rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1668/20
KIO 1668/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ę Zakłady Pomiarowo – Badawcze „ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach przy ul.
Gen. J. Sowińskiego 3 (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura
Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. E. Petersona 22 (85-862 Bydgoszcz)
przy
udziale
wykonawcy
Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Owocowej 8 (40-158 Katowice),
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ę Zakłady Pomiarowo – Badawcze „ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach przy ul.
Gen. J. Sowińskiego 3 (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura
Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. E. Petersona 22 (85-862 Bydgoszcz)
przy
udziale
wykonawcy
Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Owocowej 8 (40-158 Katowice),
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Pomiarowo – Badawcze
„ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i:
2.1. zalicza na poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Zakładów Pomiarowo – Badawczych „ENERGOPOMIAR”
Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego Międzygminnego Kompleksu
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę
w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1668/20
U z a s a d n i e n i e
Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie
przetargu nieograniczonego, pn.:
Usługi polegające na poborze, przygotowaniu i
akredytowanym prowadzeniu badań próbek odpadów kierowanych do termicznego
przekształcenia w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych w
Bydgoszczy
(numer postępowania: MKUO ProNatura ZP/NO/27/20), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 maja 2020 r., pod numerem 2020/S 091-217381.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca
Zakłady Pomiarowo – Badawcze
„ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętych oraz
zaniechanych w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp przez
zaniechanie cz
ynności odrzucenia oferty wykonawcy Eurofins OBIKŚ Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach (zwanego dalej: „Eurofins”) mimo, iż treść oferty wykonawcy nie
odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) tj.
zaoferował on przedmiot usługi, który nie odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi
zamówienia i wyborze oferty Eurofins jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
zobligowany był do odrzucenia oferty Eurofins na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp czego
zaniechał, zamiast tego dokonał wyboru oferty Eurofins jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający naruszył także przepisy dotyczące zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowanie wykonawców;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
przez błędne
uznanie przez z
amawiającego, że Eurofins wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i niewykluczenie wykonawcy Eurofins z postępowania z uwagi na
niewykazanie przez Eurofins spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej tj. braku wykazania, że Eurofins dysponuje
laboratorium posiadającym akredytacje w zakresie wymaganym w SIWZ przez
zamawiającego.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Eurofins jako oferty
najkorzystniejszej;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Eurofins na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie wykluczenie wykonawcy Eurofins z
postępowania ze względu na brak wykazania przez Eurofins spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
-
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz nakazanie zwrotu
poniesionych kosztów odwołującemu.
Odwołujący wskazał, że zaskarża wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez
zamawiającego. Wyjaśnił, że zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn.
akt. KIO 1077/17 oraz utrwalonym orzecznictwem Sądów Powszechnych pojęcie wyboru
oferty najkorzys
tniejszej rozumiane jest jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego
zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonym
przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Zaskarżone działania i zaniechania zamawiającego, w zakresie dokonania
czynności odrzucenia oferty Eurofins, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie
Pzp, w ocenie odwołującego naruszało jego interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
stwierdził, że złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a
zaniechanie zamawiającego pozbawiło go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezpośrednim
następstwem dokonania naruszeń Pzp przez zamawiającego będzie szkoda w majątku
odwołującego, w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego oraz jej wykonania. Naruszenie przepisów Pzp przez
zamawiającego, we wskazanym wyżej zakresie, może mieć zatem istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że Eurofins nie posiada akredytacji na
oznaczanie zawartości frakcji biodegradowalnej wg normy (wg metodyki znormalizowanej)
PN-EN 154
40:2011 przenoszącej normę EN 15440:2011. Laboratorium posiada jedynie
akredytację na oznaczanie zawartości „frakcji BIO” wg metodyki nieznormalizowanej tj.
własnej procedury badawczej PB/FCH/101/A:01.02.2018. W jego ocenie własna procedura
badawcza (procedura opracowana przez laboratorium Eurofins) PB/FCH/101/A:01.02.2018
nie jest metodą znormalizowaną PN-EN 15440:2011. Powyższe potwierdza między innymi
definicja normy wg Polskiego Komitetu Normalizacyjnego (PKN): „Norma jest dokumentem
normatywnym stosowa
nym na zasadzie dobrowolności, powszechnie dostępnym i
zaakceptowanym przez uznaną jednostkę normalizacyjną” w porównaniu do procedury
badawczej, która jest własnym tworem laboratorium. Na potwierdzenie powyższego
odwołujący przytoczył zakres akredytacji AB 213 wydanie nr 19 z dnia 3 marca 2020 r. – str.
9/60.
Następnie odwołujący wskazał, że Eurofins nie posiada także akredytacji na oznaczanie
wartości opałowej w próbkach odpadów o kodach 191212 i 200301 wg metodyki
znormalizowanej PN-EN 15400:2011. Labora
torium posiada jedynie akredytację na
oznaczanie wartości opałowej wg metodyki nieznormalizowanej tj. własnej procedury
badawczej PB/FCH/85/B:29.08.2019.
Odwołujący stwierdził, że własna procedura badawcza
(procedura opracowana przez laboratorium Eurofins) PB/FCH/85/B:29.08.2019 nie jest
normą przenoszącą normę EN 15400:2011. Na potwierdzenie powyższego odwołujący
przytoczył zakres akredytacji AB 213 wydanie nr 19 z dnia 3 marca 2020 r. – str. 20/60.
W
ocenie
odwołującego
rozporządzenie
wymaga
posiadania
od
podmiotów
przeprowadzających
badania
posiadania odpowiednich
akredytacji
w
zakresie
wykonywanych badań, w tym przypadku badania dotyczą próbek odpadów o kodach 19 12
12 oraz 20 03 01.
Każde laboratorium działające w obszarach regulowanych prawnie musi
sto
sować metody referencyjne badań przedstawione w przepisach prawa. Zgodnie z w/w
Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 8 czerwca 2016 r. (załącznik nr 1) metoda
referencyjnymi są:
-
zawartość wilgoci całkowitej wg normy przenoszącej normę CEN/TS 15414-1:2010,
-
zawartość wilgoci w ogólnej próbce analitycznej wg normy przenoszącej normę EN 15414-
3:2011,
-
zawartość popiołu wg normy przenoszącej normę EN 15403:2011,
-
ciepło spalania wg normy przenoszącej normę EN 15400:2011,
-
zawartość siarki całkowitej wg normy przenoszącej normę EN 15408:2011,
-
zawartość węgla całkowitego i wodoru wg normy przenoszącej normę EN 15407:2011,
-
zawartość biomasy - wg normy przenoszącej normę EN 15440: 2011
W ocenie odwołującego laboratorium Eurofins nie posiada akredytacji na żadną z
przywołanych norm. Laboratorium wykonuje badania wg własnych procedur badawczych. Na
potwierdzenie powyższego odwołujący przytoczył zakres akredytacji AB 213 wydanie nr 19 z
dnia 3 marca 2020 r.
– str. 19/60. Tak jak odwołujący wskazał wcześniej w jego opinii
procedury badawcze (wskazane w akredytacji Eurofins) nie są normami a jedynie metodami
własnymi laboratorium Eurofins opracowanymi na podstawie przywołanych norm. W związku
z faktem, że własne metody badawcze nie są normami to nie daje to możliwości
potwierdzenia spełnienia wymagania SIWZ dotyczącego posiadania akredytacji na metody
referencyjne przedstawione w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 8 czerwca 2016 r.
oraz wymagane przez zamawiającego w SIWZ. Metodami referencyjnymi są metody
znormalizowane.
Jak wskazał odwołujący zakres akredytacji podwykonawcy Eurofins nr AB 213., nie
obejmuje wykonania akredytowanych badań tj. oznaczenia frakcji biodegradowalnej, a także
badań dotyczących oznaczania wartości opałowej w odpadzie o kodzie 191212 i odpadzie o
kodzie 200301 zgodnie z wymaganą przez zamawiającego oraz przepisy prawa normami
PN-EN 15400:2011 i PN-EN 15440:2011. Laboratorium Eurofins uprawnione jest do
wykonywania badań zgodnie z normą 15400:2011 jedynie dla stałych paliw wtórnych w
zakresie badania wartości opałowej (brak akredytacji w zakresie frakcji biodegradowalnych),
co nie jest równoznaczne z posiadaniem akredytacji dla odpadów o kodach 191212 i
200301. Należy wyraźnie podkreślić, że wymaganie zamawiającego dotyczące prowadzenia
badań zgodnych z normą PN-EN 15400:2011 i PN-EN 15440: 2011 dotyczy odpadów o
kodzie 191212 oraz odpadów o kodzie 200301 (Katalog odpadów – Rozporządzenie Ministra
Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów). Zgodnie z przywołanym
wyżej rozporządzeniem z dnia 2 stycznia 2020r. odpad o kodzie 191212 to: Inne odpady (w
tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów inne niż
wymienione pod kodem 191211 (tj. nie niebezpieczne) natomiast odpady o kodzie 200301
to: odpady niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne.
Natomiast stałe paliwo wtórne
to: odpady palne, rozdrobnione, o jednorodnym stopniu wymieszania, powstałe w wyniku
zmieszania odpadów innych niż niebezpieczne, z udziałem lub bez udziału paliwa stałego,
ciekłego lub biomasy, które w wyniku przekształcenia termicznego nie powodują
przekroczenia poziomów emisji określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska w
sprawie standardów emisyjnych z instalacji odnoszących się do procesu współspalania
odpadów.
Z
godnie ze wskazaniami odwołującego zgodnie z przedstawionymi powyżej definicjami stałe
paliwa wtórne nie są odpadem o kodzie 191212 ani odpadem o kodzie 200301, a tym
samym laboratorium Eurofins nie może wydawać akredytowanych wyników badań dla tych
odpadów zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIWZ przez zzamawiającego i zgodnie z
Rozporządzeniem z dnia 8 czerwca 2016 r. W oparciu o wymagania zawarte dokumencie
Polskiego Centrum Akredytacji pn. „Akredytacja Laboratoriów Badawczych wykonujących
pobieranie pr
óbek i badania odpadów - DAB-11” Laboratorium badawcze w sprawozdaniach
z badań odpadów powinno przedstawiać (oprócz informacji i wyników badań zgodnie z p.
5.10 normy PN- EN ISO/IEC 17025:
-
jednoznaczną identyfikację rodzaju odpadów wraz z kodem (nie dotyczy badań
interwencyjnych odpadów) (pkt 4.9 Przedstawienie wyników – DAB – 11).
Laboratorium wraz z wnioskiem o akredytację lub rozszerzenie zakresu akredytacji powinno
przekazać w formularzu FAB-01 szczegółowe dane dotyczące 6-cyfrowych kodów lub grupy
w
alidacyjne odpadów
(pkt 6.1 Wniosek
– DAB – 11).
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe, tj. brak akredytacji dla odpadów o
kodach 191212 i 200301 w zakresie akredytacji AB 213 należy jednoznacznie stwierdzić, że
Eurofins nie posiada akredytacji d
la przeprowadzania badań w wymaganym zakresie.
Odwołujący do odwołania załączył wyciąg z akredytacji odwołującego (str. 17/55 i str. 53/55
akredytacji nr AB 550 wydanej przez PCA), w której zaznaczono posiadaną przez
odwołującego akredytację w zakresie badania odpadów 191212 i 200301 zgodnie z normą
PN-EN 15440:2011.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że w związku z faktem, że Eurofins
zamierza część przedmiotu zamówienia podzlecić firmie Ferrocarbo sp. z o.o. należy
odnieść się także do akredytacji PCA nr 687 posiadanej przez ten podmiot. Ferrocarbo
posiada akredytacje tylko w zakresie badania odpadów o kodzie 19 12 12 - w zakresie
badania zawartości biomasy (w tym zakresie odwołujący przytoczył str. 10 i 11/20 akredytacji
687) oraz
w zakresie bad
ania wartości opałowej dla odpadu o kodzie 19 12 12 (w tym
zakresie odwołujący przytoczył str. 10/20 akredytacji 687).
Zdaniem odwołującego Ferrocarbo sp. z o.o. nie jest uprawnione do przeprowadzania
akredytowanych badań w zakresie wartości opałowej dla odpadu o kodzie 20 03 01, co
jednoznacznie potwierdza złożona przez Eurofins do oferty akredytacja nr 687.
Tym samym odwołujący skonstatował, że analiza oferty Eurofins, w tym w
szczególności analiza posiadanych akredytacji w zakresie akredytacji AB 213 oraz
akredytacji nr AB 687 należącej do Ferrocarbo pozwala jednoznacznie potwierdzić, że treść
oferty Eurofins nie odpowiada SIWZ, bowiem Eurofins nie może wydać akredytowanych
wyników badań spełniających wymagania zamawiającego. Eurofins ani Ferrocarbo nie są
uprawnione do przeprowadzania badań w zakresie badania wartości opałowej dla odpadów
o kodzie 20 03 01.
Zamawiający zobowiązany był zatem do odrzucenia oferty Eurofins jako
niespełniającej warunków SIWZ.
W celu potwierdzenia słuszności argumentacji zamieszczonej w odwołaniu
odwołujący wskazał, że sprawa o bardzo zbliżonym stanie faktycznym (w zakresie zarzutów
z pkt a odwołania) była rozpatrywana przez KIO pod sygn. akt KIO 1072/18 i Izba przychyliła
się do argumentacji odwołującego. KIO w sprawie o sygn. KIO 1072/18 potwierdziła, że
wymóg akredytacji musi odnosić się do przedmiotu zamówienia tj. do badania próbek
odpadów o kodach 19 12 12 oraz 20 03 01.
Odnośnie drugiego zarzutu wskazanego w odwołaniu odwołujący stwierdził, że w
związku z faktem, że zamawiający wymagał aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu
spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej dysponowania laboratorium
w zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami:
- PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne - oznaczanie wartości opałowej,
- PN-EN-
15440:2011 Stałe paliwa wtórne - metody oznaczania zawartości biomasy,
wykonawcy
biorący udział w niniejszym postępowaniu powinni wykazać, że posiadają
wymagane przez
zamawiającego zasoby. Jak wykazano powyżej, zarówno Eurofins jak i
Ferrocarbo sp. z o.o. (podmiot udostępniający zasoby) nie posiadają laboratorium
posiadającego akredytacje, które potwierdzające spełnienie normy PN-EN ISO/IEC
17025:2005 + Ap1:2007 lub równoważnej w zakresie obejmującym prowadzenie badań
odpadów zgodnie z normą PN-EN 15400:2011 dla odpadów o kodzie 20 03 01. W związku z
powyższym zamawiający był zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy
Eurofins jako, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W z
wiązku z powyższym oodwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie
zamawiającemu podjęcie działań opisanych we wstępie odwołania. Ponadto
wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu (na
okoliczności wskazane w odwołaniu), w szczególności dowodu z akredytacji nr AB 213 oraz
nr AB 687 przedłożonych przez Eurofins w postępowaniu, a także odpisu akredytacji nr AB
550 należącej do odwołującego oraz dokumentu wydanego przez PCA DAB-11.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Zgłaszający przystąpienie pismem z dnia 29 lipca 2020 r. złożył wyjaśnienia na
okoliczność wniosku o oddalenie owołania oraz załączył dowody na poparcie swojego
stanowiska.
Odwołujący w odpowiedzi na ww. pismo przystępującego złożył kolejne pismo
procesowe w dniu 8 września 2020 r., w którym wskazał, że przystępujący wyjaśnia w swoim
piśmie, że ma akredytację na metodę badań, a wymaganiem SIWZ jest norma, której nie ma
w zakresie akredytacji AB 213. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wymagał wykonania
akredytowanych
badań odpadów o kodzie 19 12 12 w zakresie oznaczenia zawartości frakcji
biodegradowalnej odpadów i wartości opałowej tej frakcji zgodnie z normami PN-EN
15400:2011 i PN-
EN 15440:2011, a także oznaczenia wartości opałowej odpadów dla
odpadów o kodach 19 12 12 i 20 03 01 zgodnie z normą PNEN 15400:2011. W jego ocenie
p
rzedstawiona własna procedura badawcza Eurofins B/FCH/101/A:01.02.2018 nie jest
procedurą znormalizowaną i nie jest równoważna normie PN-EN 15440:2011. Zgodnie z
dokumentem ILAC-G18:04/2010 metoda znormalizowana to: Metody znormalizowane
zostały opracowane przez jednostkę normalizacyjną lub inne renomowane organizacje,
których metody są ogólnie akceptowane w danym sektorze technicznym. Odwołujący
wyjaśnił, że procedura B/FCH/101/A:01.02.2018 została opracowana przez Eurofins i nie jest
procedurą znormalizowaną.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z pismem przystępującego w innym miejscu PCA
certyfikując Zakres akredytacji, używa sformułowania „na podstawie normy PN-EN
15400:2011. Oznacza to, że cała norma PN-EN 15400:2011 musiała zostać wdrożona dla
danej metody badań. Czyli obliczenie wartości opałowej metodą wskazaną w Zakresie
akredytacji Eurofins OBiKŚ odbywa się zgodnie z normą PN-EN 15400:2011.
Odwołujący wskazał, że w przypadku gdy PCA certyfikując Zakres akredytacji używa
sformułowania „na podstawie normy PN-EN 15400:2011” to oznacza to, że w stosowanej
metodzie badawcze
j są różnice pomiędzy normą znormalizowaną. W przeciwnym wypadku
laboratorium wdrożyło by normę, a nie opracowywało własną metodykę.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pismem przystępującego zarzut, Eurofíns OBiKŚ Polska
Sp. z o. o. nie posiada akredytacji
na oznaczanie zawartości frakcji biodegradowalnej wg
normy (wg metodyki znormalizowanej) PN-
EN 15440:2011, przenoszącej normę EN
15440:2011 oraz na badania dotyczące oznaczania wartości opałowej w odpadzie o kodzie
191212 i odpadzie o kodzie 200301 zgodnie
z normą PN-EN 15400:2011 przenoszącą
normę PN-EN 15440:2011 jest bezpodstawny i świadczy o nierozumieniu różnicy pomiędzy
metodą badań, a normą zgodnie z którą badania należy przeprowadzić.
Odwołujący wskazał, że w zakresie elastycznym prezentowanym przez Eurofins,
dotyczącym oznaczania ciepła spalania odpadów o kodzie 19 12 12 oraz 20 03 01,
dokumentem odniesienia jest wewnętrzna procedura PB/FCH/85/B:29.08.2019. Do niej
również został dołączony przypis
4
) mówiący o możliwości elastycznego aktualizowania
dokumentu („4) Dopuszcza się stosowanie zaktualizowanych metod opisanych w normach i
procedurach opracowanych przez laboratorium. Zatem gdyby Eurofins zdecydował się na
zaktualizowanie dokumentu PB/FCH/85/B:29.08.2019 może to zrobić w ramach zakresu
elasty
cznego. Nie tyczy się to natomiast części „na podstawie normy PN-EN 15400:2011”.
Norma PN-
EN 15400 nie może być zaktualizowana, jeśli taka sytuacja zaistnieje, w ramach
zakresu elastycznego, gdyż posłużyła ona jedynie jako ogólna podstawa do stworzenia
wew
nętrznej procedury, a nie została wdrożona w całości w Eurofins. Gdyby oznaczenie
ciepła spalania Eurofins wykonywało według normy PN-EN 15400:2011 bez odstępstw nie
byłoby potrzeby powoływania się na dokument „PB/FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie PN-
EN 154
00:2011” a jedynie na normę PN-EN 15400:2011 wprost.
Odwołujący wskazał, że potwierdza to także opinia z PCA, o którą wystąpił Eurofins:
Zastosowanie metody znormalizowanej do obiektów innych niż wskazane w dokumencie
normatywnym opisującym metodę nie oznacza zmiany tej metody, ale wymaga jej nowej
walidacji z uwzględnieniem nowego zakresu stosowania w konkretnym laboratorium. W tym
przypadku metoda pozostaje bez zmian
— co pozwala na jej identyfikowanie w działalności
laboratoryjnej poprzez wskazanie właściwego dokumentu normatywnego (opisującego tę
metodę). Stosowanie (lub nie) w laboratorium dokumentów uzupełniających do dokumentów
normatywnych opisujących metody badań (np. instrukcji, czy procedur opisujących proces
badania w konkretnym laboratorium) jes
t wewnętrzną sprawą laboratorium, gdy uzna to za
konieczne, a celem tego działania (patrz punkt 7.2.1.3 normy PNEN ISO/IEC 17025:2018-
02) jest zapewnienie jednakowego stosowania metody w laboratorium, a nie opis metody czy
jej identyfikowanie.
Odwołujący wyjaśnił, że powyższe twierdzenie oznacza, iż metoda opisana w normie PN-EN
1
5400:2011 dotycząca badań stałych paliw wtórnych może być zastosowana do próbek
odpadów o kodach 19 12 12 i 20 03 01 tylko w przypadku, gdy laboratorium wykonało
odpowiednią walidację. A dokumentem normatywnym wg którego jest wykonywane badanie
może pozostać norma PN-EN 15400:2011. Euforins wykonuje badanie obliczenia wartości
opałowej wg własnej procedury PB/FCH/85/B:29.08.2019, a nie normy PN-EN 15400:2011
co jednoznacznie wskazuj
e, że Eurofins wprowadziło odstępstwa od metody normatywnej
lub nie wykonało odpowiedniej walidacji.
Odwołujący wskazał, że stwierdzenie „PB/FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie PN-EN
15400:201 1” zostało użyte, ponieważ Eurofins w dokumencie PB/FCH/85/B:29.08.2019 w
istotny sposób zmienił metodę oznaczania przywołaną w normie PN-EN 15400:2011 lub nie
przeprowadził walidacji metody do obiektów, a tym samym nie wykazał kompetencji w
przywołanym zakresie. W przeciwnym razie, gdyby oznaczenie przeprowadzane było
z
godnie z normą, w zakresie akredytacji, według pisma PCA, (...)metoda pozostaje bez
zmian
— co pozwala na jej identyfikowanie w działalności laboratoryjnej poprzez wskazanie
właściwego dokumentu normatywnego” a stosowanie dokumentów uzupełniających „(,..) jest
wewnętrzną sprawą laboratorium.
Odwołujący jako przykład wskazuje, że ma to miejsce w innej części AB 213 dotyczącej innej
matrycy, gdzie jako dokument odniesienia przywołano normę, a wewnętrzna procedura służy
tylko jako dokument zapewniający jednakowe stosowanie metody w laboratorium.
W związku z powyższym odwołujący podkreślił, że nieprawdziwym jest zatem stwierdzenie,
że Eurofins posiada kompetencje w (zgodnie z SIWZ):
zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami: -PN-EN
15400:2
011 Stałe paliwa wtórne -oznaczanie wartości opałowej,
Zgodnie z pismem przystępującego Eurofins OBiKŚ w zakresie akredytacji jako
akredytowaną metodę dla badania frakcji biodegradowalnej ma wskazaną znormalizowaną
Metodę wagową (metodę selektywnego roztwarzania). Odwołujący ENERGOPOMIAR w
swoim zakresie akredytacji ma wskazaną taką samą metodę badania.
Odwołujący wskazał, że brak jest podstaw, aby na podstawie przywołanych zapisów z
zakresu akredytacj
i AB 213 oraz AB 550 stwierdzić, że Eurofins ma wskazaną
„znormalizowaną Metodę wagową (metodę selektywnego roztwarzania)”. Zdaniem
odwołującego Eurofins stara się wykazać, że stwierdzenie „metoda wagowa” jest
określeniem wystarczającym do stwierdzenia, że laboratoria wykonują badania tą samą
metodą, przy czym sformułowanie „metoda wagowa” wnosi jedynie, że została wykorzystana
technika analityczna polegająca na określeniu masy oznaczanej substancji lub innej
substancji na podstawie, której możliwe jest wyliczenie ilości substancji oznaczanej i w
żaden sposób nie potwierdza to stosowania przez laboratorium przystępującego badań tą
samą metodą co laboratorium odwołującego.
Jak zwrócił uwagę odwołujący, przystępujący wskazał dla pozostałych badań wymaganych w
SIWZ Odwołujący ENERGOPOMIAR również mawskazaną w zakresie akredytacji taką
samą metodę referencyjną jak Eurofins OBiKŚ. Potwierdzenie prowadzenia badań przez
Eurofins OBiKŚ akredytowaną metodą wagową zgodnie z normą PN-EN 15440:2011
zawarte jest w treści „Dokumentu odniesienia” do metody, wymienionym w Zakresie
akredytacji, który wprost mówi, że dla metody wagowej „procedura oparta jest na normie PN-
EN 15440:2011 "(dowód – Załącznik nr 3:Procedura badawcza PB/FCH/101/A:01.02.2018).
Odwołujący
podkreślił,
że
przywołany
w
dokumencie
odniesienia
dokument
PB/FCH/101/A:01.02.2018
jest wewnętrzną procedurą Eurofins. Nie jest to dokument
normatywny, a jedynie oparty na normie PN-
EN 15440:2011, co dopuszcza możliwość
istnienia różnic w metodyce stosowanej w stosunku do tej prezentowanej w normie. W
Załączniku nr 3:Procedura badawcza PB/FCH/101/A:01.02.2018, obejmującym jedynie
pierwszą stronę procedury, można zauważyć znaczące różnice zastosowane przez Eurofins
w stosunku do normy PN-
EN 15440:2011. W sekcji 9.5 został przywołany stosowany przez
Eurofins materiał w postaci sączka twardego o średnicy minimum 10 cm do sączenia próbek
po etapie selektywnego rozpuszczania. Norma PN-
EN 15440:2011 wymaga użycia sączka z
włókna szklistego GF6, zarówno ze względu na agresywne środowisko reakcji i potrzebę
zastosowanie odpornego m
ateriału do sączenia, jak również na procedurę oznaczenia
pozostałości po prażeniu, gdzie zakłada się, że sączek z włókna szklistego nie zmienia
swojej masy przy prażeniu próbki w temperaturze 550
0
C. Sączek twardy nie posiada tej
wytrzymałości zarówno na środowisko reakcji jak i stosowane temperatury.
Odwołujący wskazał przy tym, że zgodnie z zakresem akredytacji AB 687, Ferrocarbo Sp. z
o.o. nie posiada akredytacji na oznaczanie odpadów o kodach 19 12 12 oraz 20 03 01
zgodnie z norma-PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne -oznaczanie wartości opałowej. W
sekcji Odpady komunalne, o której wspomniano wyżej, przywołana została norma PN-
Z15008/04:1993 co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Jak zostało przedstawione przez odwołującego powyżej, Eurofins (wraz z Ferrocarbo) nie
posiada kompetencji (odpowiednich akredytacji) w zgodnie z SIWZ:
-
zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami:
-PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne —oznaczanie wartości opałowej,
Jak wyjaśnił odwołujący zgodnie z pismem przystępującego zamawiający zgodnie z SIWZ
pkt. 8, wprowadził dopuszczalność rozwiązań równoważnych do wskazywanych przez
Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że Eurofins nie przedstawił żadnych dowodów na to, że stosowane
przez niego metody badań są równoważne do tych wymaganych w SIWZ. Zgodnie z
dokumentem PCA DA-
07 AKREDYTACJA LABORATORIÓW BADAWCZYCH WYMAGANIA
SZCZEGÓŁOWE: PCA nie dokonuje oceny czy stosowane przez laboratoria metody badań,
inne niż określone w przepisie prawa, są metodami równoważnymi dla metod określonych w
przepisie. W przypadku badań wykonywanych metodami alternatywnymi dla metod
wskazanych w przepisie prawa, uznanie metody alternatywnej za metodę równoważną
odbywa się na zasadach określonych przez właściwego regulatora.
W ocenie odwołującego powyższe argumenty potwierdzają argumentację przywołaną w
odwołaniu oraz słuszność zarzutów wobec niezgodnych z Pzp działań zamawiającego. W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający w dniu 9 września 2020 r. złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do odpowiedzi na odwołanie zostały
załączone dowody na potwierdzenie przedstawionej przez zamawiającego argumentacji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego po
stępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonawc
ę – Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwanego dalej:
„przystępującym” lub nadal: „Eurofins”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci
elektronicznej zapisanej na płycie DVD, przesłanej
do akt sprawy prz
ez zamawiającego w dniu 24 lipca 2020 r., w tym w szczególności z
treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
przystępującego wraz z załącznikami;
- wezwania z dnia 22 czerwca 2020 r.
skierowanego przez zamawiającego do
przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp;
-
odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 24 czerwca 2020 r. wraz z
załącznikami;
- zawiadomienia
o wyborze oferty w postępowaniu z dnia 8 lipca 2020 r.;
2)
załączonych do odwołania:
-
odpisu z akredytacji odwołującego nr AB 550 str. 17/55 i str. 53/55;
- dokumentu wydanego przez PCA DAB-11;
3)
załączonych do pisma procesowego przystępującego z dnia 29 lipca 2020 r.:
- pisma od Polskiego Centrum Akredytacji;
-
certyfikatu akredytacji Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. AB nr 213 wraz z zakresem Zakres
Akredytacji Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o AB nr 213 i listą badań prowadzonych w
ramach zakresu elastycznego;
- procedury badawczej PB/FCH/101/A:01.02.2018
– strona z opisem procedury;
-
oświadczenia podwykonawcy Ferrocarbo Sp. z o. o.;
- dokumentu wydanego przez Polskie Centrum Akredytacji
– Akredytacja Laboratoriów
Badawczych Wykonujących Pobieranie Próbek i Badania Odpadów DAB- 11 Wydanie 1
Warszawa, 8 stycznia 2018 r.;
-
rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów;
- certyfikatu akredytacji Ferrocarbo Sp. z o.o. nr AB 687;
- zakresu akredytacji nr AB 687;
4)
załączonych do odpowiedzi na odwołanie:
- dokumentu informacyjnego Polskiego Centrum Akredytacji nr DA-10
– AKREDYTACJA
LABORATORIÓW W ZAKRESACH ELASTYCZNYCH;
-
wyciągu z akredytacji AB 769, wystawionej dla podmiotu, którego dotyczył spór w
postępowaniu 1072/2018.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z informacjami podanymi na wstępie załącznika nr 1 do SIWZ – Przedmiotem
zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na poborze, przygotowaniu próbek
odpadów zgodnie z procedurami ustanowionymi odpowiednio w normach przenoszących
normy EN 15442:2011 i EN 15443:2011 i prowadzeniu akredytowanych badań próbek
odpadów kierowanych do termicznego przekształcenia w Zakładzie Termicznego
Przekształcania Odpadów Komunalnych w Bydgoszczy przy ul. Ernsta Petersona 22, przez
okres 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub do wcześniejszego wyczerpania kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia albo do dnia, w którym z uwagi na uwarunkowania
prawne wykonanie usługi nie będzie zasadne ze względu na brak możliwości uzyskania
przez Zamawiającego świadectw pochodzenia energii elektrycznej z OZE lub nie będzie
możliwe skorzystanie przez Zamawiającego z innych instrumentów wsparcia dla
wytworzonej energii, gdzie warunkiem jest prowadzenie badań odpadów zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie warunków
technicznych kwalifikowania części energii odzyskanej z termicznego przekształcenia
odpadów (Dz.U.2016 poz. 847) lub każdorazowym aktem prawnym, który wymienione wyżej
Rozporządzenie zmieni lub zastąpi oraz zgodnie z normami, w szczególności:
PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – Oznaczanie wartości opałowej;
PN-EN 15440:2011 St
ałe paliwa wtórne – Metody oznaczania zawartości biomasy,
w następującym zakresie:
1) dla odpadów o kodzie 20 03 01 oznaczenia wartości opałowej,
planowana 1 próba na dobę (w dzień roboczy i soboty), tj. w okresie 18 miesięcy
maksymalnie 450 prób;
2) dl
a odpadów o kodzie 19 12 12
oznaczenia wartości opałowej - planowana 1 próba na dobę (w dzień roboczy i sobotę), tj. w
okresie 18 miesięcy maksymalnie 450 prób;
3) dla odpadów o kodzie 19 12 12 oznaczenie zawartości frakcji biodegradowalnej i wartości
opałowej tej frakcji - planowana 1 próba na każdą partię, nie większą niż 500 Mg, nie rzadziej
jednak niż 2 razy w tygodniu, tj. w okresie 18 miesięcy maksymalnie 270 prób.
W części I pkt 8 SIWZ zamawiający wskazał:
Wszelkie użyte w niniejszej SIWZ i załącznikach do niej nazwy własne, normy, aprobaty,
specyfikacje techniczne, systemy referencji technicznych, wymagane certyfikaty itp., w tym
nazwy handlowe, oznaczenia lub znaki towarowe, patenty, określenia pochodzenia, źródła
lub szczególnego procesu charakteryzujące produkt lub usługę dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, a które mogły pojawić się w SIWZ i załącznikach do niej, stanowią
jedynie przykłady zastosowań lub wymagań i należy rozumieć je każdorazowo jak opatrzone
dopiskiem „lub równoważne”.
Wykona
wca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
W części III SIWZ zamawiający podał m. in. warunki udziału w postępowaniu. W pkt 1.2. ppkt
2) zamawiający wskazał warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. Tiret trzeci
tego fragmentu SIWZ wskazywał, że warunek w tym zakresie zostanie spełniony w
przypadku, gdy wykonawca posiada wi
edzę i doświadczenie niezbędne do realizacji
zamówienia tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) dysponuje laboratorium
posiadającym akredytacje laboratorium badawczego wystawione przez Polskie Centrum
Akredytacji lub certyfikaty innego, równoważnego ośrodka akredytacji, potwierdzające
spełnienie normy PN-EN ISO/IEC 17025:2005 + Ap1:2007 lub równoważnej w zakresie
obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami:
− PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – oznaczanie wartości opałowej,
− PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne – metody oznaczania zawartości biomasy,
Wykonawcy mieli potwierdzić ww. warunek przez złożenie stosownej informacji w złożonym
Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (zwanym dalej: „JEDZ”).
W złożonym przez przystępującego formularzu ofertowym w pkt 6 przedmiotowy wykonawca
wskazał:
6) * W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) powołujemy się na zasoby
poniższych podmiotów na zasadach określonych w art. 22 a ust. 1 PZP:
a. Nazwa i adres podmiotu: Ferrocarbo Sp.z.o.o., ul. Ujastek 1, 31-
752 Kraków
dotyczy spełnienia warunku udziału, o którym mowa w części III ust. 1 pkt 1.2 ppkkt 1 siwz
W części formularza ofertowego dotyczącej podwykonawstwa (pkt 7), przystępujący nie
podał żadnych informacji poza skreśleniem miejsc przeznaczonych na podanie stosownych
informacji w tym zakresie.
Z
JEDZ złożonego przez przystępujacego wynikało, że będzie korzystał z podwykonawcy
(część I, lit. D), natomiast w części IV kryteria kwalifikacji, lit. C: zdolność techniczna i
zawodowa,
pkt 9) dotyczącym dysponowania narzędziami, wyposażeniem zakładu i
urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia wskazano Akredytowane
laboratorium badawcze nr AB 213, laboratorium spełnia wymagania normy PN-EN ISO/IEC
17025:2005
W JEDZ złożonym przez wykonawcę Ferrocarbo Sp. z o.o. w części IV kryteria kwalifikacji,
lit. C: zdolność techniczna i zawodowa, pkt 9) dotyczącym dysponowania narzędziami,
wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia
wskazano Akredytowane laboratorium badawcze
spełniające normy PN-EN ISO/IEC
17025:2005 +ap1:2007 nr akredytacji AB 687
Zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w szczególności w zakresie rozbieżności
pomiędzy treścią oferty a JEDZ odnośnie wskazania podwykonawcy (w treści JEDZ) oraz
powołania się na zasoby podmiotu trzeciego (w treści formularza ofertowego).
Piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie przystępujący
wyjaśnił:
Oświadczamy iż Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. posiada laboratorium posiadające
akredytacje laboratorium badawczego wystawione przez Polskie Centrum Akredytacji lub
certyfikaty innego, równoważnego ośrodka akredytacji, potwierdzające spełnienie normy PN-
EN ISO/IEC 17025:2005 + Ap1:2007 lub r
ównoważnej w zakresie obejmującym prowadzenie
badań odpadów zgodnie z normami:-PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne –oznaczanie
wartości opałowej, -PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne –metody oznaczania zawartości
biomasy,
oraz dodatkowo powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego: Ferrocarbo Sp. z o.o.
,ul. Ujastek 1, 31-
752 Kraków. Podmiot ten jako podwykonawca realizował będzie na naszą
rzecz
część usług laboratoryjnych na co wskazaliśmy w JEDZ ( cz.II. C i D) stanowiącym
załącznik do naszej oferty.
Przystępujący do wyjaśnień załączył oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez
Ferrocarbo Sp. z o.o. oraz zakres akredytacji przystępujacego. W informacji zawartej na str.
20 (ostatni wiersz) załączonego zakresu akredytacji w pozycji Odpady oznaczonej *** przy
wa
rtości opałowej (z obliczeń) jako dokument odniesienia wskazany został
PB//FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie normy PN-EN 15400:2011. Przy opisie oznaczenia
*** podano
Podobiekty zgodne z aktualną Listą badań prowadzonych w ramach zakresu
elastycznego.
Zamaw
iający w dniu 8 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
- art. 24 ust. 4 Pzp
– Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. Poniżej Izba odniosła się do zarzutów w kolejności przedstawionej w
odwołaniu tj. najpierw do zarzutu niezgodności treści oferty przystępujacego z treścią SIWZ,
a następnie do niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć
deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do
zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z
żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty
składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia,
składane wraz z formularzem ofertowym.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega z kolei
na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego. Ponadto niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z
uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakr
esu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji.
Innymi słowy, aby zamówienie mogło być
udzielone (mogła być zawarta umowa), oferta musi odpowiadać wszystkim wymaganiom
SIWZ, w szczególności potwierdzać, czy wykonawca spełnia w ogóle warunki udzielenia
zamówienia. Bez takiego potwierdzenia w ofercie (warunków udzielenia zamówienia), nie
mamy do czynienia z ofertą w pełni odpowiadającą definicji kodeksu cywilnego. Powyższy
pogląd znalazł swe potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.,
III CZP 74/05, w uzasadnieniu, której Sąd stwierdził dodatkowo, że także informacje zawarte
w dokumentach żądanych na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, są elementem oferty.
W tak szerokie rozumienie po
jęcia „treść oferty” w ocenie składu orzekającego wpisują się
także dokumenty składane w ramach wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Sama treść
tego przepisu stwierdza, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, co oznacza, iż odnosi się on do
zakresu treści oferty. Tym samym dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie
skierowane w trybie ww. przepisu stanowią co do zasady treść oferty i zamawiający powinien
wziąć je pod uwagę dokonując badania oferty wykonawcy. W związku z tym argumentację
zamawiającego odnoszącą się do stwierdzenia, że dokumenty złożone przez
przystępującego, na które powoływał się odwołujący nie stanowiły treści oferty, ponieważ
służyły innemu celowi, aniżeli sprecyzowaniu treści oferty, skład orzekający uznał za
chybioną.
Jednakże Izba uznała, że argumentacja zamawiającego co do meritum przedmiotowego
zarzutu była trafna i zasługiwała na uwzględnienie.
W
pierwszej kolejności należy podkreślić, że jedynym spornym elementem wynikającym z
odwołania (vide pkt 2.8) było objęcie zakresem akredytacji – czy to przystępującego, czy to
Ferrocarbo Sp. z.o.o.
– uprawnienia do badania wartości opałowej odpadu o kodzie 20 03
01, według normy PN-EN 15400:2011. Sam odwołujący przyznał bowiem, że w odniesieniu
do pozostałych wynikających z zakresu zamówienia badań (badanie wartości opałowej
zgodnie z normą PN-EN 15400:2011 i badanie zawartości biomasy zgodnie z normą PN-EN
15440:2011 w odniesieniu do odpadów o kodzie 19 12 12) były objęte przedmiotem
akredytacji AB 687 wydanej na rzecz podwykonawcy (vide
pkt 2.7 odwołania). W efekcie oś
sporu dot
yczyła zdolności przystępującego do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
jego treścią i sprowadza się do interpretacji treści akredytacji AB 213, wydanej na rzecz
przystępującego, która w spornym zakresie obejmuje badanie odpadów na okoliczność
wartości
opałowej,
zgodnie
z
dokumentem
odniesienia
opisanym
jako
PB/FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie normy PN-EN 15400:2011
. W tym kontekście skład
orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący nie udowodnił, iż powyższa akredytacja
nie obejmuje prowadzenia
badań zgodnie z normą, która została podana w opisie
przedmiotu
zamówienia. Należy przy tym zwrócić uwagę, że akredytacja wystawiona w tej
mierze na rzecz
przystępującego jest akredytacją „elastyczną”, co uzasadnia wprowadzenie
przez podmiot akredytowany wewnętrznej procedury, umożliwiającej uwzględnienie
elastycznego charakteru akredytacji i reagowanie na wprowadzane w ramach dopuszczonej
elastyczności zmiany – wskazuje na to również treść pisma jednostki certyfikującej,
załączonego do pisma przystępującego. Co istotne, działanie procedury wewnętrznej na
podstawie normy PN-
EN 1540:2011 została potwierdzona przez organ akredytujący w treści
akredytacji, a zatem
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania, że laboratorium
przystępującego nie posiada uprawnień do realizacji umowy zgodnie z jej treścią.
Powyższej okoliczności nie potwierdziły także dowody złożone przez odwołującego, które
zosta
ły załączone do odwołania. Pierwszy z nich tj. odpis z akredytacji odwołującego nr AB
550 str. 17/55 i str. 53/55
odnosił się do oferty odwołującego i nie stanowił potwierdzenia
braku posiadania przez przystępujacego akredytacji do prowadzenia badań zgodnie z
postanowieniami opisanymi w SIWZ. Podobnie
odwołujący nie wykazał jak drugi złożony
przez niego dokument pn.
Akredytacja Laboratoriów Badawczych wykonujących pobieranie
próbek i badania odpadów – DAB-11 wpływa na możliwość potwierdzenia zarzutów w
kont
ekście treści SIWZ.
Ponadto odnosząc się do argumentacji odwołującego zawartej w piśmie procesowym z dnia
8 września 2020 r., skład orzekający doszedł do przekonania, że nie mogła ona stanowić
podstawy do uwzględnienia odwołania. Argumentacja zawarta w przedmiotowym piśmie była
albo gołosłowna tj. nie została poparta żadnymi dowodami lub stanowiła rozszerzenie
zarzutów podniesionych w odwołaniu (pkt 5 i 6 pisma), co należało uznać za
niedopuszczalne. Odwołujący w treści pisma używa określeń stwierdzających, że
przystępujący nie wykazał kompetencji w przywołanym zakresie, nie prawdziwe są jego
stwierdzenia
odnośnie posiadania kompetencji zgodnie z SIWZ lub nie przedstawił żadnych
dowodów na to, iż stosowane przez niego metody badań są równoważne do tych
wymaganych w SIWZ.
Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 k.c. w
zw. z art. 190 ust. 1 Pzp, obowiązek udowodnienia okoliczności faktycznych spoczywa na
tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny (w tym wypadku na odwołującym), a
odwołujący nie był w stanie udowodnić swoich twierdzeń wobec oferty przystępującego,
zatem Izba uznała je za nieudowodnione i gołosłowne.
Dodatkowo skład orzekający przyjął za własną argumentację zamawiającego, że wbrew
twierdzeniom odwołującego stan faktyczny spawy rozpoznanej orzeczeniem o sygn. akt KIO
1072/18,
w którym uwzględniono zarzuty odwołującego, nie był bardzo zbliżony do stanu
faktycznego przedmiotowej sprawy
, a jedynym punktem wspólnym obu spraw było to, że
dotyczyły sporu co do zakresu posiadanych przez uczestników obu postępowań akredytacji.
W tamtej sprawie spór nie zasadzał się bowiem na opisie w akredytacji normy spełnianej
przez laboratorium, a na wykładni przedmiotu badań akredytowanych i ocenie, czy odpady o
kodzie 19 12 12 mieszczą się w definicji pojęcia stałe paliwa wtórne (akredytacja
obejmowała drugą z badanych kategorii, która w ocenie tamtejszego odwołującego
podzielonej przez
Izbę nie obejmowała odpadów). W niniejszej sprawie obie sporne
akredytacje (wystawione dla przystępującego i jego podwykonawcy) obejmują badania
odpadów, w tym – odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, a odwołujący
kwestionował (z uwagi na zapisy akredytacji przystępującego odnoszące się do procedury
badawczej opartej na normie PN-
EN, nie zaś wprost do normy PN-EN) objęcie akredytacją
badań w ramach procedury znormalizowanej. Powyższe potwierdziło, że w przedmiotowej
sprawie nie wystąpił bardzo zbliżony stan faktyczny do sprawy KIO 1072/18, stąd był on
nieprzydatny dla poparcia argumentacji odw
ołującego.
W związku z tym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W wyniku
oddalenia tego zarzutu skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie naruszył także
pozostałych przepisów wymienionych przez odwołującego w treści przedmiotowego zarzutu
tj. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 Pzp.
Jeśli chodzi o drugi zarzut podniesiony w odwołaniu Izba uznała, że odwołujący
niewłaściwie zinterpretował postanowienia SIWZ w zakresie części III pkt 1.2. ppkt. 2 tiret
trzecie, dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, związanego z dysponowaniem przez wykonawcę laboratorium badawczym
posiadającym określone cechy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący dokonał niedopuszczalnej nadinterpretacji
przedmiotowego warunku
przez pryzmat przedmiotu postępowania i warunków realizacji
przyszłej umowy, wywodząc jakoby obejmował on konieczność wykazania się
dysponowaniem laboratorium prowadzącym akredytowane badania odpadów konkretnego
rodzaju (o określonym kodzie) w ramach konkretnej normy. Tymczasem zamawiający w
treści SIWZ nie wskazał rodzaju (kodu) odpadów, którego ma dotyczyć akredytacja
laboratorium, wykazywanego na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych.
Zamawiający żądał, by wykonawca biorący udział w postępowaniu wykazał zdolność do
udziału w nim na minimalnym określonym w SIWZ poziomie, obejmującym dysponowanie
laboratorium, posiadającym akredytacje laboratorium badawczego wystawione przez Polskie
Centrum Akredytacji lub certyfikaty innego, równoważnego ośrodka akredytacji,
potwierdzające spełnienie normy PN-EN ISO/IEC 17025:2005 + Ap1:2007 lub równoważnej
w zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami:
− PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – oznaczanie wartości opałowej,
− PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne – metody oznaczania zawartości biomasy.
Tym samym jedynym, co z
amawiający był uprawniony badać w ramach tak postawionego
warunku było, czy laboratorium znajdujące się w dyspozycji wykonawcy posiada:
-
akredytację PCA lub równoważną, obejmującą prowadzenie badań odpadów zgodnie z
normą PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – oznaczanie wartości opałowej oraz
-
akredytację PCA lub równoważną, obejmującą prowadzenie badań odpadów zgodnie z
normą PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne – metody oznaczania zawartości biomasy.
Przyjmując stanowisko zamawiającego Izba doszła do przekonania, że przystępujący, spełnił
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, albowiem zgodnie z przedstawionymi
akredytacjami (odpowiednio AB 213 i AB 687)
Polskiego Centrum Akredytacji, obejmują one
prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami:
a) w przypadku
przystępujacego – akredytacja AB 213:
- PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – oznaczanie wartości opałowej, zapis z
akredytacji (str. 20/60);
- PN-EN-
15440:2011 Stałe paliwa wtórne – metody oznaczania zawartości biomasy, zapis z
akredytacji (str. 9/60);
b) w przypadku podwykonawcy
– akredytacja AB 687:
- PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – oznaczanie wartości opałowej, zapis z
akredytacji (str. 9/18);
- PN-EN-
15440:2011 Stałe paliwa wtórne – metody oznaczania zawartości biomasy, zapis z
akredytacji (str. 10/18).
W związku z tym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W wyniku
oddalenia tego zarzutu skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie naruszył także
pozostałych przepisów wymienionych przez odwołującego w treści przedmiotowego zarzutu
tj. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgod
nie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosow
nie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t
.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z
fakturą złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakłady Pomiarowo – Badawcze
„ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i:
2.1. zalicza na poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Zakładów Pomiarowo – Badawczych „ENERGOPOMIAR”
Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego Międzygminnego Kompleksu
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę
w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1668/20
U z a s a d n i e n i e
Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie
przetargu nieograniczonego, pn.:
Usługi polegające na poborze, przygotowaniu i
akredytowanym prowadzeniu badań próbek odpadów kierowanych do termicznego
przekształcenia w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych w
Bydgoszczy
(numer postępowania: MKUO ProNatura ZP/NO/27/20), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 maja 2020 r., pod numerem 2020/S 091-217381.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 20 lipca 2020 r. wykonawca
Zakłady Pomiarowo – Badawcze
„ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętych oraz
zaniechanych w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 Pzp przez
zaniechanie cz
ynności odrzucenia oferty wykonawcy Eurofins OBIKŚ Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach (zwanego dalej: „Eurofins”) mimo, iż treść oferty wykonawcy nie
odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) tj.
zaoferował on przedmiot usługi, który nie odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi
zamówienia i wyborze oferty Eurofins jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
zobligowany był do odrzucenia oferty Eurofins na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp czego
zaniechał, zamiast tego dokonał wyboru oferty Eurofins jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający naruszył także przepisy dotyczące zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowanie wykonawców;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
przez błędne
uznanie przez z
amawiającego, że Eurofins wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i niewykluczenie wykonawcy Eurofins z postępowania z uwagi na
niewykazanie przez Eurofins spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej tj. braku wykazania, że Eurofins dysponuje
laboratorium posiadającym akredytacje w zakresie wymaganym w SIWZ przez
zamawiającego.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Eurofins jako oferty
najkorzystniejszej;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Eurofins na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie wykluczenie wykonawcy Eurofins z
postępowania ze względu na brak wykazania przez Eurofins spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
-
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz nakazanie zwrotu
poniesionych kosztów odwołującemu.
Odwołujący wskazał, że zaskarża wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez
zamawiającego. Wyjaśnił, że zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn.
akt. KIO 1077/17 oraz utrwalonym orzecznictwem Sądów Powszechnych pojęcie wyboru
oferty najkorzys
tniejszej rozumiane jest jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego
zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonym
przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Zaskarżone działania i zaniechania zamawiającego, w zakresie dokonania
czynności odrzucenia oferty Eurofins, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie
Pzp, w ocenie odwołującego naruszało jego interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
stwierdził, że złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a
zaniechanie zamawiającego pozbawiło go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezpośrednim
następstwem dokonania naruszeń Pzp przez zamawiającego będzie szkoda w majątku
odwołującego, w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego oraz jej wykonania. Naruszenie przepisów Pzp przez
zamawiającego, we wskazanym wyżej zakresie, może mieć zatem istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że Eurofins nie posiada akredytacji na
oznaczanie zawartości frakcji biodegradowalnej wg normy (wg metodyki znormalizowanej)
PN-EN 154
40:2011 przenoszącej normę EN 15440:2011. Laboratorium posiada jedynie
akredytację na oznaczanie zawartości „frakcji BIO” wg metodyki nieznormalizowanej tj.
własnej procedury badawczej PB/FCH/101/A:01.02.2018. W jego ocenie własna procedura
badawcza (procedura opracowana przez laboratorium Eurofins) PB/FCH/101/A:01.02.2018
nie jest metodą znormalizowaną PN-EN 15440:2011. Powyższe potwierdza między innymi
definicja normy wg Polskiego Komitetu Normalizacyjnego (PKN): „Norma jest dokumentem
normatywnym stosowa
nym na zasadzie dobrowolności, powszechnie dostępnym i
zaakceptowanym przez uznaną jednostkę normalizacyjną” w porównaniu do procedury
badawczej, która jest własnym tworem laboratorium. Na potwierdzenie powyższego
odwołujący przytoczył zakres akredytacji AB 213 wydanie nr 19 z dnia 3 marca 2020 r. – str.
9/60.
Następnie odwołujący wskazał, że Eurofins nie posiada także akredytacji na oznaczanie
wartości opałowej w próbkach odpadów o kodach 191212 i 200301 wg metodyki
znormalizowanej PN-EN 15400:2011. Labora
torium posiada jedynie akredytację na
oznaczanie wartości opałowej wg metodyki nieznormalizowanej tj. własnej procedury
badawczej PB/FCH/85/B:29.08.2019.
Odwołujący stwierdził, że własna procedura badawcza
(procedura opracowana przez laboratorium Eurofins) PB/FCH/85/B:29.08.2019 nie jest
normą przenoszącą normę EN 15400:2011. Na potwierdzenie powyższego odwołujący
przytoczył zakres akredytacji AB 213 wydanie nr 19 z dnia 3 marca 2020 r. – str. 20/60.
W
ocenie
odwołującego
rozporządzenie
wymaga
posiadania
od
podmiotów
przeprowadzających
badania
posiadania odpowiednich
akredytacji
w
zakresie
wykonywanych badań, w tym przypadku badania dotyczą próbek odpadów o kodach 19 12
12 oraz 20 03 01.
Każde laboratorium działające w obszarach regulowanych prawnie musi
sto
sować metody referencyjne badań przedstawione w przepisach prawa. Zgodnie z w/w
Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 8 czerwca 2016 r. (załącznik nr 1) metoda
referencyjnymi są:
-
zawartość wilgoci całkowitej wg normy przenoszącej normę CEN/TS 15414-1:2010,
-
zawartość wilgoci w ogólnej próbce analitycznej wg normy przenoszącej normę EN 15414-
3:2011,
-
zawartość popiołu wg normy przenoszącej normę EN 15403:2011,
-
ciepło spalania wg normy przenoszącej normę EN 15400:2011,
-
zawartość siarki całkowitej wg normy przenoszącej normę EN 15408:2011,
-
zawartość węgla całkowitego i wodoru wg normy przenoszącej normę EN 15407:2011,
-
zawartość biomasy - wg normy przenoszącej normę EN 15440: 2011
W ocenie odwołującego laboratorium Eurofins nie posiada akredytacji na żadną z
przywołanych norm. Laboratorium wykonuje badania wg własnych procedur badawczych. Na
potwierdzenie powyższego odwołujący przytoczył zakres akredytacji AB 213 wydanie nr 19 z
dnia 3 marca 2020 r.
– str. 19/60. Tak jak odwołujący wskazał wcześniej w jego opinii
procedury badawcze (wskazane w akredytacji Eurofins) nie są normami a jedynie metodami
własnymi laboratorium Eurofins opracowanymi na podstawie przywołanych norm. W związku
z faktem, że własne metody badawcze nie są normami to nie daje to możliwości
potwierdzenia spełnienia wymagania SIWZ dotyczącego posiadania akredytacji na metody
referencyjne przedstawione w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 8 czerwca 2016 r.
oraz wymagane przez zamawiającego w SIWZ. Metodami referencyjnymi są metody
znormalizowane.
Jak wskazał odwołujący zakres akredytacji podwykonawcy Eurofins nr AB 213., nie
obejmuje wykonania akredytowanych badań tj. oznaczenia frakcji biodegradowalnej, a także
badań dotyczących oznaczania wartości opałowej w odpadzie o kodzie 191212 i odpadzie o
kodzie 200301 zgodnie z wymaganą przez zamawiającego oraz przepisy prawa normami
PN-EN 15400:2011 i PN-EN 15440:2011. Laboratorium Eurofins uprawnione jest do
wykonywania badań zgodnie z normą 15400:2011 jedynie dla stałych paliw wtórnych w
zakresie badania wartości opałowej (brak akredytacji w zakresie frakcji biodegradowalnych),
co nie jest równoznaczne z posiadaniem akredytacji dla odpadów o kodach 191212 i
200301. Należy wyraźnie podkreślić, że wymaganie zamawiającego dotyczące prowadzenia
badań zgodnych z normą PN-EN 15400:2011 i PN-EN 15440: 2011 dotyczy odpadów o
kodzie 191212 oraz odpadów o kodzie 200301 (Katalog odpadów – Rozporządzenie Ministra
Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów). Zgodnie z przywołanym
wyżej rozporządzeniem z dnia 2 stycznia 2020r. odpad o kodzie 191212 to: Inne odpady (w
tym zmieszane substancje i przedmioty) z mechanicznej obróbki odpadów inne niż
wymienione pod kodem 191211 (tj. nie niebezpieczne) natomiast odpady o kodzie 200301
to: odpady niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne.
Natomiast stałe paliwo wtórne
to: odpady palne, rozdrobnione, o jednorodnym stopniu wymieszania, powstałe w wyniku
zmieszania odpadów innych niż niebezpieczne, z udziałem lub bez udziału paliwa stałego,
ciekłego lub biomasy, które w wyniku przekształcenia termicznego nie powodują
przekroczenia poziomów emisji określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska w
sprawie standardów emisyjnych z instalacji odnoszących się do procesu współspalania
odpadów.
Z
godnie ze wskazaniami odwołującego zgodnie z przedstawionymi powyżej definicjami stałe
paliwa wtórne nie są odpadem o kodzie 191212 ani odpadem o kodzie 200301, a tym
samym laboratorium Eurofins nie może wydawać akredytowanych wyników badań dla tych
odpadów zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIWZ przez zzamawiającego i zgodnie z
Rozporządzeniem z dnia 8 czerwca 2016 r. W oparciu o wymagania zawarte dokumencie
Polskiego Centrum Akredytacji pn. „Akredytacja Laboratoriów Badawczych wykonujących
pobieranie pr
óbek i badania odpadów - DAB-11” Laboratorium badawcze w sprawozdaniach
z badań odpadów powinno przedstawiać (oprócz informacji i wyników badań zgodnie z p.
5.10 normy PN- EN ISO/IEC 17025:
-
jednoznaczną identyfikację rodzaju odpadów wraz z kodem (nie dotyczy badań
interwencyjnych odpadów) (pkt 4.9 Przedstawienie wyników – DAB – 11).
Laboratorium wraz z wnioskiem o akredytację lub rozszerzenie zakresu akredytacji powinno
przekazać w formularzu FAB-01 szczegółowe dane dotyczące 6-cyfrowych kodów lub grupy
w
alidacyjne odpadów
(pkt 6.1 Wniosek
– DAB – 11).
Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe, tj. brak akredytacji dla odpadów o
kodach 191212 i 200301 w zakresie akredytacji AB 213 należy jednoznacznie stwierdzić, że
Eurofins nie posiada akredytacji d
la przeprowadzania badań w wymaganym zakresie.
Odwołujący do odwołania załączył wyciąg z akredytacji odwołującego (str. 17/55 i str. 53/55
akredytacji nr AB 550 wydanej przez PCA), w której zaznaczono posiadaną przez
odwołującego akredytację w zakresie badania odpadów 191212 i 200301 zgodnie z normą
PN-EN 15440:2011.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że w związku z faktem, że Eurofins
zamierza część przedmiotu zamówienia podzlecić firmie Ferrocarbo sp. z o.o. należy
odnieść się także do akredytacji PCA nr 687 posiadanej przez ten podmiot. Ferrocarbo
posiada akredytacje tylko w zakresie badania odpadów o kodzie 19 12 12 - w zakresie
badania zawartości biomasy (w tym zakresie odwołujący przytoczył str. 10 i 11/20 akredytacji
687) oraz
w zakresie bad
ania wartości opałowej dla odpadu o kodzie 19 12 12 (w tym
zakresie odwołujący przytoczył str. 10/20 akredytacji 687).
Zdaniem odwołującego Ferrocarbo sp. z o.o. nie jest uprawnione do przeprowadzania
akredytowanych badań w zakresie wartości opałowej dla odpadu o kodzie 20 03 01, co
jednoznacznie potwierdza złożona przez Eurofins do oferty akredytacja nr 687.
Tym samym odwołujący skonstatował, że analiza oferty Eurofins, w tym w
szczególności analiza posiadanych akredytacji w zakresie akredytacji AB 213 oraz
akredytacji nr AB 687 należącej do Ferrocarbo pozwala jednoznacznie potwierdzić, że treść
oferty Eurofins nie odpowiada SIWZ, bowiem Eurofins nie może wydać akredytowanych
wyników badań spełniających wymagania zamawiającego. Eurofins ani Ferrocarbo nie są
uprawnione do przeprowadzania badań w zakresie badania wartości opałowej dla odpadów
o kodzie 20 03 01.
Zamawiający zobowiązany był zatem do odrzucenia oferty Eurofins jako
niespełniającej warunków SIWZ.
W celu potwierdzenia słuszności argumentacji zamieszczonej w odwołaniu
odwołujący wskazał, że sprawa o bardzo zbliżonym stanie faktycznym (w zakresie zarzutów
z pkt a odwołania) była rozpatrywana przez KIO pod sygn. akt KIO 1072/18 i Izba przychyliła
się do argumentacji odwołującego. KIO w sprawie o sygn. KIO 1072/18 potwierdziła, że
wymóg akredytacji musi odnosić się do przedmiotu zamówienia tj. do badania próbek
odpadów o kodach 19 12 12 oraz 20 03 01.
Odnośnie drugiego zarzutu wskazanego w odwołaniu odwołujący stwierdził, że w
związku z faktem, że zamawiający wymagał aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu
spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej dysponowania laboratorium
w zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami:
- PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne - oznaczanie wartości opałowej,
- PN-EN-
15440:2011 Stałe paliwa wtórne - metody oznaczania zawartości biomasy,
wykonawcy
biorący udział w niniejszym postępowaniu powinni wykazać, że posiadają
wymagane przez
zamawiającego zasoby. Jak wykazano powyżej, zarówno Eurofins jak i
Ferrocarbo sp. z o.o. (podmiot udostępniający zasoby) nie posiadają laboratorium
posiadającego akredytacje, które potwierdzające spełnienie normy PN-EN ISO/IEC
17025:2005 + Ap1:2007 lub równoważnej w zakresie obejmującym prowadzenie badań
odpadów zgodnie z normą PN-EN 15400:2011 dla odpadów o kodzie 20 03 01. W związku z
powyższym zamawiający był zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy
Eurofins jako, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W z
wiązku z powyższym oodwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie
zamawiającemu podjęcie działań opisanych we wstępie odwołania. Ponadto
wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu (na
okoliczności wskazane w odwołaniu), w szczególności dowodu z akredytacji nr AB 213 oraz
nr AB 687 przedłożonych przez Eurofins w postępowaniu, a także odpisu akredytacji nr AB
550 należącej do odwołującego oraz dokumentu wydanego przez PCA DAB-11.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Zgłaszający przystąpienie pismem z dnia 29 lipca 2020 r. złożył wyjaśnienia na
okoliczność wniosku o oddalenie owołania oraz załączył dowody na poparcie swojego
stanowiska.
Odwołujący w odpowiedzi na ww. pismo przystępującego złożył kolejne pismo
procesowe w dniu 8 września 2020 r., w którym wskazał, że przystępujący wyjaśnia w swoim
piśmie, że ma akredytację na metodę badań, a wymaganiem SIWZ jest norma, której nie ma
w zakresie akredytacji AB 213. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający wymagał wykonania
akredytowanych
badań odpadów o kodzie 19 12 12 w zakresie oznaczenia zawartości frakcji
biodegradowalnej odpadów i wartości opałowej tej frakcji zgodnie z normami PN-EN
15400:2011 i PN-
EN 15440:2011, a także oznaczenia wartości opałowej odpadów dla
odpadów o kodach 19 12 12 i 20 03 01 zgodnie z normą PNEN 15400:2011. W jego ocenie
p
rzedstawiona własna procedura badawcza Eurofins B/FCH/101/A:01.02.2018 nie jest
procedurą znormalizowaną i nie jest równoważna normie PN-EN 15440:2011. Zgodnie z
dokumentem ILAC-G18:04/2010 metoda znormalizowana to: Metody znormalizowane
zostały opracowane przez jednostkę normalizacyjną lub inne renomowane organizacje,
których metody są ogólnie akceptowane w danym sektorze technicznym. Odwołujący
wyjaśnił, że procedura B/FCH/101/A:01.02.2018 została opracowana przez Eurofins i nie jest
procedurą znormalizowaną.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z pismem przystępującego w innym miejscu PCA
certyfikując Zakres akredytacji, używa sformułowania „na podstawie normy PN-EN
15400:2011. Oznacza to, że cała norma PN-EN 15400:2011 musiała zostać wdrożona dla
danej metody badań. Czyli obliczenie wartości opałowej metodą wskazaną w Zakresie
akredytacji Eurofins OBiKŚ odbywa się zgodnie z normą PN-EN 15400:2011.
Odwołujący wskazał, że w przypadku gdy PCA certyfikując Zakres akredytacji używa
sformułowania „na podstawie normy PN-EN 15400:2011” to oznacza to, że w stosowanej
metodzie badawcze
j są różnice pomiędzy normą znormalizowaną. W przeciwnym wypadku
laboratorium wdrożyło by normę, a nie opracowywało własną metodykę.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pismem przystępującego zarzut, Eurofíns OBiKŚ Polska
Sp. z o. o. nie posiada akredytacji
na oznaczanie zawartości frakcji biodegradowalnej wg
normy (wg metodyki znormalizowanej) PN-
EN 15440:2011, przenoszącej normę EN
15440:2011 oraz na badania dotyczące oznaczania wartości opałowej w odpadzie o kodzie
191212 i odpadzie o kodzie 200301 zgodnie
z normą PN-EN 15400:2011 przenoszącą
normę PN-EN 15440:2011 jest bezpodstawny i świadczy o nierozumieniu różnicy pomiędzy
metodą badań, a normą zgodnie z którą badania należy przeprowadzić.
Odwołujący wskazał, że w zakresie elastycznym prezentowanym przez Eurofins,
dotyczącym oznaczania ciepła spalania odpadów o kodzie 19 12 12 oraz 20 03 01,
dokumentem odniesienia jest wewnętrzna procedura PB/FCH/85/B:29.08.2019. Do niej
również został dołączony przypis
4
) mówiący o możliwości elastycznego aktualizowania
dokumentu („4) Dopuszcza się stosowanie zaktualizowanych metod opisanych w normach i
procedurach opracowanych przez laboratorium. Zatem gdyby Eurofins zdecydował się na
zaktualizowanie dokumentu PB/FCH/85/B:29.08.2019 może to zrobić w ramach zakresu
elasty
cznego. Nie tyczy się to natomiast części „na podstawie normy PN-EN 15400:2011”.
Norma PN-
EN 15400 nie może być zaktualizowana, jeśli taka sytuacja zaistnieje, w ramach
zakresu elastycznego, gdyż posłużyła ona jedynie jako ogólna podstawa do stworzenia
wew
nętrznej procedury, a nie została wdrożona w całości w Eurofins. Gdyby oznaczenie
ciepła spalania Eurofins wykonywało według normy PN-EN 15400:2011 bez odstępstw nie
byłoby potrzeby powoływania się na dokument „PB/FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie PN-
EN 154
00:2011” a jedynie na normę PN-EN 15400:2011 wprost.
Odwołujący wskazał, że potwierdza to także opinia z PCA, o którą wystąpił Eurofins:
Zastosowanie metody znormalizowanej do obiektów innych niż wskazane w dokumencie
normatywnym opisującym metodę nie oznacza zmiany tej metody, ale wymaga jej nowej
walidacji z uwzględnieniem nowego zakresu stosowania w konkretnym laboratorium. W tym
przypadku metoda pozostaje bez zmian
— co pozwala na jej identyfikowanie w działalności
laboratoryjnej poprzez wskazanie właściwego dokumentu normatywnego (opisującego tę
metodę). Stosowanie (lub nie) w laboratorium dokumentów uzupełniających do dokumentów
normatywnych opisujących metody badań (np. instrukcji, czy procedur opisujących proces
badania w konkretnym laboratorium) jes
t wewnętrzną sprawą laboratorium, gdy uzna to za
konieczne, a celem tego działania (patrz punkt 7.2.1.3 normy PNEN ISO/IEC 17025:2018-
02) jest zapewnienie jednakowego stosowania metody w laboratorium, a nie opis metody czy
jej identyfikowanie.
Odwołujący wyjaśnił, że powyższe twierdzenie oznacza, iż metoda opisana w normie PN-EN
1
5400:2011 dotycząca badań stałych paliw wtórnych może być zastosowana do próbek
odpadów o kodach 19 12 12 i 20 03 01 tylko w przypadku, gdy laboratorium wykonało
odpowiednią walidację. A dokumentem normatywnym wg którego jest wykonywane badanie
może pozostać norma PN-EN 15400:2011. Euforins wykonuje badanie obliczenia wartości
opałowej wg własnej procedury PB/FCH/85/B:29.08.2019, a nie normy PN-EN 15400:2011
co jednoznacznie wskazuj
e, że Eurofins wprowadziło odstępstwa od metody normatywnej
lub nie wykonało odpowiedniej walidacji.
Odwołujący wskazał, że stwierdzenie „PB/FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie PN-EN
15400:201 1” zostało użyte, ponieważ Eurofins w dokumencie PB/FCH/85/B:29.08.2019 w
istotny sposób zmienił metodę oznaczania przywołaną w normie PN-EN 15400:2011 lub nie
przeprowadził walidacji metody do obiektów, a tym samym nie wykazał kompetencji w
przywołanym zakresie. W przeciwnym razie, gdyby oznaczenie przeprowadzane było
z
godnie z normą, w zakresie akredytacji, według pisma PCA, (...)metoda pozostaje bez
zmian
— co pozwala na jej identyfikowanie w działalności laboratoryjnej poprzez wskazanie
właściwego dokumentu normatywnego” a stosowanie dokumentów uzupełniających „(,..) jest
wewnętrzną sprawą laboratorium.
Odwołujący jako przykład wskazuje, że ma to miejsce w innej części AB 213 dotyczącej innej
matrycy, gdzie jako dokument odniesienia przywołano normę, a wewnętrzna procedura służy
tylko jako dokument zapewniający jednakowe stosowanie metody w laboratorium.
W związku z powyższym odwołujący podkreślił, że nieprawdziwym jest zatem stwierdzenie,
że Eurofins posiada kompetencje w (zgodnie z SIWZ):
zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami: -PN-EN
15400:2
011 Stałe paliwa wtórne -oznaczanie wartości opałowej,
Zgodnie z pismem przystępującego Eurofins OBiKŚ w zakresie akredytacji jako
akredytowaną metodę dla badania frakcji biodegradowalnej ma wskazaną znormalizowaną
Metodę wagową (metodę selektywnego roztwarzania). Odwołujący ENERGOPOMIAR w
swoim zakresie akredytacji ma wskazaną taką samą metodę badania.
Odwołujący wskazał, że brak jest podstaw, aby na podstawie przywołanych zapisów z
zakresu akredytacj
i AB 213 oraz AB 550 stwierdzić, że Eurofins ma wskazaną
„znormalizowaną Metodę wagową (metodę selektywnego roztwarzania)”. Zdaniem
odwołującego Eurofins stara się wykazać, że stwierdzenie „metoda wagowa” jest
określeniem wystarczającym do stwierdzenia, że laboratoria wykonują badania tą samą
metodą, przy czym sformułowanie „metoda wagowa” wnosi jedynie, że została wykorzystana
technika analityczna polegająca na określeniu masy oznaczanej substancji lub innej
substancji na podstawie, której możliwe jest wyliczenie ilości substancji oznaczanej i w
żaden sposób nie potwierdza to stosowania przez laboratorium przystępującego badań tą
samą metodą co laboratorium odwołującego.
Jak zwrócił uwagę odwołujący, przystępujący wskazał dla pozostałych badań wymaganych w
SIWZ Odwołujący ENERGOPOMIAR również mawskazaną w zakresie akredytacji taką
samą metodę referencyjną jak Eurofins OBiKŚ. Potwierdzenie prowadzenia badań przez
Eurofins OBiKŚ akredytowaną metodą wagową zgodnie z normą PN-EN 15440:2011
zawarte jest w treści „Dokumentu odniesienia” do metody, wymienionym w Zakresie
akredytacji, który wprost mówi, że dla metody wagowej „procedura oparta jest na normie PN-
EN 15440:2011 "(dowód – Załącznik nr 3:Procedura badawcza PB/FCH/101/A:01.02.2018).
Odwołujący
podkreślił,
że
przywołany
w
dokumencie
odniesienia
dokument
PB/FCH/101/A:01.02.2018
jest wewnętrzną procedurą Eurofins. Nie jest to dokument
normatywny, a jedynie oparty na normie PN-
EN 15440:2011, co dopuszcza możliwość
istnienia różnic w metodyce stosowanej w stosunku do tej prezentowanej w normie. W
Załączniku nr 3:Procedura badawcza PB/FCH/101/A:01.02.2018, obejmującym jedynie
pierwszą stronę procedury, można zauważyć znaczące różnice zastosowane przez Eurofins
w stosunku do normy PN-
EN 15440:2011. W sekcji 9.5 został przywołany stosowany przez
Eurofins materiał w postaci sączka twardego o średnicy minimum 10 cm do sączenia próbek
po etapie selektywnego rozpuszczania. Norma PN-
EN 15440:2011 wymaga użycia sączka z
włókna szklistego GF6, zarówno ze względu na agresywne środowisko reakcji i potrzebę
zastosowanie odpornego m
ateriału do sączenia, jak również na procedurę oznaczenia
pozostałości po prażeniu, gdzie zakłada się, że sączek z włókna szklistego nie zmienia
swojej masy przy prażeniu próbki w temperaturze 550
0
C. Sączek twardy nie posiada tej
wytrzymałości zarówno na środowisko reakcji jak i stosowane temperatury.
Odwołujący wskazał przy tym, że zgodnie z zakresem akredytacji AB 687, Ferrocarbo Sp. z
o.o. nie posiada akredytacji na oznaczanie odpadów o kodach 19 12 12 oraz 20 03 01
zgodnie z norma-PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne -oznaczanie wartości opałowej. W
sekcji Odpady komunalne, o której wspomniano wyżej, przywołana została norma PN-
Z15008/04:1993 co jest niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Jak zostało przedstawione przez odwołującego powyżej, Eurofins (wraz z Ferrocarbo) nie
posiada kompetencji (odpowiednich akredytacji) w zgodnie z SIWZ:
-
zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami:
-PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne —oznaczanie wartości opałowej,
Jak wyjaśnił odwołujący zgodnie z pismem przystępującego zamawiający zgodnie z SIWZ
pkt. 8, wprowadził dopuszczalność rozwiązań równoważnych do wskazywanych przez
Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że Eurofins nie przedstawił żadnych dowodów na to, że stosowane
przez niego metody badań są równoważne do tych wymaganych w SIWZ. Zgodnie z
dokumentem PCA DA-
07 AKREDYTACJA LABORATORIÓW BADAWCZYCH WYMAGANIA
SZCZEGÓŁOWE: PCA nie dokonuje oceny czy stosowane przez laboratoria metody badań,
inne niż określone w przepisie prawa, są metodami równoważnymi dla metod określonych w
przepisie. W przypadku badań wykonywanych metodami alternatywnymi dla metod
wskazanych w przepisie prawa, uznanie metody alternatywnej za metodę równoważną
odbywa się na zasadach określonych przez właściwego regulatora.
W ocenie odwołującego powyższe argumenty potwierdzają argumentację przywołaną w
odwołaniu oraz słuszność zarzutów wobec niezgodnych z Pzp działań zamawiającego. W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający w dniu 9 września 2020 r. złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do odpowiedzi na odwołanie zostały
załączone dowody na potwierdzenie przedstawionej przez zamawiającego argumentacji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego po
stępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonawc
ę – Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwanego dalej:
„przystępującym” lub nadal: „Eurofins”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci
elektronicznej zapisanej na płycie DVD, przesłanej
do akt sprawy prz
ez zamawiającego w dniu 24 lipca 2020 r., w tym w szczególności z
treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
przystępującego wraz z załącznikami;
- wezwania z dnia 22 czerwca 2020 r.
skierowanego przez zamawiającego do
przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp;
-
odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 24 czerwca 2020 r. wraz z
załącznikami;
- zawiadomienia
o wyborze oferty w postępowaniu z dnia 8 lipca 2020 r.;
2)
załączonych do odwołania:
-
odpisu z akredytacji odwołującego nr AB 550 str. 17/55 i str. 53/55;
- dokumentu wydanego przez PCA DAB-11;
3)
załączonych do pisma procesowego przystępującego z dnia 29 lipca 2020 r.:
- pisma od Polskiego Centrum Akredytacji;
-
certyfikatu akredytacji Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. AB nr 213 wraz z zakresem Zakres
Akredytacji Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o AB nr 213 i listą badań prowadzonych w
ramach zakresu elastycznego;
- procedury badawczej PB/FCH/101/A:01.02.2018
– strona z opisem procedury;
-
oświadczenia podwykonawcy Ferrocarbo Sp. z o. o.;
- dokumentu wydanego przez Polskie Centrum Akredytacji
– Akredytacja Laboratoriów
Badawczych Wykonujących Pobieranie Próbek i Badania Odpadów DAB- 11 Wydanie 1
Warszawa, 8 stycznia 2018 r.;
-
rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów;
- certyfikatu akredytacji Ferrocarbo Sp. z o.o. nr AB 687;
- zakresu akredytacji nr AB 687;
4)
załączonych do odpowiedzi na odwołanie:
- dokumentu informacyjnego Polskiego Centrum Akredytacji nr DA-10
– AKREDYTACJA
LABORATORIÓW W ZAKRESACH ELASTYCZNYCH;
-
wyciągu z akredytacji AB 769, wystawionej dla podmiotu, którego dotyczył spór w
postępowaniu 1072/2018.
I
zba ustaliła co następuje
Zgodnie z informacjami podanymi na wstępie załącznika nr 1 do SIWZ – Przedmiotem
zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na poborze, przygotowaniu próbek
odpadów zgodnie z procedurami ustanowionymi odpowiednio w normach przenoszących
normy EN 15442:2011 i EN 15443:2011 i prowadzeniu akredytowanych badań próbek
odpadów kierowanych do termicznego przekształcenia w Zakładzie Termicznego
Przekształcania Odpadów Komunalnych w Bydgoszczy przy ul. Ernsta Petersona 22, przez
okres 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy lub do wcześniejszego wyczerpania kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia albo do dnia, w którym z uwagi na uwarunkowania
prawne wykonanie usługi nie będzie zasadne ze względu na brak możliwości uzyskania
przez Zamawiającego świadectw pochodzenia energii elektrycznej z OZE lub nie będzie
możliwe skorzystanie przez Zamawiającego z innych instrumentów wsparcia dla
wytworzonej energii, gdzie warunkiem jest prowadzenie badań odpadów zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie warunków
technicznych kwalifikowania części energii odzyskanej z termicznego przekształcenia
odpadów (Dz.U.2016 poz. 847) lub każdorazowym aktem prawnym, który wymienione wyżej
Rozporządzenie zmieni lub zastąpi oraz zgodnie z normami, w szczególności:
PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – Oznaczanie wartości opałowej;
PN-EN 15440:2011 St
ałe paliwa wtórne – Metody oznaczania zawartości biomasy,
w następującym zakresie:
1) dla odpadów o kodzie 20 03 01 oznaczenia wartości opałowej,
planowana 1 próba na dobę (w dzień roboczy i soboty), tj. w okresie 18 miesięcy
maksymalnie 450 prób;
2) dl
a odpadów o kodzie 19 12 12
oznaczenia wartości opałowej - planowana 1 próba na dobę (w dzień roboczy i sobotę), tj. w
okresie 18 miesięcy maksymalnie 450 prób;
3) dla odpadów o kodzie 19 12 12 oznaczenie zawartości frakcji biodegradowalnej i wartości
opałowej tej frakcji - planowana 1 próba na każdą partię, nie większą niż 500 Mg, nie rzadziej
jednak niż 2 razy w tygodniu, tj. w okresie 18 miesięcy maksymalnie 270 prób.
W części I pkt 8 SIWZ zamawiający wskazał:
Wszelkie użyte w niniejszej SIWZ i załącznikach do niej nazwy własne, normy, aprobaty,
specyfikacje techniczne, systemy referencji technicznych, wymagane certyfikaty itp., w tym
nazwy handlowe, oznaczenia lub znaki towarowe, patenty, określenia pochodzenia, źródła
lub szczególnego procesu charakteryzujące produkt lub usługę dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, a które mogły pojawić się w SIWZ i załącznikach do niej, stanowią
jedynie przykłady zastosowań lub wymagań i należy rozumieć je każdorazowo jak opatrzone
dopiskiem „lub równoważne”.
Wykona
wca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
W części III SIWZ zamawiający podał m. in. warunki udziału w postępowaniu. W pkt 1.2. ppkt
2) zamawiający wskazał warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. Tiret trzeci
tego fragmentu SIWZ wskazywał, że warunek w tym zakresie zostanie spełniony w
przypadku, gdy wykonawca posiada wi
edzę i doświadczenie niezbędne do realizacji
zamówienia tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) dysponuje laboratorium
posiadającym akredytacje laboratorium badawczego wystawione przez Polskie Centrum
Akredytacji lub certyfikaty innego, równoważnego ośrodka akredytacji, potwierdzające
spełnienie normy PN-EN ISO/IEC 17025:2005 + Ap1:2007 lub równoważnej w zakresie
obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami:
− PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – oznaczanie wartości opałowej,
− PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne – metody oznaczania zawartości biomasy,
Wykonawcy mieli potwierdzić ww. warunek przez złożenie stosownej informacji w złożonym
Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (zwanym dalej: „JEDZ”).
W złożonym przez przystępującego formularzu ofertowym w pkt 6 przedmiotowy wykonawca
wskazał:
6) * W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) powołujemy się na zasoby
poniższych podmiotów na zasadach określonych w art. 22 a ust. 1 PZP:
a. Nazwa i adres podmiotu: Ferrocarbo Sp.z.o.o., ul. Ujastek 1, 31-
752 Kraków
dotyczy spełnienia warunku udziału, o którym mowa w części III ust. 1 pkt 1.2 ppkkt 1 siwz
W części formularza ofertowego dotyczącej podwykonawstwa (pkt 7), przystępujący nie
podał żadnych informacji poza skreśleniem miejsc przeznaczonych na podanie stosownych
informacji w tym zakresie.
Z
JEDZ złożonego przez przystępujacego wynikało, że będzie korzystał z podwykonawcy
(część I, lit. D), natomiast w części IV kryteria kwalifikacji, lit. C: zdolność techniczna i
zawodowa,
pkt 9) dotyczącym dysponowania narzędziami, wyposażeniem zakładu i
urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia wskazano Akredytowane
laboratorium badawcze nr AB 213, laboratorium spełnia wymagania normy PN-EN ISO/IEC
17025:2005
W JEDZ złożonym przez wykonawcę Ferrocarbo Sp. z o.o. w części IV kryteria kwalifikacji,
lit. C: zdolność techniczna i zawodowa, pkt 9) dotyczącym dysponowania narzędziami,
wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia
wskazano Akredytowane laboratorium badawcze
spełniające normy PN-EN ISO/IEC
17025:2005 +ap1:2007 nr akredytacji AB 687
Zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w szczególności w zakresie rozbieżności
pomiędzy treścią oferty a JEDZ odnośnie wskazania podwykonawcy (w treści JEDZ) oraz
powołania się na zasoby podmiotu trzeciego (w treści formularza ofertowego).
Piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie przystępujący
wyjaśnił:
Oświadczamy iż Eurofins OBiKŚ Polska Sp. z o.o. posiada laboratorium posiadające
akredytacje laboratorium badawczego wystawione przez Polskie Centrum Akredytacji lub
certyfikaty innego, równoważnego ośrodka akredytacji, potwierdzające spełnienie normy PN-
EN ISO/IEC 17025:2005 + Ap1:2007 lub r
ównoważnej w zakresie obejmującym prowadzenie
badań odpadów zgodnie z normami:-PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne –oznaczanie
wartości opałowej, -PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne –metody oznaczania zawartości
biomasy,
oraz dodatkowo powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego: Ferrocarbo Sp. z o.o.
,ul. Ujastek 1, 31-
752 Kraków. Podmiot ten jako podwykonawca realizował będzie na naszą
rzecz
część usług laboratoryjnych na co wskazaliśmy w JEDZ ( cz.II. C i D) stanowiącym
załącznik do naszej oferty.
Przystępujący do wyjaśnień załączył oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez
Ferrocarbo Sp. z o.o. oraz zakres akredytacji przystępujacego. W informacji zawartej na str.
20 (ostatni wiersz) załączonego zakresu akredytacji w pozycji Odpady oznaczonej *** przy
wa
rtości opałowej (z obliczeń) jako dokument odniesienia wskazany został
PB//FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie normy PN-EN 15400:2011. Przy opisie oznaczenia
*** podano
Podobiekty zgodne z aktualną Listą badań prowadzonych w ramach zakresu
elastycznego.
Zamaw
iający w dniu 8 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
- art. 24 ust. 4 Pzp
– Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. Poniżej Izba odniosła się do zarzutów w kolejności przedstawionej w
odwołaniu tj. najpierw do zarzutu niezgodności treści oferty przystępujacego z treścią SIWZ,
a następnie do niespełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć
deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do
zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z
żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty
składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące
zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia,
składane wraz z formularzem ofertowym.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega z kolei
na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami
zamawiającego. Ponadto niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z
uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakr
esu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji.
Innymi słowy, aby zamówienie mogło być
udzielone (mogła być zawarta umowa), oferta musi odpowiadać wszystkim wymaganiom
SIWZ, w szczególności potwierdzać, czy wykonawca spełnia w ogóle warunki udzielenia
zamówienia. Bez takiego potwierdzenia w ofercie (warunków udzielenia zamówienia), nie
mamy do czynienia z ofertą w pełni odpowiadającą definicji kodeksu cywilnego. Powyższy
pogląd znalazł swe potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.,
III CZP 74/05, w uzasadnieniu, której Sąd stwierdził dodatkowo, że także informacje zawarte
w dokumentach żądanych na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, są elementem oferty.
W tak szerokie rozumienie po
jęcia „treść oferty” w ocenie składu orzekającego wpisują się
także dokumenty składane w ramach wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Sama treść
tego przepisu stwierdza, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, co oznacza, iż odnosi się on do
zakresu treści oferty. Tym samym dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie
skierowane w trybie ww. przepisu stanowią co do zasady treść oferty i zamawiający powinien
wziąć je pod uwagę dokonując badania oferty wykonawcy. W związku z tym argumentację
zamawiającego odnoszącą się do stwierdzenia, że dokumenty złożone przez
przystępującego, na które powoływał się odwołujący nie stanowiły treści oferty, ponieważ
służyły innemu celowi, aniżeli sprecyzowaniu treści oferty, skład orzekający uznał za
chybioną.
Jednakże Izba uznała, że argumentacja zamawiającego co do meritum przedmiotowego
zarzutu była trafna i zasługiwała na uwzględnienie.
W
pierwszej kolejności należy podkreślić, że jedynym spornym elementem wynikającym z
odwołania (vide pkt 2.8) było objęcie zakresem akredytacji – czy to przystępującego, czy to
Ferrocarbo Sp. z.o.o.
– uprawnienia do badania wartości opałowej odpadu o kodzie 20 03
01, według normy PN-EN 15400:2011. Sam odwołujący przyznał bowiem, że w odniesieniu
do pozostałych wynikających z zakresu zamówienia badań (badanie wartości opałowej
zgodnie z normą PN-EN 15400:2011 i badanie zawartości biomasy zgodnie z normą PN-EN
15440:2011 w odniesieniu do odpadów o kodzie 19 12 12) były objęte przedmiotem
akredytacji AB 687 wydanej na rzecz podwykonawcy (vide
pkt 2.7 odwołania). W efekcie oś
sporu dot
yczyła zdolności przystępującego do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
jego treścią i sprowadza się do interpretacji treści akredytacji AB 213, wydanej na rzecz
przystępującego, która w spornym zakresie obejmuje badanie odpadów na okoliczność
wartości
opałowej,
zgodnie
z
dokumentem
odniesienia
opisanym
jako
PB/FCH/85/B:29.08.2019 na podstawie normy PN-EN 15400:2011
. W tym kontekście skład
orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący nie udowodnił, iż powyższa akredytacja
nie obejmuje prowadzenia
badań zgodnie z normą, która została podana w opisie
przedmiotu
zamówienia. Należy przy tym zwrócić uwagę, że akredytacja wystawiona w tej
mierze na rzecz
przystępującego jest akredytacją „elastyczną”, co uzasadnia wprowadzenie
przez podmiot akredytowany wewnętrznej procedury, umożliwiającej uwzględnienie
elastycznego charakteru akredytacji i reagowanie na wprowadzane w ramach dopuszczonej
elastyczności zmiany – wskazuje na to również treść pisma jednostki certyfikującej,
załączonego do pisma przystępującego. Co istotne, działanie procedury wewnętrznej na
podstawie normy PN-
EN 1540:2011 została potwierdzona przez organ akredytujący w treści
akredytacji, a zatem
Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania, że laboratorium
przystępującego nie posiada uprawnień do realizacji umowy zgodnie z jej treścią.
Powyższej okoliczności nie potwierdziły także dowody złożone przez odwołującego, które
zosta
ły załączone do odwołania. Pierwszy z nich tj. odpis z akredytacji odwołującego nr AB
550 str. 17/55 i str. 53/55
odnosił się do oferty odwołującego i nie stanowił potwierdzenia
braku posiadania przez przystępujacego akredytacji do prowadzenia badań zgodnie z
postanowieniami opisanymi w SIWZ. Podobnie
odwołujący nie wykazał jak drugi złożony
przez niego dokument pn.
Akredytacja Laboratoriów Badawczych wykonujących pobieranie
próbek i badania odpadów – DAB-11 wpływa na możliwość potwierdzenia zarzutów w
kont
ekście treści SIWZ.
Ponadto odnosząc się do argumentacji odwołującego zawartej w piśmie procesowym z dnia
8 września 2020 r., skład orzekający doszedł do przekonania, że nie mogła ona stanowić
podstawy do uwzględnienia odwołania. Argumentacja zawarta w przedmiotowym piśmie była
albo gołosłowna tj. nie została poparta żadnymi dowodami lub stanowiła rozszerzenie
zarzutów podniesionych w odwołaniu (pkt 5 i 6 pisma), co należało uznać za
niedopuszczalne. Odwołujący w treści pisma używa określeń stwierdzających, że
przystępujący nie wykazał kompetencji w przywołanym zakresie, nie prawdziwe są jego
stwierdzenia
odnośnie posiadania kompetencji zgodnie z SIWZ lub nie przedstawił żadnych
dowodów na to, iż stosowane przez niego metody badań są równoważne do tych
wymaganych w SIWZ.
Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu, wynikającą z art. 6 k.c. w
zw. z art. 190 ust. 1 Pzp, obowiązek udowodnienia okoliczności faktycznych spoczywa na
tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny (w tym wypadku na odwołującym), a
odwołujący nie był w stanie udowodnić swoich twierdzeń wobec oferty przystępującego,
zatem Izba uznała je za nieudowodnione i gołosłowne.
Dodatkowo skład orzekający przyjął za własną argumentację zamawiającego, że wbrew
twierdzeniom odwołującego stan faktyczny spawy rozpoznanej orzeczeniem o sygn. akt KIO
1072/18,
w którym uwzględniono zarzuty odwołującego, nie był bardzo zbliżony do stanu
faktycznego przedmiotowej sprawy
, a jedynym punktem wspólnym obu spraw było to, że
dotyczyły sporu co do zakresu posiadanych przez uczestników obu postępowań akredytacji.
W tamtej sprawie spór nie zasadzał się bowiem na opisie w akredytacji normy spełnianej
przez laboratorium, a na wykładni przedmiotu badań akredytowanych i ocenie, czy odpady o
kodzie 19 12 12 mieszczą się w definicji pojęcia stałe paliwa wtórne (akredytacja
obejmowała drugą z badanych kategorii, która w ocenie tamtejszego odwołującego
podzielonej przez
Izbę nie obejmowała odpadów). W niniejszej sprawie obie sporne
akredytacje (wystawione dla przystępującego i jego podwykonawcy) obejmują badania
odpadów, w tym – odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, a odwołujący
kwestionował (z uwagi na zapisy akredytacji przystępującego odnoszące się do procedury
badawczej opartej na normie PN-
EN, nie zaś wprost do normy PN-EN) objęcie akredytacją
badań w ramach procedury znormalizowanej. Powyższe potwierdziło, że w przedmiotowej
sprawie nie wystąpił bardzo zbliżony stan faktyczny do sprawy KIO 1072/18, stąd był on
nieprzydatny dla poparcia argumentacji odw
ołującego.
W związku z tym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W wyniku
oddalenia tego zarzutu skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie naruszył także
pozostałych przepisów wymienionych przez odwołującego w treści przedmiotowego zarzutu
tj. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 Pzp.
Jeśli chodzi o drugi zarzut podniesiony w odwołaniu Izba uznała, że odwołujący
niewłaściwie zinterpretował postanowienia SIWZ w zakresie części III pkt 1.2. ppkt. 2 tiret
trzecie, dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, związanego z dysponowaniem przez wykonawcę laboratorium badawczym
posiadającym określone cechy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący dokonał niedopuszczalnej nadinterpretacji
przedmiotowego warunku
przez pryzmat przedmiotu postępowania i warunków realizacji
przyszłej umowy, wywodząc jakoby obejmował on konieczność wykazania się
dysponowaniem laboratorium prowadzącym akredytowane badania odpadów konkretnego
rodzaju (o określonym kodzie) w ramach konkretnej normy. Tymczasem zamawiający w
treści SIWZ nie wskazał rodzaju (kodu) odpadów, którego ma dotyczyć akredytacja
laboratorium, wykazywanego na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych.
Zamawiający żądał, by wykonawca biorący udział w postępowaniu wykazał zdolność do
udziału w nim na minimalnym określonym w SIWZ poziomie, obejmującym dysponowanie
laboratorium, posiadającym akredytacje laboratorium badawczego wystawione przez Polskie
Centrum Akredytacji lub certyfikaty innego, równoważnego ośrodka akredytacji,
potwierdzające spełnienie normy PN-EN ISO/IEC 17025:2005 + Ap1:2007 lub równoważnej
w zakresie obejmującym prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami:
− PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – oznaczanie wartości opałowej,
− PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne – metody oznaczania zawartości biomasy.
Tym samym jedynym, co z
amawiający był uprawniony badać w ramach tak postawionego
warunku było, czy laboratorium znajdujące się w dyspozycji wykonawcy posiada:
-
akredytację PCA lub równoważną, obejmującą prowadzenie badań odpadów zgodnie z
normą PN-EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – oznaczanie wartości opałowej oraz
-
akredytację PCA lub równoważną, obejmującą prowadzenie badań odpadów zgodnie z
normą PN-EN-15440:2011 Stałe paliwa wtórne – metody oznaczania zawartości biomasy.
Przyjmując stanowisko zamawiającego Izba doszła do przekonania, że przystępujący, spełnił
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, albowiem zgodnie z przedstawionymi
akredytacjami (odpowiednio AB 213 i AB 687)
Polskiego Centrum Akredytacji, obejmują one
prowadzenie badań odpadów zgodnie z normami:
a) w przypadku
przystępujacego – akredytacja AB 213:
- PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – oznaczanie wartości opałowej, zapis z
akredytacji (str. 20/60);
- PN-EN-
15440:2011 Stałe paliwa wtórne – metody oznaczania zawartości biomasy, zapis z
akredytacji (str. 9/60);
b) w przypadku podwykonawcy
– akredytacja AB 687:
- PN-
EN 15400:2011 Stałe paliwa wtórne – oznaczanie wartości opałowej, zapis z
akredytacji (str. 9/18);
- PN-EN-
15440:2011 Stałe paliwa wtórne – metody oznaczania zawartości biomasy, zapis z
akredytacji (str. 10/18).
W związku z tym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W wyniku
oddalenia tego zarzutu skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie naruszył także
pozostałych przepisów wymienionych przez odwołującego w treści przedmiotowego zarzutu
tj. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 4 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgod
nie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w
odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę
oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosow
nie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t
.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z
fakturą złożoną na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1652/20 z dnia 2020-09-08
- Sygn. akt KIO 1676/20 z dnia 2020-09-07
