eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 1692/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 1692/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Magdalena Rams, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2020
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez GALLUP
Arteria Management Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w
Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Sprzedaż Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie,

przy udziale wykonawcy
TRADE OFFICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:


1.
uwzględnia zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010
ze zm.)
poprzez zaniechanie ujawnienia przedstawionych przez wykonawcę TRADE OFFICE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, i nakazuje
zamawiającemu – TAURON Sprzedaż Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie
przedstawionych przez wykonawcę TRADE OFFICE Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa, i dokonanie ponownej oceny ofert,

2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

3.
kosztami postępowania obciąża TAURON Sprzedaż Spółkę z ograniczoną
odpowiedzial
nością w Krakowie
i


3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),

uiszczoną przez wykonawcę GALLUP
Arteria Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Warszawie

tytułem wpisu od odwołania,

3.2
zasądza od TAURON Sprzedaż Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie
na rzecz wykonawcy GALL
UP Arteria Management Spółka z ograniczoną
odpowied
zialnością Spółka komandytowa w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Krakowie.

………………………………..



Sygn. akt: KIO 1692/20

Uzasadnienie


Zamawiający – TAURON Sprzedaż Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie,
działający w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz TAURON Sprzedaż GZE
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zawarcie umów ramowych na świadczenie
w imieniu i na rzecz TAURON Sprzedaż sp. z o.o. i TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. usług
pośrednictwa sprzedaży produktów lub usług zamawiającego za pomocą centrum
telefonicznego i realizowanych przy wykorzystaniu system
u CC zamawiającego i/lub
wykonawcy.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 20 lipca 2020 roku wykonawca GALLUP Arteria Management Sp. z o.o. S
półka
komandytowa
w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
za
mawiającego, związanych z oceną ofert, tj.:
1)
zaniechaniu odtajnienia przedstawionych przez wykonawców TRADE OFFICE sp. z
o.o. (dalej jako „TRADE OFFICE" lub „przystępujący”) oraz PROMO-ART sp. z o.o. (dalej jako
„PROMO-ART") wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
ewentualnie (zarzuty ewentualne wobec zarzutu z pkt 1.1) również wobec niżej wymienionych
czynności:
2)
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty (jako jednej
spośród dwóch wybranych
przez zamawi
ającego) złożonej przez TRADE OFFICE i zaniechaniu jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
jako zawierającej rażąco
niską cenę lub koszt oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. jako oferty, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk");
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty PROMO-ART na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk;

4)
kilkukrotnym wzywaniu wykonawców TRADE OFFICE oraz PROMO-ART do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, pomimo jednoznacznego wskazania przez
Zamawiającego w treści pierwszego wezwania z dnia 12.05.2020 r. zakresu żądanych
wyjaśnień, determinującego obowiązek wykazania przez wykonawców braku znamion rażąco
niskiej ceny w pierwszej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przez co doszło do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.;

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia
przedstawionych przez wykonawców TRADE OFFICE oraz PROMO- ART wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
poprzez błędną ocenę ofert i
wyjaśnień złożonych przez wykonawców: TRADE OFFICE oraz PROMO-ART i zaniechanie
odrzucenia złożonych przez nich ofert jako zawierających rażąco niską ceną lub koszt;
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez kilkukrotne wezwanie wykonawców TRADE OFFICE oraz PROMO-ART do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, pomimo klarownego w swej treści pierwszego
wezwania z dnia 12.05.2020 r
. co do wymaganego zakresu wyjaśnień, determinującego
obowiązek po stronie wykonawców wykazania braku znamion rażąco niskiej ceny w pierwszej
odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez TRADE OFFICE oraz PROMO-ART jako ofert, których
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;

Z
uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert
w zakresie części II postępowania i:
2)

odtajnienia przedstawionych przez wykonawców TRADE OFFICE oraz PROMO-ART
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
ewentualnie:
3)

odrzucenia ofert złożonych przez TRADE OFFICE oraz PROMO-ART w zakresie
części II postępowania ze względu na to, że zawierają one rażąco niską cenę lub koszt oraz
ze względu na to, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

4)
ponownego dokonania wyboru najkorzystniejsz
ych ofert w zakresie części II
p
ostępowania, w tym wyboru oferty złożonej przez odwołującego.
5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w
tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Podniósł, że zgodnie z ust. 2.4.1.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.): „Na część 2 Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający zawrze
Umowy ramowe z maksymalnie 2 (słownie: dwoma) Wykonawcami, których oferty okażą się
najkorzystniejsze w rankingu utworzonym na podstawie kryterium oceny ofert określonym w
pkt. 4.5.1. SIWZ, chyba że oferty niepodlegające odrzuceniu złożyło mniej Wykonawców.”
Przedmiotem części II postępowania było zawarcie umowy ramowej z maksymalnie 2 (dwoma)
wykonawcami na:
a)
świadczenie za pośrednictwem telefonu usług pośrednictwa sprzedaży w imieniu i na
rzecz Zamawiającego produktów lub usług dla klientów z segmentu Firmy,
b)
świadczenie za pośrednictwem telefonu innych usług niż opisane w lit. a), w
szczególności prowadzenie kampanii informacyjnych, ankiet, badań skuteczności kampanii
sprzedażowych itp. w imieniu i na rzecz Zamawiającego dla klientów lub potencjalnych
klientów z segmentu Firmy.

Zamawiający dokonał wyboru dwóch najkorzystniejszych ofert w części II
p
ostępowania (wykonawcy CALL CENTER POLAND S.A. i TRADE OFFICE), przy czym,
gdyby dokonał prawidłowej oceny ww. ofert, jedna spośród nich (tj. złożona przez spółkę
TRADE OFFICE) zostałaby odrzucona ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę, a
ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto zamawiający powinien
był odrzucić także ofertę wykonawcy PROMO- ART. W tej sytuacji to oferta odwołującego,
która uplasowała się w rankingu ofert na czwartej pozycji (z łączną ilością punktów 75,46 pkt)
zostałaby wybrana jako jedna spośród dwóch najkorzystniejszych w części II postępowania.
Brak zaskarżenia przez odwołującego czynności i zaniechań zamawiającego związanych z
wyborem ofert, które powinny były zostać odrzucone, spowoduje poniesienie przez
o
dwołującego szkody w postaci utraty przedmiotowego zamówienia, a tym samym osiągnięcia
przychodu i zysku z realizacji
zamówienia. Brak odrzucenia ofert złożonych przez spółki
TRADE OFFICE oraz PROMO-
ART będzie bowiem skutkować niezawarciem umowy ramowej
przez zama
wiającego z odwołującym.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia złożonych przez TRADE OFFICE i
PROMO-ART
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny odwołujący wskazał, że zamawiający

nie udostępnił odwołującemu przedstawionych przez zamawiającego wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego
bra
k było podstaw do takiego nieudostępnienia.

Odwołujący poinformował, że udostępniono mu samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie złożonych przez TRADE OFFICE i PROMO-ART
wyjaśnień ws. ceny. W ocenie odwołującego zastrzeżenia te absolutnie nie zasługują na
uwzględnienie, albowiem nie wykazują one, aby w odniesieniu do wyjaśnień ws. ceny ziściły
się wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk.

Odwołujący podniósł, że choć wyjaśnienia w sprawie ceny co do zasady mogą
podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jednak per se taką tajemnicą nie
są. To oznacza, że w każdym wypadku wykonawca musi wykazać, iż w tym konkretnym
przypadku ziściły się wszystkie przesłanki do utajnienia tychże wyjaśnień. W ocenie
o
dwołującego, przedstawione przez ww. wykonawców uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wskazują na wystąpienie w treści złożonych wyjaśnień żadnych
informacji, które spełniają ustawowe znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarówno
uzasadnienie złożone przez TRADE, jak również uzasadnienie złożone przez PROMO-ART
nie wskazują na to, by wykonawcy ci zawarli w swoich wyjaśnieniach dot. zaoferowanej ceny
takie informacje, które stanowiłyby informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. W ocenie
o
dwołującego, jedynym celem wykonawców jest w tym przypadku utrudnienie weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie samych wyjaśnień ws. ceny.

Odwołujący stwierdził, że w szczególności uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
złożone przez obu ww. wykonawców są skrajnie wręcz lakoniczne, w swej istocie raczej
ograniczające się do podania definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, ale już nie odnoszące się
do konkretnych wyja
śnień złożonych w toku tego postępowania. Przykładowo nie została
wyjaśniona bliżej wartość tychże informacji, nie wskazano jakie poczyniono środki w celu ich
zabezpieczenia, jak ich ujawnienie ma zaszkodzić wykonawcom i jak to rzekomo inni
wykonawcy mogą te informacje wykorzystać ze szkodą dla zastrzegających. Nie wspominając
już o tym, że do zastrzeżenia, poza gołosłownymi twierdzeniami nie załączono żadnych
dowodów na potwierdzenie tych twierdzeń (np. polityk bezpieczeństwa, przykładowych umów
czy klauzu
l o zachowaniu poufności), itp.

Dodatkowo
odwołujący zwrócił uwagę na to, że ewentualnemu zastrzeżeniu jako
tajemnica przedsiębiorstwa powinny podlegać tylko informacje, a nie cały dokument i to w
odniesieniu do poszczególnych kategorii informacji powinno być odnoszone spełnienie ww.
przesłanek. Z pewnością zatem nie było żadnych podstaw do tego, aby utajniać i nie
udostępniać całe dokumenty (wyjaśnienia). Dlatego też odwołujący stoi na stanowisku, że
zam
awiający winien był udostępnić odwołującemu złożone przez wykonawców TRADE i
PROMO-ART w
yjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
P.z.p. -
rażąco niska cena w zakresie kryterium cenowego C3, odwołujący podniósł, że w
zaskarżonym postępowaniu zamawiający ustanowił jedno kryterium oceny ofert, tj. Cenę
(waga 100%), przy czym w ramach tego kryterium wyodrębnił:
Cl -
cena jednostkowa sprzedaży produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii Sprzedażowej w
procesie zawierania umów przez telefon oraz poza siedzibą sprzedawcy (waga 70%),
C2 -
cena jednostkowa sprzedaży produktu gaz (wraz z usługą) w Kampanii Pozyskiwaniowej
w procesie zawierania umów poza siedzibą sprzedawcy (waga 10%)
C3 - cena jednej roboczogodziny pracy konsultant
a RBH, przez co rozumie się minimum 30
minut rozmów konsultanta z klientami lub potencjalnymi klientami (waga 20%).

Odwołujący stwierdził, że w zaskarżonym postępowaniu (część II) średnia
arytmetyczna cen złożonych ofert w zakresie poszczególnych kryteriów cenowych
kształtowała się następująco:
Cl -
58,31 zł brutto, C2 - 181,43 zł brutto, C3 - 24,82 zł brutto.

Wykonawca TRADE OFFICE w zakresie k
ryterium C3 zaoferował cenę 17,22 zł brutto
(14,00 zł netto), natomiast spółka PROMO-ART cenę 18,45 zł brutto (15,00 zł netto), a więc
ceny niższe o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w
postępowaniu ofert w kryterium C3. Jeśli chodzi o cenę zaoferowaną przez TRADE OFFICE,
to jest ona niższa o nieco ponad 31% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w
przedmiotowym kryterium, jeżeli zaś chodzi o spółkę PROMO-ART, to zaoferowana cena
pozostaje niższa o nieco ponad 26% od tej średniej arytmetycznej.

Odnosząc się do cen zaoferowanych przez wykonawców TRADE OFFICE i PROMO-
ART,
odwołujący stwierdził, że stawki te są znacznie niższe od obowiązujących minimalnych
stawek ustawowych w zakresie kosztów pracowniczych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 sierpnia 2020 roku wniósł o
oddalenie odwołania, dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie,
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający stwierdził, że w dniu 8 lipca 2020 roku poinformował o wyniku
postępowania wszystkich wykonawców, korzystając w tym celu z Platformy Zakupowej Grupy
TAURON (SWOZ).

W tym samym dniu, w
ykonawca COTEL sp. z o.o. (który składał ofertę wyłącznie w
zakresie Części I postępowania) zwrócił się o udostepnienie dokumentacji postępowania w
zakresie ofert przetargowych oferty wykonawców: (i) TRADE OFFICE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, (ii) PROMO-ART spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz (iii)
Konsorcjum: Tevite
l sp. z o. o. i Telenergia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa wraz z całą korespondencją z zamawiającym w ramach postępowania (np.
wezwania zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy,
wyjaśnienia i inne składane pisma), powstałą do dnia udostępnienia dokumentów oraz
protokołu postępowania w stanie aktualnym na dzień udostępnienia.

Zamawiający udzielił odpowiedzi wykonawcy COTEL sp. z o.o. w dniu 10.07.2020 roku
zastrzegając jednocześnie, iż nie uczynił zadość żądaniu wykonawcy w zakresie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, gdyż w takim wypadku uznał skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, w pozostałym zaś zakresie udostępnił wykonawcy COTEL sp. z o.o. komplet
informacji.

Dnia 20.07.2020 roku o godzinie 12:31 odw
ołujący wystąpił do zamawiającego z
następującym żądaniem: „Szanowni Państwo, W związku z odmową przekazania nam
złożonych przez wykonawców: TRADE OFFICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
PROMO ART sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny,
zwracamy się o pilne (w dniu dzisiejszym) udostępnienie nam przedstawionego przez każdego
z ww. wykonawców zastrzeżenia wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przedstawione przez każdego z wykonawców uzasadnienie zastrzeżenia
ww. wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi bowiem tajemnicy w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera bowiem informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnyc
h przedsiębiorstwa czy też innego rodzaju
informacji
posiadających wartość gospodarczą dla wykonawcy. Brak odtajnienia przez
Zamawiającego przedstawionego przez każdego z ww. wykonawców zastrzeżenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny jako tajemnicy prz
edsiębiorstwa, stanowić będzie naruszenie
przepisów ustawy Pzp, które może być przedmiotem skutecznego zarzutu w ewentualnym

postępowaniu odwoławczym przed KIO.” Powyższe żądanie dotyczyło Części II
postępowania, a to związanej z obsługą przedsiębiorstw.

W odp
owiedzi na powyższe zamawiający wyjaśnił, iż do dnia dzisiejszego nie prowadził
z o
dwołującym jakiejkolwiek korespondencji związanej z udostępnianiem dokumentacji
przetargowej, zaś powyższy wniosek obejmujący w istocie żądanie udostępnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (bez uwzględnienia treści zastrzeganych
dokumentów) sformułowanych przez Wykonawców PROMO — ART oraz TRADE OFFICE
jest pierwszym wnioskiem w sprawie. Dyspozycja żądania została zrealizowana w tym samym
dniu o godzinie 17:01.

Tego samego dnia o godzinie 1
8:31 (po godzinach pracy biura zamawiającego)
odwo
łujący ponownie zwrócił się do zamawiającego o pilne jeszcze w dniu 20.07.2020 roku
udostępnienie dokumentacji postepowania w zakresie korespondencji z wykonawcami
PROMO - ART
oraz TRADE OFFICE zaś 0 19:03 nadesłał kopię wniesionego odwołania. Z
uwagi na późne (po godzinach pracy) wpłynięcie wiadomości zarówno w zakresie żądania
dokumentów jak i wniesienia odwołania potwierdzenie odczytu nastąpiło w dniu następnym, tj.
21.07.2020 roku.

Zamawiający stwierdził, że z uwagi na powzięcie wątpliwości co do treści okoliczności,
na które powołuje się odwołujący, tj. rzekoma wcześniejsza odmowa udzielenia wyjaśnień,
mylone daty korespondencji, etc.
zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień w
przedmiocie ewentualnej wymiany informacji z innymi wykonawcami, dostrzegając
potencjalne zagrożenie dla uczciwej konkurencji. Powyższe pozostawało o tyle bardziej
uzasadnione, iż jedynym podmiotem, choć w zakresie innej części postępowania, który
zwracał się do zamawiającego o dokumenty był wykonawca COTEL sp. z o.o. co zostało
opisane w pkt I l po
wyżej. Z analogicznym pytaniem zamawiający zwrócił się do wykonawcy
COTEL sp. z o.o., który to podmiot zapewnił, iż wprawdzie zamierzał złożyć odwołanie od
czynności Zamawiającego powziętej w zakresie Części I, a nawet na jego zlecenie S. K. i
Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych przygotowała projekt odwołania, jednakże finalnie
zrezygnował z wnoszenia środka zaskarżenia. Jednocześnie przedstawiciel wykonawcy
COTEL sp. z o.o. zapewnił, iż nie udostępniał innym wykonawcom jakiejkolwiek
korespondencji z Zamawiającym, a całość prac związana z ewentualnym wniesieniem
odwołania została powierzona reprezentującą odwołującego kancelarii.

W oc
enie zamawiającego okoliczności faktyczne sprawy, które mylnie zidentyfikował
o
dwołujący, a w szczególności:
1.
brak wpływu wezwań o udzielenie wyjaśnień kierowanych do wykonawcy PROMO —
ART sp. z o.o. które w istocie nie dotyczyły kwestii objętej przedmiotem zaskarżenia (stawka

15,00 zł PROMO ART była kwestionowana w Części I) na możliwość formułowania zarzutu
przez o
dwołującego, oraz
2.
sformułowanie zarzutu nieprawidłowego działania zamawiającego, który w ocenie
odwołującego w sposób nieprawidłowy uwzględnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny PROMO —
ART sp. z o.o. podczas gdy z
amawiający nie zakwestionował rażąco niskiej ceny stawki 15,00
zł za roboczo-godzinę zaoferowanej przez PROMO — ART sp. z o.o. w zakresie Części II
postępowania, a co za tym idzie nie ustanowił domniemania rażąco niskiej ceny,
3.
brak faktycznego wezwania zamawiającego przez odwołującego do udostępnienia
informacji w zakresie rażąco niskiej ceny przed terminem wniesienia odwołania,
4.
oraz w kontekście pozostałej merytorycznej argumentacji zaprezentowanej w treści
niniejszej odpowiedzi na o
dwołanie, prowadzą do wniosku, iż w kontekście związania środka
odwoławczego granicami zarzutu brak jest podstaw do takiego uwzględnienia środka
odwoławczego aby doprowadzić do odrzucenia wykonawcy PROMO — ART sp. z o.o., co w
e
fekcie prowadzi do wniosku, iż odwołującemu nie przysługuje interes we wniesieniu
odwołania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2
uznk poprzez zaniechanie odtajnienia przedstawionych przez w
ykonawców TRADE OFFICE
sp. z o.o. oraz PROMO
— ART sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający zaznaczył, że nie sposób nie
dostrzec dość specyficznej sytuacji, w której celem ewentualnego uwzględnienia zarzutu
wy
maganym byłoby wykazanie, iż nie został spełniony wymóg wykazania tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do informacji, którymi odwołujący nie dysponuje, a zatem nie
może znać jej literalnej treści.

W ocenie zamawiającego, nie może jednak ulegać wątpliwości, iż odwołującemu znana
jest tr
eść wezwań formułowanych przez zamawiającego, w tym zwłaszcza tych
poprzedzających oświadczenie o utajeniu wyjaśnień. Należy zwrócić uwagę, czego
o
dwołujący powinien być w pełni świadom, iż zamawiający dopytywał wykonawcę PROMO -
ART o uszczegółowienie informacji zawartych we wcześniejszych wyjaśnieniach z dnia 14
maja 2020 roku i 26 maja 2020 roku, poprzez wskazanie wiedzy z zakresu organizacji
przedsiębiorstwa skutkujących możliwością przyjęcia określonych wchodzących w skład
zaoferowanej stawki za roboczogodzinę (18,45 brutto), tj.: kosztów osobowych, kosztów
utrzymania biura, kosztów administracji i dokumentów, kosztów połączeń, kosztów składek
ZUS, US, kosztów informatycznych oraz koszty przesyłek kurierskiej (pytania dotyczyły Części
1 postępowania), zaś wykonawcę TRADE OFFICE podobnie bowiem o doprecyzowanie, jakie
pozycje kosztowe wchodzą w skład „kosztu stanowiska pracy” wykazanego w załączniku

„Kalkulacja księgowa kosztu RBH uwzględniająca wszystkie składowe 2020 r.” oraz
wyjaśnienie, czy przygotowując ofertę na cenę jednej roboczogodziny pracy konsultanta w
ramach Części 1 i Części 2 postępowania, wykonawca zakładał, że nie będzie ponosić pełnych
kosztów związanych z obciążeniami publicznymi (np. podatki, opłaty związane z
ubezpieczeniem społecznym, zdrowotnym, chorobowym, etc.) należnymi w związku z
zatrud
nieniem (w tym zleceniem) osób dedykowanych do realizacji umowy.

Zamawiający zaznaczył, że z powyższego wynika jednoznacznie, iż celem pytań
z
amawiającego było ustalenie sposobu obliczenia zaoferowanej stawki, z uwagi na
konieczność rozstrzygnięcia czy zaoferowana cena jest konsekwencją wypracowanego przez
w
ykonawców know-how, a zatem informacji o charakterze organizacyjnym i faktycznie daje
rękojmie prawidłowej realizacji umowy, czy też jest konsekwencją lekkomyślnej deklaracji
wykonawcy zainteresowanego
pozyskaniem zamówienia. Skoro, jak wynika z późniejszych
wydarzeń zamawiający, zadecydował o pozostawieniu obydwu ofert to założyć należy, że
uznał wyjaśnienia obydwu podmiotów za satysfakcjonujące.

Zamawiający zwrócił uwagę, iż uregulowania w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zostały przez ustawodawcę sformułowane w ten sposób, że wprawdzie
ciężar wykazania (nie udowodnienia) istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy (zastrzegającym), to jednak kompetencje do uznania tego, czy owo wykazanie
skutecznie nastąpiło, przysługują wyłącznie zamawiającemu (oczywiście przy ustaleniu czy
z
amawiający dysponował ku temu stosownymi przesłankami). Skutkiem tak przyznanej
kompetencji jest uznanie prawidłowości decyzji zamawiającego, nie tylko wówczas kiedy
rozstrzygnięcie zastrzeżenia tajemnicy jest obiektywnie jednoznaczne ale także wówczas gdy
jest efektem uznaniowości zamawiającego, której efekt mieści się jednak w granicach
wyznaczonych towarzyszącymi przesłankami.

Zamawiający stwierdził, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3
ustawy P.z.p.,
rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w określonych okolicznościach,
przedstawienie stosown
ych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym
upatrywać bezwzględnego obowiązku potwierdzania dowodami zaistnienia każdej z
przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 uznk, bowiem zależnie od przypadku, co także
znajduje potwierdzenie w dotyc
hczasowej judykaturze rzeczonymi dowodami może być w
konkretnych okolicznościach treść samych wyjaśnień.

Zamawiający stwierdził, iż w konsekwencji wezwań, wykonawcy ujawnili w swoich
wyjaśnieniach część know-how funkcjonowania ich przedsiębiorstw, która to wiedza pozwoliła
z
amawiającemu na rozstrzygniecie postępowania z przekonaniem, iż zaoferowana stawka

daje rękojmię realizacji obowiązków umownych i pozwala na wypracowanie marży. Podkreślił,
iż pomimo całego szeregu istotnych uregulowań prawnych towarzyszących przeprowadzeniu
postępowania przetargowego (jak badanie rażąco niskiej ceny czy spełnienie kryteriów
kwalifikacji),
jego nadrzędnym celem jest uzyskania pożądanego przedmiotu świadczenia na
możliwie optymalnych warunkach. Stąd istotnym dla zamawiającego było ustalenie, czy
faktycznie ma do czynienia z cenami realnymi i rzetelnie skalkulowanymi, a co za tym idzie
czy wykonawcy będą w stanie realnie świadczyć przedmiot zamówienia. Jak bowiem
wspomniano wcześniej powinnością Zamawiającego związaną z zarządzaniem
przedsiębiorstwem jest rzetelne gospodarowanie jego finansami, a co za tym idzie wybór
optymalnego wykonawcy, który w ramach najkorzystniejszej ceny da rękojmię prawidłowej
rea
lizacji przedmiotu świadczenia. Celem powzięcia wiedzy w powyższym zakresie
z
amawiający oczekiwał zaprezentowania mu aspektów funkcjonowania przedsiębiorstw
TRADE OFFICE sp. o.o. oraz PROMO
— ART sp. o.o., co w istocie zostało uczynione. W
ocenie zamawiającego, nie budzi wątpliwości, iż wykonawcy dzieląc się powyższymi
in
formacjami, które niewątpliwie maja charakter organizacyjny i posiadają wartość handlową
oczekują, iż zamawiający zachowa co do nich dyskrecję. Złamanie tej zasady i
nierespektowanie przez z
amawiającego prawa do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nara
żałoby zamawiającego nie tylko na odpowiedzialność odszkodowawczą ale
udaremniałoby zaufanie gospodarcze, które powinno cechować partnerów, co w przyszłości
mogłoby stanowić barierę dla składania zamawiającemu ofert korzystniejszych od konkurencji,
na pods
tawie wypracowanych w przedsiębiorstwie mechanizmów. Zamawiający oceniając
charakter przedmiotowych wyjaśnień odwoływał się nie tylko do własnych przekonań ale oparł
swoje ustalenia na licznym orzecznictwie,
z którego jednoznacznie wynika, „iż informacje o
charakterze technicznym i organizacyjnym, w tym informacje o przyjętej strategii
konstruowania oferty i metodzie realizacji zamówienia, szacowanej marży, know-how
wykonawcy, kosztach dostawy elementów przedmiotu zamówienia oraz wysokości
ponoszonych koszt
ów i uzyskiwanych rabatów, są to informacje posiadające wartość
gospodarczą dla wykonawcy”. Zastrzeżenie tego rodzaju informacji rozpatrywane w tym
konkretnym przypadku w odniesieniu do segmentu informatycznego jest w zasadzie
praktyką
powszechną. W ocenie zamawiającego funkcjonowanie branży call center oraz
konkurencyjność opiera się na wiedzy której ujawnienie niewątpliwie mogłoby zagrozić
interesom wykonawcy.

Zamawiający podkreślił, iż wbrew treści odwołania, to nie szczegółowość czy rozmiar
oświadczenia w przedmiocie zastrzeżenie tajemnicy decyduje o sprostaniu ciężarowi
udowodnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie zamawiającego, decydującym jest
racjonalizm i rzetelność twierdzeń w kontekście konkretnego stanu faktycznego. Jeżeli zatem

zamawiający dopytuje o aspekty organizacyjne, które wpływają na cenę (a zatem niewątpliwie
mają wartość handlową), zaś wykonawcy w sposób wiarygodny wyjaśnili, iż przedstawione
informację są w ramach ich przedsiębiorstw chronione, co koreluje z ich treścią i charakterem,
to jest to w ocenie z
amawiającego dostateczne zastrzeżenie. Wydaje się bowiem, iż w
niniejszym przypadku skuteczność zastrzeżenia ma charakter oczywisty, co daje podstawy do
uznania skuteczności bez szczegółowych opisów, których wymaga odwołujący. W tej sytuacji
odtajnienie poczynionych zastrzeżeń należałoby uznać za działanie naruszające zasady
uczciwej konkurencji,
bowiem umożliwiałoby podmiotom konkurencyjnym zapoznawanie się
ze strukturą podmiotów trzecich i wykorzystywanie ich wiedzy i doświadczenia na własne
potrzeby.
Zamawiający podkreślił, iż informację, których ujawnienia domaga się odwołujący,
nie dotyczą wyłącznie kosztów składających się na treść oferty, bo te pozostają znane, ale
przede wszystkim struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa i sposobu jego funkcjonowania
oraz sposobu w jaki powyższe miało wpływ na możliwość złożenia ofert przez poszczególnych
wykonawców.

Zamawiający podkreślił, iż żaden przepis nie zabrania zastrzegania podobnych
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Nieprzekraczalną granicę
zastrzeżenia wyznacza dyspozycja art. 86 ust. 4 ustawy P.z.p., wskazując enumeratywnie,
jakie informacje nie podlegają zastrzeżeniu. W konsekwencji, zależnie od okoliczności
towarzyszących, wszystko, co nieobjęte dyspozycją przywołanego przepisu może być
przedmiotem skutecznego zastrzeżenia.

Zamawiający podkreślił, iż wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ewentualnego
zaniżenia stawki 15,00 zł kierowane do PROMO — ART sp. z o.o. nie dotyczyły Części II
postępowania, a w konsekwencji zapoznanie się z ich treścią nie mogło wpływać na treść
zarzutów. Ponadto odwołujący przed wniesieniem odwołania skutecznie nie zwrócił się do
z
amawiającego o udostępnienie informacji, w ramach których podnosi obecnie zarzuty.
W
ystąpieniem z dnia 8.07.2020 roku o udostępnienie informacji (których zastrzeżenie jest
kwestionowane) zwrócił się wykonawca Cotel sp. z o.o. a nie odwołujący.

Odnosząc się do zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i w zw. z art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez kilkukrotne wezwanie wykonawców TRADE OFFICE oraz
PROMOART do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, zamawiający wskazał, że
żaden z obowiązujących przepisów nie zabrania zamawiającemu kilkukrotnego zwrócenia się
do danego wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień, byleby zachowanie zamawiającego nie
naruszało zasad uczciwej konkurencji. Niedopuszczalna byłaby zatem sytuacja, w której
z
amawiający wybiórczo dopytywałby jednego wykonawcę zaś innego eliminował nie dając mu
okazji do udzielenia w
yjaśnień.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3
ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez TRADE OFFICE oraz
PROMO-
ART jako ofert, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji oraz zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.
poprzez błędną ocenę
ofe
rt i wyjaśnień złożonych przez wykonawców: TRADE OFFICE oraz PROMO-ART i
zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert jako zawierających rażąco niską ceną lub
koszt,
zamawiający stwierdził, że myli się odwołujący w zasadniczej kwestii, która wedle
zasady związania zarzutami przesądza o braku możliwości uwzględnienia zarzutu wobec
wykonawcy PROMO
— ART z przyczyn formalnych, co w efekcie w ocenie zamawiającego
przesądza o braku interesu we wniesieniu odwołania. Zamawiający wezwał rzeczonego
wykonawcę do wyjaśnienia stawki 15 zł netto jako niższej o 30% od średniej złożonych ofert.
Przedmiotowa stawka została zakwestionowana (objęta żądaniem wyjaśnień), jednakże w
zakresie Części I postępowania, gdzie istotnie mieściła się w progu kwotowym. W zakresie
przedmiotu odwołania i treści sformułowanego zarzutu (odrzucenie oferty wobec niewykazania
ciężaru dowodu rażąco niskiej ceny 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p.) zamawiający nigdy nie wezwał
wykonawcy PROMO
— ART. sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, albowiem graniczną kwotą
była w tym wypadku kwota 14,92 zł, a zatem oferta wykonawcy w zakresie rzeczonej pozycji
nie p
rzekraczała stawki obligującej zamawiającego z mocy ustawy do zażądania wyjaśnień, a
zatem wobec braku stosownego żądania nie sposób jest uwzględnić zarzutu, bowiem na
wykonawcy PROMO
— ART nigdy nie zostało ustanowiono domniemanie rażąco niskiej ceny.
W konsekwencji podstawą prawidłowo postawionego zarzutu winno być ewentualne
uchybienie z
amawiającego w zakresie braku wezwania, co jednak nie zostało uczynione. Na
marginesie należy jedynie zaznaczyć, iż stan faktyczny, który opisuje odwołujący jest właściwy
dla Części I a zatem dla wykonawcy Cotel sp. z o.o., który pierwotnie rozważał wniesienie
odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
TRADE OFFICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący
poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszeniem nr 2020/S 066-158171 Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, przedmiotem którego mają być powszechnie dostępne usługi
pośrednictwa sprzedaży usług/ofert świadczonych przez firmy TAURON Sprzedaż sp. z o.o.
i/lub TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. za pomocą centrum telefonicznego i realizowanych
przy wykorzystaniu systemu CC zamawiającego i/lub wykonawcy (usługi CallCenter). Celem
udzielanego zamówienia jest pozyskanie wykonawców mogących oferować produkty

z
amawiającego na płaszczyźnie tzw. klientów z segmentu „gospodarstw domowych” oraz
sektora „przedsiębiorstw”, w związku z czym zamawiający dokonał podziału zamówienia na
dwie części.

Zamawiający ustanowił jedno kryterium oceny ofert, tj. Cenę (waga 100%), przy czym
w ramach tego kryterium wyodrębnił:

C1
— cena jednostkowa sprzedaży produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii
Sprzedażowej w procesie zawierania umów przez telefon oraz poza siedzibą sprzedawcy
(waga 70%),

C2 -
cena jednostkowa sprzedaży produktu gaz (wraz z usługą) w Kampanii
Pozyskiwaniowej w procesie zawierania umów poza siedzibą sprzedawcy (waga 10%)

C3
— cena jednej roboczogodziny pracy konsultanta RBH, przez co rozumie się
minimum 30 minu
t rozmów konsultanta z klientami lub potencjalnymi klientami (waga 20%).

Zgodnie z pkt. 2.10 s.i.w.z., z
amawiający skorzysta z możliwości przewidzianej w art.
24aa ust. 1 ustawy P.z.p., tj. dokona oceny
ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
of
erta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu.

W postępowaniu wpłynęły następujące oferty:

-
Segment „Gospodarstwa domowe”: 3LABS sp. z o.o., Call Center Poland sp. z o.o.
(4), COTEL sp. z o.o., GALLUP sp. z o.o., PROMO - ART sp. z 0.0.(3), TEVITEL sp. z o.o. (2)
oraz TRADE OFFICE sp. z o.o.

-
Segment „Firmy”: 3LABS sp. z o.o., Call Center Poland sp. z o.o., GALLUP sp. z o.o.,
PROMO - ART sp. z o.o. oraz TRADE OFFICE sp. z o.o., M. P.
działający pod firmą GRUPA
WBC M. P. .

Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert w zakresie poszczególnych kryteriów
cenowych
kształtowała się następująco: C1 — 74,69 zł brutto, C2 — 129,87 zł brutto, C3 —
28,77 zł brutto

W dniu 12 maja 2020 roku z
amawiający zwrócił się do wykonawców TRADE OFFICE
sp. z o.o. oraz PROMO
— ART sp. z o.o. o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w zakresie części
2 zamówienia. Wykonawca PROMO – ART Sp. z o.o. został wezwany do wyjaśnienia
elementu Kampania Pozyskaniowa Gaz
(gdzie zaoferował stawkę 100 zł), natomiast
wykonawca TRADE OFFICE Sp. z o.o.
– do wyjaśnienia elementów Kampania Pozyskaniowa
Gaz oraz roboczogodzina (RBH), gdzie wykonawca zaoferował stawki – odpowiednio 90 zł i

14 zł. Wykonawca PROMO – ART Sp. z o.o. nie został wezwany do wyjaśnienia elementu
RBH, w którym zaoferował stawkę 15 zł netto.

Wyjaśnienia wykonawców TRADE OFFICE sp. z o.o. oraz PROMO - ART sp. z o.o.
wpłynęły do zamawiającego 16 maja 2020 roku.

Wykonawca TRADE OFFICE w piśmie z dnia 16 maja 2020 roku poinformował, że
wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W dniu 21 maja 2020 roku zamawiaj
ący skierował ponowne pismo do wykonawców
TRADE OFFICE sp. z o.o. oraz PROMO - ART sp. z o.o. wezwanie do
złożenia kolejnych
wyjaśnień. Wezwanie skierowane do wykonawcy PROMO — ART sp. z o.o. dotyczyło stawki
za roboczogodzinę tylko w zakresie Części 1 postępowania.

Odpowiedzi
na powyższe pisma wpłynęły do zamawiającego 25.05.2020 roku, przy
czym pismo w
ykonawcy TRADE OFFICE sp. z o.o. zawierało informacje, że wyjaśnienia
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Trade Office sp. z o.o. i spełniają przesłanki wymienione
w definicji tajemnicy p
rzedsiębiorstwa wskazanej w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 marca 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419).

Przystępujący TRADE OFFICE wskazał, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.

Wykonawca wskazał, że wyjaśnienia ujawniają m.in.: autorską metodę kalkulacji ceny
oferty, przyjęte założenia kalkulacyjne, czynniki kosztotwórcze, informacje o zasobach
pozostających w dyspozycji Wykonawcy, w tym warunki współpracy z partnerami handlowymi.
Są to więc informacje o charakterze organizacyjnym, handlowym i finansowym, które w sposób
oczywisty posiadają dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą. Zastrzegane informacje
zostały przygotowane specjalnie na potrzeby przedmiotowego postepowania oraz nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, w szczególności poprzez utajnienie przedmiotowych informacji oraz
zobowiązanie pracowników do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o
obowiązujące u Wykonawcy zasady obiegu informacji. Informacje te stanowią wartość
gospodarczą dla Wykonawcy, gdyż ujawniają m.in. samodzielnie wypracowaną metodę

wyceny kosztów realizacji kontraktu i kalkulacji ceny ofertowej. Ujawnienie treści niniejszego
pisma podmiotom konkurencyjnym może doprowadzić do wyrządzenia Wykonawcy szkody.
Zapoznanie się z autorskimi metodami kalkulacyjnymi wynikającymi z przedmiotowych
wyjaśnień, pozwoliłoby konkurencji na doskonalenie swoich metod kalkulacyjnych, a tym
samym na optymalizację cenową swoich ofert w postępowaniach wykonawczych, a przez to
na zwiększenie własnej konkurencyjności ze szkodą dla Wykonawcy. W wyniku takich działań
konkurencyjność Wykonawcy uległaby istotnej redukcji względem przedsiębiorców
konkurencyjnych.

W ocenie wykonawcy TRADE OFFICE, o
koliczności te w sposób jednoznaczny
potwierdzają wartość gospodarczą zastrzeganych informacji.

W dniu 8.07.2020 r.,
zamawiający przesłał odwołującemu zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszych ofert.
Zamawiający dokonał wyboru dwóch najkorzystniejszych ofert w
części II Postępowania (wykonawcy CALL CENTER POLAND S.A. i TRADE OFFICE).

W dniu
20.07.2020 roku o godzinie 12:31 Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z
następującym żądaniem: „Szanowni Państwo, W związku z odmową przekazania nam
złożonych przez wykonawców: TRADE OFFICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
PROMO ART sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny,
zwracamy się o pilne (w dniu dzisiejszym) udostępnienie nam przedstawionego przez każdego
z ww. wykonawców zastrzeżenia wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przedstawione przez każdego z wykonawców uzasadnienie zastrzeżenia
ww. wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi bowiem tajemnicy w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie zawiera bowiem informacji
technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa czy też innego rodzaju
informacji p
osiadających wartość gospodarczą dla wykonawcy. Brak odtajnienia przez
Zamawiającego przedstawionego przez każdego z ww. wykonawców zastrzeżenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowić będzie naruszenie
przepisów ustawy Pzp, które może być przedmiotem skutecznego zarzutu w ewentualnym
post
ępowaniu odwoławczym przed KIO.”

W odpowiedzi na powyższe zamawiający wyjaśnił, iż do dnia dzisiejszego nie prowadził
z o
dwołującym jakiejkolwiek korespondencji związanej z udostępnianiem dokumentacji
przetargowej, zaś powyższy wniosek obejmujący w istocie żądanie udostępnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (bez uwzględnienia treści zastrzeganych
dokumentów) sformułowanych przez wykonawców PROMO — ART oraz TRADE OFFICE jest
pierwszym wnioskiem w sprawie. Dyspozycja żądania została zrealizowana w tym samym dniu
o godzinie 17:01.

Tego samego dnia o godzinie 1
8:31 (po godzinach pracy biura zamawiającego)
o
dwołujący ponownie zwrócił się do zamawiającego o pilne jeszcze w dniu 20.07.2020 roku
udostępnienie dokumentacji postepowania w zakresie korespondencji z wykonawcami
PROMO - ART oraz TRADE OFFICE,
zaś o 19:03 nadesłał kopię wniesionego odwołania.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie ujawnienia przedstawionych przez wykonawcę TRADE OFFICE Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.

W
pierwszej kolejności, odnosząc się do stanowiska zamawiającego, iż odwołujący nie
ma interesu, ponieważ nie wezwał zamawiającego do udostępnienia informacji w zakresie
rażąco niskiej ceny przed terminem wniesienia odwołania, Izba wskazuje, że zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Dla oceny, czy danemu wykonawcy przysługują uprawnienia do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., należy ustalić, czy zaszły
przesłanki wskazane w przedmiotowym unormowaniu, tj., czy:
-
wykonawca wnoszący odwołanie ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia,
-
wykonawca ten poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że odwołujący
wykazał istnienie powyższych przesłanek. W szczególności dowiódł, że posiada obiektywną,
tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o
udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, co uzasadnia jego
interes w uzyskaniu zamówienia. Wykazał również, że zamawiający zaniechał dokonania
określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym następstwem, w
okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.

Odnosząc się do argumentu, że odwołujący nie wezwał zamawiającego do
udostępnienia informacji w zakresie rażąco niskiej ceny, Izba wskazuje, że wezwanie

zamawiającego do dokonania określonej czynności nie musi być warunkiem sine qua non do
wniesienia odwołania przez danego wykonawcę. Podkreślić należy, że pełnomocnik
odwołującego, miał wiedzę w zakresie tego, że zamawiający nie ujawnił wyjaśnień w zakresie
ceny, którą to wiedzę uzyskał reprezentując innego wykonawcę w tym samym postępowaniu.
Fakt utajnienia dokumentów przez zamawiającego w danym postępowaniu odnosi bowiem
skutki wobec wszystkich wykonawców, nie zaś tylko wobec tego, który wezwał zamawiającego
do ich ujawnienia.

Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że w ramach procedury odwróconej, a z
taką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia bez względu na zajmowane przez niego miejsce w rankingu. Szerokie rozumienie
interesu zostało potwierdzone między innymi wyrokiem z dnia 10 grudnia 2018 r., wydanym
przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2446/18, w którym Izba uznała, iż w przypadku
uwzględnienia odwołania, przy ponownym badaniu ofert, odwołujący może podnosić zarzuty
wobec wyłonionego wykonawcy. W wyniku ich potwierdzenia, czyli w sytuacji kolejnego
badania i oceny ofert przez zamawiającego, odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia,
w sytuacji, gdyby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie KIO, bez względu
na ilość złożonych przez odwołującego odwołań, w dalszym ciągu dysponować on będzie
realnymi szansami na uzyskanie zamówienia. Zdaniem Izby, w odniesieniu do procedury
odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada
każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert (tzn. którego oferta nie została
odrzucona).
Odnosząc się do uwzględnionego przez Izbę zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy
P.z.p.
poprzez zaniechanie ujawnienia przedstawionych przez wykonawcę TRADE OFFICE
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba
wskazuje
, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy
P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8
ust. 2 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy P.z.p, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
inform
acje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korz
ystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).

Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc
-
ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi
doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie
działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można
mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

W przedmiotowym postępowaniu przystępujący TRADE OFFICE złożył wyjaśnienia na
okoliczność wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby niektóre
informacje, których ujawnienia żąda odwołujący, mogłyby zostać uznane za mające charakter
uzasadniający objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, niemniej jednak przystępujący nie

wskazał, które konkretnie informacje mają taki charakter. Przystępujący przykładowo wskazał
jedynie na
autorską metodę kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia kalkulacyjne, czynniki
kosztotwórcze, informacje o zasobach pozostających w dyspozycji wykonawcy, w tym warunki
współpracy z partnerami handlowymi. Izba zwraca uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach
znajdują się również inne informacje niż wskazane przykładowo przez wykonawcę i
wykonawca nie wyjaśnił, dlaczego ich charakter uzasadnia objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego, Izba podkreśla, że przystępujący nie wykazał przy tym, iż
w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął działania w celu zachowania ich poufności.

Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie
odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i – jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Izba wskazu
je, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 16 maja 2020 roku ograniczył
się jedynie do stwierdzenia, że wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei w
wyjaśnieniach z dnia 25 maja 2020 roku stwierdził, że podjął niezbędne działania w celu
zach
owania ich poufności, w szczególności poprzez utajnienie przedmiotowych informacji oraz
zobowiązanie pracowników do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o
obowiązujące u wykonawcy zasady obiegu informacji. Przystępujący nie załączył do wyjaśnień
rzeczonych zobowiązań ani też zasad obiegu informacji, na które się powoływał.

Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,

sygn. akt: KIO 315/18,
zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie podanych przez danego w
ykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia co do
możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także
przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka
bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany
dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16,
KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16
Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym
mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.
, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe
twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.

Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie ujawnienia przedstawionych przez
przystępującego TRADE OFFICE
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, i
nakazała zamawiającemu ujawnienie przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień.

Jednocześnie Izba uznała, że pozostałe zarzuty podniesione wobec oferty
przystępującego TRADE OFFICE podlegają oddaleniu jako przedwczesne. Izba nakazała
zamawiającemu również unieważnienie czynności najkorzystniejszej oferty, co oznacza, że
od
wołujący, po zapoznaniu się treścią wyjaśnień, będzie mógł podnosić dalsze zarzuty w
zakresie
ceny zaoferowanej przez przystępującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień.

Izba uznała natomiast za nieuzasadnione zarzuty podniesione wobec oferty złożonej
p
rzez wykonawcę PROMO - ART.

Odwołujący domagał się ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PROMO-
ART w zakresie
elementów mających wpływ na wysokość ceny, jednocześnie podnosząc, że
wykonawca PROMO-ART
w zakresie kryterium C3 zaoferował cenę 18,45 zł brutto (15,00 zł
netto),
która to cena pozostaje niższa o nieco ponad 26% od średniej arytmetycznej.
Jednocześnie odwołujący stwierdził, że zamawiający słusznie poczynił domniemanie
wystąpienia rażąco niskiej ceny i wystąpił do wykonawcy z wezwaniem z dnia 12.05.2020 r. o
stosowne wyjaśnienia zaoferowanej ceny.

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zaoferowana przez wykonawcę PROMO-
ART cena nie obligowała zamawiającego do wszczynania postępowania wyjaśniającego.
Wskazać należy, że – w myśl art. 90 ust. 1a ustawy P.z.p. – obowiązek taki istnieje, gdy
zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający nie wzywał zatem
wykonawcy PROMO-
ART do złożenia wyjaśnień w zakresie kryterium C3 w zadaniu 2, w
którym wniesiono odwołanie. Zamawiający natomiast wzywał wykonawcę PROMO-ART do
złożenia wyjaśnień w zakresie kryterium C3 w zadaniu 1, którego nie dotyczy przedmiotowe
odwołanie.

Tym samym zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
P.z.p.
poprzez błędną ocenę ofert i wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PROMO-ART i
zaniechanie odrzucenia złożonej przez niego oferty jako zawierającej rażąco niską ceną lub
koszt oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez kilkukrotne wzywanie wykonawcy PROMO-
ART do złożenia wyjaśnień, Izba uznała
za bezpodstawne.

Jednocześnie, również z uwagi na treść art. 90 ust. 1a ustawy P.z.p., Izba uznała za
nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
y złożonej przez wykonawcę PROMO-ART jako oferty,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Jak już wyżej wskazano, zaoferowana
przez wykonawcę PROMO-ART cena w zakresie kryterium C3 nie była niższa o co najmniej
30% od szacunkowej wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen innych ofert, w
związku z czym zamawiający nie był obowiązany prowadzić wobec niej postępowania
wyjaśniającego ani cena nie była rażąco niskiej, a złożenie oferty nie stanowiło czynu
nieuczciwej konkurencji.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………………
……………………………………
……………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie