONDOR”.
Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
1.
Imię i nazwisko pracowników Wykonawcy,
2.
Funkcję, jaką wykonują przy realizacji niniejszego zamówienia,
3.
Kwalifikacje,
4.
Podstawę dysponowania pracownikami,
z uwagi na fakt, że dane te pozwalają na zidentyfikowanie pracowników oraz ich
specjalizacji, a w konsekwencji mogą doprowadzić do „podkupienia" ich przez konkurencję
Wykonawcy.
Z powyższymi twierdzeniami nie sposób się jednak zgodzić z następujących powodów:
Odwołujący, jako podmiot działający od wielu lat w przedmiotowej branży i trudniący się
zawodowo wykonywaniem usług tożsamych z przedmiotem zamówienia, posiada wiedzę
na temat podmiotów, z którymi współpracuje MatPark lub może takie informacje uzyskać.
Odwołujący z łatwością może ustalić, w jakim zakresie czynności w poszczególnych
pakietach i którym podmiotom MatPark może powierzyć do realizacji. W ocenie
Odwołującego nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że mąż Prezes Zarządu MatPark
Pan
W.
M.
,
sprawował
funkcję
Prezesa
Zarządu
Odwołującego
w okresie od 27 grudnia 2011 r. do 20 grudnia 2019 r. MatPark została wpisana
do rejestru przedsiębiorców KRS w dniu 15 października 2019 r., co więcej, adres
indywidualnie prowadzonej przez Pana W. M.
działalności gospodarczej (33-318 Gródek n.
Dunajcem 107) jest tożsamy z adresem siedziby MatPark.
Dowód: aktualny odpis KRS MatPark, pełny odpis KRS BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.
(Odwołujący), wypis z CEiDG dla WM W. M. .
Powyższe, z oczywistych względów implikuje uzasadnione wątpliwości co do
transparentności i prawidłowości pozyskania podwykonawców i osób skierowanych
do realizacji umowy z rynku.
Odwołujący od wielu lat realizuje szereg zamówień publicznych
w zakresie świadczenia usług kompleksowej wycinki na liniach przesyłowych najwyższych
napięć - tj. usług w pełni tożsamych z zakresem przedmiotowego postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że potencjalnie dobór
podwykonawców, co do zasady zgodnie z linią orzecznictwa KIO może posiadać pewną
wartość gospodarczą z uwagi m.in. na szczególną i niepowtarzalną specyfikę usług, myśl
technologiczną, czy KNOW-HOW, jednak każdorazowo należałoby ją szczegółowo opisać,
wykazać i poprzeć dowodami (np. na okoliczność: że pozyskanie danego podwykonawcy
do tej sprawy wiązało się ze złożeniem wyjątkowej i niepowtarzalnej oferty, jest
to podwykonawca o
szczególnej roli i niepowtarzalnych umiejętnościach na rynku,
a pozyskanie go wiązało się z poniesieniem określonych kosztów lub wykazanie,
że współpraca z tym podwykonawcą wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś innowacyjnego,
nieznanego dotąd rozwiązania technologicznego lub technicznego). Przy czym w tym
miejscu zgodne z za
sadami doświadczenia życiowego i prawidłowego rozumowania,
Zamawiający badając zasadność zastrzeżenia MatPark jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji dotyczących podwykonawców i pracowników Wykonawcy powinien cały czas mieć
świadomość, że przedmiot zamówienia dotyczy prac wycinkowych ograniczających się
w większości do przycinania drzew piłą spalinową w obrębie zbliżeń zadrzewiania do linii
energetycznych. W żadnym wypadku nie są to zatem usługi o charakterze jakkolwiek
skomplikowanym, unikaln
ym, wykorzystującym rozwiązania o charakterze organizacyjnym
czy też w inny sposób stanowiące wyzwanie technologiczne. MatPark oparł uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy de facto jedynie w oparciu o wskazaną w treści umowy klauzulę
poufności. Powyżej działanie Wykonawcy MatPark związane z wprowadzeniem do umowy
z podwykonawcą klauzuli poufności, nie wypełnia określonego w art. 8 ust. 3 ustawy
wymogu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest
to działanie, które należy jednoznacznie zakwalifikować jako czynność pozorną, która ma
na celu nadużycie prawa i doprowadzenie do bezprawnego utrudnienia lub uniemożliwienia
skorzystania przez innych uczestników postępowania z przysługujących im środków ochrony
prawnej określonych w PZP. Firmy kontrahentów są bądź już ujawnione do domeny
publicznej, bądź powszechnie znane przez profesjonalnych wykonawców, działających
na rynku, z uwagi na bardzo dobrą znajomość przez Odwołującą tej gałęzi gospodarki
w Polsce.
Powołanie się w przedmiotowym postępowaniu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest
zatem w świetle aktualnego i powszechnie akceptowanego orzecznictwa niedopuszczalne.
Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy każdorazowo powinno być skrupulatnie
i wnikliwie analizowane przez Zamawiającego, a zastosowanie art. 8 ust. 3 ustawy stanowi
absolutny wyjątek od zasady wyrażonej expressis verbis w art. 8 ust. 1 ustawy. Zakres
podmiotów - potencjalnych podwykonawców objętych przedmiotem zamówienia jest
powszechnie znany
dla Odwołujący, ponieważ ze zdecydowaną większością z nich
Odwołujący współpracował lub prowadził negocjacje cenowe. Część z pakietów, w których
wyłoniona została oferta MatPark w ramach poprzedniego zamówienia realizował na rzecz
Zamawiającego Odwołujący. Podczas realizacji poprzedniego zamówienia za pozyskiwanie
podwykonawców oraz negocjacje z nimi odpowiedzialny był ówczesny Prezes Zarządu BKW
Usługi Komunalne Sp. z o.o. - obecnie współmałżonek Prezes Zarządu MatPark.
Odwołujący uzyskał informację, że w ramach tego postępowania podwykonawcami MatPark
będą F - MAR M. F. (nieujawniony podwykonawca) jak również K. G. Zakład Usługowo -
Handlowy „Kondor”. Tym samym, nazwy podwykonawców na tym etapie nie stanowią żadnej
informacji poufnej. W związku z powyższym, za niesłuszne należy uznać także twierdzenia
MatPark odnoszące się do rzekomego negatywnego wpływu odtajnienia dokumentów
podwykonawców, na relacje z podwykonawcami czy możliwość ich „podkupienia".
Odwołujący może w każdym momencie zwrócić się do dotychczasowych podwykonawców
MatPark
w celu nawiązania współpracy, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, ze F - MAR M.
F. dalej realizu
je na rzecz Odwołującego usługi w zakresie wycinki na liniach przesyłowych.
Chociażby z tego powodu same nazwy podwykonawców nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący przytoczył istotną w jego ocenie okoliczność wpływającą w
fundamentalnym zakresie na cały przebieg postępowania, otóż w dniu 1 czerwca 2020 r.
został odtajniony dokument (zapewne omyłkowo, ponieważ już po kilku minutach dokument
ten został przez Zamawiającego usunięty) Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia w części dotyczącej podwykonawcy MatPark tj. firmy F - MAR M. F. . MatPark w
treści złożonej oferty w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, oparł się na zdolnościach technicznych i zawodowych, wiedzy i doświadczeniu
oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej innych podmiotów tj. F - MAR M. F., w co najmniej
jednym z oferowanych pakietów. Jak wskazał Odwołujący z oczywistych względów zrodziło
się po stronie Odwołującego uzasadnione okolicznościami sprawy przypuszczenie, że
podobna sytuacja miała miejsce również w przypadku pozostałych pakietów, na których jako
Wykonawca zos
tał wyłoniony MatPark. Jeszcze istotniejszy w ocenie Odwołującego jest
fakt, że F - MAR M. F. wykazał jako własną zdolność techniczną i zawodową doświadczenie
zdobyte podczas wyk
onanych prac na rzez Odwołującego - dotyczącą realizacji na jej rzecz
wycinki pod liniami elektroenergetyczny
mi o napięciu 110 kV i wyższym o łącznej długości
270 km,
w okresie od lipca 2017 r. do czerwca 2019 r. na łączną kwotę 384 850 zł. Prace
te realizowane były bezpośrednio na rzecz BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.
a więc Odwołującego. Umowę z tym podmiotem zawierał i negocjował mąż Prezes Zarządu
MatPark -
ówczesny Prezes Zarządu Odwołującego. Fakt wykorzystania potencjału
podwykonawcy F - MAR M. F. nie jest co do zasady czynem nieuczciwej konkurencji lub
działaniem niezgodnym z przepisami ustawy, jednak na uwagę zasługuję
tu pewna bardzo istotna oko
liczność tj. treść umowy łączącej BKW Usługi Komunalne
Sp. z o.o. z F - MAR M. F. . Przedmiotowa umowa zos
tała zawarta pomiędzy Odwołującym a
F - MAR M. F., w
dniu 23 lutego 2016 r. oraz była zmieniana następnie czterokrotnie:
Aneksem nr 1 z dnia 8 sierpnia 2018 r., Aneksem nr 2 z dnia 28 grudnia 2018 r., Aneksem nr
3
z dnia 30 października 2019 r., Aneksem nr 4 z dnia 28 stycznia 2020 r., które to Aneksy
są skatalogowane i chronologicznie zarchiwizowane w siedzibie Odwołującego.
Przedmiotowe zmiany wprowadzone ww. aneksami dotyczyły głównie wynagrodzenia oraz
terminu obowiązywania opisywanej umowy. Z punktu widzenia przedmiotowego
postępowania kluczowe znaczenie ma jednak niezmieniony - a przez to dalej obowiązujący §
12 ust.1 i 2
przedmiotowej umowy o następującej treści: ,,Celem zapewniania prawidłowej i
terminowej realizacji niniejszej umowy, o okresie jej trwania oraz w okresie rękojmi za wady
wykonanych pra
c, Wykonawca zobowiązuje się, że nie będzie samodzielnie ani w
porozumieniu z innymi podmiotami niż Zlecający (Odwołująca), składał ofert w zakresie
wykonania usług wycinki i przycinki drzewostanu znajdującego się wokół linii
elektroenergetycznych. W razie
naruszenia powyższego zakazu Wykonawca będzie
zobowiązany do zapłaty na rzecz Zlecającego kary umownej w wysokości 100 000 zł za
każde naruszenie zakazu”. Dokonanie zastrzeżenia ma na celu ochronę interesów
podwykonawcy, a nie MatPark, a dokonanie zastrze
żenia ma na celu jedynie obejście
zapisów umownych łączących podwykonawcę z Odwołującą,
Dowody:
Umowa z dnia 23 lutego 2016 r. pomiędzy F - MAR M. F. a BKW Usługi Komunalne
Sp. z o.o., - Aneksem nr 1 z dnia 8 sierpnia 2018 r., - Aneksem nr 2 z dnia 28 grudnia 2018
r., - Aneksem nr 3
z dnia 30 października 2019 r. - Aneksem nr 4 z dnia 28 stycznia 2020 r.
Odwołujący jak już wyżej wskazano, jest podmiotem działającym na rynku - świadczącym
usługi wycinki na liniach przesyłowych sieci elektroenergetycznych, od wielu lat,
jednocześnie współpracuje z szeregiem podmiotów działających na rynku. Praktyką często
obowiązującą w tej branży i niejako warunkiem sine qua non uzależniającym zawarcie części
umów o podwykonawstwo, jest zaakceptowanie przez podwykonawcę ww. zapisu
uniemożliwiającego
mu
działalność
bezpośrednio
konkurencyjną
w
stosunku
do Odwołującego się pod groźbą kary umownej - podyktowane są pragmatyką
i doświadczeniem życiowym, a przykład przedmiotowego odwołania wskazuje, że są w pełni
celowe i zasadne. Z
godnie z informacjami, które posiada Odwołujący, MatPark nie posiada
wiedzy i doświadczenia, aby spełnić wymogi Zamawiającego do udziału w tym
postępowaniu, zatem w całości musi polegać na wiedzy i doświadczeniu podwykonawców.
Za nielogiczne i
błędne należy uznać uzasadnienie samej tajemnicy przedsiębiorstwa
w części potencjalnych działań konkurencji w zakresie dotyczącym określenia strategii
handlowej, a także elementów polityki cenowej wpływających na możliwość prowadzenia
negocjacji finansow
ych przy zawieraniu umów handlowych lub z pracownikami, które
to wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne z działaniami MatPark. Sam fakt uzyskania nazw
podwykonawców nie daje możliwości poznania polityki cenowej MatPark. Jednocześnie,
samo stwierdzenie, że ze względu na specyfikę danego zamówienia, MatPark korzysta
z różnych podwykonawców, nie powoduje, że informacje o ich nazwach stanową tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż nie mają one charakteru technicznego, organizacyjnego,
ani handlowego. Informacja o naz
wach podwykonawców nie może być również uznana
za informację posiadającą wartość gospodarczą samą w sobie. Ponadto, sam fakt poznania
przez pozostałych wykonawców nazw podmiotów, z którymi współpracuje (nie tylko) MatPark
nie powoduje, aby Odwołujący lub pozostali oferenci mogli uzyskać wiedzę posiadającą
jakąkolwiek wartość strategiczną lub gospodarczą. Podwykonawcy MatPark działają na
rynku od wielu lat, a tym samym, nazwy podwykonawców nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa MatPark z uwagi na brak ich realnej wartości gospodarczej. Dopiero
uzyskanie dalszych informacji o warunkach współpracy Wykonawcy z podwykonawcami
może być w wyjątkowych okolicznościach uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W drodze zwykłego dostępu do informacji publicznej możliwe jest przecież uzyskanie
informacji na temat podwykonawców, którzy realizowali, obecnie realizują lub będą
realizować dla Zamawiającego poszczególne usługi, gdyż są to usługi wykonywane dla
podmiotów publicznych. Każda osoba może się zwrócić w dowolnej chwili w drodze dostępu
do informacji publicznej do Zamawiającego, celem uzyskania informacji o nazwach
podwykonawców realizujących dany zakres zadania. Tym bardziej, że biorąc pod uwagę
fakt, że prace te wymagają pozyskiwania zgód od właścicieli nieruchomości, jak również
ponoszenia odpowiedzialności materialnej za wykonane prace, które w praktyce dotyczą
99% zakresu prac wskazanych w zamówieniu oraz są nieodłączną częścią specyfiki
realizowanych usług. W związku z powyższym należy wskazać, że MatPark, już w toku
realizacji działań, ujawni informacje o nazwach podwykonawców, z którymi współpracuje.
W dalszej kolejności MatPark nie podjął żadnych środków mających na celu utrzymanie
informacji na temat podwykonawców jako informacji poufnych z wyjątkiem zawarcia w treści
umowy -
łączącej go z podwykonawcami klauzuli poufności oraz podpisania Umowy
o zachowaniu poufności, co zgodnie z powszechnie akceptowaną linią orzecznictwa,
nie uzasadnia samego faktu objęcia i uznania ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
a służyć ma jedynie do oczywistego utrudnienia innym podmiotom rzetelnej weryfikacji oferty
MatPark. MatPark nie
sprostał obowiązkowi prawidłowego zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem art. 8
ust. 3 ustawy
wykonawca celem prawidłowego zastrzeżenia informacji w ofercie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązany jest, najpóźniej w terminie składania ofert,
wykazać, że te informacje taką tajemnicę stanowią. Na podstawie wszechstronnie
pr
zeanalizowanego materiału dotyczącego postępowania należy stwierdzić, że, MatPark nie
wykazał, aby zastrzeżone informacje o podwykonawcach stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie powołał żadnych dowodów potwierdzających, że
przedmiotowe informa
cje o podwykonawcach zamieszczone w JEDZ stanowią tajemnicę
jego przedsiębiorstwa. Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazał jedynie na ogólnikowe informacje o rzekomo podjętych krokach
mających na celu zachowanie informacji zamieszczonych w dokumentach podwykonawców
jako poufnych.
W uzasadnieniu zastrzeżenia dokumentów podwykonawcy jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, MatPark wskazał, że informacje umożliwiające określenie tych podmiotów
oraz części zamówienia, którą Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom,
stanowią informacje szczególnie istotne dla Wykonawcy i chronione. Ponadto, z tych
informacji utajnionych, wynikają podstawowe informacje co do działań związanych ze
strategią Wykonawcy przyjętą w związku z udziałem w toczącym się postępowaniu.
Zatem w przedstawionych okolicznościach brak informacji stanowił informację samą w sobie.
Należy podkreślić, że Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, aby jakiekolwiek inne
działania zostały rzeczywiście podjęte celem ochrony tajemnicy przedsiębiorcy. Brak
informacji czy informacje te przechowywane są zgodnie z wewnętrznymi procedurami
zapewniającymi ich właściwą i skuteczną ochroną, tj. z zastosowaniem stosownych
zabezpieczeń. Brak również informacji czy tego rodzaju postanowienia o zachowaniu
poufności znajdują się w umowach z pozostałymi osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że Wykonawca nie wykazał,
aby rzeczywiście zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Pomimo
to Zamawiający, niejako bezrefleksyjnie oparł swoją decyzję o niczym nieudowodnione
i gołosłowne twierdzenia wykonawcy, przy badaniu prawidłowości zastrzeżenia części oferty
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem nawet jeśli w ocenie Zamawiającego pewne
informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie zostały prawidłowo
zastrze
żone zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy, podlegają one ujawnieniu. Odwołujący powołuje
się także na kwestię ujawnienia przez MatPark danych dotyczących jednego
z podwykonawców. Zgodnie z treścią uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jednym
z podwykonawców ma być firma ,,K. G. Zakład Usługowo - Handlowy Kondor". Tym samym,
MatPark
w sposób wewnętrznie sprzeczny i wbrew zasadom logiki uznaje,
że niektóre podmioty mające realizować zamówienie jako podwykonawca są objęte
tajemnicą, a inne już nie. Powstaje więc w logice Wykonawcy wyłom, albowiem
co do niektórych podwykonawców Wykonawca wskazuje, iż sam fakt współpracy, jak
również formalne jej aspekty, tudzież udzielony do celów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego potencjał, stanowią informację o znaczeniu gospodarczym,
zaś co do innego podwykonawcy, takiej zasadności nie przyjmuje.
W części utajnienia dotyczącego osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia również nie sposób przyznać im waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje
z wykazu osób obejmujące wykształcenie i doświadczenie kadry nie posiadają dla MatPark
wartości gospodarczej w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, Wykonawca nie wykazał,
aby wymagane przez Zamawiającego doświadczenie miało charakter specjalistyczny czy
unikalny, co uzasadniałoby tezę, że na rynku może istnieć praktyka ,,agresywnego"
pozyskiwania osób wskazanych w wykazie. Dane te jak wskazał sam MatPark
są dla Odwołującej zapewne znane, z uwagi na fakt, iż najpewniej część osób podanych
w wykazie to pracownicy lub współpracownicy - byli i obecni Odwołującego.
W zdecydowanej większości umów zawarte są klauzule o zakazie konkurencji, które mają
na celu
eliminowanie ryzyka gospodarczego dla Odwołującej. Utrzymywanie tych informacji
jako chronionych przed konkurencją do momentu zapewne rozpoczęcia realizacji prac
nie wpływa na charakter tych informacji w kontekście definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy UZNK. Informacje powyższe, ze swojej istoty są co do zasady jawne
i dost
ępne w domenie publicznej m.in. w publicznych rejestrach branżowych, w dokumentacji
wykonanych projektów, do których dostęp jest możliwy w trybie dostępu do informacji
publicznej. Wykonawca powinien wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje lub
kiedykolwiek dotyczyło jego samego lub choćby jakiegokolwiek innego podmiotu. Wynika
stąd zatem wniosek, że MatPark nie może uzasadniać utajnienia danych personelu
subiektywną obawą o jego nielojalność, gdyż wykonawca działający z należytą starannością
powinien być w stanie przewidzieć i podjąć środki prawem przewidziane dla ochrony
własnych zasobów ludzkich w zakresie ich przejęcia przez inne podmioty.
W podsumowaniu prezentowanego stanowiska Odwołujący podał, że powołanie się
przez MatPark
na użyte przez ustawodawcę sformułowanie w art. 8 ust. 3 ustawy, w którym
akcentuje się obowiązek "wykazania", oznacza zatem coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie
(uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie
"wykazanie" nie może być uznane ogólnikowe uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dlatego samo
uzasadnienie jest elementem jawnym i ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania
przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok KIO
2498/18 z 17 grudnia 2018 r.). Odwołujący wskazał również wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt. KIO 2314/18 z 23 listopada 2018 r. Jawność i transparentność na
gruncie ustawy
ma zatem na celu umożliwienie innym oferentom dokładne i skrupulatne
zweryfikowanie ofert innych podmiotów biorących udział w postępowaniu.
D
okumenty podwykonawców (jednolite dokumenty dotyczące każdego z podwykonawców)
jak również wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa MatPark, gdyż nie zostały spełnione żadne
okoliczności określone w art. 11 ust. 4 UZNK. Wykonawca w złożonym wraz z ofertą
uzasadnieniu zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, aby
dokumenty podwykonawcy stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. MatPark również
nieprawidłowo dokonał samego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według wiedzy Odwołującego MatPark nie posiada własnej wiedzy i doświadczenia
konieczn
ego, by spełnić wymogi Zamawiającego do udziału w przedmiotowym
postępowaniu, zatem w całości musi polegać na wiedzy i doświadczeniu podwykonawców.
Odwołujący posiada swą siedzibę w odległości zaledwie kilkunastu kilometrów od MatPark,
a Odwołujący doskonale zna podmioty świadczące tego rodzaju usługi na terenie
południowej Polski, co w konsekwencji sprawia, że specyfika rynku jest mu bardzo dobrze
znana.
Powyższe okoliczności w pełni uzasadniają wątpliwości Odwołującej się co do faktu
czy MatPark
byłby w stanie wykazać się wymaganą przez Zamawiającego wiedzą
i doświadczeniem niezbędnym do udziału w postępowaniu, gdyby nie wykorzystanie
potencjału podwykonawcy, z którym to Odwołujący (w treści dalej łączących Strony umowie)
ma zawarte postanowienia
uniemożliwiające tego rodzaju działanie. Dostęp do tych
informacji powinien być zatem powszechnie dostępny w ramach transparentności
i przejrzystości postępowania. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec okoliczności
przedstawionych wyżej miało jedynie na celu uniemożliwienie innym oferentom weryfikację
spełniania przesłanek uczestnictwa Wykonawcy w postępowaniu oraz ew. ochronę
podwykonawców lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia przed
konsekwencjami prawnymi ich działania niezgodnego z treścią łączących ich z Odwołującą
umów, a nie ochronę know-how Wykonawcy. Stanowi to zatem naruszenie art. 5 kc, które
ma na celu nadużycie prawa podmiotowego sprzecznie z jego społeczno - gospodarczym
przeznaczeniem, przez co zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazane przez
Wykonawcę nie korzysta z ochrony prawnej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.
Izba odrzuciła na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy zarzuty odwołania w zakresie
naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z a art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części dotyczącej podwykonawców,
w szczególności w zakresie zasobów, na których MatPark spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku nad Dunajcem polega. Wymaga odnotowania
w tym miejscu, że zgodnie z art. 192 ust 1 ustawy Izba o oddaleniu lub uwzględnieniu
odwołania orzeka w wyroku, w pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie,
w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań uregulowano w § 30 ust. 1, że skład
orzekający po zamknięciu rozprawy lub posiedzenia wydaje orzeczenie. Tym samym
w wydanym pr
zez skład orzekający Izby orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze,
muszą zostać zawarte wszystkie rozstrzygnięcia.
Zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy Izba odrzuca o
dwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast na podstawie
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli
zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący za pismem z dnia 27 maja 2020 roku (przesłane
w dniu 3 czerwca 2020 roku) złożył do Zamawiającego wniosek, wnosząc o ujawnienia
informacji znajdujących się w formularzu oferty i załącznikach przedłożonych przez jednego
z
Oferentów - MATPARK Sp. z o.o. dotyczących: oddania do dyspozycji wykonawcy
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz zawartych w Jednolitym Europejskim
Dokumencie
Zamówienia. (…). Odwołujący wniósł o natychmiastowe odtajnienie wszelkich
informacji wskazanych w petitum niniejszego
pisma oraz umożliwienie Oferentom wglądu
w ich treść w terminie 3 dni od otrzymania przedmiotowego pisma.
Zamawiający w dniu 4 czerwca 2020 roku, realizując powyższy wniosek Odwołującego,
udostępnił całość dokumentacji postępowania
na platformie zakupowej
, na której
prowadzone jest postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący otrzymał
w tym dniu kopię dokumentacji postępowania bez informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez MatPark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gródku nad Dunajcem (dalej: „MatPark” albo „Przystępujący”). Wymaga również
odnotowania, że jawną całość oferty MatPark Zamawiający zamieścił na platformie
zakupowej, na której prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia w dniu 1 czerwca 2020
roku. Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2020 roku skierowanym do MatPark
poinformował jakie informacje zostały przez Zamawiającego odtajnione, a jakie pozostaję
nieodtajnione.
Pisma składane przez Odwołującego w późniejszym czasie tj. pismo z dnia 6 sierpnia 2020
roku oraz pismo z dnia 30 czerwca 2020 roku zawierają wniosek o udostępnienie
dokumentacji, która była dostępna dla Odwołującego na platformie zakupowej już od dnia
4 czerwca 2020 roku, do której Odwołujący miał dostęp, bowiem składał ofertę
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Na podstawie wniosku Zamawiający
udostępnił również dokumenty złożone na późniejszym etapie postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego (pozostałą korespondencję z Wykonawcami w części przez nich
niezas
trzeżonej), a nie dostępne na platformie zakupowej oraz protokół postępowania,
co wynika z pisma Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 roku.
W ocenie Izby, termin na złożenie odwołania w zakresie wskazanych na wstępie zarzutów
w cz
ęści dotyczącej podwykonawców, w szczególności w zakresie zasobów, na których
MatPark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku nad Dunajcem
polega
upłynął w dniu 14 czerwca 2020 roku, gdy w odpowiedzi na wniosek Odwołującego
Zamawiający udostępnił jawną całość dokumentacji postępowania. Wymaga podkreślenia,
że Zamawiający zrealizował żądanie Odwołującego, jednocześnie nie wskazując,
że nie zaprzestał badania dokumentów w zakresie objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa
w ofercie MatPark. Zamawiający jednoznacznie w udostępnionym piśmie z dnia 19 maja
2020 roku podał również jakie dokumenty pozostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba
uwzględniła w tym zakresie również stanowisko Zamawiającego uznając je za prawidłowe.
W ocenie Izby podnoszenie zarzutów przez Odwołującego w odniesieniu do danych o jakich
mowa w odwołaniu dotyczących podwykonawców, na tym etapie postępowania, jest
spóźnione. Skierowanie tych zarzutów na rozprawę stanowiłoby nieuprawnione przywrócenie
terminu na wniesienie odwołania, czego Izba czynić nie może.
II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają
charakter cywilnopraw
ny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki
cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła
art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non
qui negat (na tym c
iąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19
marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi
Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa n
a osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
III.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia
5 października 2020 roku Odpowiedź na odwołanie.
Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 6 października 2020
roku
Pismo procesowe odwołującego.
Izba
uwzględniła stanowisko MatPark zawarte w piśmie z dnia 5 października 2020 roku
Stanowisko przystępującego w sprawie.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
IV.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzgl
ędnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w odwołaniu i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, biorąc
pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione
na rozprawie
oraz dokumentację postępowania stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy podlegają ocenie w odniesieniu do odwołania,
które zostało wniesione, a nie poszczególnych zarzutów odwołania, natomiast ocena
przesłanek następuję na dzień wniesienia odwołania.
W zakresie
zarzutów naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie ujawnienia informacji z
awartych w treści oferty MatPark w części dotyczącej
wykazu osób skierowanych przez MatPark do realizacji zamówienia (zarzut a), oraz art.
8 ust. 1, 2, 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010; dalej "UZNK" przez uznanie,
że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje te, z uwagi
na ich treść i charakter, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonej
w UZNK (zarzut b), oraz art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez uznanie,
że dotyczące wykazu osób skierowanych przez MatPark do realizacji zamówienia stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa MatPark nie wykazał wartości gospodarczej informacji ani faktu podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji (zarzut c) –
Izba zarzuty uznała za niezasadne.
W zakresie powyższych zarzutów Izba ustaliła, że pismem datowanym na dzień 3
kwietnia 2020 roku podpisanym w dniu 15 czerwca
Zamawiający wezwał MatPark w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz art. 87 ust.1 ustawy do złożenia Wykazu osób, bowiem
w ofercie wykonawca takiego wykazu nie złożył. MatPark przedstawił dokumenty do złożenia
których został wezwany i za pismem z dnia 2 lipca 2020 roku pt.: Uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa MatPark przedstawił uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji odnoszących się miedzy innymi złożonego Wykazu osób.
W ocenie Izby
w zakresie podniesionych przez Odwołującego zarzutów naruszenia
wskazanych powyżej przepisów ustawy niezbędne jest odniesienie do kwestii konstrukcji
zarzutów odwołania. Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest
do przedstawienia
w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków
ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami
ustawy.
Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania
– kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty, które poza
wskazaniem
podstawy prawnej muszą również odnosić się do faktycznego uzasadnienia.
Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. W oparciu o treść art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w
sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań
Zamawiającego oraz uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych
czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację oraz treść art. 190 ust. 1 ustaw Odwołujący
podnoszący zarzuty w zakresie czynności czy zaniechań Zamawiającego obowiązany jest
do zbudowania zarzutów przez wskazanie uzasadnienia faktycznego oraz przedstawienia
dowodów na okoliczności przez siebie podnoszone, o ile takie dowodzi (art. 190 ust. 1
ustawy w zw. z art. 1 KC w zw. z art. 6 KC). Po
wyższe wskazuje jednoznacznie,
że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz
zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się
z
e stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, dla których twierdzi,
że takie stanowisko zasługuje na aprobatę, a w określonych przypadkach, w których sam
Odwołujący referuje do dostępności, oczywistości informacji również argumentacja winna
zostać wsparta dowodami.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów.
Odw
ołujący kwestionował, że MatPark nie wykazał, że wymagane przez Zamawiającego
wykształcenie i doświadczenie kadry miało charakter specjalistyczny czy unikalny
co powoduje, że nie posiada ono wartości gospodarczej dla MatPark. W ocenie Izby,
w odniesieniu
do przedmiotowej sprawy odwoławczej, nie sposób uznać za zasadne
stwierdzenie Odwołującego sprowadzające się do tego, że jedynie doświadczenie
specjalistyczne czy unikalne mogłoby skutkować istnieniem praktyki „agresywnego”
pozyskiwania osób wskazanych w wykazie osób. Wymaga odnotowania w tym miejscu,
że nie tylko specjalistyczny czy unikatowy rodzaj doświadczenia może być podstawą
ochrony danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz również taki, który jest
powszechny lecz trudny do pozyskania. Od
wołujący w prezentowanym stanowisku
nie odniósł się do tej okoliczności w żaden sposób. Niejednokrotnie posiadane
doświadczenie czy wykształcenie osób wskazanych do realizacji zamówienia, mimo
że powszechne w swej istocie to jest ono trudne do pozyskania z uwagi na okoliczności
gospodarcze, regionalne czy terytorialne
w ramach świadczenia danego przedmiotu
zamówienia i ma, bądź może mieć bardzo realny wpływ na sposób jego świadczenia bądź
realną możliwość jego świadczenia. Wartość określonej kadry pracowników, czy to własnych
danego
wykonawcy czy działających na rzecz wykonawcy w ramach umów
podwykonawstwa oceniana jest w pryzmacie danych sytuacji faktycznych i okoliczności jakie
dotycząc danej sprawy. W tym przypadku Odwołujący, mimo tego, że podał (czyniąc
to za stanowiskiem MatPark przedstawionym w piśmie z dnia 2 lipca 2020 roku), że część
wskazanych osób najpewniej to pracownicy lub współpracownicy Odwołującego nie był
jednakże w stanie tego nawet uprawdopodobnić. Dowodzi to tego, że informacje na temat
osób zawartych w wykazie nie są powszechne, a co najważniejsze w zestawieniu jakie
przedstawił MatPark nie są znane Odwołującemu. Wielokrotnie podkreślał Odwołujący,
że MatPark jest „młodą firmą” tym samym fakt zestawienia osób realizujących w imieniu tego
podmiotu zamówienie, na etapie składania ofert jest okolicznością nową, co potwierdza
jej unikatowość. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że zestawienie danej grupy osób
wskazanych w Wykazie osób, w tej właśnie konfiguracji, nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa MatPark. Potwierdza to również brak jakiegokolwiek
uprawdopodobnienia przez Odwołującego, że informacje te, właśnie w tym zestawieniu, są
powszechnie znane.
Szczególną okolicznością w tym przypadku jest fakt, że jak przyznał
sam MatPark w piśmie z dnia 2 lipca 2020 roku część osób wskazanych w Wykazie osób
pracowało na rzecz Odwołującego, a fakt znajomości ich danych mógłby skutkować
podkupieniem tych osób przez Odwołującego. Znajomość osób wskazanych w Wykazie
osób przez Odwołującego, co twierdzi Odwołujący a czego w żaden sposób nie wykazał, nie
przesądza w ocenie Izby, że dane te nie mogą być chronione. W złożonym piśmie
procesowym Odwołujący ponownie stara się wykazać, że „jeżeli w wykazie zostali wskazani
byli p
racownicy Odwołującego – to Odwołujący ma wiedzę, że pracują oni obecnie
u wykonawcy MatPark i posiada kontakty do tych osób” przy czym w ocenie Izby,
nie podanie tych osób potwierdza, że Odwołujący nie wie jakie osoby zostały wskazane
w Wykazie osób natomiast swoją argumentacje buduje jedynie w oparciu o informacje jakie
uzyskał z pisma MatPark z dnia 2 lipca 2020 roku.
MatPark wskazał na znaczenie gospodarcze poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa związane z ewentualnym zmniejszeniem potencjału osobowego oraz
koniecznością zatrudnienia innych osób po innych stawkach. Okoliczności tej Odwołujący
w żaden sposób nie kwestionował.
W ocenie Izby fakt możliwości zidentyfikowania danych osób w przestrzeni publicznej
nie zmienia tego, że informacje o osobach wskazanych w Wykazie osób w przedstawionej
tam konfiguracji nie mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy dodać w tym
miejscu, że powołując się na dostępność danych informacji w przestrzeni publicznej
Odwołujący nie podaje o jakie źródła informacji mu chodzi, jak również nie podjął próby
podania nawet przykładowo jakichkolwiek nazwisk osób, o których by wiedział. Wszystkie
te twierdzenia są ogólnikowe i nie oparte na żadne skonkretyzowanej argumentacji.
Jednocześnie ponownie należy wskazać, że skoro Odwołujący jak twierdzi zna osoby
wskazane przez MatPark w Wykazie osób to miał on możliwość wskazania tych osób
chociażby przykładowo, czego nie uczynił.
Pełnomocnik MatPark wskazał także na uzasadnienie odwołania, gdzie Odwołujący odnosił
się do koniczności uchylenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem jej zastrzeżenie ma
na celu uniemożliwienie wyciągania wobec osób wskazanych w Wykazie osób konsekwencji
prawnych.
Te okoliczności nie stanowią uzasadnienia konieczności zniesienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Fakt istnienia jakichkolwiek okoliczności spornych pomiędzy Odwołującym
a osobami fizycznymi pozostaje poza właściwością Izby. W tym zakresie za słuszne Izba
uznała stanowisko prezentowane przez MatPark oraz Zamawiającego.
Wyma
ga w ocenie Izby odnotowania w tym miejscu, że we wskazanym przez
Odwołującego w zarzutach odwołania art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
ustawodawca podał, że wykorzystanie lub
ujawnienie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej
k
onkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania
lub ujawniania wyni
kający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało
dokonane
przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący jednakże w swojej argumentacji nie wskazał i nie uargumentował w
jakim zakresie t
en przepis podniósł. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
, do którego to przepisu
nie odwoływał się Odwołujący – przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne
, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności – nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć
dany podmiot w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje
uznać jako poufne. Dlatego tak ważne na etapie budowania zarzutu odwołania jest
wykazanie, że konkretne działania jakich podjęcie czy istnienia zakłada wykonawca
konstru
ujący zarzuty odwołania, a które podjęte zostały dla utrzymania poufności danych
gwarantują bądź nie gwarantują utrzymanie tej poufności. Wymaga również dostrzeżenia, że
wykonawcy składający oferty w postępowaniach są profesjonalistami, od których wymaga się
postępowania z należytą starannością co dostrzegalne jest również w podnoszeniu
argumentacji dotyczącej naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy. Wykonawcy nie działają w
próżni, a obowiązujące regulacje prawne mają również zastosowanie do ich działania.
W
piśmie z dnia 2 lipca 2020 roku MatPark podał w jaki sposób zabezpiecza informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i jakie zasady i sposób ich przechowywania
wprowadził. Nie istnieją żaden ustandaryzowane sposoby ochrony danych, a w przypadku
gdyby b
yły one niewystarczające konieczne jest odniesienie się do nich przez Odwołującego.
W kontekście przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
bowiem o takie zapewne chodziło Odwołującemu, oraz konstrukcji zarzutu odwołania
Odwołujący nie podał w uzasadnieniu podniesionego naruszenia prawa żadnej faktycznej
argumentacji, a mając na uwadze, że sam podał, że są to informacje łatwo dostępne to mógł
argumentację ich dotyczącą podać.
W podsumowaniu Izba wskazuje, że fakt, że zarzut dotyczy naruszenia art. 8 i 96 ust.3
ustawy oraz
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zwalnia w żaden
sposób Odwołującego od budowania zarzutów odwołania z zachowaniem wszystkich
prawidłowości niezbędnych do stwierdzenia faktycznego podniesienie zarzutu. Odwołujący
nie może przerzucać na Izbę konieczności poszukiwania argumentacji w odniesieniu
do wskazanego naruszenia prawa. Izba nie może poszukiwać za wykonawcę argumentacji
jak
również nie może go zastępować w konstruowaniu argumentacji faktycznej
i jednocześnie poddawać jej ocenie. Wymaga przypomnienia, że to czynność lub
zaniechanie Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście podniesionego zarzutu
odwołania i tylko w tym zakresie może być oceniona. Izba podkreśla, że postępowanie
o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym
postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie
realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa
dla
tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu.
Obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające
się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian
natomia
st pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem
istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym
w sobie, a jego
głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
od
woławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………………..
1.
Odrzuca zarzuty odwołania w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z a art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
w części dotyczącej podwykonawców, w szczególności
w zakresie zasobów, na których MatPark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gródku nad Dunajcem polega.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BKW Usługi Komunalne spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Podegrodziu i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BKW Usługi Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Podegrodziu
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………..
Sygn. akt:
KIO 1957/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna z siedzibą
Konstancin
– Jeziorna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą pn. Kompleksowe prace
wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2021-2023.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 marca 2020 roku pod numerem 2020/S 055-131233.
Odwołującym w dniu 14 sierpnia 2020 roku, działając na podstawie art. 180 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku,
poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego w przedmiocie utajnienia części oferty MatPark spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej MatPark) co w konsekwencji doprowadziło do wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej w przedm
iotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania w całości
przez:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonania odtajnienia zastrzeżonych w ofercie MatPark danych dotyczących
podwykonawców, na zasobach których on polega oraz osób skierowanych do realizacji
umowy,
wykluczenia MatPark z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
dokonanie ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych
w
odwołaniu oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej zwrotu kosztów
postępowania według norm prawem przepisanych.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
albowiem prowadzi działalność w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia, spełnia
wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Za
mawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym ofertę nie pod legającą odrzuceniu, przy czym oferta
Odwołującego została sklasyfikowana jako druga w kolejności dla Zadania 13,22,25,28 i
wyłącznie w wyniku dokonania przez Zamawiającego wyżej wskazanych naruszeń oferta
Odwołującej nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza dla Zadania 13,22,25 oraz 28.
W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert nie pod legających odrzuceniu.
Odwołujący następująco uzasadniał:
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.:
„Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2021-
2022".
Przedmiot zamówienia został podzielony na 31 części - Pakiety stanowią odrębne
linie bądź grupy linii i obejmują prace związane z wycinką, przeznaczone do realizacji
w latach 2021-
2022. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Termin
składania ofert został wyznaczony na dzień 14 maja 2020 r.
W dniu 4 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszych ofert.
Spośród 17 pakietów w przypadku 12 z nich, wybrano MatPark, natomiast Odwołujący
w rozstrzygnięciu dotyczącym 4 pakietów: tj. Pakietu nr 13, 22, 25 oraz 28 znalazł się na
drugiej pozycji.
Dowód: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2020 r.
Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonując czynności oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej dla
Zadań 13, 22, 25 oraz 28 naruszył przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, w
szczególności:
a) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie ujawnienia informacji
zawartych
w treści oferty MatPark w części dotyczącej:
-
podwykonawców, w szczególności w zakresie, na których zasobach on polega,
-
wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
b) art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. po
z. 1010) dalej zwaną
"UZNK" -
przez uznanie, że informacje wskazane powyżej w lit. a) stanowią tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa, podczas gdy informacje te, z uwagi na ich treść i charakter,
nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w UZNK,
c) art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK
przez uznanie, że informacje
wskazane powyżej w lit. a) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy
w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca nie wykazał
wartości gospodarczej informacji ani faktu podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji,
d) art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez MatPark jako niejawnych części ofert w części
dotyczącej podwykonawcy (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa), pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach
i oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co w konsekwencji doprowadziło do naruszenie
przepisu art. 91 ust. 1 ustaw przez wybranie oferty MatPark jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych
zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika
z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do
informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z
późn. zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.).
Rzeczywista jawność i przejrzystość działania Zamawiających i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest sposobem ograniczenia zjawisk
patologicznych
w sferze zamówień publicznych. Zasada jawności stanowi naczelną zasadę,
na której opiera się całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Realizuje tym
samym konstytucyjną zasadę jawności działań podmiotów publicznych, zgodnie z którą,
każdy ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz
osób pełniących funkcje publiczne.
Odwołujący podniósł, że w przedłożonym przez MatPark uzasadnieniu dotyczącym
zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 19 marca 2020 r.
przedstawił swoje stanowisko dotyczące rzekomej prawidłowości zastrzeżenia części oferty
w zakresie zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji MatPark zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia w tym dokumentu Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia. Następnie pismem z dnia 2 lipca 2020 r, zakres zastrzeżenia, o
którym mowa wyżej został rozszerzony również o Informacje z Banku, dotyczące stanu konta
wraz ze zdolnością kredytową Wykonawcy oraz wszystkich dokumentów dotyczących
podwykonawców poza podwykonawcą „K. G. Zakład usługowo - Handlowy Kondor" wraz z
wykazem osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia.
Dowody: Pismo Wykonawcy z dnia 19 marca 2020 r., Pismo Wykonawcy z dnia 2 lipca 2020
r.
Zamawiający pismem z dnia 6 sierpnia 2020 roku poinformował wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu, o odtajnieniu części oferty MatPark. Zamawiający zaniechał jednak
odtajnienia zastrzeżonych przez MatPark dokumentów dotyczących podwykonawców
i wykazu osób skierowanych przez MatPark do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującej
informacje
znajdujące się w treści oferty w części utajnionej dotyczącej podwykonawców, jak
również wykazu osób nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującej doszło w tym przypadku do nadużycia instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa mającej na celu utrudnienie innym oferentom dostępu do treści oferty,
a przez to weryfikację i kontrolę złożonej przez MatPark oferty. W szczególności działania
te miały na celu utrudnienie dostępu do treści dokumentów JEDZ podwykonawcy, na którego
potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia powoływał się MatPark w celu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, MatPark nie wykazał, aby ta część oferty
w oparciu o zasady prawidłowego i logicznego rozumowania mogła taką tajemnicę stanowić.
F
undamentalną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada
jawności. Jedyny wyjątek od ww. zasady został określony w art. 8 ust. 3 ustawy zgodnie
z którym zasada jawności może doznawać ograniczenia jedynie w przypadku, gdy:
a)
informacje znajdujące się w ofercie Wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b)
wykonawca zastrzegł, nie później niż w terminie składania ofert, część oferty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, że informacje te taką tajemnicę stanowią.
W ocenie Odwołującej MatPark nie sprostał obowiązkowi określonemu w art. 8 ust. 3 ustawy.
I
nformacje
zastrzeżone
-
dokumenty
podwykonawców
(dokumenty
dotyczące
podwykonawców - w szczególności JEDZ) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawcy.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do domeny publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku
z powy
ższym, aby uznać takie informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
a)
muszą stanowić nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą,
b)
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji jako
poufnych.
MatPark
w złożonych uzasadnieniach dotyczących zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
prz
edsiębiorstwa wskazał m.in. że: Dane podwykonawców, pozwalające na ich identyfikację
stanow
ią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, gdyż fakt współpracy Wykonawcy
z podwykonawcą nie jest wiadomością dostępną dla konkurencji Wykonawcy. Jednocześnie
uzasadniając, że Strony w umowie o podwykonawstwo postanowiły, iż nie będą udostępniać
informacji
o wzajemnej współpracy, z uwagi na stosunki gospodarcze łączące
podwykonawców z innymi podmiotami na rynku. Jednocześnie wyłączając spod tajemnicy
przedsiębiorcy fakt współpracy z jednym z podwykonawców – K. G. Zakład Usługowo -
Handlowy „KONDOR”.
Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
1.
Imię i nazwisko pracowników Wykonawcy,
2.
Funkcję, jaką wykonują przy realizacji niniejszego zamówienia,
3.
Kwalifikacje,
4.
Podstawę dysponowania pracownikami,
z uwagi na fakt, że dane te pozwalają na zidentyfikowanie pracowników oraz ich
specjalizacji, a w konsekwencji mogą doprowadzić do „podkupienia" ich przez konkurencję
Wykonawcy.
Z powyższymi twierdzeniami nie sposób się jednak zgodzić z następujących powodów:
Odwołujący, jako podmiot działający od wielu lat w przedmiotowej branży i trudniący się
zawodowo wykonywaniem usług tożsamych z przedmiotem zamówienia, posiada wiedzę
na temat podmiotów, z którymi współpracuje MatPark lub może takie informacje uzyskać.
Odwołujący z łatwością może ustalić, w jakim zakresie czynności w poszczególnych
pakietach i którym podmiotom MatPark może powierzyć do realizacji. W ocenie
Odwołującego nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że mąż Prezes Zarządu MatPark
Pan
W.
M.
,
sprawował
funkcję
Prezesa
Zarządu
Odwołującego
w okresie od 27 grudnia 2011 r. do 20 grudnia 2019 r. MatPark została wpisana
do rejestru przedsiębiorców KRS w dniu 15 października 2019 r., co więcej, adres
indywidualnie prowadzonej przez Pana W. M.
działalności gospodarczej (33-318 Gródek n.
Dunajcem 107) jest tożsamy z adresem siedziby MatPark.
Dowód: aktualny odpis KRS MatPark, pełny odpis KRS BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.
(Odwołujący), wypis z CEiDG dla WM W. M. .
Powyższe, z oczywistych względów implikuje uzasadnione wątpliwości co do
transparentności i prawidłowości pozyskania podwykonawców i osób skierowanych
do realizacji umowy z rynku.
Odwołujący od wielu lat realizuje szereg zamówień publicznych
w zakresie świadczenia usług kompleksowej wycinki na liniach przesyłowych najwyższych
napięć - tj. usług w pełni tożsamych z zakresem przedmiotowego postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Należy zauważyć, że potencjalnie dobór
podwykonawców, co do zasady zgodnie z linią orzecznictwa KIO może posiadać pewną
wartość gospodarczą z uwagi m.in. na szczególną i niepowtarzalną specyfikę usług, myśl
technologiczną, czy KNOW-HOW, jednak każdorazowo należałoby ją szczegółowo opisać,
wykazać i poprzeć dowodami (np. na okoliczność: że pozyskanie danego podwykonawcy
do tej sprawy wiązało się ze złożeniem wyjątkowej i niepowtarzalnej oferty, jest
to podwykonawca o
szczególnej roli i niepowtarzalnych umiejętnościach na rynku,
a pozyskanie go wiązało się z poniesieniem określonych kosztów lub wykazanie,
że współpraca z tym podwykonawcą wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś innowacyjnego,
nieznanego dotąd rozwiązania technologicznego lub technicznego). Przy czym w tym
miejscu zgodne z za
sadami doświadczenia życiowego i prawidłowego rozumowania,
Zamawiający badając zasadność zastrzeżenia MatPark jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji dotyczących podwykonawców i pracowników Wykonawcy powinien cały czas mieć
świadomość, że przedmiot zamówienia dotyczy prac wycinkowych ograniczających się
w większości do przycinania drzew piłą spalinową w obrębie zbliżeń zadrzewiania do linii
energetycznych. W żadnym wypadku nie są to zatem usługi o charakterze jakkolwiek
skomplikowanym, unikaln
ym, wykorzystującym rozwiązania o charakterze organizacyjnym
czy też w inny sposób stanowiące wyzwanie technologiczne. MatPark oparł uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy de facto jedynie w oparciu o wskazaną w treści umowy klauzulę
poufności. Powyżej działanie Wykonawcy MatPark związane z wprowadzeniem do umowy
z podwykonawcą klauzuli poufności, nie wypełnia określonego w art. 8 ust. 3 ustawy
wymogu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest
to działanie, które należy jednoznacznie zakwalifikować jako czynność pozorną, która ma
na celu nadużycie prawa i doprowadzenie do bezprawnego utrudnienia lub uniemożliwienia
skorzystania przez innych uczestników postępowania z przysługujących im środków ochrony
prawnej określonych w PZP. Firmy kontrahentów są bądź już ujawnione do domeny
publicznej, bądź powszechnie znane przez profesjonalnych wykonawców, działających
na rynku, z uwagi na bardzo dobrą znajomość przez Odwołującą tej gałęzi gospodarki
w Polsce.
Powołanie się w przedmiotowym postępowaniu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest
zatem w świetle aktualnego i powszechnie akceptowanego orzecznictwa niedopuszczalne.
Samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy każdorazowo powinno być skrupulatnie
i wnikliwie analizowane przez Zamawiającego, a zastosowanie art. 8 ust. 3 ustawy stanowi
absolutny wyjątek od zasady wyrażonej expressis verbis w art. 8 ust. 1 ustawy. Zakres
podmiotów - potencjalnych podwykonawców objętych przedmiotem zamówienia jest
powszechnie znany
dla Odwołujący, ponieważ ze zdecydowaną większością z nich
Odwołujący współpracował lub prowadził negocjacje cenowe. Część z pakietów, w których
wyłoniona została oferta MatPark w ramach poprzedniego zamówienia realizował na rzecz
Zamawiającego Odwołujący. Podczas realizacji poprzedniego zamówienia za pozyskiwanie
podwykonawców oraz negocjacje z nimi odpowiedzialny był ówczesny Prezes Zarządu BKW
Usługi Komunalne Sp. z o.o. - obecnie współmałżonek Prezes Zarządu MatPark.
Odwołujący uzyskał informację, że w ramach tego postępowania podwykonawcami MatPark
będą F - MAR M. F. (nieujawniony podwykonawca) jak również K. G. Zakład Usługowo -
Handlowy „Kondor”. Tym samym, nazwy podwykonawców na tym etapie nie stanowią żadnej
informacji poufnej. W związku z powyższym, za niesłuszne należy uznać także twierdzenia
MatPark odnoszące się do rzekomego negatywnego wpływu odtajnienia dokumentów
podwykonawców, na relacje z podwykonawcami czy możliwość ich „podkupienia".
Odwołujący może w każdym momencie zwrócić się do dotychczasowych podwykonawców
MatPark
w celu nawiązania współpracy, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, ze F - MAR M.
F. dalej realizu
je na rzecz Odwołującego usługi w zakresie wycinki na liniach przesyłowych.
Chociażby z tego powodu same nazwy podwykonawców nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący przytoczył istotną w jego ocenie okoliczność wpływającą w
fundamentalnym zakresie na cały przebieg postępowania, otóż w dniu 1 czerwca 2020 r.
został odtajniony dokument (zapewne omyłkowo, ponieważ już po kilku minutach dokument
ten został przez Zamawiającego usunięty) Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia w części dotyczącej podwykonawcy MatPark tj. firmy F - MAR M. F. . MatPark w
treści złożonej oferty w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, oparł się na zdolnościach technicznych i zawodowych, wiedzy i doświadczeniu
oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej innych podmiotów tj. F - MAR M. F., w co najmniej
jednym z oferowanych pakietów. Jak wskazał Odwołujący z oczywistych względów zrodziło
się po stronie Odwołującego uzasadnione okolicznościami sprawy przypuszczenie, że
podobna sytuacja miała miejsce również w przypadku pozostałych pakietów, na których jako
Wykonawca zos
tał wyłoniony MatPark. Jeszcze istotniejszy w ocenie Odwołującego jest
fakt, że F - MAR M. F. wykazał jako własną zdolność techniczną i zawodową doświadczenie
zdobyte podczas wyk
onanych prac na rzez Odwołującego - dotyczącą realizacji na jej rzecz
wycinki pod liniami elektroenergetyczny
mi o napięciu 110 kV i wyższym o łącznej długości
270 km,
w okresie od lipca 2017 r. do czerwca 2019 r. na łączną kwotę 384 850 zł. Prace
te realizowane były bezpośrednio na rzecz BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.
a więc Odwołującego. Umowę z tym podmiotem zawierał i negocjował mąż Prezes Zarządu
MatPark -
ówczesny Prezes Zarządu Odwołującego. Fakt wykorzystania potencjału
podwykonawcy F - MAR M. F. nie jest co do zasady czynem nieuczciwej konkurencji lub
działaniem niezgodnym z przepisami ustawy, jednak na uwagę zasługuję
tu pewna bardzo istotna oko
liczność tj. treść umowy łączącej BKW Usługi Komunalne
Sp. z o.o. z F - MAR M. F. . Przedmiotowa umowa zos
tała zawarta pomiędzy Odwołującym a
F - MAR M. F., w
dniu 23 lutego 2016 r. oraz była zmieniana następnie czterokrotnie:
Aneksem nr 1 z dnia 8 sierpnia 2018 r., Aneksem nr 2 z dnia 28 grudnia 2018 r., Aneksem nr
3
z dnia 30 października 2019 r., Aneksem nr 4 z dnia 28 stycznia 2020 r., które to Aneksy
są skatalogowane i chronologicznie zarchiwizowane w siedzibie Odwołującego.
Przedmiotowe zmiany wprowadzone ww. aneksami dotyczyły głównie wynagrodzenia oraz
terminu obowiązywania opisywanej umowy. Z punktu widzenia przedmiotowego
postępowania kluczowe znaczenie ma jednak niezmieniony - a przez to dalej obowiązujący §
12 ust.1 i 2
przedmiotowej umowy o następującej treści: ,,Celem zapewniania prawidłowej i
terminowej realizacji niniejszej umowy, o okresie jej trwania oraz w okresie rękojmi za wady
wykonanych pra
c, Wykonawca zobowiązuje się, że nie będzie samodzielnie ani w
porozumieniu z innymi podmiotami niż Zlecający (Odwołująca), składał ofert w zakresie
wykonania usług wycinki i przycinki drzewostanu znajdującego się wokół linii
elektroenergetycznych. W razie
naruszenia powyższego zakazu Wykonawca będzie
zobowiązany do zapłaty na rzecz Zlecającego kary umownej w wysokości 100 000 zł za
każde naruszenie zakazu”. Dokonanie zastrzeżenia ma na celu ochronę interesów
podwykonawcy, a nie MatPark, a dokonanie zastrze
żenia ma na celu jedynie obejście
zapisów umownych łączących podwykonawcę z Odwołującą,
Dowody:
Umowa z dnia 23 lutego 2016 r. pomiędzy F - MAR M. F. a BKW Usługi Komunalne
Sp. z o.o., - Aneksem nr 1 z dnia 8 sierpnia 2018 r., - Aneksem nr 2 z dnia 28 grudnia 2018
r., - Aneksem nr 3
z dnia 30 października 2019 r. - Aneksem nr 4 z dnia 28 stycznia 2020 r.
Odwołujący jak już wyżej wskazano, jest podmiotem działającym na rynku - świadczącym
usługi wycinki na liniach przesyłowych sieci elektroenergetycznych, od wielu lat,
jednocześnie współpracuje z szeregiem podmiotów działających na rynku. Praktyką często
obowiązującą w tej branży i niejako warunkiem sine qua non uzależniającym zawarcie części
umów o podwykonawstwo, jest zaakceptowanie przez podwykonawcę ww. zapisu
uniemożliwiającego
mu
działalność
bezpośrednio
konkurencyjną
w
stosunku
do Odwołującego się pod groźbą kary umownej - podyktowane są pragmatyką
i doświadczeniem życiowym, a przykład przedmiotowego odwołania wskazuje, że są w pełni
celowe i zasadne. Z
godnie z informacjami, które posiada Odwołujący, MatPark nie posiada
wiedzy i doświadczenia, aby spełnić wymogi Zamawiającego do udziału w tym
postępowaniu, zatem w całości musi polegać na wiedzy i doświadczeniu podwykonawców.
Za nielogiczne i
błędne należy uznać uzasadnienie samej tajemnicy przedsiębiorstwa
w części potencjalnych działań konkurencji w zakresie dotyczącym określenia strategii
handlowej, a także elementów polityki cenowej wpływających na możliwość prowadzenia
negocjacji finansow
ych przy zawieraniu umów handlowych lub z pracownikami, które
to wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne z działaniami MatPark. Sam fakt uzyskania nazw
podwykonawców nie daje możliwości poznania polityki cenowej MatPark. Jednocześnie,
samo stwierdzenie, że ze względu na specyfikę danego zamówienia, MatPark korzysta
z różnych podwykonawców, nie powoduje, że informacje o ich nazwach stanową tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż nie mają one charakteru technicznego, organizacyjnego,
ani handlowego. Informacja o naz
wach podwykonawców nie może być również uznana
za informację posiadającą wartość gospodarczą samą w sobie. Ponadto, sam fakt poznania
przez pozostałych wykonawców nazw podmiotów, z którymi współpracuje (nie tylko) MatPark
nie powoduje, aby Odwołujący lub pozostali oferenci mogli uzyskać wiedzę posiadającą
jakąkolwiek wartość strategiczną lub gospodarczą. Podwykonawcy MatPark działają na
rynku od wielu lat, a tym samym, nazwy podwykonawców nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa MatPark z uwagi na brak ich realnej wartości gospodarczej. Dopiero
uzyskanie dalszych informacji o warunkach współpracy Wykonawcy z podwykonawcami
może być w wyjątkowych okolicznościach uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W drodze zwykłego dostępu do informacji publicznej możliwe jest przecież uzyskanie
informacji na temat podwykonawców, którzy realizowali, obecnie realizują lub będą
realizować dla Zamawiającego poszczególne usługi, gdyż są to usługi wykonywane dla
podmiotów publicznych. Każda osoba może się zwrócić w dowolnej chwili w drodze dostępu
do informacji publicznej do Zamawiającego, celem uzyskania informacji o nazwach
podwykonawców realizujących dany zakres zadania. Tym bardziej, że biorąc pod uwagę
fakt, że prace te wymagają pozyskiwania zgód od właścicieli nieruchomości, jak również
ponoszenia odpowiedzialności materialnej za wykonane prace, które w praktyce dotyczą
99% zakresu prac wskazanych w zamówieniu oraz są nieodłączną częścią specyfiki
realizowanych usług. W związku z powyższym należy wskazać, że MatPark, już w toku
realizacji działań, ujawni informacje o nazwach podwykonawców, z którymi współpracuje.
W dalszej kolejności MatPark nie podjął żadnych środków mających na celu utrzymanie
informacji na temat podwykonawców jako informacji poufnych z wyjątkiem zawarcia w treści
umowy -
łączącej go z podwykonawcami klauzuli poufności oraz podpisania Umowy
o zachowaniu poufności, co zgodnie z powszechnie akceptowaną linią orzecznictwa,
nie uzasadnia samego faktu objęcia i uznania ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
a służyć ma jedynie do oczywistego utrudnienia innym podmiotom rzetelnej weryfikacji oferty
MatPark. MatPark nie
sprostał obowiązkowi prawidłowego zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem art. 8
ust. 3 ustawy
wykonawca celem prawidłowego zastrzeżenia informacji w ofercie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązany jest, najpóźniej w terminie składania ofert,
wykazać, że te informacje taką tajemnicę stanowią. Na podstawie wszechstronnie
pr
zeanalizowanego materiału dotyczącego postępowania należy stwierdzić, że, MatPark nie
wykazał, aby zastrzeżone informacje o podwykonawcach stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie powołał żadnych dowodów potwierdzających, że
przedmiotowe informa
cje o podwykonawcach zamieszczone w JEDZ stanowią tajemnicę
jego przedsiębiorstwa. Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazał jedynie na ogólnikowe informacje o rzekomo podjętych krokach
mających na celu zachowanie informacji zamieszczonych w dokumentach podwykonawców
jako poufnych.
W uzasadnieniu zastrzeżenia dokumentów podwykonawcy jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, MatPark wskazał, że informacje umożliwiające określenie tych podmiotów
oraz części zamówienia, którą Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom,
stanowią informacje szczególnie istotne dla Wykonawcy i chronione. Ponadto, z tych
informacji utajnionych, wynikają podstawowe informacje co do działań związanych ze
strategią Wykonawcy przyjętą w związku z udziałem w toczącym się postępowaniu.
Zatem w przedstawionych okolicznościach brak informacji stanowił informację samą w sobie.
Należy podkreślić, że Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, aby jakiekolwiek inne
działania zostały rzeczywiście podjęte celem ochrony tajemnicy przedsiębiorcy. Brak
informacji czy informacje te przechowywane są zgodnie z wewnętrznymi procedurami
zapewniającymi ich właściwą i skuteczną ochroną, tj. z zastosowaniem stosownych
zabezpieczeń. Brak również informacji czy tego rodzaju postanowienia o zachowaniu
poufności znajdują się w umowach z pozostałymi osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że Wykonawca nie wykazał,
aby rzeczywiście zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Pomimo
to Zamawiający, niejako bezrefleksyjnie oparł swoją decyzję o niczym nieudowodnione
i gołosłowne twierdzenia wykonawcy, przy badaniu prawidłowości zastrzeżenia części oferty
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem nawet jeśli w ocenie Zamawiającego pewne
informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale nie zostały prawidłowo
zastrze
żone zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy, podlegają one ujawnieniu. Odwołujący powołuje
się także na kwestię ujawnienia przez MatPark danych dotyczących jednego
z podwykonawców. Zgodnie z treścią uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jednym
z podwykonawców ma być firma ,,K. G. Zakład Usługowo - Handlowy Kondor". Tym samym,
MatPark
w sposób wewnętrznie sprzeczny i wbrew zasadom logiki uznaje,
że niektóre podmioty mające realizować zamówienie jako podwykonawca są objęte
tajemnicą, a inne już nie. Powstaje więc w logice Wykonawcy wyłom, albowiem
co do niektórych podwykonawców Wykonawca wskazuje, iż sam fakt współpracy, jak
również formalne jej aspekty, tudzież udzielony do celów postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego potencjał, stanowią informację o znaczeniu gospodarczym,
zaś co do innego podwykonawcy, takiej zasadności nie przyjmuje.
W części utajnienia dotyczącego osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia również nie sposób przyznać im waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje
z wykazu osób obejmujące wykształcenie i doświadczenie kadry nie posiadają dla MatPark
wartości gospodarczej w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK, Wykonawca nie wykazał,
aby wymagane przez Zamawiającego doświadczenie miało charakter specjalistyczny czy
unikalny, co uzasadniałoby tezę, że na rynku może istnieć praktyka ,,agresywnego"
pozyskiwania osób wskazanych w wykazie. Dane te jak wskazał sam MatPark
są dla Odwołującej zapewne znane, z uwagi na fakt, iż najpewniej część osób podanych
w wykazie to pracownicy lub współpracownicy - byli i obecni Odwołującego.
W zdecydowanej większości umów zawarte są klauzule o zakazie konkurencji, które mają
na celu
eliminowanie ryzyka gospodarczego dla Odwołującej. Utrzymywanie tych informacji
jako chronionych przed konkurencją do momentu zapewne rozpoczęcia realizacji prac
nie wpływa na charakter tych informacji w kontekście definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy UZNK. Informacje powyższe, ze swojej istoty są co do zasady jawne
i dost
ępne w domenie publicznej m.in. w publicznych rejestrach branżowych, w dokumentacji
wykonanych projektów, do których dostęp jest możliwy w trybie dostępu do informacji
publicznej. Wykonawca powinien wykazać, że takie ryzyko faktycznie występuje lub
kiedykolwiek dotyczyło jego samego lub choćby jakiegokolwiek innego podmiotu. Wynika
stąd zatem wniosek, że MatPark nie może uzasadniać utajnienia danych personelu
subiektywną obawą o jego nielojalność, gdyż wykonawca działający z należytą starannością
powinien być w stanie przewidzieć i podjąć środki prawem przewidziane dla ochrony
własnych zasobów ludzkich w zakresie ich przejęcia przez inne podmioty.
W podsumowaniu prezentowanego stanowiska Odwołujący podał, że powołanie się
przez MatPark
na użyte przez ustawodawcę sformułowanie w art. 8 ust. 3 ustawy, w którym
akcentuje się obowiązek "wykazania", oznacza zatem coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie
(uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie
"wykazanie" nie może być uznane ogólnikowe uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dlatego samo
uzasadnienie jest elementem jawnym i ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania
przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok KIO
2498/18 z 17 grudnia 2018 r.). Odwołujący wskazał również wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej o sygn. akt. KIO 2314/18 z 23 listopada 2018 r. Jawność i transparentność na
gruncie ustawy
ma zatem na celu umożliwienie innym oferentom dokładne i skrupulatne
zweryfikowanie ofert innych podmiotów biorących udział w postępowaniu.
D
okumenty podwykonawców (jednolite dokumenty dotyczące każdego z podwykonawców)
jak również wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa MatPark, gdyż nie zostały spełnione żadne
okoliczności określone w art. 11 ust. 4 UZNK. Wykonawca w złożonym wraz z ofertą
uzasadnieniu zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał, aby
dokumenty podwykonawcy stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. MatPark również
nieprawidłowo dokonał samego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według wiedzy Odwołującego MatPark nie posiada własnej wiedzy i doświadczenia
konieczn
ego, by spełnić wymogi Zamawiającego do udziału w przedmiotowym
postępowaniu, zatem w całości musi polegać na wiedzy i doświadczeniu podwykonawców.
Odwołujący posiada swą siedzibę w odległości zaledwie kilkunastu kilometrów od MatPark,
a Odwołujący doskonale zna podmioty świadczące tego rodzaju usługi na terenie
południowej Polski, co w konsekwencji sprawia, że specyfika rynku jest mu bardzo dobrze
znana.
Powyższe okoliczności w pełni uzasadniają wątpliwości Odwołującej się co do faktu
czy MatPark
byłby w stanie wykazać się wymaganą przez Zamawiającego wiedzą
i doświadczeniem niezbędnym do udziału w postępowaniu, gdyby nie wykorzystanie
potencjału podwykonawcy, z którym to Odwołujący (w treści dalej łączących Strony umowie)
ma zawarte postanowienia
uniemożliwiające tego rodzaju działanie. Dostęp do tych
informacji powinien być zatem powszechnie dostępny w ramach transparentności
i przejrzystości postępowania. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec okoliczności
przedstawionych wyżej miało jedynie na celu uniemożliwienie innym oferentom weryfikację
spełniania przesłanek uczestnictwa Wykonawcy w postępowaniu oraz ew. ochronę
podwykonawców lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia przed
konsekwencjami prawnymi ich działania niezgodnego z treścią łączących ich z Odwołującą
umów, a nie ochronę know-how Wykonawcy. Stanowi to zatem naruszenie art. 5 kc, które
ma na celu nadużycie prawa podmiotowego sprzecznie z jego społeczno - gospodarczym
przeznaczeniem, przez co zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazane przez
Wykonawcę nie korzysta z ochrony prawnej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.
Izba odrzuciła na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy zarzuty odwołania w zakresie
naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z a art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części dotyczącej podwykonawców,
w szczególności w zakresie zasobów, na których MatPark spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku nad Dunajcem polega. Wymaga odnotowania
w tym miejscu, że zgodnie z art. 192 ust 1 ustawy Izba o oddaleniu lub uwzględnieniu
odwołania orzeka w wyroku, w pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie,
w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań uregulowano w § 30 ust. 1, że skład
orzekający po zamknięciu rozprawy lub posiedzenia wydaje orzeczenie. Tym samym
w wydanym pr
zez skład orzekający Izby orzeczeniu kończącym postępowanie odwoławcze,
muszą zostać zawarte wszystkie rozstrzygnięcia.
Zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy Izba odrzuca o
dwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Natomiast na podstawie
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli
zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący za pismem z dnia 27 maja 2020 roku (przesłane
w dniu 3 czerwca 2020 roku) złożył do Zamawiającego wniosek, wnosząc o ujawnienia
informacji znajdujących się w formularzu oferty i załącznikach przedłożonych przez jednego
z
Oferentów - MATPARK Sp. z o.o. dotyczących: oddania do dyspozycji wykonawcy
zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz zawartych w Jednolitym Europejskim
Dokumencie
Zamówienia. (…). Odwołujący wniósł o natychmiastowe odtajnienie wszelkich
informacji wskazanych w petitum niniejszego
pisma oraz umożliwienie Oferentom wglądu
w ich treść w terminie 3 dni od otrzymania przedmiotowego pisma.
Zamawiający w dniu 4 czerwca 2020 roku, realizując powyższy wniosek Odwołującego,
udostępnił całość dokumentacji postępowania
na platformie zakupowej
, na której
prowadzone jest postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący otrzymał
w tym dniu kopię dokumentacji postępowania bez informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez MatPark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gródku nad Dunajcem (dalej: „MatPark” albo „Przystępujący”). Wymaga również
odnotowania, że jawną całość oferty MatPark Zamawiający zamieścił na platformie
zakupowej, na której prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia w dniu 1 czerwca 2020
roku. Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2020 roku skierowanym do MatPark
poinformował jakie informacje zostały przez Zamawiającego odtajnione, a jakie pozostaję
nieodtajnione.
Pisma składane przez Odwołującego w późniejszym czasie tj. pismo z dnia 6 sierpnia 2020
roku oraz pismo z dnia 30 czerwca 2020 roku zawierają wniosek o udostępnienie
dokumentacji, która była dostępna dla Odwołującego na platformie zakupowej już od dnia
4 czerwca 2020 roku, do której Odwołujący miał dostęp, bowiem składał ofertę
w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Na podstawie wniosku Zamawiający
udostępnił również dokumenty złożone na późniejszym etapie postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego (pozostałą korespondencję z Wykonawcami w części przez nich
niezas
trzeżonej), a nie dostępne na platformie zakupowej oraz protokół postępowania,
co wynika z pisma Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2020 roku.
W ocenie Izby, termin na złożenie odwołania w zakresie wskazanych na wstępie zarzutów
w cz
ęści dotyczącej podwykonawców, w szczególności w zakresie zasobów, na których
MatPark spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku nad Dunajcem
polega
upłynął w dniu 14 czerwca 2020 roku, gdy w odpowiedzi na wniosek Odwołującego
Zamawiający udostępnił jawną całość dokumentacji postępowania. Wymaga podkreślenia,
że Zamawiający zrealizował żądanie Odwołującego, jednocześnie nie wskazując,
że nie zaprzestał badania dokumentów w zakresie objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa
w ofercie MatPark. Zamawiający jednoznacznie w udostępnionym piśmie z dnia 19 maja
2020 roku podał również jakie dokumenty pozostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba
uwzględniła w tym zakresie również stanowisko Zamawiającego uznając je za prawidłowe.
W ocenie Izby podnoszenie zarzutów przez Odwołującego w odniesieniu do danych o jakich
mowa w odwołaniu dotyczących podwykonawców, na tym etapie postępowania, jest
spóźnione. Skierowanie tych zarzutów na rozprawę stanowiłoby nieuprawnione przywrócenie
terminu na wniesienie odwołania, czego Izba czynić nie może.
II.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają
charakter cywilnopraw
ny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki
cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła
art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non
qui negat (na tym c
iąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19
marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi
Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa n
a osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
III.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia
5 października 2020 roku Odpowiedź na odwołanie.
Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 6 października 2020
roku
Pismo procesowe odwołującego.
Izba
uwzględniła stanowisko MatPark zawarte w piśmie z dnia 5 października 2020 roku
Stanowisko przystępującego w sprawie.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
IV.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzgl
ędnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów
podniesionych w odwołaniu i skierowanych do rozpoznania na rozprawie, biorąc
pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione
na rozprawie
oraz dokumentację postępowania stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 ustawy podlegają ocenie w odniesieniu do odwołania,
które zostało wniesione, a nie poszczególnych zarzutów odwołania, natomiast ocena
przesłanek następuję na dzień wniesienia odwołania.
W zakresie
zarzutów naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie ujawnienia informacji z
awartych w treści oferty MatPark w części dotyczącej
wykazu osób skierowanych przez MatPark do realizacji zamówienia (zarzut a), oraz art.
8 ust. 1, 2, 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010; dalej "UZNK" przez uznanie,
że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje te, z uwagi
na ich treść i charakter, nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonej
w UZNK (zarzut b), oraz art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez uznanie,
że dotyczące wykazu osób skierowanych przez MatPark do realizacji zamówienia stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa MatPark nie wykazał wartości gospodarczej informacji ani faktu podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności tych zastrzeżonych informacji (zarzut c) –
Izba zarzuty uznała za niezasadne.
W zakresie powyższych zarzutów Izba ustaliła, że pismem datowanym na dzień 3
kwietnia 2020 roku podpisanym w dniu 15 czerwca
Zamawiający wezwał MatPark w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz art. 87 ust.1 ustawy do złożenia Wykazu osób, bowiem
w ofercie wykonawca takiego wykazu nie złożył. MatPark przedstawił dokumenty do złożenia
których został wezwany i za pismem z dnia 2 lipca 2020 roku pt.: Uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa MatPark przedstawił uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji odnoszących się miedzy innymi złożonego Wykazu osób.
W ocenie Izby
w zakresie podniesionych przez Odwołującego zarzutów naruszenia
wskazanych powyżej przepisów ustawy niezbędne jest odniesienie do kwestii konstrukcji
zarzutów odwołania. Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest
do przedstawienia
w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków
ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami
ustawy.
Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania
– kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty, które poza
wskazaniem
podstawy prawnej muszą również odnosić się do faktycznego uzasadnienia.
Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. W oparciu o treść art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w
sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań
Zamawiającego oraz uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych
czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację oraz treść art. 190 ust. 1 ustaw Odwołujący
podnoszący zarzuty w zakresie czynności czy zaniechań Zamawiającego obowiązany jest
do zbudowania zarzutów przez wskazanie uzasadnienia faktycznego oraz przedstawienia
dowodów na okoliczności przez siebie podnoszone, o ile takie dowodzi (art. 190 ust. 1
ustawy w zw. z art. 1 KC w zw. z art. 6 KC). Po
wyższe wskazuje jednoznacznie,
że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz
zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się
z
e stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, dla których twierdzi,
że takie stanowisko zasługuje na aprobatę, a w określonych przypadkach, w których sam
Odwołujący referuje do dostępności, oczywistości informacji również argumentacja winna
zostać wsparta dowodami.
Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów.
Odw
ołujący kwestionował, że MatPark nie wykazał, że wymagane przez Zamawiającego
wykształcenie i doświadczenie kadry miało charakter specjalistyczny czy unikalny
co powoduje, że nie posiada ono wartości gospodarczej dla MatPark. W ocenie Izby,
w odniesieniu
do przedmiotowej sprawy odwoławczej, nie sposób uznać za zasadne
stwierdzenie Odwołującego sprowadzające się do tego, że jedynie doświadczenie
specjalistyczne czy unikalne mogłoby skutkować istnieniem praktyki „agresywnego”
pozyskiwania osób wskazanych w wykazie osób. Wymaga odnotowania w tym miejscu,
że nie tylko specjalistyczny czy unikatowy rodzaj doświadczenia może być podstawą
ochrony danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz również taki, który jest
powszechny lecz trudny do pozyskania. Od
wołujący w prezentowanym stanowisku
nie odniósł się do tej okoliczności w żaden sposób. Niejednokrotnie posiadane
doświadczenie czy wykształcenie osób wskazanych do realizacji zamówienia, mimo
że powszechne w swej istocie to jest ono trudne do pozyskania z uwagi na okoliczności
gospodarcze, regionalne czy terytorialne
w ramach świadczenia danego przedmiotu
zamówienia i ma, bądź może mieć bardzo realny wpływ na sposób jego świadczenia bądź
realną możliwość jego świadczenia. Wartość określonej kadry pracowników, czy to własnych
danego
wykonawcy czy działających na rzecz wykonawcy w ramach umów
podwykonawstwa oceniana jest w pryzmacie danych sytuacji faktycznych i okoliczności jakie
dotycząc danej sprawy. W tym przypadku Odwołujący, mimo tego, że podał (czyniąc
to za stanowiskiem MatPark przedstawionym w piśmie z dnia 2 lipca 2020 roku), że część
wskazanych osób najpewniej to pracownicy lub współpracownicy Odwołującego nie był
jednakże w stanie tego nawet uprawdopodobnić. Dowodzi to tego, że informacje na temat
osób zawartych w wykazie nie są powszechne, a co najważniejsze w zestawieniu jakie
przedstawił MatPark nie są znane Odwołującemu. Wielokrotnie podkreślał Odwołujący,
że MatPark jest „młodą firmą” tym samym fakt zestawienia osób realizujących w imieniu tego
podmiotu zamówienie, na etapie składania ofert jest okolicznością nową, co potwierdza
jej unikatowość. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że zestawienie danej grupy osób
wskazanych w Wykazie osób, w tej właśnie konfiguracji, nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa MatPark. Potwierdza to również brak jakiegokolwiek
uprawdopodobnienia przez Odwołującego, że informacje te, właśnie w tym zestawieniu, są
powszechnie znane.
Szczególną okolicznością w tym przypadku jest fakt, że jak przyznał
sam MatPark w piśmie z dnia 2 lipca 2020 roku część osób wskazanych w Wykazie osób
pracowało na rzecz Odwołującego, a fakt znajomości ich danych mógłby skutkować
podkupieniem tych osób przez Odwołującego. Znajomość osób wskazanych w Wykazie
osób przez Odwołującego, co twierdzi Odwołujący a czego w żaden sposób nie wykazał, nie
przesądza w ocenie Izby, że dane te nie mogą być chronione. W złożonym piśmie
procesowym Odwołujący ponownie stara się wykazać, że „jeżeli w wykazie zostali wskazani
byli p
racownicy Odwołującego – to Odwołujący ma wiedzę, że pracują oni obecnie
u wykonawcy MatPark i posiada kontakty do tych osób” przy czym w ocenie Izby,
nie podanie tych osób potwierdza, że Odwołujący nie wie jakie osoby zostały wskazane
w Wykazie osób natomiast swoją argumentacje buduje jedynie w oparciu o informacje jakie
uzyskał z pisma MatPark z dnia 2 lipca 2020 roku.
MatPark wskazał na znaczenie gospodarcze poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa związane z ewentualnym zmniejszeniem potencjału osobowego oraz
koniecznością zatrudnienia innych osób po innych stawkach. Okoliczności tej Odwołujący
w żaden sposób nie kwestionował.
W ocenie Izby fakt możliwości zidentyfikowania danych osób w przestrzeni publicznej
nie zmienia tego, że informacje o osobach wskazanych w Wykazie osób w przedstawionej
tam konfiguracji nie mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy dodać w tym
miejscu, że powołując się na dostępność danych informacji w przestrzeni publicznej
Odwołujący nie podaje o jakie źródła informacji mu chodzi, jak również nie podjął próby
podania nawet przykładowo jakichkolwiek nazwisk osób, o których by wiedział. Wszystkie
te twierdzenia są ogólnikowe i nie oparte na żadne skonkretyzowanej argumentacji.
Jednocześnie ponownie należy wskazać, że skoro Odwołujący jak twierdzi zna osoby
wskazane przez MatPark w Wykazie osób to miał on możliwość wskazania tych osób
chociażby przykładowo, czego nie uczynił.
Pełnomocnik MatPark wskazał także na uzasadnienie odwołania, gdzie Odwołujący odnosił
się do koniczności uchylenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem jej zastrzeżenie ma
na celu uniemożliwienie wyciągania wobec osób wskazanych w Wykazie osób konsekwencji
prawnych.
Te okoliczności nie stanowią uzasadnienia konieczności zniesienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Fakt istnienia jakichkolwiek okoliczności spornych pomiędzy Odwołującym
a osobami fizycznymi pozostaje poza właściwością Izby. W tym zakresie za słuszne Izba
uznała stanowisko prezentowane przez MatPark oraz Zamawiającego.
Wyma
ga w ocenie Izby odnotowania w tym miejscu, że we wskazanym przez
Odwołującego w zarzutach odwołania art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
ustawodawca podał, że wykorzystanie lub
ujawnienie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej
k
onkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania
lub ujawniania wyni
kający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało
dokonane
przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący jednakże w swojej argumentacji nie wskazał i nie uargumentował w
jakim zakresie t
en przepis podniósł. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
, do którego to przepisu
nie odwoływał się Odwołujący – przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne
, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności – nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć
dany podmiot w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje
uznać jako poufne. Dlatego tak ważne na etapie budowania zarzutu odwołania jest
wykazanie, że konkretne działania jakich podjęcie czy istnienia zakłada wykonawca
konstru
ujący zarzuty odwołania, a które podjęte zostały dla utrzymania poufności danych
gwarantują bądź nie gwarantują utrzymanie tej poufności. Wymaga również dostrzeżenia, że
wykonawcy składający oferty w postępowaniach są profesjonalistami, od których wymaga się
postępowania z należytą starannością co dostrzegalne jest również w podnoszeniu
argumentacji dotyczącej naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy. Wykonawcy nie działają w
próżni, a obowiązujące regulacje prawne mają również zastosowanie do ich działania.
W
piśmie z dnia 2 lipca 2020 roku MatPark podał w jaki sposób zabezpiecza informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i jakie zasady i sposób ich przechowywania
wprowadził. Nie istnieją żaden ustandaryzowane sposoby ochrony danych, a w przypadku
gdyby b
yły one niewystarczające konieczne jest odniesienie się do nich przez Odwołującego.
W kontekście przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
bowiem o takie zapewne chodziło Odwołującemu, oraz konstrukcji zarzutu odwołania
Odwołujący nie podał w uzasadnieniu podniesionego naruszenia prawa żadnej faktycznej
argumentacji, a mając na uwadze, że sam podał, że są to informacje łatwo dostępne to mógł
argumentację ich dotyczącą podać.
W podsumowaniu Izba wskazuje, że fakt, że zarzut dotyczy naruszenia art. 8 i 96 ust.3
ustawy oraz
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zwalnia w żaden
sposób Odwołującego od budowania zarzutów odwołania z zachowaniem wszystkich
prawidłowości niezbędnych do stwierdzenia faktycznego podniesienie zarzutu. Odwołujący
nie może przerzucać na Izbę konieczności poszukiwania argumentacji w odniesieniu
do wskazanego naruszenia prawa. Izba nie może poszukiwać za wykonawcę argumentacji
jak
również nie może go zastępować w konstruowaniu argumentacji faktycznej
i jednocześnie poddawać jej ocenie. Wymaga przypomnienia, że to czynność lub
zaniechanie Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście podniesionego zarzutu
odwołania i tylko w tym zakresie może być oceniona. Izba podkreśla, że postępowanie
o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym
postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie
realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa
dla
tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu.
Obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające
się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian
natomia
st pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem
istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym
w sobie, a jego
głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie
od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych
ustawą.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
od
woławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
