rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-22
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1943/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
22 września 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcęBudimex Sp
ółka akcyjna z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp
ółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Przedsiębiorstwu Państwowemu „Porty Lotnicze”:
unieważnienie czynności wezwania wykonawcy Budimex Spółka akcyjna do
wyjaśnień dokonanego na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Budimex Spółka akcyjna, unieważnienie aukcji elektronicznej oraz
powtórzenie czynności badania ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty wykonawcy
Budimex Spółka akcyjna,
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex
Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze” na rzecz Budimex
Spółki akcyjnej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..…

……………………..…



Sygn. akt: KIO 1943/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” prowadzi postępowanie
o udziel
enie zamówienia publicznego na „wykonanie w formule projektuj i wybuduj wraz
z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie DK i PPS po zachodniej stronie lotniska
stanowiących zadanie 1., inwestycji pn. Rozbudowa Portu Lotniczego Radom – Sadków” na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 107-260294.
Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący – BUDIMEX S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez skierowanie
do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty w sposób naruszający zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ wyznaczony
trzydniowy termin jest nierealny, czyli niemożliwy do spełnienia przez wykonawcę działającego
w zgodzie ze standardem na
leżytej staranności, przez co Zamawiający nie dał Odwołującemu
możliwości przygotowania i złożenia kompleksowych wyjaśnień ceny, a także Zamawiający
nie wskazał na wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wyrażenia zgody na wniosek Odwołującego z 4 sierpnia 2020 r. o przedłużenie terminu na
złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień ceny Odwołującego, które należy ocenić jako
wystarczające,
ponieważ
adekwatnie
odpowiadają
wezwaniu
Zamawiającego,
w szczególności potwierdzają wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla Odwołującego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy

cena oferty Odwołującego nie ma charakteru rażąco niskiej; Odwołujący złożył wyjaśnienia,
których ocena wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, tymczasem Zamawiający, informując
Odwołującego o powodach odrzucenia oferty, do owych wyjaśnień, w tym złożonych
dowodów, nie odniósł się; podane uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty jest lakoniczne i
ogólnikowe,
5. ewentualnie, naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie skierowania do Odwołującego wezwania w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do wątpliwości Zamawiającego, które
mogły powstać względem informacji i dowodów przedstawionych w wyjaśnieniach ceny
Odwołującego,
6. art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaproszenie
i przeprowadzenie aukcji ele
ktronicznej 12 sierpnia 2020 r., tj. przed upływem terminu na
wniesienie niniejszego odwołania, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego powinna była zostać
przywrócona do postępowania, a Odwołujący powinien mieć możliwość wzięcia udziału w
powtórzonej aukcji elektronicznej,
7. ewentualnie, naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli
powtórzenie aukcji elektronicznej będzie w ocenie Izby niemożliwe, co oznacza, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności aukcji elektronicznej i zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i uznanie wyjaśnień ceny za potwierdzające, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny,
4. ewentualnie, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i skierowania do niego powtórnie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, które mogły powstać
względem informacji i dowodów przedstawionych w wyjaśnieniach ceny Odwołującego,
5. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższych, unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią formularza oferty cena
oferty wynika z kalkulacji, w której udział procentowy został określony przez Zamawiającego:
1. prace projektowe (PW i dokumentacja powykonawcza) 3-5%; 2. roboty ziemne 5-10%;
3. wykonanie nawierzchni betonowej 20-40%; 4. wykonanie nawierzchni bitumicznej 20-40%;
5. kanalizacja teletechniczna 2-7%; 6. kanalizacja i sieci elektryczne 2-
7%; 7. oświetlenie
projektorowe i oznakowanie pionowe 2-7%; 8. kanalizacja deszczowa 10-
20%; 9. pozostałe
roboty 7-9%.
Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
218.626.675,94 zł brutto. Po otwarciu ofert poinformował, że oferty złożyli następujący
wykonawcy: Max Bögl Polska Sp. z o.o. z ceną 245.368.775,56 zł; Odwołujący
z ceną 140.861.721,90 zł; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Drogomex Sp. z o.o. oraz Roboz P. P.
z ceną 162.379.915,47 zł; Korporacja Budowlana
Doraco Sp. z o.o. z ceną 155.017.685,76 zł; Strabag Sp. z o.o. z ceną 186.770.607,06 zł.
Zatem cztery oferty były znacznie poniżej budżetu Zamawiającego, w tym oferta
Odwołującego z ceną o 35,4% poniżej budżetu, a oferta Korporacji Budowlanej Doraco Sp. z
o.o. odstaje o 29,9% od budżetu, Drogomex Sp. z o.o. o 25,7%, Strabag Sp.
z o.o. o 14,6%. Poza ofertą wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. wszystkie oferty były
zbliżone kwotowo. Oferta Odwołującego odbiega tylko o 20,9% od średniej ceny złożonych
ofert.
12 sierpnia 2020 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w związku
z czym ceny ofertowe uległy zmianie.
4 sierpnia 2020 r. o godz. 16 Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym wyznaczył Odwołującemu czas na
odpowiedź na 6 sierpnia 2020 r. o godz. 14:00. Oznacza to, że Zamawiający dał
Odwołującemu 70 godzin na przygotowanie wyjaśnień. Zamawiający nie wskazał na żadne
konkretne elementy ceny ofertowej, które wzbudziły jego wątpliwości, a tylko wskazał, że
spełnia się formalna przesłanka 30% różnicy między ceną oferty a budżetem.
4 sierpnia 2020 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym złożył wniosek o
przedłużenie przedmiotowego terminu do 11 sierpnia 2020 r. godz. 14:00, wskazując:
„informuję, iż wyznaczony przez Zamawiającego termin tj. do dnia 06.08.2020 r. do godz.
14:00 jest niewystarczający na udzielenie przez Wykonawcę rzetelnej odpowiedzi.”
Zamawiający nie odpowiedział na wniosek Odwołującego, co Odwołujący poczytał za
odpowiedź odmowną.
6 sierpnia 2020 r., z daleko posuni
ętej ostrożności, Odwołujący złożył wyjaśnienia ceny oferty
wraz z dowodami, jednocześnie zastrzegając fragment wyjaśnień oraz załączniki jako
tajemnicę przedsiębiorstwa w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

7 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ „lektura ww. wyjaśnień
wraz z załącznikami nie pozwala na stwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska”
i 12 sierpnia
2020 r. przeprowadził aukcję elektroniczną bez udziału Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz odmowa przedłużenia wyznaczonego terminu naruszają art. 90
ust. 1 w zw
. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i ustaleniu ostatecznych cen ofertowych
Zamawiający jest zobowiązany do skierowania wezwania do wyjaśnienia ceny do wszystkich
wykonawców, względem których obowiązek ten powstał na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych, w tym także do Odwołującego, jeśli jego oferta zostanie
przywrócona do postępowania.
Odwołujący zaskarżył czynność wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na fakt, że wyznaczono tylko trzy dni na przygotowanie i złożenie
wyjaśnień, a wezwanie zostało sformułowane w sposób ogólnikowy i sprowadzało się do
przytoczenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający pyta, czy
„oferowana dostawa zostanie zrealizowana w sposób należyty”, co w postępowaniu
dotyczącym robót budowlanych świadczy o niedochowaniu staranności, co tym bardziej
potwierdza ogólny charakter wezwania.
Odwołujący wskazał, że trzy dni robocze nie wystarczą na przygotowanie i złożenie rzetelnych,
kompleksowych wyjaśnień ceny wraz z dowodami i wniósł o wydłużenie tego terminu.
Okoliczność, że Odwołujący złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, nie przesądza
wcale, że termin ten był wystarczający. Odwołujący złożył bowiem wyjaśnienia
z daleko posuniętej ostrożności, wychodząc z założenia wynikającego ze sposobu
sformułowania wezwania, że wezwanie Zamawiającego jest czynnością czysto formalną
mającą źródło w prostym porównaniu ceny z wartością zamówienia, zaś przedstawienie przez
Odwołującego wyjaśnień, w tym dowodów, co do najistotniejszych okoliczności pozwoli
Zamawiającego upewnić się, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, w
szczególności, że ceny zawarte w ofertach innych wykonawców nie były ostateczne wobec
planowanej aukcji.
Zamawiający naruszył w ten sposób art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (Odwołującego), ponieważ wyznaczył mu termin
nierealny, czyli niemożliwy do spełnienia przez ocenianego obiektywnie wykonawcę
działającego w zgodzie ze standardem należytej staranności.

Jak wskazuje się w orzecznictwie (uchwala KIO/KD 18/17), termin wyznaczony na udzielenie
w
yjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być realny,
który w toku normalnych czynności umożliwiałby przeciętnemu wykonawcy przygotować
rzetelne wyjaśnienia wszystkich okoliczności, mających wpływ na wysokość zaoferowanej
przez niego ceny, a następnie przekazać je we właściwej formie, treści i terminie. Niewątpliwie
wykonawca przed złożeniem oferty powinien dokonać z należytą starannością kalkulacji ceny,
nie oznacza to jednak, że powinien dysponować wszystkimi niezbędnymi informacjami oraz
dowodami, które mógłby w sposób techniczny przekazać Zamawiającemu w przypadku
skierowania do niego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nawet jeśli wykonawca dysponuje przygotowanym wcześniej kompletem informacji i
dokumentów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej, może mieć pomimo to trudności, chociażby
z przyczyn organizacyjnych, z ich przekazaniem w ciągu jednego dnia wyznaczonego na
udzielenie wyjaśnień. Tym samym termin jednodniowy należy bez wątpienia uznać za
obiektywnie zbyt krótki. Bez znaczenia przy tym pozostaje, że art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie określa minimalnego terminu, jaki zamawiający powinien
wyznaczyć wykonawcy na udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie. Obowiązek
w
yznaczenia realnego terminu, tj. możliwego do dotrzymania przez wykonawcę działającego
z należytą starannością, wynika z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który
nakazuje przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał, że w obecnych realiach wyznaczenie trzech dni roboczych na
przedłożenie jakiegokolwiek pisma w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego to
zbyt krótki termin, tym bardziej pisma tak skomplikowanego jak wyjaśnienia ceny oferty,
obejmującego informacje, które należy pozyskać z różnych obszarów struktury korporacyjnej
wykonawcy, a także od kontrahentów. Wobec stanu pandemii COVID-19 Odwołujący boryka
się z trudnościami organizacyjnymi, gdyż pracownicy biurowi Odwołującego, odpowiedzialni
za przygotowanie oferty, w dużej mierze pracują zdalnie z domu, część pracowników
przebywa na zwolnieniu lekarskim lub opiekuje się dzieckiem. Poza tym sierpień to miesiąc
urlopowy i nawet przy braku pandemi
i nie można spodziewać się, że wykonawca, do którego
zostaje skierowane wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zdąży je kompleksowo przygotować w trzy dni. Jest przy tym oczywiste, że żaden wykonawca
nie jest zobowiązany do posiadania gotowych wyjaśnień ceny wraz z dowodami jeszcze przed
otrzymaniem wezwania, ponieważ nie może się spodziewać, jakie wątpliwości zostaną
podniesione przez Zamawiającego. Także przygotowanie i złożenie oferty przez wykonawcę,
tym bardziej o rozmiarac
h korporacji Odwołującego, to dzieło zespołowe, wielowątkowe i
skomplikowane.
Relacje
biznesowe,
umowy
ramowe,
doświadczenie,
know-
-how
dotyczące wyceny oferty nie są skupione w rękach jednej osoby, a dowody potrzebne do

wykazania zasadności kalkulacji nie znajdują się w jednym segregatorze. Grupa Budimex
zatrudnia prawie 8 tysięcy osób, współpracuje rocznie z 15 tysiącami kontrahentów i ma
w portfelu ponad 300 kontraktów budowlanych.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby, termin wyznaczony w wezwaniu
ma wpływ na
treść i jakość wyjaśnień, odzwierciedla bowiem spodziewany przez Zamawiającego poziom
szczegółowości. Z uwagi na szczególny tryb prowadzonego postępowania (zaprojektuj
i wybuduj) i złożony charakter przedmiotu zamówienia oraz będący jego konsekwencją
ryczałtowy charakter ceny, Zamawiający wyznaczył Odwołującemu zbyt krótki termin na
złożenie wyjaśnień. W zestawieniu z błędną konstrukcją wezwania oraz pozostawieniem
wykonawcy bez możliwości odniesienia się do jakichkolwiek dokumentów Zamawiającego, na
podstawie których ustalił szacunkową wartość zamówienia, wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego powinny zostać przez Zamawiającego uznane za wystarczające. Wykonawca
powinien polegać na sprecyzowanym zapytaniu od Zamawiającego, który, definiując stopień
szczegółowości zapytania, ustala tym samym narzędzie i sposób pomiaru ceny (wyrok
KIO/UZP 632/10).
Odwołujący podkreślił, że termin wyznaczony przez Zamawiającego jest znacznie krótszy niż
dobra praktyka rynkowa wypracowana w innych, podobnych postępowaniach, np. przez
GDDKiA i PKP (od 7 do 15 dni), a przy tym praktyka na rynku jednoznacznie pokazuje, że ich
wezwania odnoszą się precyzyjnie do konkretnych wątpliwości względem elementów ceny
ofertowej lub określonych rodzajów kosztów, a nie stanowią tylko formalnego wywiązania się
z obowiązku skierowania wezwania, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu.
W zamówieniach publicznych często ocenia się działania wykonawców przez pryzmat
standardu należytej staranności. W ten sam sposób ocenia się działania zamawiającego, które
w niniejszej sprawie nie zostały dokonane z dochowaniem tego standardu, lecz arbitralnie i
tendencyjnie.

W wezwaniu Zamawiający zwrócił się o: „udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny elementów Państwa oferty: np. dokumentu/dokumentów,
z którego Zamawiający będzie mógł w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób
wywnioskować, iż oferowana dostawa zostanie zrealizowana w sposób należyty
i z dochowaniem wszelkiej staranności, lub innych dokumentów, które wskazywały będą na
czynniki, które miały wpływ na cenę w szczególności w zakresie” – dalej przytoczono art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający więc nie wezwał Odwołującego do
przedłożenia „kalkulacji”, czego potem nie zauważył w informacji o odrzuceniu oferty.
Na treść wyjaśnień Odwołującego bezpośredni wpływ miało zatem wezwanie skierowane
przez Zamawiającego, które określiło granice oceny samych wyjaśnień. Przyjęcie, że
Zamawiający ocenił wyjaśnienia przez pryzmat wątpliwości, których nie wskazał

jednoznacznie w wezwaniu, prowadzi do wniosku, że czynności Zamawiającego prowadzone
są w sposób arbitralny i tendencyjny. Odwołujący miał bowiem prawo poznać oczekiwania
Zamawiającego, które miały spełnić wyjaśnienia, przed ich oceną.
Zgodnie z wyrokiem KIO 2224/14 obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień
szczegółowych, umotywowanych oraz przekonujących, że za daną cenę można należycie
wykonać zamówienie. Ocena udzielonych wyjaśnień powinna jednak następować
w granicach z
akreślonych treścią wezwania. Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła,
która można sprowadzić do stwierdzenia „jakie wezwanie, takie wyjaśnienia”. Zasada równego
traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji braku ryzyka faworyzowania
j
ednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego traktowania wykonawców przez
zamawiającego. Zasady jawności i pisemności postępowania, składające się na obowiązek
przejrzystości działań zamawiającego, domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców
oparta
była na jasnych i jednoznacznych wymaganiach. Zatem zakres oczekiwań
zamawiającego
co
do
wyjaśnień
powinien
być
określony
w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak, aby pozwolić wszystkim
wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień
publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. Zamawiający, który odrzuca
ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych na
podstawie oczekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści
wyjaśnień, narusza prawo.
Z taką, krytykowaną w orzecznictwie sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący złożył wyjaśnienia wystarczające i odnoszące się do wszystkich wskazanych
przez Zamawiającego wątpliwości, a zwłaszcza w zakresie wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, działając przy tym
zgodnie ze standardem należytej staranności, i adekwatnie względem wezwania
Zamawiającego, w którym wyznaczono nierealnie krótki termin na sporządzenie odpowiedzi.
W wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający wskazał na swoje wątpliwości co do
poprawności skalkulowania przez Odwołującego ceny ofertowej, odnosząc się wyłącznie do
relacji procentowej pomiędzy ceną Odwołującego a wartością szacunkową zamówienia
(przesłanka formalna). Zamawiający nie wskazał żadnych konkretnych wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia przez Odwołującego za zaoferowaną kwotę.

Okoliczność, że cena oferty Odwołującego zawiera cenę o ponad 30% niższą niż budżet
Zamawiającego wynika z faktu, że Zamawiający nie dochował należytej staranności przy
szacowaniu wartości zamówienia, a również inne prowadzone przez Zamawiającego
postępowania wskazują, że obliczenia wartości szacunkowej były odmienne od cen złożonych
ofert. Zatem różnica procentowa pomiędzy ceną oferty Odwołującego a budżetem

Zamawiającego nie świadczy o rażąco niskiej cenie tej oferty, poza tym całościowa,
ostateczna ocena ofert, w tym ich ewentualne odrzucenie, powinno mieć miejsce po
przeprowadzonej aukcji.
Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że różnicę między budżetem oszacowanym przez
Zamawiającego a ceną oferty Odwołującego tłumaczy przede wszystkim fakt, że kosztorysy
inwestorskie opracowywane są zazwyczaj na podstawie cen podanych w publikacji
SEKOCENBUD, a Odwołujący uzyskuje ceny znacznie niższe, o czym świadczą umowy
ramowe dotyczące materiałów budowalnych, które przedstawiono jako dowody wraz
z wyjaśnieniami.
W wyjaśnieniach Odwołujący przedstawił informacje o wyjątkowo sprzyjających warunkach
wykonywania zamówienia dostępnych dla Odwołującego, odnoszące się do realności poziomu
ceny ofertowej. Opisano doświadczenie i pozycję rynkową Odwołującego jako lidera branży,
co potwierdzono także wyciągiem z danych finansowych, który potwierdza, że Odwołujący
osiąga znaczący zysk w ostatnich latach (na poziomie 393-676 mln zł rocznie),
a więc nie można przypisać mu realizacji zamówień publicznych poniżej kosztów, że
w należyty sposób wywiązuje się z umów, wypracowując przy tym należny zysk. BUDIMEX
S.A. to spółka giełdowa, której przedsięwzięcia podlegają szczególnej kontroli, także
audytorskiej.
Zamawiający nie skonkretyzował w wezwaniu swoich wątpliwości, Odwołujący odniósł się więc
do tych elementów, które sam Zamawiający określił w punkcie 2. formularza oferty jako
kluczowe (najistotniejsze) z punktu widzenia kosztów: wykonanie nawierzchni betonowej
(20-40% ceny ofertowej) oraz wykonanie nawierzchni bitumicznej (20-40% ceny ofertowej).
Odwołujący wskazał, że dysponuje własnymi zasobami – oddziałem usług sprzętowych, który
zawiaduje parkiem maszynowym, laboratorium polowym, mobilną wytwórnią mas
bitumicznych, systemem zakupów opartym o ponad 300 umów ramowych, z których kluczowe
załączono do wyjaśnień jako dowody. Dalej Odwołujący wykazał, jak posiadane zasoby, w
połączeniu z doświadczeniem i pozycją na rynku, pozwalają na współpracę
z podwykonawcami oraz pracownikami własnymi, co przekłada się na możliwość składania
ofert o cenach na poziomie niższym niż inni wykonawcy. Odwołujący przedłożył oferty
handlowe z 2020 r. dotyczące dostawy betonu, ze wskazaniem konkretnych rodzajów betonu
i cen jednostkowych betonu oraz wraz z usługą pompowania i opłatą transportową od trzech
podmiotów. Przedłożone oferty pokazują, że Odwołujący ma korzystne warunki współpracy
z aż trzema podmiotami w zakresie dostawy betonu (najważniejszego materiału w niniejszym
postępowaniu). Zamawiający nie zakwestionował rzetelności i aktualności przedłożonych
ofert, nie zakwestionował wskazanych w wyjaśnieniach cen jednostkowych ani nie wskazał,
czy ewentualnie pojawiły się w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości. Jeśli Zamawiający
potrzebował dodatkowych informacji, np. kalkulacji ilości zużytego betonu, mógł zwrócić się

o dodatkowe wyjaśnienia. Odwołujący przedstawił też dowody dotyczące kosztów związanych
z zakupem cementu, asfaltu, kruszyw drogowych, betonowych, kolejowych, kamienia
hydrotechnicznego oraz galanterii kamiennej drogowej i innych materiałów budowlanych, a
także współpracy w zakresie prac projektowych, które potwierdzają współpracę z wieloma
kluczowymi dostawcami na rynku, warunki tej współpracy, w tym ceny jednostkowe, rabaty itd.
Potwierdzają także, że Odwołujący buduje swoją pozycję na rynku od lat i jako lider branży w
Polsce dysponuje wyjątkowymi warunkami współpracy.
Odwołujący wskazał, w jaki sposób kalkuluje także m.in. koszty pośrednie (koszty
ubezpieczeń, koszty gwarancji bankowych, laboratorium, koszty zarządu), koszty zakupu
materiałów budowlanych, stawkę roboczogodziny pracowników.
Odwołujący przedstawił więc pełne i wystarczające wyjaśnienia, a stanowisko Zamawiającego
jest nieuzasadnione i niezrozumiałe. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Przedstawione wyjaśnienia oceniane w sposób obiektywny i
przedmiotowy potwierdzają rynkowy charakter ceny oferty Odwołującego. Nie zgodził się z
Zamawiającym, że na podstawie informacji potwierdzających m.in. ceny jednostkowe za
kluczowe materiały budowlane, stawki roboczogodziny oraz poziom procentowy kosztów nie
można stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Koszty wyrażone procentowo wymagają tylko przemnożenia przez cenę oferty, by uzyskać
wartość wyrażoną w złotówkach. Zamawiający nie określił, w jaki sposób ta informacja ma
zostać przedstawiona, zatem Odwołujący przedstawił ją tak, jak sam ją rozumie i w jaki sposób
określa we własnej kalkulacji. Tak wygląda na rynku kalkulacja ceny ofertowej, tj. pewne
ogólne wartości przypisywane są do kontraktu na poziomie procentowym, który wynika z
doświadczenia wykonawcy. Stawka roboczogodziny może być porównana ze stawkami
prezentowanymi
w SEKOCENBUD lub w wyjaśnieniach składanych przez wykonawców w tym
i innych postępowaniach, a także przeanalizowana pod kątem zgodności z przepisami o
minimalnym wynagrodzeniu. Dla osób doświadczonych w dużych przetargach na roboty
budowlane są to więc dane bardzo konkretne, które pozwalają na ocenę możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia po cenie ofertowej.
Pozycje formularza cenowego Odwołującego wykonanie nawierzchni betonowej
i bitumicznej sumują się do kwoty 70.114.549,80 zł, tj. 61% ceny ofertowej. Wraz
z wyjaśnieniami Odwołujący złożył liczne dowody na poziom cen jednostkowych, także
materiałów budowlanych. Zamawiający wskazuje, że te informacje nie odnoszą się do ceny
oferty, co jest nieprawdą. Wystarczy, że Zamawiający porówna ceny jednostkowe wykazane
przez Odwołującego do cen, na podstawie których szacował wartość zamówienia, np.
publikowanych przez SEKCENBUD. Zamawiający, dysponując kalkulacją własną wraz

z przewidywanym wolumenem zużytych materiałów jest w stanie potwierdzić realność ceny
oferty Odwołującego na podstawie przedłożonych informacji.

Zamawiający wskazał w informacji o odrzuceniu oferty jedynie, że wykonawca nie wskazał
wpływu tych elementów na cenę oferty. W ocenie Odwołującego wpływ ten jest oczywisty,
gdyż potwierdzono, jakie koszty i na jakim poziomie uwzględnia globalna cena ofertowa. Jeśli
Zamawiający wymagał wyjaśnienia informacji przestawionych w wyjaśnieniach, miał pełne
prawo skierować do Odwołującego kolejne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Odwołujący wykazał więc, że uwzględnił wszystkie koszty realizacji
zamówienia
w
cenie
ofertowej
oraz
pokazał
konkretnie
ten
poziom
w wyjaśnieniach, a Zamawiający nie sformułował względem tych cen jednostkowych, stawek
czy poziomów procentowych żadnych wątpliwości.
Odwołujący przedłożył także umowę z biurem projektowym, na zasoby którego powołał się
w ofercie, gdzie podmiot ten w odniesieniu do niniejszego postępowania, za ryczałtową kwotę,
zobowiązał się do współpracy z Odwołującym w zakresie prac projektowych objętych
przetargiem. Odwołujący wskazał, że biuro projektowe sporządziło dla niego szczegółowe
przedmiary w zakresie wszystkich branż objętych przedmiotem zamówienia, na podstawie
których Odwołujący sporządził „przemyślaną i konkurencyjną wycenę”. Zamawiający nie
wskazał na żadne wątpliwości także i w tym zakresie.
Wobec treści wezwania Odwołujący uznał, że wystarczające będzie wykazanie, że posiada
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia oraz potwierdzenie, że posiada
preferency
jne warunki dostępu do kluczowych materiałów budowalnych, a zawarcie umów
ramowych z największymi dostawcami materiałów budowalnych w kraju potwierdza, że
Odwołujący ma wyjątkowo sprzyjające warunki nabycia materiałów budowlanych.
Odwołujący nie mógł na podstawie pierwotnego wezwania domyślić się poziomu
szczegółowości i rodzaju informacji żądanych przez Zamawiającego.
Potwierdza to, że Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień nie z punktu widzenia treści
wezwania oraz treści art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz oczekiwań
niewyrażonych w wezwaniu. Ta czynność w postępowaniu nie może się ostać, gdyż narusza
zasadę równego traktowania wykonawców i prowadzi do arbitralnego, tendencyjnego
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji do
nieprawidłowej oceny wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego. Natomiast obciążenie
wykonawcy obowiązkiem wykazania prawidłowości ceny nie zwalnia Zamawiającego
z konieczności uzasadnienia, z jakich powodów i na jakich podstawach uznał wyjaśnienia za
niewystarczające.
Okoliczności przedstawione w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty nie uprawniają do
tezy, że Odwołujący zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

a zestawienie argumentacji Zamawiającego z treścią złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień wskazuje, że podniesione przez Zamawiającego wątpliwości są niezasadne i nie
mogą świadczyć o zaniżeniu ceny ofertowej Odwołującego.
Na formę, treść i szczegółowość wyjaśnień oraz dowodów wpłynął termin wyznaczony na ich
przygotowanie i to z tego punktu widzenia należy ocenić wyjaśnienia Odwołującego jako
wystarczające.
Zamawiający naruszył więc art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ
Odwołujący, którego oferta została odrzucona, powinien zostać w należyty sposób
poinformowany o powodach odrzucenia oferty. Uzasadnienie Zamawiającego, który nie
przedstawił w zasadzie żadnych wątpliwości co do rzetelności złożonych wyjaśnień i nie zadał
sobie trudu porównania np. cen jednostkowych materiałów budowlanych względem własnego
kosztorysu, nie pozwala Odwołującemu na poznanie powodów odrzucenia jego oferty, a więc
czynność ta była nieprawidłowa.
Prowadzenie postępowania wymaga m.in. stosowania się do zasady przejrzystości z art. 7
ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Oznacza to, że na Zamawiającym ciążą m.in.
obowiązki uzasadniania dokonywanych przez niego czynności podejmowanych
w postępowaniu, skoro wykonawcom, w określonych w ustawie przypadkach, przysługują
środki ochrony prawnej. Żeby Odwołujący mógł w należyty sposób skorzystać z prawa do
odwołania, powinien uzyskać należyte uzasadnienie odrzucenia oferty, szczegółowo
referujące do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny.

Jako ewentualny Odwołujący postawił zarzut zaniechania skierowania do niego kolejnego,
bardziej szczegółowego wezwania w zakresie wątpliwości Zamawiającego co do
prawidłowości całości ceny ofertowej, przez pryzmat pierwszych wyjaśnień. Przepis art. 90 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji
w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Na możliwość kilkukrotnego wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty,
wskazuje również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych: „nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo,
aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem
opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie
współpracuje i nie udziela wyjaśnień)” (wyrok KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15).
Stanowisko to potwierdził też Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku
z 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10) jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do

ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia
zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną”.
Z uwagi na szeroki, ogólnikowy charakter wezwania, również wyjaśnienia Odwołującego mogą
podlegać dalszemu doprecyzowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie: zamawiający może
sformułować wezwanie do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i
zadać wykonawcy pytania dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na
cenę oferty, co z pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie
zamawiającemu – ich ocenę. Jednocześnie jednak zamawiający nie ma obowiązku zawierać
w wezwaniu do wykonawcy takich szczegółowych pytań odnoszących się do ceny jego oferty,
gdyż z żadnego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek taki nie wynika.
Zamawiający może zatem ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jednakże powinien wówczas liczyć się z tym, że
wykonawca może nie uznawać za istotne tych samych kosztów, czy okoliczności, które uznaje
za
istotne
zamawiający
i
w
konsekwencji
jego
wyjaśnienia
w zakresie określonych informacji mogą nie być dla zamawiającego wystarczające. Jest to
sytuacja, która w konkretnych okolicznościach faktycznych, może uzasadniać ponowne
wezwanie
wykonawcy do wyjaśnień ze wskazaniem tym razem, co konkretnie budzi
wątpliwości zamawiającego (wyrok KIO 1056/20).

Odwołujący wskazał, że dokonywanie przez Zamawiającego kolejnych czynności
w postępowaniu w sytuacji, gdy czynności zaskarżone odwołaniem były podstawą do
dokonania kolejnych takich czynności, a zatem w dalszym ciągu wywierają skutki prawne, nie
ma znaczenia dla możliwości rozpoznania odwołania. Aukcja bez udziału wykonawcy, którego
oferta została niesłusznie odrzucona, jest przeprowadzona niezgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych i narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z wyrokiem TSUE z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-
324/14, jeżeli oferent przedstawia
dopuszczalną ofertę i spełnia w związku z tym kryteria wskazane w ogłoszeniu
o zamówieniu, instytucja zamawiająca, zgodnie z ark 54 ust. 4 dyrektywy 2004/18, ma
zapewnić, że ten oferent może, stosownie do okoliczności, skorzystać z przysługującego mu
prawa do udziału w aukcji elektronicznej. W rezultacie, jeżeli taki oferent nie został zaproszony
do udziału w rzeczonej aukcji, to, zasady równego traktowania i niedyskryminacji wyrażone w
art
2
dyrektywy
2004/18
nakazują
instytucji
zamawiającej
unieważnienie
i powtórzenie takiej aukcji. Nie można więc a priori wykluczyć, że wykonawca niedopuszczony
do udziału w aukcji elektronicznej przedstawiłby najkorzystniejszą ofertę, tak, że błąd
popełniony przez instytucję zamawiającą pociąga za sobą konieczność unieważnienia i
powtórzenia aukcji.

W niniejszej sprawie aukcja p
owinna zostać powtórzona również z uwagi na nieprawidłowy
krąg zaproszonych wykonawców, tj. niezaproszenie Odwołującego, którego oferta powinna
zostać przywrócona do postępowania.

Jednakże z uwagi na niejednolite orzecznictwo i poglądy doktryny, które w niektórych
sytuacjach uznają aukcję elektroniczną za czynność niepowtarzalną, w przypadku
nieuwzględnienia żądania dotyczącego powtórzenia aukcji elektronicznej, Odwołujący
wskazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i wniósł o
jego unieważnienie. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną naruszając dobrą
praktykę wśród zamawiających, tj. nie czekając na upływ terminu na wniesienie odwołania na
czynność odrzucenia oferty Odwołującego.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do wad uniemożliwiających
zawarcie umowy, m.in. art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wskazuje
przesłanki unieważnienia umowy przez sąd na wniosek Prezesa UZP, tj. dokonanie przez
zamawiającego
czynności
lub
zaniechania
dokonania
czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W
tym przypadku naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych ma istotny wpływ na wynik
postępowania. Wada postępowania polega na przeprowadzeniu aukcji elektronicznej bez
udziału Odwołującego, którego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie powinna podlegać
odrzuceniu, a zatem Odwołujący powinien uzyskać szansę na uzyskanie zamówienia. W ten
sposób Zamawiający złamałby art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z
którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Wada w postaci niezasadnego odrzucen
ia oferty Odwołującego i niezaproszenia go
do udziału w aukcji przekłada się automatycznie na wadę w wyborze oferty najkorzystniejszej,
ponieważ
wybór
oferty
został
dokonany
niezgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli Izba uzna, że nie istnieje możliwość
powtórzenia aukcji elektronicznej, wówczas tylko unieważnienie postępowania zapewni, że
umowa zawarta w wyniku niniejszego postępowania nie będzie podlegała unieważnieniu.

II Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości oraz
o
przyznanie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów
postępowania w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający wskazał, że zestawienie cen ofertowych przedstawiało się następująco: Max
Bögl Polska Sp. z o.o. 245 368 775,56 zł; Odwołujący 140 861 721,90 zł; wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielnie zamówienia Drogomex Sp. z o.o. oraz Roboz P. P. 162 379 915,47
zł; Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. 155 017 685,76 zł; Strabag Sp. z o.o. 186 770
607,06
zł.
Zatem
oferta
Odwołującego
zawierała
najniższą
cenę
i była o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Odwołujący został więc wezwany
d
o złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych. W wezwaniu tym Zamawiający zwrócił się z prośbą
o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów
oferty, np. d
okumentu/dokumentów, z którego Zamawiający będzie mógł w jednoznaczny
i niebudzący wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowane świadczenie (w treści wezwania
omyłkowo użyto słowa „dostawa”, co nie mogło i nie powinno było wywołać po stronie
Odwołującego jakichkolwiek wątpliwości co do przedmiotu wezwania) zostanie zrealizowane
w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności, lub innych dokumentów, które
wskazywały
będą
na
czynniki,
które
miały
wpływ
na
cenę,
w szczególności w zakresie wskazanych w wezwaniu czynników. Zamawiający wyznaczył
Odwołującemu 3-dniowy termin (70 godzin) na przedstawienie wyjaśnień. Złożony
w międzyczasie wniosek Odwołującego o przedłużenie przedmiotowego terminu nie został
przez Zamawiającego uwzględniony.
Odwołujący, pismem z 6 sierpnia 2020 r., złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami.
Zamawiający przeprowadził ich analizę i w rezultacie przyjął, że w zaistniałych okolicznościach
był zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pr
awo zamówień publicznych, co skutkowało podjęciem przezeń czynności odrzucenia oferty
Odwołującego 7 sierpnia 2020 r.
Odwołanie wniesione przez Odwołującego wobec m.in. tej czynności nie zasługuje na
uwzględnienie i winno być oddalone, nie doszło bowiem do naruszenia przepisów wskazanych
w odwołaniu, a Zamawiający miał bezspornie obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Żaden zarzut odwołania
nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym i prawnym sprawy.
Co do wyznaczenia
rzekomo zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień i niewskazania
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, a także odmowy przedłużenia tego
terminu
– Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby termin
wyznaczony na złożenie wyjaśnień był zbyt krótki i niemożliwy do spełnienia dla wykonawcy

działającego z należytą starannością. Termin ten był realny i umożliwiał Odwołującemu
przygotowanie rzetelnych wyjaśnień oraz przedłożenie wymaganych prawem dowodów. To
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ustala terminy składania wyjaśnień w oparciu
o art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy nie określają minimalnego czasu, jaki
winien być wyznaczony wykonawcy – przyjmuje się, że winien on być realny, tj. taki, który w
toku normalnych czynności umożliwiałby przeciętnemu wykonawcy rzetelne wyjaśnienie
wszystkich okoliczności mających wpływ na cenę, jak i przekazanie ich we właściwej formie,
treści i terminie.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący już w dacie składania ofert, tj. 31 lipca 2020 r., musiał
dysponować sposobem kalkulacji ceny oferty. Cena zaoferowana nie mogła być bowiem
dowolna, a winna była stanowić rezultat jej wyliczenia. Niewątpliwie obliczenie ceny – skoro
dokonywał go profesjonalista – musiało nastąpić w oparciu o określone dane (np. ceny
materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia), podparte określoną dokumentacją.
W konsekwencji nieuprawnione jest tworzenie przez Odwołującego wrażenia, jakoby złożenie
wyjaśnień na wezwanie w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w tych
okolicznościach wymagało podejmowania czynności, zbierania danych i dokumentów niejako
od początku. Odwołujący na 3 dni przed otrzymaniem wezwania złożył ofertę, zatem musiał
dysponować wszelkimi niezbędnymi w tym zakresie dowodami. Świadczą o tym dokumenty
złożone wraz z wyjaśnieniami. Z tego powodu okoliczności podnoszone przez Odwołującego
w postaci dużych rozmiarów korporacji Odwołującego, skomplikowanego, wielowątkowego
dzieła, jakim jest kalkulacja oferty, tego, że dowody potrzebne do wykazania zasadności
kalkulacji nie znajdują się jednym segregatorze, a także tego, że dane nie były skupione
w rękach jednej osoby, nie uzasadniają komentowanego zarzutu. Kalkulacja ceny oferty
musiała zostać bowiem dokonana w niedalekim czasie przed otrzymaniem wezwania od
Zamawiającego. Dodatkowo, obecne realia obrotu gospodarczego pokazują, że wiele
czynności, w tym sporządzanie ofert cenowych, nie jest dokonywanych w formie pisemnej,
lecz elektronicznej.
Zatem w ocenie Zamawiającego wyznaczony termin był terminem wystarczającym do
zebrania wszystkich dowodów i opisania sposobu kalkulacji oferty Odwołującego
i
nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że w czasie otwartym na złożenie wyjaśnień
ma miejsce proces pozys
kiwania danych od kontrahentów, gdyż informacje te winny być
dostępne Odwołującemu na etapie przed złożeniem oferty – kalkulowania ceny.
W przeciwnym razie należałoby przyjąć, że oferta jest konstruowana w oparciu o pewne
założenia, które są następczo weryfikowane w oparciu o dane od kontrahentów, co byłoby
niedopuszczalne.
P
rzeważająca część argumentacji zawartej w wyjaśnieniach nie była dostosowana do
prowadzonego p
ostępowania, a miała uniwersalny, ogólny charakter, jedynie na stronach

7-8 oraz 13-
14 złożonych wyjaśnień Odwołujący nawiązał wprost do postępowania. Pozostała
część wyjaśnień odnosi się do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (s. 1-6), ogólnych
informacji o Odwołującym, jego pozycji rynkowej, osiąganych wynikach finansowych itd.
Oznacza to, że Odwołujący nie wykorzystał w ogóle czasu, jaki mu został wyznaczony, na
przygotowanie
w
yjaśnień
(skoro
przeważająca
część
w
yjaśnień
stanowi
z dużą dozą prawdopodobieństwa fragmenty ogólnych wyjaśnień składanych w innych
postępowaniach). W ocenie Zamawiającego przygotowanie wyjaśnień w zaprezentowanym
przez Odwołującego kształcie nie mogło zająć 3 dni roboczych.
Nie zasługują przy tym na uwzględnienie okoliczności podnoszone przez Odwołującego, które
jakoby uniemożliwiły mu rzetelne uczynienie zadość wykonaniu wezwania. Odwołujący jest
profesjonalistą i jego obowiązkiem było takie zorganizowanie pracy, aby można było uczynić
zadość żądaniu w wyznaczonym terminie. Z tego powodu chociażby sezon urlopowy nie może
być uznany za nadzwyczajną okoliczność, której nie można było zapobiec ani której nie można
było przewidzieć. W tożsamy sposób ocenić należy skomplikowany charakter wyjaśnień,
konieczność pozyskiwania informacji z różnych obszarów struktury korporacyjnej, pandemię i
jej skutk
i w postaci pracy zdalnej pracowników czy zwolnień lekarskich. Sama oferta była
również składana w okresie wakacyjnym (3 dni przed otrzymaniem wezwania do złożenia
wyjaśnień), a zatem ww. okoliczności nie ograniczyły Odwołującego w uczestniczeniu w
p
ostępowaniu.
Przywołana uchwała KIO KIO/KD 18/17 dotyczyła jednodniowego terminu, podczas gdy
w
niniejszej sprawie termin był trzy razy dłuższy. Także przywołane przez Odwołującego
przykłady terminów w innych postępowaniach nie mogą uzasadniać tezy, że tylko takie terminy
m
ogą być uznane za wystarczające i realne, bowiem wahają się od 7 dni do 19 dni oraz były
związane zazwyczaj z konkretnymi wątpliwościami zamawiającego, których Zamawiający w
niniejszych okolicznościach nie miał obowiązku wskazywać wobec brzmienia art. 90 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie był zobligowany do uwzględnienia wniosku Odwołującego o przedłużenie
terminu na złożenie wyjaśnień, a pierwotnie wyznaczony termin był wystarczający do
uczynienia zadość wezwaniu. Zatem nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Także od momentu otwarcia ofert i opublikowania informacji w tym przedmiocie na stronie
internetowej Zamawiającego Odwołujący powinien był mieć świadomość i spodziewać się
możliwości otrzymania w każdej chwili wezwania w trybie art. 90 ust. 1a w zw. z ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odwołujący mógł bowiem porównać ceny ofert złożonych w
p
ostępowaniu z kwotą, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i
ustalić, że zachodzi ponad 30% różnicy między tą kwotą a ceną jego oferty. Tym samym

wyznaczony przez Zamawiającego termin nie może być używany przez Odwołującego jako
argument uzasadniający ogólną treść złożonych wyjaśnień.
Zamawiający nie zgodził się też, że był zobligowany do wskazania konkretnych wątpliwości w
sytuacji, gdy obowiązek zastosowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny miał źródło
w art. 90 ust.
1a ustawy Prawo zamówień publicznych, a Zamawiający zobowiązany był
wezwać Odwołującego nawet bez powstania po jego stronie konkretnych wątpliwości.
W przypadku wystąpienia przesłanki z art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
wątpliwości te powstają niejako ex lege. Wobec powyższego zasada „jakie wezwanie, takie
wyjaśnienie” nie powinna być w tych okolicznościach w ogóle rozważana.
Celem wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych
jest uzyskanie inform
acji o cenotwórczych składnikach oferty. Rolą wykonawcy jest zatem
przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to,
że wykonawca mógł zaoferować taką, a nie inną cenę. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien
zatem wyj
aśnić składniki ceny i czynniki oraz okoliczności faktyczne pozwalające na
zaoferowanie jej na proponowanym poziomie.
Odwołujący twierdzi, że treść wyjaśnień wyznaczyła mu treść wezwania i że przy takim
brzmieniu wezwania nie wiedział, co w istocie winno być wyjaśniane. W odwołaniu podkreślił
również, że Zamawiający nie zażądał „przedłożenia kalkulacji”. W ocenie Zamawiającego
żądanie przedstawienia „kalkulacji” (użycie dokładnie tego sformułowania) nie musiało być
zawarte w wezwaniu, bowiem oczywista i znana wykonawcom jest funkcja wezwania z art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych – oczywiste jest, że celem wezwania wystosowywanego
w tym trybie jest uzyskanie informacji o sposobie kalkulacji ceny, tj. uzyskanie kalkulacji. W
rezultacie
nawet gdy wezwanie odwołuje się jedynie do treści art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych
(i nie używa wprost słowa „kalkulacja”), na wykonawcy ciąży obowiązek
przedstawienia kalkulacji (co wynika także z ciążącego na wykonawcach obowiązku
dowodowego
– obalenia domniemania rażąco niskiej ceny oferty). Jak można by inaczej
rozumieć charakter wezwania z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli nie w
sposób implikujący obowiązek przedstawienia kalkulacji. Niezależnie od tego wykładnia
językowa wezwania Zamawiającego nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał
od Odwołującego przedstawienia kalkulacji – skoro w wezwaniu została wyartykułowana
prośba o „udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny
elementów Państwa oferty”. Odwołujący był zobowiązany odnieść się do sposobu kalkulacji
oferty ponad
to, co wskazał w formularzu ofertowym. Skoro Zamawiający uzyskał od
Odwołującego
rozbicie
ogólnej
ceny
na
poszczególne
elementy
wskazane
w formularzu ofertowym, to oczywiste jest, że Odwołujący winien przedstawić sposób ich
kalkulacji. Fakt wystosowania
wezwania o charakterze ogólnego, otwartego pytania, nie
zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania

czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały. Już sam fakt wezwania Odwołującego
oznacza, że powinien on przedstawić wszelkie informacje dotyczące okoliczności, które
uzasadniały obniżenie ceny, jak też przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny łub
kosztu. Wskazanie przez Zamawiającego podstawy prawnej wezwania również stanowiło dla
Odwołującego wskazówkę co do zakresu i sposobu przedstawienia wyjaśnień. Zawarte
w art. 90 u
st. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowania „zwraca się o udzielenie
wyj
aśnień, w tym złożenie dowodów” wskazuje, iż dowody traktowane są jako element
wyjaśnień wykonawcy. Tym samym do obowiązków wykonawcy należy przedstawienie
pisemnych wyjaśnień, zarówno w postaci uzasadnienia zastosowanej ceny, jak
i
przedstawienia odpowiednich dowodów, wykazujących prawidłowość tych wyjaśnień.
Nie może się ostać także zarzut dotyczący niewskazania przez Zamawiającego konkretnych
wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Zamawiający nie miał możliwości
zadania bardziej skonkretyzowanego zapytania, nie znał bowiem składników cenowych oferty.
Jednocześnie nie sposób uznać, że Zamawiający mógł samodzielnie uznać, że rozbieżność
pomiędzy
ceną
oferty
Odwołującego
a
wartością
zamówienia
wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, która to okoliczność jako jedyna
wyłączałaby obowiązek wystosowania wezwania. Zamawiający nie był zatem uprawniony do
odstąpienia od wezwania Odwołującego w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Co do
zarzutu nieprawidłowej oceny wyjaśnień Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
lakoniczne
go i ogólnikowego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Zamawiający
wskazał, że powstanie stanu objętego hipotezą art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych
spowodowało powstanie domniemania rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego
– i to Odwołujący miał obowiązek obalenia tego domniemania. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
T
wierdzenia Odwołującego dotyczące nieprawidłowego ustalenia wartości zamówienia są
nieuzasadnione i nie udowodnione oraz
obojętne dla istnienia po stronie Odwołującego
obowiązku wykazania prawidłowości skonstruowania ceny oferty. Zamawiający w sposób
prawidłowy określił wartość zamówienia.
O
gólnego charakteru treści wyjaśnień nie mogła determinować treść wezwania, bowiem
wskazywało ono na konieczność wyliczenia ceny oferty, a Zamawiający nie musiał
konkretnych okoliczności wskazywać. Odwołujący miał obowiązek udowodnienia, że cena nie
jest rażąco niska. Tymczasem wyjaśnienia zostały sformułowane w sposób bardzo ogólny
(twierdzenia dotyczące doświadczenia i pozycji rynkowej Odwołującego, informacje
o osiąganym zysku, informacje o dysponowaniu własnymi zasobami). Odwołujący powołał się

na czynniki, które nie przekładają się w sposób konkretny na cenę zaoferowaną
w p
ostępowaniu i nie wyjaśnił, jak miałyby się one przekładać. Brak było podstaw do uznania
ich za wystarczające (mimo zawarcia wyjaśnień na 15 stronach, w istocie jedynie dwie strony
odnosiły się do prowadzonego postępowania). Zamawiający nie zgodził się z tym, że
Odwołujący przedstawił dostępne dla siebie wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia, a żadne z okoliczności nie zostały odniesione do realiów konkretnego
zamówienia i wysokości ceny zaoferowanej w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił ani
wyjaśnień, ani kalkulacji, które uzasadniałyby zaoferowaną cenę, nie wyjaśnił, jakie konkretne
okoliczności związane z realizacją umowy rzutują na jej wysokość. Zamiast tego zawarł ogólne
twierdzenia dotyczące jego doświadczenia i zasobów. W części pisma objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa nie odniósł się w żaden sposób do wpływu określonych elementów na cenę
oferty.
Odwołujący jedynie na stronach 13-14 odniósł się do ceny zaoferowanej w postępowaniu.
Część wyjaśnień zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa nie wskazuje odpowiedzi na
pytanie, jak kszt
ałtowały się pozostałe wartości, a podane przez Odwołującego wartości nie
wyczerpują całej kwoty oferty. Nie zostały przedstawione jakiekolwiek dodatkowe informacje
w tym zakresie, chociażby, ilu pracowników będzie pracować, w jakim zakresie etc. Nie można
uznać dowodów załączonych do wyjaśnień jako wystarczających, gdyż nie dostarczyły one
Zamawiającemu konkretnych informacji.
Nie można uznać, że załączone „dowody” stanowiły dowody kosztów związanych z zakupem
cementu, asfaltu, kruszyw drogowych, betonowych, kolejowych, kamienia hydrotechnicznego
oraz galanterii kamiennej drogowej i innych materiałów budowlanych, a także współpracy
w zakresie prac projektowych. Dowody te łącznie oceniane nie miały wyjaśniającego
i udowadniającego waloru. Ocena dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa,
a w
yjaśnień nie można było uznać za wystarczające i poparte odpowiednimi dowodami.
Wbrew twier
dzeniom Odwołującego wyjaśnienia nie zawierały szczegółowych informacji,
w tym
nie zawierały udowodnionych informacji w zakresie m.in. cen jednostkowych za
kluczowe materiały budowlane. Wskazanie przez Odwołującego samej stawki roboczogodziny
bez przyjęcia i wykazania pozostałych założeń nie może być uznane za wystarczające.
Wskazanie
poziomu
procentowego
kosztów
także
nie
może
świadczyć
o udzieleniu rzetelnej odpowiedzi w zakresie tego, czy cena jest prawidłowo skonstruowana.
Uzyskanie przez Zamawiającego wiedzy o ogólnej kwocie, bez szczegółowych twierdzeń
dotyczących elementów, na jakie ta kwota się składa, nie może być uznane za rzetelne
wyjaśnienie ceny.
U
zasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty zawiera powody odrzucenia oferty
w sposób wymagany art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Celem przepisu
jest
zapewnienie
wykonawcom
informacji
o
przyczynach
odrzucenia
oferty,

a
Zamawiający uczynił zadość temu obowiązkowi i przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne odrzucenia ofe
rty w sposób uwzględniający wymagania z art. 92 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazując wyraźnie, że pismo wraz z załącznikami nie zawiera
wyjaśnień ani kalkulacji, które uzasadniałyby zaoferowaną cenę za realizację przedmiotu
zamówienia (co jest zgodne ze stanem faktycznym), jak i że nie zostało wyjaśnione, jakie
konkretne okoliczności faktyczne i prawne związane z realizacją umowy rzutują na wysokość
zaoferowanej ceny
, a także, że Odwołujący zawarł w piśmie jedynie ogólnikowe stwierdzenie,
jak np. że przedstawiona przez niego oferta uwzględnia wszystkie wymagania określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz że jest w pełni przygotowany do realizacji
zadania,
w
sposób ogólny powoływał się m.in. na bogate doświadczenie
w realizacji tego r
odzaju zamówień i dobre warunki współpracy z kooperantami. Zamawiający
poinformował
zatem
Odwołującego
w
sposób
należyty
i
jednoznaczny
o powodach odrzucenia jego oferty oraz
przedstawił zastrzeżenia co do rzetelności złożonych
wyjaśnień po uprzedniej ich analizie.

Zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut dotyczący zaniechania
skierowania do Odwołującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień. Możliwość
ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień pojawia się bowiem dopiero
w sytua
cji, w której pierwotnie złożone wezwania są konkretne, dostarczają niezbędnych
informacji, niemniej wymagają doprecyzowania w odniesieniu do pewnych zagadnień (na ich
tl
e powstają wątpliwości). Tymczasem w niniejszym przypadku wyjaśnienia nie dostarczyły
informacji wymagających doprecyzowania, bowiem w ogóle ich nie dostarczyły.

Co do zarzutów dotyczących zaproszenia i przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz
zaniechania
unieważnienia postępowania Zamawiający stwierdził, że w zaistniałych
okolicznościach, brak jest podstaw do przyjęcia, że naruszył jakikolwiek przepis ustawy Prawo
zamówień publicznych zapraszając pozostałych wykonawców do wzięcia udziału
w aukcji elektronicznej i przeprowadzając aukcję. Odwołujący nie mógł zostać zaproszony do
wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, bowiem jego oferta podlegała odrzuceniu. Poza tym
konieczność ewentualnego powtórzenia aukcji elektronicznej nie mogłaby być podstawą do
unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

III Stanowisko Przystępującego

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.

Przystępujący stwierdził, iż Odwołujący niesłusznie dopatruje się wady wezwania w postaci
braku stwierdzenia o kalkulacji, a potem wady uzasadnienia odrzucenia poprzez wskazanie
tej kalkulacji. Są bowiem różne metody wykazania poprawności ceny i Zamawiający nie
powinien wzywać tylko do jednej z nich, jednak wskazanie na brak kalkulacji też jest
prawidłową metodą oceny wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że przedstawił koszty 61% ceny,
co oznacza, że nie przedstawił prawie 40% tych kosztów. Także Zamawiający wskazuje brak
liczb, czyli jedynego sposobu, w jaki można wykazać obliczenie ceny. Gdyby Odwołujący
przedstawił oferty podwykonawców, których suma zamyka się w kwocie oferty, również byłoby
to prawidłowe wykazanie poprawności ceny.
Przystępujący podkreślił, że to Odwołujący musiał wykazać brak znamion rażąco niskiej ceny.
Jeśli Zamawiający ma wątpliwości co do całości oferty, wzywa do wyjaśnienia całości i nie
musi wskazywać na konkretne elementy, jak wtedy, gdy odnosi się do istotnej części, wiadomo
bowiem, o którą część się dopytuje. Zamawiający zachował się poprawnie domagając się od
Odwołującego wyjaśnień.
Co do zarzutu, że Zamawiający powinien był dopytać Odwołującego, Przystępujący zauważył,
że orzecznictwo koncentruje się na tym, że zamawiający ma prawo dopytać, ale nie uznaje
tego za obowiązek zamawiającego, gdyż nie jest to obowiązkowa druga tura wezwania, lecz
mechanizm stosowany, gdy wykonawca rzetelnie odpowiedział w złożonych wyjaśnieniach.
Odwołujący wskazał w odwołaniu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale nie w
kontekście różnych terminów składania wyjaśnień. Inaczej sformułowane długości terminów
nie stanowią dowodu na nierówne traktowanie, ponieważ jest to różna sytuacja. Zasady
prowadzenia
aukcji elektronicznej mogą
spowodować
u wykonawcy
kłopoty
z przygotowaniem wyjaśnienia, takie jest ryzyko udziału w aukcji. Mogą wchodzić w grę także
inne elementy, wcześniej nie brane pod uwagę jak np. w stosunku do Przystępującego, który
miał możliwość połączenia kosztów z dwóch kontraktów, o czym się dowiedział dopiero przed
samą aukcją. Dlatego wyjaśnienia mogły wymagać większego nakładu pracy.

IV Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów,
w szczególności treść złożonej przez Odwołującego oferty, treść wezwania do wyjaśnień
i treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania przetargowego
przedstawionej
przez
Zamawiającego
oraz
stanowisk
Stron
i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez skierowanie
do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty w sposób naruszający zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ wyznaczony
trzydniowy termin je
st nierealny, czyli niemożliwy do spełnienia przez wykonawcę działającego
w zgodzie ze standardem należytej staranności, przez co Zamawiający nie dał Odwołującemu
możliwości przygotowania i złożenia kompleksowych wyjaśnień ceny, a także Zamawiający
nie wsk
azał na wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wyrażenia zgody na wniosek Odwołującego z 4 sierpnia 2020 r. o przedłużenie terminu na
złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień ceny Odwołującego, które należy ocenić jako
wystarczające,
ponieważ
adekwatnie
odpowiadają
wezwaniu
Zamawiającego,
w szczególności potwierdzają wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla Odwołującego,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy
cena oferty Odwołującego nie ma charakteru rażąco niskiej; Odwołujący złożył wyjaśnienia,
których ocena wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, tymczasem Zamawiający, informując
Odwołującego o powodach odrzucenia oferty, do owych wyjaśnień, w tym złożonych
dowodów, nie odniósł się; podane uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty jest lakoniczne i
ogólnikowe,
5. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
skierowania do Odwołującego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w odniesieniu do wątpliwości Zamawiającego, które mogły powstać względem
informacji i dowodów przedstawionych w wyjaśnieniach ceny Odwołującego,

6. art. 91a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaproszenie
i przeprowadzenie aukcji elektronicznej 12 sierpnia 2020 r., tj. przed upływem terminu na
wniesienie niniejszego odwołania, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego powinna była zostać
przywrócona do postępowania, a Odwołujący powinien mieć możliwość wzięcia udziału w
powtórzonej aukcji elektronicznej,
7. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli powtórzenie aukcji
elektronicznej będzie w ocenie Izby niemożliwe, co oznacza, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przywołane przepisy stanowią, co następuje.
Zgodnie z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku, gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen ry
nkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak stanowi art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje, że, jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji
z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu,
zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu
kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się.
Zgodnie z wymogiem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4
i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub
funkcjonalności, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Zgodnie z informacją – „Notatka służbowa” z 8 listopada 2019 r., wartość szacunkowa
zamówienia została określona na kwotę 180.450.000,00 złotych netto. Kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia to 218.626.675,94 zł.
W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert z kwotami w złotych brutto: 245.368.775,56;
186.770.607,06; 162.379.915,47; 155.017.685,76; 140.861.721,90
(oferta Odwołującego).
W wyniku aukcji elektronicznej z 12 sierpnia 2020 r. ceny te u
kształtowały się następująco:
135.900.100,00; 138.634.412,00; 128.394.232,03; 128.400.000 zł brutto.

Po otwarciu ofert dokonanym 31 lipca 2020 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego
wezwanie, z powołaniem się na art. 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, datowane na 3 sierpnia 2020 r., w którym stwierdził, że cena oferty
Odwołującego złożonej w postępowaniu jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. W związku z powyższym zwraca się „z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym o
złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny elementów Państwa oferty: np.
dokumentu/dokumentów, z którego Zamawiający będzie mógł w jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości sposób wywnioskować, iż oferowana dostawa zostanie zrealizowana w sposób
należyty i z dochowaniem wszelkiej staranności, lub innych dokumentów, które wskazywały
będą na czynniki, które miały wpływ na cenę w szczególności w zakresie: 1. oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie
przepisów
ustawy
z
dnia
10
października
2002
r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2. pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy
i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5. powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy. Informuję, że zgodnie art. 90 ust 2 ustawy
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy,
a w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży stosownych wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
Zamawiający odrzuca ofertę takiego Wykonawcy. Wyjaśnienia należy złożyć w oryginale
w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego przez wystawcę bądź w elektronicznej
kopii dokumentu
(…) w terminie do 06.08.2020 r. do godziny 14:00”.

Pismem z 4 sierpnia 2020 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o przedłużenie wyznaczonego terminu do 11 sierpnia 2020 r., godz. 14:00, „który to termin
umożliwi Wykonawcy należyte złożenie wyjaśnień” jednocześnie informując Zamawiającego,
że wyznaczony termin 6 sierpnia 2020 r. godz. 14:00 „jest niewystarczający na udzielenie
przez Wykonawcę rzetelnej odpowiedzi”.
Zamawiający nie odpowiedział na powyższe pismo, a Odwołujący 6 sierpnia 2020 r. udzielił
wyjaśnień, które jednak nie były dla Zamawiającego satysfakcjonujące. W związku
z powyższym Zamawiający, pismem z 7 sierpnia 2020 r., poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych,
„zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę
w stosunku
do przedmiotu zamówienia” z uzasadnieniem, iż „pismem z 3 sierpnia 2020 r.
Zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta
nie zawie
ra rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W wyznaczonym na dzień
06.08.2020 roku terminie złożono pisemną odpowiedź na wezwanie Zamawiającego nie
wykazując jednak, że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ww. pismo (wraz z
załącznikami) nie zawiera wyjaśnień ani kalkulacji, które uzasadniałyby zaoferowaną cenę za
realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie wyjaśnił, jakie konkretne okoliczności
faktyczne i prawne związane z realizacją umowy rzutują na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca zawarł w piśmie jedynie ogólnikowe stwierdzenie, jak np. iż <<przedstawiona
przez niego oferta uwzględnia wszystkie wymagania określone w SIWZ>>, oraz że <<jest w
pełni przygotowany do realizacji zadania, będącego przedmiotem złożonej oferty zarówno w
zakresie sprzętowym, ludzkim, jak i materiałowym>>. W sposób ogólny Wykonawca
powoływał się m.in. na bogate doświadczenie w realizacji tego rodzaju zamówień i dobre
warunki współpracy z kooperantami. W części pisma objętej tajemnicą przedsiębiorstwa
Wykonawca podał jedynie poziom procentowy kosztów zakupów oraz kosztów pośrednich, jak
również stawkę roboczogodziny, nie odnosząc się w żaden sposób do wpływu tych elementów
na
cenę
oferty.
Również
załączone
do
pisma
skany
umów
z dostawcami mają charakter umów ramowych, nie dotyczących tego konkretnego
zamówienia. Skany nie zawierają cen, nie mają więc waloru wyjaśniającego
i uzasadniającego skalkulowaną w ofercie cenę. Wskazana lista osób współpracujących przy
dokonywaniu kalkulacji nie zawiera żadnego wyjaśnienia odnośnie kosztów związanych np.
z zatrudnieniem tych osób, stanowi li tylko wyspecyfikowanie kilkunastu nazwisk bez żadnego
dodatkowego
komentarza.
Podsumowując
lektura
ww.
wyjaśnień
wraz
z załącznikami nie pozwala na stwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Ponieważ zgodnie z art. 90. ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a obowiązkowi temu Wykonawca nie podołał,
oferta została odrzucona.”

Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia przedmiotowych wyjaśnień powołując się na
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że jeżeli zaoferowana przez wykonawcę
w złożonej ofercie cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawi
ającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie wskazanym, w tym przepisie.
Przepis art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony jako
uzupełnienie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dla celów
ustawowego wskazania, czy też „podpowiedzi” zamawiającemu (i wykonawcom), kiedy
zamawiający powinien obligatoryjnie uznać, że zaoferowane ceny „wydają mu się rażąco
niskie” i powinny „budzić jego wątpliwości”. Konstrukcja przepisu art. 90 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazuje na możliwość zwrócenia się przez zamawiającego
o wyjaśnienia w przypadku zaistnienia okoliczności opisanych w punkcie 2. tego przepisu oraz
na obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w przypadku opisanym w punkcie 1., choć
od obowiązku tego może odstąpić, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych.

Zamawiający obliczył, że cena oferty brutto Odwołującego jest niższa o ponad 30% od wartości
zamówienia, przy czym powód tej rozbieżności nie wynika „z okoliczności oczywistych”.
Sam fakt dokonania przez Zamawiającego wezwania nie był przez Odwołującego
kwestionowany, przedmiotem zarzutu stała się natomiast wyznaczona data złożenia wyjaśnień
oraz rozbieżność pomiędzy treścią wezwania a jego oceną, będącą podstawą odrzucenia
oferty Odwołującego.
Jak obliczył Odwołujący – a czego nie kwestionował Zamawiający – na złożenie wyjaśnień
Odwołujący dostał bowiem jedynie 70 godzin, co uznał za termin niewystarczający dla
sporządzenia rzetelnych wyjaśnień.

Izba podzieliła powyższe stanowisko Odwołującego, co stało się podstawą uwzględnienia
odwołania.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w formule „projektuj i buduj” robót budowlanych
w ramach zadania rozbudowy Portu Lotniczego Radom
– Sadków. W ofercie wykonawcy mieli

wskazać kalkulację ceny oferty składającą się z dziewięciu elementów, dla których
Zamawiający określił a priori procentowy udział w wartości kontraktu: prace projektowe (projekt
wykonawczy i dokumentacja podwykonawcza), roboty ziemne, wykonanie nawierzchni
betonowej, wykonanie nawierzchni bitumicznej, kanalizacja teletechniczna, kanalizacja i sieci
elektryczne, oświetlenie projektorowe i oznakowanie pionowe, kanalizacja deszczowa,
pozostałe roboty. Dla każdej z tych pozycji wykonawcy mieli podać ogólną wartość netto. Nie
byli zobowiązani do załączenia kosztorysu ofertowego lub bardziej szczegółowej kalkulacji.

Jak
podkreślał Zamawiający, w dyspozycji art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
zawarto konkretnego minimalnego terminu oczekiwania na wyjaśnienia. Odwołujący
podkreślał natomiast, że wyznaczenie realnego terminu na złożenie wyjaśnień wynika
z wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji.
Jak
przyznały Strony w swoich stanowiskach, zgadzają się one jednak co do tego, że termin
wyznaczony na udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, powinien być realny i umożliwiać wykonawcy przygotowanie rzetelnych wyjaśnień
co do okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, a następnie
przekazanie ich
zamawiającemu we właściwej formie i treści.

Zdaniem I
zby, w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych rzeczywiście nie wskazano
minimalnego okresu, który zamawiający powinien zagwarantować wykonawcy na udzielenie
wyjaśnień, jak to ma miejsce np. w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie
ozn
acza to jednak zupełnej dowolności w określaniu przez zamawiającego tego terminu.
Bowiem z innych zasad prawa
– również z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – wynika, że każdy termin określany w stosunkach pomiędzy
podmiotam
i powinien być „odpowiedni”, „stosowny” lub „adekwatny” do danej czynności,
w tym stopnia jej skomplikowania. W tym przypadku, jak wskazały Strony za orzecznictwem –
realny dla przygotowania i doręczenia rzetelnych wyjaśnień.
Jak stwierdził Zamawiający, celem wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest uzyskanie informacji o cenotwórczych składnikach oferty, a rolą
wykonawcy jest przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników
wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować taką a nie inną cenę. Wykonawca
w wyjaśnieniach powinien zatem wyjaśnić składniki ceny i czynniki oraz okoliczności faktyczne
pozwalające na zaoferowanie jej na proponowanym poziomie. Wymaga to jednak stosownego
czasu.

Stosowność wyznaczenia takiego terminu ocenia się indywidualnie w danym przypadku. Może
bowiem okazać się, że dla wyjaśnienia np. pewnych prostych dostaw, usług czy robót

budowlanych, z jedną – dwiema – kilkoma pozycjami, taki trzydniowy termin może być
odpowiedni. J
ednak w niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia są roboty budowlane
o dość dużej wartości, do tego wykonywane w systemie „projektuj i buduj”, co implikuje
stwierdzenie, że trudno je określić jako nieskomplikowane i niewymagające zbyt
szczegółowych wyjaśnień czy kalkulacji, dla których 70 godzin jest wystarczającym terminem.
W konsekwencji, w ocenie Izby, wyznaczenie terminu wyjaśnień krótszego niż 3 dni, jest zbyt
krótkie i nieuzasadnione. I o ile, jak podkreślał Zamawiający, ogólnego charakteru treści
u
dzielonych wyjaśnień mogła nie determinować sama treść wezwania (rzeczywiście,
Zamawiający wskazał na konieczność przedstawienia „dokumentu/dokumentów, z którego
Zamawiający będzie mógł w jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sposób wywnioskować,
iż oferowana dostawa zostanie zrealizowana w sposób należyty i z dochowaniem wszelkiej
staranności), to – z dużą dozą pewności – mogło to już być skutkiem przede wszystkim
wyznaczonego terminu na udzielenie wyjaśnień. Można bowiem za zasadę uznać bezpośredni
wpływ długości terminu wyznaczonego na udzielenie wyjaśnień na treść i jakość tych
wyjaśnień, w tym poziom ich dokładności i szczegółowości.

Zamawiający, oprócz wyrażenia własnego przekonania w tym zakresie, również nie wykazał,
że wyznaczony termin jest odpowiedni. Owszem, można się zgodzić z Zamawiającym, że
wykonawcy w momencie złożenia oferty, powinni mieć informacje, na jakiej podstawie została
ona skalkulowana w danej wysokości. Niemniej nie można też odmówić słuszności stanowisku
Odwołującego, że czym innym jest kalkulacja dla własnych potrzeb wykonawcy, a czym innym
jej
przedstawienie
zamawiającemu
w
sposób
dla
niego
zrozumiały
i pozwalający mu na jej pozytywną ocenę. Przy tym zrozumiała jest też obawa wykonawcy, że
przedstawienie tej kalkulacji w sposób co prawda prawidłowy kwotowo, lecz odbiegający od
założeń specyfikacji istotnych warunków zamówienia, np. co do sposobu podziału prac, może
– ze względów formalnych – powodować dla niego negatywne konsekwencje włącznie z
odrzuceniem oferty. Co z kolei powoduje ze strony tego wykonawcy uzasadniony zamiar
refleksji nad sposobem udzielenia wyjaśnień oraz ich wewnętrznej weryfikacji.

Tym samym Zamawiający, nawet jeśli początkowo uznał termin niecałych trzech dni za
wystarczający, po otrzymaniu wniosku wykonawcy o przedłużenie tego terminu do 7 dni,
powinien wniosek ten zweryfikować i w konsekwencji do tego wniosku się przychylić, gdyż
prośba Odwołującego nie wydaje się niezasadna, a sam proponowany termin przesadzony.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, nie korzysta
z żadnego z trybów przyspieszonych, i jakkolwiek jego chęć sprawnego przeprowadzenia
postępowania zasługuje na aprobatę, nie było obiektywnego powodu do aż tak restrykcyjnego
ograniczania terminów.

Należy też zauważyć, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący nie miał długiego
okresu pomiędzy otwarciem ofert a wezwaniem do wyjaśnień na stwierdzenie, że
z pewnością czy prawdopodobnie do tych wyjaśnień zostanie wezwany i ich przygotowania
zawczasu. Otwarc
ie ofert nastąpiło bowiem 31 lipca – w piątek, natomiast wezwanie już
3 sierpnia
– w poniedziałek.

I jakkolwiek Izba nie stwierdziła, że pozostałe czynności Zamawiającego zostały wykonane
nieprawidłowo, a same wyjaśnienia tylko ze względu na termin wyznaczony na ich
przygotowanie należy ocenić jako wystarczające, to ze względu na wadliwy przebieg pierwszej
czynności, tj. wezwania do wyjaśnień, konieczne jest „cofnięcie” postępowania do tej
czynności w celu jej „naprawienia”, a tym samym korekty przebiegu całego postępowania.
Czynność ta bowiem miała wpływ na dalszy przebieg postępowania – począwszy od
ni
ewątpliwego wpływu na treść wyjaśnień, poprzez czynność odrzucenia oferty Odwołującego,
która z dużą dozą prawdopodobieństwa by nie nastąpiła, gdyby wykonawca ten miał dłuższy
termin na złożenie wyjaśnień (Zamawiający finalnie zaakceptował wyjaśnienia wykonawców,
którzy w ramach aukcji zaoferowali ceny niższe niż Odwołujący), a w konsekwencji przebieg i
wynik aukcji elektronicznej mógłby być inny. Zamawiający także, na późniejszym etapie
postępowania – już po przeprowadzeniu aukcji, wyznaczył pozostałym wykonawcom dłuższy
termin na złożenie wyjaśnień, a także, w odpowiedzi na złożony wniosek, zaakceptował
przedłużenie tego terminu. I choć termin ten i zgodę tę można zakwalifikować nie jako wyraz
zamiaru nierównego traktowania wykonawców, lecz jako autokorektę działań Zamawiającego,
w konsekwencji spowodowało to, że termin wyznaczony Odwołującemu na dokonanie takiej
samej
czynności
był
znacznie
krótszy
niż
w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Izba zauważa też, że, choć przepisy nie odnoszą się do tej kwestii, wysoce niewskazane jest,
by zamawiający – prosząc wykonawców o wyjaśnienia – ograniczył się jedynie do zacytowania
zakresu wymienionego w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co
wykonawców może wprowadzać w błąd co do koniecznego i oczekiwanego zakresu
wyjaśnień, tj. w szczególności konieczności odniesienia się analitycznego do zaoferowanej
ceny, czyli przedstawienia jej kalkulacji, w tym ponoszonych kosztów wykonania zamówienia.
Zwłaszcza, kiedy zamawiający przedstawienie takiej kalkulacji uważa za konieczny element
wyjaśnień, jak też, gdy uważa, że niezbędne jest odniesienie się do danych, konkretnych
pozycji
wyceny.
A
tu
Izba
zgadza
się
w
Zamawiającym
i Przystępującym, iż – choć zakres wskazany w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych jest obowiązkowy – nie jest on wyczerpujący i bez kalkulacji ceny i kosztów trudno
sobie prawidłowe wyjaśnienia wyobrazić.

Co do żądania Odwołującego dotyczącego unieważnienia aukcji elektronicznej lub
pos
tępowania o udzielenie zamówienia, Izba uznała, że poprawne jest nakazanie
unieważnienia samej aukcji, a nie całego postępowania. Owszem, kwestia, czy unieważnienie
aukcji jest zgodne z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
budziła wątpliwości w orzecznictwie, jednak przesądzający jest tu wyrok Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 (Partner D. A.), w
którym Trybunał unieważnienie samej aukcji uznał nie tylko za możliwe, ale też zgodne z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazując jednoznacznie,
że:
„Wyrażone
w
art.
2
dyr
ektywy
2004/18
zasady
równego
i niedyskryminacyjnego traktowania wy
konawców należy interpretować w ten sposób, że
wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został
zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku gdy nie można
stwierdzić, czy udział pominiętego wykonawcy zmieniłby wynik tej aukcji.”

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i nakazując
Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnień dokonanego
na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie aukcji elektronicznej
oraz
powtórzenie
czynności
badania
ofert
złożonych
w
postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2
pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 20.000 złotych oraz 3.600
złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.



Przewodniczący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
• Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
• Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
• Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
• Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05