rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1165/20
KIO 1165/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2020 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2020 r. przez
wykonawcę - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., ul. Okólna 10;
42-400 Zawiercie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25,
31-
542 Kraków,
przy udziale wykonawcy - BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2020 r. przez
wykonawcę - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., ul. Okólna 10;
42-400 Zawiercie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25,
31-
542 Kraków,
przy udziale wykonawcy - BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor
sp. z o.o., ul. Okólna 10; 42-400 Zawiercie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., ul. Okólna
10; 42-400 Zawiercie,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 1165/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Krakowie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania Budowa
drogi S1 Kosztowy - Bielsko-
Biała, Odcinek IV Obwodnica Oświęcimia (DK 44 klasy GP)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 31 grudnia 2019 r., pod nr 2019/S 251-621484.
Dnia 18 maja 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 maja 2020 roku wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor
sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec
następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu:
1)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie („Budimex”), pomimo że wyjaśnienia udzielone przez tego wykonawcę
nie potwierdzają, że zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska,
2)
zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Budimex, pomimo że wykonawca
ten nie wykazał, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) zaniechania dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaakceptowanie
wyjaśnień złożonych przez Budimex w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo
że wyjaśnienia te mają lakoniczny i ogólny charakter, nie wskazują na indywidualne
możliwości i okoliczności właściwe dla Budimexu (o wskazanie których wnioskował
z
amawiający) i nie zawierają dowodów, zarówno w odniesieniu do ceny ogółem,
jak i poszczególnych elementów wskazanych w wezwaniu zamawiającego,
co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez Budimex,
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że spełnione zostały
przesłanki utajnienia niektórych odpowiedzi udzielonych w ramach wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny i uznania ich za zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa; a w konsekwencji,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowa
dzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie
i
przeprowad
zenie
dowodów
załączonych
do
odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane w uz
asadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołujący wniósł o:
2)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
- odrzucenie oferty Budimex jako za
wierającej rażąco niską cenę,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
(ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty Budimex jest na tym
etapie niezasadne:
3) odtajnienie odpowiedzi na pytania z
amawiającego, które uznane zostały za tajemnicę
przedsiębiorstwa,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidziany
ch przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami
określonymi w Pzp, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł, iż jak wynika z treści wezwania, zamawiający w pełni świadomy był
rozkładu ciężaru dowodzenia i obowiązków spoczywających na wykonawcy Budimex. Co
więcej, wprost wskazał na konieczność przedłożenia dowodów oraz szczegółowych
kalkulacji. Do nakreślonych przez siebie obowiązków nie zastosował się jednak w toku oceny
złożonych wyjaśnień. Wymagania zamawiającego, specyficzne dla danego zamówienia oraz
uzależnione od treści badanej oferty, stanowią drugi element determinujący treść wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, iż Izba wskazuje (w swoich orzeczeniach), że cechą składanych
wyjaśnień musi być ich skorelowanie z treścią wezwania, którego autorem jest zamawiający.
W tym zakresie instytucje zamawiające cieszą się daleko idącą swobodą. Niejednokrotnie
zamawiający ograniczają się w treści wezwania do ogólnego stwierdzenia, iż zachodzi
podejrzenie
rażąco niskiej ceny, a obowiązkiem wykonawcy jest odniesienie się do ogólnego
wezwania, przyjmując za punkt odniesienia cenę końcową oferty. Równie często jednak
zamawiający formułują bardziej szczegółowe pytania, odnoszące się do wyceny
poszczególnych pozycji lub zakresów składających się na przedmiot zamówienia (tym
bardziej, że zdarzyć się może sytuacja, w której cena końcowa nie budzi wątpliwości,
natomiast wyjaśnienia wymaga dany, budzący wątpliwości w zakresie racjonalności wyceny,
istotny element
cenotwórczy). Biorąc zatem pod uwagę, że art. 90 ust. 1 Pzp odwołuje się do
subiektywnego odczucia gospodarza postępowania („wątpliwości zamawiającego”) zasadna
jest teza, zgodnie z którą to do zamawiającego należy ostateczne doprecyzowanie zakresu
oczeki
wanych wyjaśnień.
Przenosząc powyższe na okoliczności związane z postępowaniem, w ocenie
odwołującego bezsporne jest, że wątpliwości zamawiającego miały daleko idący charakter,
czego dowodem jest stwierdzenie o wątpliwej cenie oferty ogółem oraz w stosunku do
poszczególnych jej elementów. Pierwsze podyktowane było tym, że oferta wykonawcy
Budimex jest niższa aż o 28,13% od wartości szacunkowej zamówienia i o prawie 65 mln zł
od kolejnej oferty złożonej w postępowaniu. Niezależnie od tego zamawiający sformułował
w treści poszczególnych pytań swoje wątpliwości odnoszące się do wyceny poszczególnych
elementów składających się na cenę końcową. Obowiązkiem Budimexu było zatem nie tylko
odniesienie się do tych szczegółowych pytań, ale i wskazane w jaki sposób możliwe było
opracowanie oferty tak istotnie odbiegającej od ustawowych punktów odniesienia w zakresie
ceny końcowej.
Odwołujący stwierdził, że ocena udzielonych przez Budimex wyjaśnień nakazuje uznać,
że wątpliwości zamawiającego nie zostały rozwiane ani w odniesieniu do ceny całkowitej
oferty, ani w kontekście poszczególnych elementów kosztotwórczych. Budimex, wbrew
żądaniu zamawiającego, nie przedstawił żadnych informacji odnoszących się do ceny
końcowej oferty. W oparciu o złożone wyjaśnienia nie sposób ustalić z czego wynika
oszczędność w ofercie tego wykonawcy, która pozwoliła złożyć ofertę o prawie 64 mln zł
tańszą niż oferta kolejnego wykonawcy i aż o 183 mln zł tańszą niż budżet zamawiającego.
Wbrew żądaniu zamawiającego, wykonawca nie przedstawił szczegółowych wyliczeń czy
kalkulacji. Nie wskazał również na właściwe dla tej inwestycji okoliczności, które przemawiają
za zasadnością tak istotnego obniżenia wynagrodzenia w stosunku do szacunków
z
amawiającego oraz ofert pozostałych wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu złożonych zostało aż dziesięć ofert.
Gdyby poza
Budimexem ofertę złożył jeden lub dwóch wykonawców, można byłoby mówić
o przypadkowym zawyżeniu przez nich swoich wycen. Skoro jednak każdy z dziewięciu
pozostałych wykonawców wycenił ten sam zakres prac o kwotę wyższą od 64 mln zł do 198
mln zł, to nie powinno to zostać zbagatelizowane przez zamawiającego. Średnia
arytmetyczna wartości złożonych ofert jest wyższa od oferty Budimexu o ponad 20%,
co stanowi ok. 115 mln
zł. Zatem oferta Budimex jest istotnie (prawie 30%) niższa zarówno
od budżetu zamawiającego, jak i od średniej arytmetycznej ofert złożonych przez
wykonawców w tym cieszącym się wyjątkowo dużym zainteresowaniem postępowaniu.
Formułując treść wezwania zamawiający słusznie zatem wskazał na konieczność
odniesienia się do zarówno do wskazanych w treści wezwania elementów składowych oferty,
ale i wartości całkowitej oferty. Z nieuzasadnionych przyczyn okoliczność ta nie została
w żaden sposób przez zamawiającego zbadana. Nawet gdyby uznać, że zamawiający
powinien doszukiwać się w treści złożonych wyjaśnień, w których Budimex odpowiada na
szczegółowe pytania, okoliczności pozwalających na tak istotne obniżenie ceny końcowej,
to nie sposób uznać, że takowe zawarte zostały w tych wyjaśnieniach. Co prawda część
z udzielonych odpowiedzi została przez Budimex utajniona, jednak treść pytań
z
amawiającego, do których te odpowiedzi się odnoszą, pozwala z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością założyć, że również w tych odpowiedziach informacje te nie
zostały zawarte.
Odrębną kwestią, na którą wskazał odwołujący, równie istotną z punktu widzenia oceny
prawidłowości wyjaśnień udzielonych przez Budimex, jest brak załączenia jakichkolwiek
dowodów. Przedstawienie dowodów mających uprawdopodobnić realność ceny ofertowej
jest nie tylko ustawową rekomendacją, ale wręcz obowiązkiem determinującym ocenę
oczekiwanego poziomu należytej staranności wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
przewiduje w swojej treści dwa przypadki, w których
zasadne staje się odrzucenie oferty. Pierwszym jest nieudzielenie wyjaśnień. Drugim jest
natomiast przypadek, w którym co prawda wykonawca udziela wyjaśnień, ale wyjaśnienia te,
wraz ze złożonymi dowodami, potwierdzają rażąco niski poziom ceny. Przepis ten jasno
wskazuje, że dowody są immanentnym elementem rzetelnych i profesjonalnych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, iż w wyroku z dnia 4 lutego 2020 r. (KIO 110/20) Izba stwierdza:
„W niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności,
jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest
pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie
określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców)”. Z taką właśnie sytuacją
mamy do czynienia w p
ostępowaniu. Budimex, jak zresztą każdy inny generalny wykonawca
odpowiadający za realizację inwestycji drogowej, korzysta w toku realizacji inwestycji ze
wsparcia podwykonawców, ale także z zasobów dostawców materiałów. Zresztą na
okoliczności te Budimex wprost powołuje się w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2020 r.,
gdzie wskazuje chociażby na: korzystanie z umów ramowych (odpowiedź na pyt. 1, C3),
korzystanie z podwykonawców (odpowiedź na pyt. 2).
W ślad za przywołanym orzeczeniem Izby - skoro tak istotny wpływ na wycenę Budimexu
mają podmioty zewnętrzne, to obowiązkiem tego wykonawcy było załączyć dokumenty
(oferty podwykonawcze, umowy ramowe, korespondencję z dostawcami etc.), które
obrazowałyby realność zaoferowanej ceny. Oczywiste jest przy tym, że nie jest możliwe
określenie z góry katalogu dowodów, które złożyć powinien wykonawca wyjaśniający swoją
cenę i nie jest intencją odwołującego dowodzenie, że Budimex powinien przedstawić
konkretne dowody. Każdorazowo jest to bowiem uzależnione od okoliczności danego
przypadku, uzasadnienie obniżenia ceny ofertowej może bowiem tkwić w różnych źródłach.
Niemniej jednak biorąc pod uwagę zarówno specyfikę drogowych inwestycji (gdzie
korzystanie z podwykonawców i dostawców jest zjawiskiem powszechnym) oraz skalę tego
konkretnego zamówienia, uznać należy, że brak załączenia dowodów przez Budimex
definitywnie wpływać musi na ocenę wywiązania się z obowiązku starannego działania na
etapie udzielania wyjaśnień. Tym bardziej, że zamawiający poprosił nie tylko o odniesienie
się do ceny końcowej, ale i zadał wykonawcy szereg bardzo szczegółowych pytań.
Podsumowując, w ocenie odwołującego, analiza wyjaśnień pozwala na jednoznaczne
stwierdzenie, że Budimex nie rozwiał wątpliwości zamawiającego odnośnie istotnej różnicy,
jaka zdiagnozowana została pomiędzy ceną oferty Budimex, a szacunkową wartością
zamówienia, a także cenami innych wykonawców i już z tego powodu oferta tego wykonawcy
powinna zostać odrzucona.
Niezależnie jednak od powyższego, zasadność odrzucenia oferty Budimex potwierdzają
również odpowiedzi udzielone na szczegółowe pytania zadane przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający zdecydował się skierować do Budimexu szereg
pytań odnoszących się do poszczególnych elementów oferty. Praktyka taka znana jest
o
dwołującemu, poszczególne oddziału GDDKiA mają bowiem w zwyczaju kierować do
wykonawców szereg pytań odnoszących się do złożonej oferty i realizacji przyszłej
inwestycji. Z reguły są to te same (lub w dużej mierze te same) pytania. Również
w niniejszym przypadku o
dwołujący został wezwany do udzielenia wyjaśnień. Porównanie
pytań, które otrzymał odwołujący z tymi skierowanymi do Budimexu pozwala na ustalenie,
że różnica sprowadza się do pytań odnośnie ceny ofertowej (odwołujący nie był w tym
zakresie weryfikowany, wezwanie skierowane do o
dwołującego opiera się o procedurę z art.
87 ust. 1 Pzp, nie dotyczy natomiast rażąco niskiej ceny). Pozwala to zatem stwierdzić,
że kwestia poszczególnych elementów cenotwórczych miała dla zamawiającego istotne
znaczenie.
Analiza odpowiedzi udzielonych na zadane
pytania dowodzi, że Budimex nie rozwiał
wątpliwości zamawiającego. Udzielone odpowiedzi mają charakter lakoniczny, ogólny
i oderwany od istoty problemów podnoszonych w tych pytaniach przez zamawiającego.
Równie dobrze, w odpowiedzi na kilkadziesiąt zadanych pytań, Budimex mógłby jednym
zdaniem potwierdzić uwzględnienie wszystkich wymagań zamawiającego. Nie taki jest
jednak cel procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że ma świadomość, że część odpowiedzi została przez Budimex
utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Treść tych odpowiedzi, zakładając nawet,
że zawierają one szczegółowe informacje na temat zabiegów kosztotwórczych wykonawcy,
nie
może stanowić wadliwości pozostałych kilkudziesięciu odpowiedzi, które nie wnoszą
absolutnie nic do oceny realności ceny ofertowej Budimexu. Należy zauważyć, że znaczna
część odpowiedzi, które utajnił wykonawca nie odnosi się do zagadnień związanych z rażąco
niską ceną, lecz związana jest z technologią, procesem budowy czy know how wykonawcy.
Odpowiedzi te zatem, nawet nie znając ich treści, wykluczyć należy z kręgu tych, które
wpływać mogłyby na pozytywną ocenę udzielonych przez Budimex wyjaśnień. Poza tym,
zakładając znowu szczegółowość danych w utajnionych odpowiedziach, zwrócić należy
uwagę, że nie mogą one mieć wpływu na zaniechania, których dopuścił się Budimex przy
okazji szeregu innych pytań (np. nie odnosząc się szczegółowo do wartej 340 mln zł pozycji
„Roboty”).
Powyższa analiza pozwala uznać, że Budimex nie sprostał obciążającemu go ciężarowi
dowiedzenia, że zaoferowana cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia
te sprowadzają się w głównej mierze do zapewnienia ujęcia w cenie ofertowej wszystkich
wymagań zamawiającego. Tymczasem, jak wskazuje Izba: „Wyjaśnienia wykonawcy
udzielone w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą
ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za
podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany
szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu
skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca winien przedstawić,
w jakim stopniu dany czy
nnik wpłynął na obniżenie ceny (KIO 170/20)”.
Analiza udzielonych wyjaśnień prowadzi także do wniosku, iż Budimex zupełnie pominął,
że udzielane są one w reżimie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp. Procedura, o której
mowa w
art. 87 ust. 1 Pzp nie modyfikuje rozkładu ciężaru dowodzenia, zatem co do zasady
to na instytucji zamawiającej spoczywa obowiązek wykazania na czym polega potencjalna
wadliwość oferty, które prowadzić może do odrzucenia jej jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Dopóki zatem wątpliwości zamawiającego nie mają
szczegółowego charakteru, odpowiedzi często sprowadzają się jedynie do potwierdzania
danej okoliczności. Praktyki takiej jednak nie sposób zaakceptować na gruncie procedury
wy
jaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że w licznych pytaniach
z
amawiający wprost wskazywał na wartość pozycji, co do której oczekiwał szczegółowych
wyjaśnień.
W zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa (TP), odwołujący wskazał
co następuje.
Zdaniem odwołującego, cechą uzasadnienia Budimexu jest to, że w takim kształcie
mogłoby posłużyć do próby zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od tego jakie dokumenty
i informacje wykonawca próbowałby utajnić.
Pierwszą z przesłanek, których zaistnienie wykazać musi wykonawca jest „wrażliwy”
(tj. przedstawiający wartość gospodarczą) charakter informacji. Podkreślenia wymaga,
że cechą tego typu informacji jest jej obiektywność: „Nie można wobec tego istnienia takiej
tajemnicy subiektywizować. Dla przedsiębiorcy wszystko, co wiąże się z jego
funkcjonowaniem, może mieć wartość wymagającą ochrony. Jednakże nie wszystko
stanowić będzie tajemnicę przedsiębiorcy (...). Tajemnica przedsiębiorcy nie jest wartością
będącą celem samym w sobie lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami,
jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych
informacji, żądanych w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznych. Muszą one przy
tym być obiektywne. Winnym przypadku, tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co
arbitralnie przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze podjęcia działań w celu zachowania
poufności” (KIO 703/17). Obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony danych
informacji jest wykazanie powodów, które obiektywnie, a więc nie tylko z perspektywy
danego wykonawcy, ale również dla bezstronnego obserwatora, uzasadniać będą
zastrzeżenie ich tajemnicy.
Zdaniem odwołującego, Budimex odniósł się do rzekomej wartości gospodarczej
chronionych informacji w sposób wyjątkowo ogólny, uniwersalny i powierzchowny. W swoich
wyjaśnieniach Budimex wskazuje, że „informacje objęte przedmiotowych pismem wyraźnie
odnoszą się do sposobu wykonania zamówienia, prezentując unikalne rozwiązania
organizacy
jne i technologiczne, mające trwałe zastosowanie u Wykonawcy (mają względnie
stały walor Wykonawcy), w oparciu o które Wykonawca przygotowuje ofertę (...)”.
Odwołujący nie kwestionuje, że w utajnionych odpowiedziach mogą znaleźć się informację,
które odnoszą się do indywidualnie opracowanych przez Budimex rozwiązań
technologicznych, które wymagają zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa. Niemniej
jednak, Bud
imex nie odwołuje się z swoim uzasadnieniu do poszczególnych informacji czy
dokumentów, które w jego ocenie precyzyjnie odzwierciedlają istotną wartość gospodarczą.
Wystarczy wskazać, że w treści uzasadnienia Budimex nie przywołuje żadnego
z elementów, które ujęte zostały w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. Sprawia to,
że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest całkowicie oderwane
od
merytorycznych wyjaśnień.
T
ym samym, wobec tak ogólnego stanowiska można nabrać wątpliwości, nie odnosząc
się nawet do konkretnych utajnionych informacji, a wskazując jedynie na specyfikę
p
ostępowania. Argumentacja, zgodnie z którą wycena zawiera ukrytą i chronioną wartość
w zakresie strategii czy też praktyki kalkulowania ceny ofertowej może być zasadna
w przypadku umów realizowanych w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe, gdzie nie jest
wymagane złożenie jakichkolwiek dokumentów obrazujących elementy cenotwórcze.
W takich bowiem przypadkach, zamawiający co do zasady nie wymagają przedłożenia wraz
z ofertą szczegółowej kalkulacji (a jeśli wymagają, to z uwagi na ich pomocniczy charakter są
to kalkulacje uproszczone). Tymczasem, w p
ostępowaniu wykonawcy zobligowani byli do
przedłożenia kalkulacji, które w bardzo szczegółowy sposób narzucały sposób przyjętej
strategii cenowej. N
iezależnie od sposobu w jaki kalkulacje te zostały opracowane, od ich
zawartości czy też układu, muszą być one pochodną szczegółowo narzuconego przez
z
amawiającego w formularzach cenowych zakresu przedmiotowego prac oraz ich ilości.
Zamawiający ponadto, pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r., wezwał ponownie Budimex do
złożenia odpowiedzi w zakresie pytania dotyczącego ryzyka zmian cen paliw, asfaltów,
cementu i stali, które zostało uwzględnione w ofercie. Przedmiotowa informacja została
również utajniona, a rzekoma zasadność utajnienia została oparta na zastrzeżeniu
z 21 kwietnia 2020 roku.
Tym samym
, w ocenie odwołującego, Budimex nie sprostał wymogowi wykazania,
że utajniane informacje zawierają wartości gospodarczą zasługującą na ochronę.
Odwołujący podnosi, że Budimex nie wyjaśnił precyzyjnie dlaczego informacje, które zawarł
w w
yjaśnieniach zaliczyć należy do katalogu tych informacji. Wobec powyższego objęcie ich
tajemnicą przedsiębiorstwa ocenić należy nie jako uzasadnione działanie wykonawcy, lecz
próbę uniemożliwienia innym wykonawcom uzyskania dostępu do dokumentów mających
uzasadniać, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. Działanie takie nie zasługuje na
ochronę.
Wobec niewykazania przez Budimex, że zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą tracą na znaczeniu dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk,
tj. nieujawnienie ich „na zewnątrz” oraz podjęcie środków mających chronić ich poufność.
Odwołujący podkreśla jednak, że również w tym przypadku stanowisko Budimex nie
wykracza poza niedające się rzetelnie zweryfikować deklaracje. Jak wskazuje Izba,
uzasadnienie niepoparte rzetelnymi i konkretnymi informacjami w zakresie rzeczywistej
ochrony danych informacji przez wykonawcę nie może zostać zaakceptowane.
Odwołujący podkreślił, że odtajnienie przedmiotowych dokumentów nie ma kluczowego
znaczenia w kontekście zasadności odrzucenia oferty Budimex, która winna zostać
odrzucona już z uwagi na niesprostanie wykazaniu, że zaoferowana cena nie ma charakteru
ra
żąco niskiego. Zaakceptowanie przez zamawiającego ich utajnienia świadczy jednak o tym
jak bezrefleksyjnie potraktowane zostały wyjaśnienia i ich treść i dowodzi, że czynności
z
amawiającego nacechowane tak daleko idącą wadliwością nie mogą się ostać.
Wobec
powyższego również ten zarzut uznać należy za zasadny. W tym miejscu
odwołujący podkreśla jednak, że uwzględnienie tego zarzutu i w konsekwencji, odtajnienie
niesłusznie zastrzeżonych wyjaśnień, zasadne będzie jedynie wówczas, gdyby Izba uznała
za niezasa
dny pierwszy z zarzutów (rażąco niska cena). Uwzględnienie zarzutu w zakresie
rażąco niskiej ceny, co jest zasadne w oparciu o nieutajnione odpowiedzi, sprawi, że analiza
dalszych odpowiedzi będzie bezcelowa.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzuty odwołania w całości.
Sprzeciw od powyższej czynności zamawiającego wniósł wykonawca przystępujący po
stronie zamawiającego – Budimex S.A.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmi
otowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r., z
amawiający zwrócił się do przystępującego
z wnioskiem o udzielenie odpowiedzi na szereg pytań odnoszących się do złożonej oferty.
Pytania zadawane były w trybie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust.
1 ustawy Pzp.
Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 21 kwietnia 2020 r., część z odpowiedzi
została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa (uzasadnienie utajnienia zawarte zostało
w odrębnym piśmie).
Dnia 29 kwietnia 2020 r. z
amawiający zwrócił się do przystępującego z wnioskiem
o udzielenie odpowiedzi na dalsze pytania.
Przystępujący odpowiedział na to wezwanie pismem z dnia 6 maja 2020 roku.
Dnia 18 maja 2020 r., z
amawiający opublikował informację o wyborze oferty złożonej
przez Budimex jako najkorzystniejszej.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba podziela stanowisko przystępującego, wyrażone w piśmie procesowym z dnia
18 czerwca 2020 roku, złożone na posiedzeniu.
W ocenie Krajowej I
zby Odwoławczej nie jest tak, jak to argumentował odwołujący,
iż formuła zamówienia ustalona przez zamawiającego, zaprojektuj i wybuduj lub wybuduj, nie
ma znaczenia przy ocenie wyjaśnień składanych przez wykonawców. Należy bowiem
odróżnić aspekt wyceny oferty, w sytuacji gdy wykonawcy otrzymują gotowe projekty
budowlane, które przewidują określone rozwiązania technologiczne i sposób ich realizacji, od
sytuacji, w której zamawiający jedynie sygnalizuje zakres prac, opisując je w dokumentacji
postępowania, w tym np. poprzez przedłożenie kosztorysów inwestorskich.
Dlatego też w ocenie Izby, specyfika zamówienia determinuje również działanie
zamawiającego, w trakcie badania ofert. Nie może bowiem ujść uwadze okoliczność, iż w
przypadku, z
jakim mamy do czynienia w tym postępowaniu, w którym to na wykonawcy
spoczywa obowiązek ustalenia sposobu realizacji zamówienia, przez optymalizację
rozwiązań przyjętych przez zamawiającego w dokumentacji pierwotnej, dopuszczalna i
możliwa jest rozbieżność cen ofertowych różnych wykonawców i to nawet na dość wysokim
poziomie. Wskazać należy, iż każdy z wykonawców posiada tylko jemu właściwe
doświadczenie, współpracuje z innymi podmiotami na tylko sobie znanych warunkach
kontraktowych, jak też w sobie tylko właściwy sposób organizuje pracę. Wszystkie ww .
elementy stanowią know how takiego wykonawcy, co z kolei może „usprawiedliwiać”
wysokość zaoferowanej ceny. Oczywiście „usprawiedliwienie” to musi zostać dostatecznie
wykazane i udowodnione.
Aby móc w sposób prawidłowy ocenić wyjaśnienia wykonawcy należy całościowo czytać
treść oferty wraz z innymi dokumentami składanymi przez wykonawcę, w tym m.in.
wyjaśnieniami, tabelami, dowodami czy składanymi oświadczeniami. Dopiero komplet
informacji wynikających z ww. pozwala na prawidłowe ustalenie i ocenę prawidłowości
złożonych wyjaśnień.
Wskazać należy, że zamawiający oczekując wyjaśnienia aspektów cenowych, konstruuje
kierowane do wykonawców pytania w taki sposób, który na te elementy wskazuje
(konstrukcja o
parta na formule „jaki koszt”, „jaka cena”, „prosimy o wskazanie kosztu/ceny” -
np. pytania C.8., C.32., C.37.
). Część pytań nakierowanych jest natomiast wyłącznie na
aspekty związane z treścią oferty (konstrukcja oparta na formule „czy wykonawca uwzględnił
w ofercie”, „jakie przewidziano zmiany projektowe”, „jakie przewidziano technologie” - np.
pytanie C.4, C.30, C.33).
Nie jest zatem wiadome wprost, jaka część zadawanych przez
zamawiającego pytań dotyczyła wyjaśnienia oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a jaka
w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Można tylko domniemywać, iż w tych przypadkach,
w których zamawiający wnosił wprost o przedstawienie wyliczenia ceny, kosztu, należało
przyporządkować do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast w pozostałym zakresie do art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym
większość z wymienionych w odwołaniu pytań
zamawiającego i odpowiedzi Budimex, należy przyporządkować do art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, a co za tym idzie stwierdzić należało niezasadność stawianego zarzutu o braku
precyzyjnej odpowiedzi w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, jak słusznie zauważył
przystępujący Budimex, odpowiedzi na niektóre z pytań należało ściśle powiązać
z odpowiedziami na inne pytania. Dopiero taka kumulacyjna interpretacja odpowiedzi na
pytania pozwala na prawidłowe i jednoznaczne ustalenie sensu i zakresu odpowiedzi.
Wybiórcze traktowanie odpowiedzi przystępującego, może nie odzwierciedlać pełnej istoty
wypowiedzi i może stwarzać wrażenie wadliwości udzielanych wyjaśnień. Dlatego, aby
w pełni oddać intencję przystępującego, co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej, należało
łącznie odczytać odpowiedzi na wszystkie pytania, przez którą to czynność klaruje się jasny
i czytelny obraz, z którego wynika, że przystępujący wyczerpująco wyjaśnił zamawiającemu
realność zaoferowanej ceny, a przez to obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Oczywistym
jest, że w związku z zastrzeżeniem przez przystępującego części odpowiedzi tajemnicą
przedsiębiorstwa, odwołujący nie ma pełnego obrazu okoliczności wywodzonych przez
przystępującego. Dlatego też Izba, dokonując oceny złożonych wyjaśnień doszła do
przekonania, że wypełniają one wszystkie przesłanki do uznania, iż oferta przystępującego
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pz
p. Wyjaśnienia są
konkretne, jasne, precyzyjne, wprost referują to treści pytań zamawiającego, poparte są
również stosownymi dowodami, co oznacza, że brak jest również podstaw prawnych do
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba wskaz
uje, iż zamawiający musi dołożyć szczególnej staranności przy formułowaniu
pytań do wykonawcy. Taka staranność została w przedmiotowym przypadku przez
z
amawiającego dochowana o tyle, że wprost sygnalizował obszary, w których oczekuje
konkretnych danych cen
otwórczych. Przystępujący na każde takie pytanie udzielił
precyzyjnej odpowiedzi, przedkładając wyliczenia i kalkulacje, które wykazały realność
zaoferowanej ceny, dodatkowo przedkładając dowody potwierdzające jego twierdzenia.
Przystępujący zastosował się więc do oczekiwanego przez zamawiającego sposobu
odpowiedzi na pytania.
Podnieść również należy, że zamawiający zadając pytania oczekiwał potwierdzenia ujęcia
w ofercie element
ów robót, które - jeśli zostały by pominięte - stanowiłyby dla wykonawcy
dodatk
owy koszt i przeszkodę realizacji zadania. Elementami inwestycji, które zamawiający
uznał za istotne w realiach przedmiotowego zadania i ogólnej sytuacji gospodarczej są m.
in.: ryzyka wykonawcy, w szczególności dotyczące cen podstawowych składowych robót
(paliwo, asfalt, cement, stal); uzupełniające badania geotechniczne istotne dla możliwości
optymalnego zaprojektowanie wzmocnień podłoża, posadowienia obiektów, robót ziemnych,
przebudowy infrastruktury technicznej, itp.; uwzględnienie wymagań środowiskowych, w tym
uwarunkowań dotyczących muzeum, uwzględnienie działań organizacyjnych, logistycznych
związanych z transportem na i po budowie oraz równoległą realizacją innych odcinków S1
i inwestycji lokalnych,
uwarunkowania PKP oraz właścicieli i gestorów urządzeń obcych,
możliwości optymalizacji koncepcyjnych rozwiązań projektowych.
Wbrew twierdzeniom
odwołującego, zamawiający nie oczekiwał od przystępującego
podania w odpowiedzi na każde z zadanych pytań „wyliczeń, kalkulacji ani dowodów”,
szczególnie w zakresach, które podlegać będą projektowaniu i na chwilę obecną istnieje
tylko rozwiązanie koncepcyjne. Żaden wykonawca nie jest w stanie zadeklarować dokładnej
wartości robót dotyczącej przebudowy infrastruktury technicznej, kolejowej lub koniecznych
badań geotechnicznych, gdyż koszty te w głównej mierze uzależnione są od warunków
technicznyc
h, które pozyska wykonawca od właścicieli/gestorów urządzeń lub od
rzeczywistych warunków gruntowo-wodnych, determinujących finalne rozwiązania
techni
czne. Zamawiający w tym zakresie oczekiwał potwierdzenia i opisania sposobu ujęcia
przedmiotowych zakresów w ofercie (np. wyjaśnienie B.25), co zostało prawidłowo
odczytane przez
przystępującego i znalazło odzwierciedlenie w wyjaśnieniach.
Reasumując, podkreślić należy, że wszędzie tam gdzie przystępujący był pytany przez
z
amawiającego o koszt danego elementu albo podstawy przyjętej wyceny w ramach
wyjaśnień, przedstawiał wymagane informacje wraz z kalkulacjami i dowodami. Rodzaj
dowodu każdorazowo zależy od okoliczności danego przypadku, rozumianego jako obszar
wyj
aśnień, którego prawidłowość wykazywana jest za pośrednictwem danego dowodu.
W przedmiotowym przypadku, w związku z tym, że oszczędności umożliwiające
zaoferowanie ceny na danym poziomie, wynikają zasadniczo z rozwiązań projektowych
i optymalizacji, kluczowe znaczenie
mają dowody, które zostały załączone do wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach wielokrotnie podkreślała, że dowody
składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki charakter,
a przepisy ustawy Pzp nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które
wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności
swojej wyceny.
Co za tym idzie w okolicznościach przedmiotowego postępowania,
uwzględniając obszary i elementy, które pozwoliły przystępującemu na zaoferowanie ceny
na określonym poziomie, dowody załączone do wyjaśnień, należy uznać za adekwatne
i właściwe.
Odnosząc się do zarzutów, dotyczących uznania przez zamawiającego, że zostały
sp
ełnione przesłanki zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa niektórych odpowiedzi
udzielonych w ramach wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uznania ich za zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła bezzasadność stawianych zarzutów.
Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy w celu skutecznego zastrzeżenia
swojej tajemnicy przedsiębiorstwa nie muszą dowodzić, a jedynie wykazać, że zastrzeżone
informacje stanow
ią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wszystkie środki ochrony jakie
wykonawca podejmuje w ogóle możliwe są do udowodnienia.
Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że przystępujący w ogóle nie wykazał i nie
skonkretyzował, jakie informacje czy dokumenty odzwierciedlają istotną wartość
gospodarczą, a uzasadnienie jest w tym zakresie wyjątkowo ogólne, uniwersalne
i powierzchowne.
Zdaniem Izby, przystępujący określił dokładnie, które informacje zastrzega
jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazując, że informacje te odnoszą się do sposobu
wykonania zamówienia, prezentują unikalne rozwiązania organizacyjne i technologiczne,
mające trwałe zastosowanie u przystępującego. W treści swojego uzasadnienia szczegółowo
i merytorycznie odnosi się do tych właśnie kwestii. Analiza uzasadnienia przekonuje,
że zastrzeżone informacje mają charakter informacji handlowych oraz posiadają wartość
gospodarczą - wskazują bowiem na warunki współpracy z kontrahentami, zwierają oferty
cenowe i nazwy kontrahentów, umowy ramowe z dostawcami materiałów, czy koszty
realizacji robót. Dodatkowo wskazują na kompleksowy know-how przystępującego, w tym
sposób budowania oferty cenowej, czy strategie organizacji procesu budowlanego.
W ocenie Izby, w
realiach zwyczajów handlowych i specyficznej praktyki branży
budowalnej,
szczegółowe kalkulacje ceny z natury mają poufny i wrażliwy charakter,
stanowiąc podstawową płaszczyznę uzyskiwania przewagi konkurencyjnej.
Zdaniem Izby, p
rzystępujący wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji,
wskazując jednoznacznie w treści dokonywanego zastrzeżenia, że koncepcja realizacji
zamówienia stanowi jego know-how, gwarantujący mu przewagę konkurencyjną, a ich
odtajnienie generuje ryzyko wykorzystania unikalnych rozwiązań, wypracowanych przez lata
przez
przystępującego, przez konkurencję działającą na rynku. Przystępujący wskazywał,
że informacje zamieszczone w części zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
stanowią gotowy pakiet informacji, stanowiący kompleksowy know- how dla konkurentów.
Dodatkowo należy wskazać, iż przystępujący do części niejawnej swoich wyjaśnień załączył
dowody, na okoliczności podnoszone w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa części w swoich wyjaśnień.
Ponadto, o
cena uprawdopodobnienia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji nie
może być przy tym dokonywana w zupełnym oderwaniu od treści zastrzeganych informacji.
Uzasadnienie dokonywanego zastrzeżenia należy czytać w całości z informacjami
zastrzeganymi, a to powoduje
, że elementy, które niosą dla przystępującego wartość
gospodarczą bezpośrednio wynikają z treści uzasadnienia dokonywanego zastrzeżenia.
W ocenie Izby, informacje przedstawione przez p
rzystępującego w zastrzeżonych
wyjaśnieniach, ze swojej istoty nie pozostawiają wątpliwości co do spełniania przez nie
przesłanek niezbędnych do ich uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
u
st. 2 UZNK. W treści wyjaśnień przystępującego nie znajdują się ogólnikowe stwierdzenia,
a bardzo szczegółowe wyjaśnienia, obrazujące dane kosztotwórcze, koncepcje
i optymalizacje wypracowane przez p
rzystępującego. Informacje te wykraczają poza typowe
informacje dostępne na rynku, są nadto informacjami dalece wykraczającymi poza dane
przedstawione i wymagane przez z
amawiającego w ramach ofert składanych
w p
ostępowaniu. Oferty nie zawierały tak szczegółowych składników jakie wymagane były
w przedkładanych wyjaśnieniach, w tym nie zawierały informacji o przyjętej koncepcji i jej
wycenie, nie zawierając również rozbicia cen określonych w ofercie na pomniejsze składniki.
W związku z okolicznością, iż nie potwierdził się żaden z ww. zarzutów odwołania, Izba
nie stwierdziła również naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdzając,
iż czynności zamawiającego były zgodne z obowiązującymi przepisami.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor
sp. z o.o., ul. Okólna 10; 42-400 Zawiercie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., ul. Okólna
10; 42-400 Zawiercie,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 1165/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Krakowie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania Budowa
drogi S1 Kosztowy - Bielsko-
Biała, Odcinek IV Obwodnica Oświęcimia (DK 44 klasy GP)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 31 grudnia 2019 r., pod nr 2019/S 251-621484.
Dnia 18 maja 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 maja 2020 roku wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor
sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec
następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu:
1)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie („Budimex”), pomimo że wyjaśnienia udzielone przez tego wykonawcę
nie potwierdzają, że zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska,
2)
zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Budimex, pomimo że wykonawca
ten nie wykazał, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa,
3) zaniechania dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaakceptowanie
wyjaśnień złożonych przez Budimex w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo
że wyjaśnienia te mają lakoniczny i ogólny charakter, nie wskazują na indywidualne
możliwości i okoliczności właściwe dla Budimexu (o wskazanie których wnioskował
z
amawiający) i nie zawierają dowodów, zarówno w odniesieniu do ceny ogółem,
jak i poszczególnych elementów wskazanych w wezwaniu zamawiającego,
co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez Budimex,
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że spełnione zostały
przesłanki utajnienia niektórych odpowiedzi udzielonych w ramach wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny i uznania ich za zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa; a w konsekwencji,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady prowa
dzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) dopuszczenie
i
przeprowad
zenie
dowodów
załączonych
do
odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane w uz
asadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołujący wniósł o:
2)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
- odrzucenie oferty Budimex jako za
wierającej rażąco niską cenę,
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
(ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty Budimex jest na tym
etapie niezasadne:
3) odtajnienie odpowiedzi na pytania z
amawiającego, które uznane zostały za tajemnicę
przedsiębiorstwa,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidziany
ch przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami
określonymi w Pzp, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podniósł, iż jak wynika z treści wezwania, zamawiający w pełni świadomy był
rozkładu ciężaru dowodzenia i obowiązków spoczywających na wykonawcy Budimex. Co
więcej, wprost wskazał na konieczność przedłożenia dowodów oraz szczegółowych
kalkulacji. Do nakreślonych przez siebie obowiązków nie zastosował się jednak w toku oceny
złożonych wyjaśnień. Wymagania zamawiającego, specyficzne dla danego zamówienia oraz
uzależnione od treści badanej oferty, stanowią drugi element determinujący treść wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, iż Izba wskazuje (w swoich orzeczeniach), że cechą składanych
wyjaśnień musi być ich skorelowanie z treścią wezwania, którego autorem jest zamawiający.
W tym zakresie instytucje zamawiające cieszą się daleko idącą swobodą. Niejednokrotnie
zamawiający ograniczają się w treści wezwania do ogólnego stwierdzenia, iż zachodzi
podejrzenie
rażąco niskiej ceny, a obowiązkiem wykonawcy jest odniesienie się do ogólnego
wezwania, przyjmując za punkt odniesienia cenę końcową oferty. Równie często jednak
zamawiający formułują bardziej szczegółowe pytania, odnoszące się do wyceny
poszczególnych pozycji lub zakresów składających się na przedmiot zamówienia (tym
bardziej, że zdarzyć się może sytuacja, w której cena końcowa nie budzi wątpliwości,
natomiast wyjaśnienia wymaga dany, budzący wątpliwości w zakresie racjonalności wyceny,
istotny element
cenotwórczy). Biorąc zatem pod uwagę, że art. 90 ust. 1 Pzp odwołuje się do
subiektywnego odczucia gospodarza postępowania („wątpliwości zamawiającego”) zasadna
jest teza, zgodnie z którą to do zamawiającego należy ostateczne doprecyzowanie zakresu
oczeki
wanych wyjaśnień.
Przenosząc powyższe na okoliczności związane z postępowaniem, w ocenie
odwołującego bezsporne jest, że wątpliwości zamawiającego miały daleko idący charakter,
czego dowodem jest stwierdzenie o wątpliwej cenie oferty ogółem oraz w stosunku do
poszczególnych jej elementów. Pierwsze podyktowane było tym, że oferta wykonawcy
Budimex jest niższa aż o 28,13% od wartości szacunkowej zamówienia i o prawie 65 mln zł
od kolejnej oferty złożonej w postępowaniu. Niezależnie od tego zamawiający sformułował
w treści poszczególnych pytań swoje wątpliwości odnoszące się do wyceny poszczególnych
elementów składających się na cenę końcową. Obowiązkiem Budimexu było zatem nie tylko
odniesienie się do tych szczegółowych pytań, ale i wskazane w jaki sposób możliwe było
opracowanie oferty tak istotnie odbiegającej od ustawowych punktów odniesienia w zakresie
ceny końcowej.
Odwołujący stwierdził, że ocena udzielonych przez Budimex wyjaśnień nakazuje uznać,
że wątpliwości zamawiającego nie zostały rozwiane ani w odniesieniu do ceny całkowitej
oferty, ani w kontekście poszczególnych elementów kosztotwórczych. Budimex, wbrew
żądaniu zamawiającego, nie przedstawił żadnych informacji odnoszących się do ceny
końcowej oferty. W oparciu o złożone wyjaśnienia nie sposób ustalić z czego wynika
oszczędność w ofercie tego wykonawcy, która pozwoliła złożyć ofertę o prawie 64 mln zł
tańszą niż oferta kolejnego wykonawcy i aż o 183 mln zł tańszą niż budżet zamawiającego.
Wbrew żądaniu zamawiającego, wykonawca nie przedstawił szczegółowych wyliczeń czy
kalkulacji. Nie wskazał również na właściwe dla tej inwestycji okoliczności, które przemawiają
za zasadnością tak istotnego obniżenia wynagrodzenia w stosunku do szacunków
z
amawiającego oraz ofert pozostałych wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu złożonych zostało aż dziesięć ofert.
Gdyby poza
Budimexem ofertę złożył jeden lub dwóch wykonawców, można byłoby mówić
o przypadkowym zawyżeniu przez nich swoich wycen. Skoro jednak każdy z dziewięciu
pozostałych wykonawców wycenił ten sam zakres prac o kwotę wyższą od 64 mln zł do 198
mln zł, to nie powinno to zostać zbagatelizowane przez zamawiającego. Średnia
arytmetyczna wartości złożonych ofert jest wyższa od oferty Budimexu o ponad 20%,
co stanowi ok. 115 mln
zł. Zatem oferta Budimex jest istotnie (prawie 30%) niższa zarówno
od budżetu zamawiającego, jak i od średniej arytmetycznej ofert złożonych przez
wykonawców w tym cieszącym się wyjątkowo dużym zainteresowaniem postępowaniu.
Formułując treść wezwania zamawiający słusznie zatem wskazał na konieczność
odniesienia się do zarówno do wskazanych w treści wezwania elementów składowych oferty,
ale i wartości całkowitej oferty. Z nieuzasadnionych przyczyn okoliczność ta nie została
w żaden sposób przez zamawiającego zbadana. Nawet gdyby uznać, że zamawiający
powinien doszukiwać się w treści złożonych wyjaśnień, w których Budimex odpowiada na
szczegółowe pytania, okoliczności pozwalających na tak istotne obniżenie ceny końcowej,
to nie sposób uznać, że takowe zawarte zostały w tych wyjaśnieniach. Co prawda część
z udzielonych odpowiedzi została przez Budimex utajniona, jednak treść pytań
z
amawiającego, do których te odpowiedzi się odnoszą, pozwala z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością założyć, że również w tych odpowiedziach informacje te nie
zostały zawarte.
Odrębną kwestią, na którą wskazał odwołujący, równie istotną z punktu widzenia oceny
prawidłowości wyjaśnień udzielonych przez Budimex, jest brak załączenia jakichkolwiek
dowodów. Przedstawienie dowodów mających uprawdopodobnić realność ceny ofertowej
jest nie tylko ustawową rekomendacją, ale wręcz obowiązkiem determinującym ocenę
oczekiwanego poziomu należytej staranności wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
przewiduje w swojej treści dwa przypadki, w których
zasadne staje się odrzucenie oferty. Pierwszym jest nieudzielenie wyjaśnień. Drugim jest
natomiast przypadek, w którym co prawda wykonawca udziela wyjaśnień, ale wyjaśnienia te,
wraz ze złożonymi dowodami, potwierdzają rażąco niski poziom ceny. Przepis ten jasno
wskazuje, że dowody są immanentnym elementem rzetelnych i profesjonalnych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, iż w wyroku z dnia 4 lutego 2020 r. (KIO 110/20) Izba stwierdza:
„W niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności,
jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest
pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie
określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców)”. Z taką właśnie sytuacją
mamy do czynienia w p
ostępowaniu. Budimex, jak zresztą każdy inny generalny wykonawca
odpowiadający za realizację inwestycji drogowej, korzysta w toku realizacji inwestycji ze
wsparcia podwykonawców, ale także z zasobów dostawców materiałów. Zresztą na
okoliczności te Budimex wprost powołuje się w wyjaśnieniach z dnia 21 kwietnia 2020 r.,
gdzie wskazuje chociażby na: korzystanie z umów ramowych (odpowiedź na pyt. 1, C3),
korzystanie z podwykonawców (odpowiedź na pyt. 2).
W ślad za przywołanym orzeczeniem Izby - skoro tak istotny wpływ na wycenę Budimexu
mają podmioty zewnętrzne, to obowiązkiem tego wykonawcy było załączyć dokumenty
(oferty podwykonawcze, umowy ramowe, korespondencję z dostawcami etc.), które
obrazowałyby realność zaoferowanej ceny. Oczywiste jest przy tym, że nie jest możliwe
określenie z góry katalogu dowodów, które złożyć powinien wykonawca wyjaśniający swoją
cenę i nie jest intencją odwołującego dowodzenie, że Budimex powinien przedstawić
konkretne dowody. Każdorazowo jest to bowiem uzależnione od okoliczności danego
przypadku, uzasadnienie obniżenia ceny ofertowej może bowiem tkwić w różnych źródłach.
Niemniej jednak biorąc pod uwagę zarówno specyfikę drogowych inwestycji (gdzie
korzystanie z podwykonawców i dostawców jest zjawiskiem powszechnym) oraz skalę tego
konkretnego zamówienia, uznać należy, że brak załączenia dowodów przez Budimex
definitywnie wpływać musi na ocenę wywiązania się z obowiązku starannego działania na
etapie udzielania wyjaśnień. Tym bardziej, że zamawiający poprosił nie tylko o odniesienie
się do ceny końcowej, ale i zadał wykonawcy szereg bardzo szczegółowych pytań.
Podsumowując, w ocenie odwołującego, analiza wyjaśnień pozwala na jednoznaczne
stwierdzenie, że Budimex nie rozwiał wątpliwości zamawiającego odnośnie istotnej różnicy,
jaka zdiagnozowana została pomiędzy ceną oferty Budimex, a szacunkową wartością
zamówienia, a także cenami innych wykonawców i już z tego powodu oferta tego wykonawcy
powinna zostać odrzucona.
Niezależnie jednak od powyższego, zasadność odrzucenia oferty Budimex potwierdzają
również odpowiedzi udzielone na szczegółowe pytania zadane przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający zdecydował się skierować do Budimexu szereg
pytań odnoszących się do poszczególnych elementów oferty. Praktyka taka znana jest
o
dwołującemu, poszczególne oddziału GDDKiA mają bowiem w zwyczaju kierować do
wykonawców szereg pytań odnoszących się do złożonej oferty i realizacji przyszłej
inwestycji. Z reguły są to te same (lub w dużej mierze te same) pytania. Również
w niniejszym przypadku o
dwołujący został wezwany do udzielenia wyjaśnień. Porównanie
pytań, które otrzymał odwołujący z tymi skierowanymi do Budimexu pozwala na ustalenie,
że różnica sprowadza się do pytań odnośnie ceny ofertowej (odwołujący nie był w tym
zakresie weryfikowany, wezwanie skierowane do o
dwołującego opiera się o procedurę z art.
87 ust. 1 Pzp, nie dotyczy natomiast rażąco niskiej ceny). Pozwala to zatem stwierdzić,
że kwestia poszczególnych elementów cenotwórczych miała dla zamawiającego istotne
znaczenie.
Analiza odpowiedzi udzielonych na zadane
pytania dowodzi, że Budimex nie rozwiał
wątpliwości zamawiającego. Udzielone odpowiedzi mają charakter lakoniczny, ogólny
i oderwany od istoty problemów podnoszonych w tych pytaniach przez zamawiającego.
Równie dobrze, w odpowiedzi na kilkadziesiąt zadanych pytań, Budimex mógłby jednym
zdaniem potwierdzić uwzględnienie wszystkich wymagań zamawiającego. Nie taki jest
jednak cel procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że ma świadomość, że część odpowiedzi została przez Budimex
utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Treść tych odpowiedzi, zakładając nawet,
że zawierają one szczegółowe informacje na temat zabiegów kosztotwórczych wykonawcy,
nie
może stanowić wadliwości pozostałych kilkudziesięciu odpowiedzi, które nie wnoszą
absolutnie nic do oceny realności ceny ofertowej Budimexu. Należy zauważyć, że znaczna
część odpowiedzi, które utajnił wykonawca nie odnosi się do zagadnień związanych z rażąco
niską ceną, lecz związana jest z technologią, procesem budowy czy know how wykonawcy.
Odpowiedzi te zatem, nawet nie znając ich treści, wykluczyć należy z kręgu tych, które
wpływać mogłyby na pozytywną ocenę udzielonych przez Budimex wyjaśnień. Poza tym,
zakładając znowu szczegółowość danych w utajnionych odpowiedziach, zwrócić należy
uwagę, że nie mogą one mieć wpływu na zaniechania, których dopuścił się Budimex przy
okazji szeregu innych pytań (np. nie odnosząc się szczegółowo do wartej 340 mln zł pozycji
„Roboty”).
Powyższa analiza pozwala uznać, że Budimex nie sprostał obciążającemu go ciężarowi
dowiedzenia, że zaoferowana cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia
te sprowadzają się w głównej mierze do zapewnienia ujęcia w cenie ofertowej wszystkich
wymagań zamawiającego. Tymczasem, jak wskazuje Izba: „Wyjaśnienia wykonawcy
udzielone w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą
ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za
podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany
szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu
skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca winien przedstawić,
w jakim stopniu dany czy
nnik wpłynął na obniżenie ceny (KIO 170/20)”.
Analiza udzielonych wyjaśnień prowadzi także do wniosku, iż Budimex zupełnie pominął,
że udzielane są one w reżimie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp. Procedura, o której
mowa w
art. 87 ust. 1 Pzp nie modyfikuje rozkładu ciężaru dowodzenia, zatem co do zasady
to na instytucji zamawiającej spoczywa obowiązek wykazania na czym polega potencjalna
wadliwość oferty, które prowadzić może do odrzucenia jej jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Dopóki zatem wątpliwości zamawiającego nie mają
szczegółowego charakteru, odpowiedzi często sprowadzają się jedynie do potwierdzania
danej okoliczności. Praktyki takiej jednak nie sposób zaakceptować na gruncie procedury
wy
jaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że w licznych pytaniach
z
amawiający wprost wskazywał na wartość pozycji, co do której oczekiwał szczegółowych
wyjaśnień.
W zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa (TP), odwołujący wskazał
co następuje.
Zdaniem odwołującego, cechą uzasadnienia Budimexu jest to, że w takim kształcie
mogłoby posłużyć do próby zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od tego jakie dokumenty
i informacje wykonawca próbowałby utajnić.
Pierwszą z przesłanek, których zaistnienie wykazać musi wykonawca jest „wrażliwy”
(tj. przedstawiający wartość gospodarczą) charakter informacji. Podkreślenia wymaga,
że cechą tego typu informacji jest jej obiektywność: „Nie można wobec tego istnienia takiej
tajemnicy subiektywizować. Dla przedsiębiorcy wszystko, co wiąże się z jego
funkcjonowaniem, może mieć wartość wymagającą ochrony. Jednakże nie wszystko
stanowić będzie tajemnicę przedsiębiorcy (...). Tajemnica przedsiębiorcy nie jest wartością
będącą celem samym w sobie lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami,
jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych
informacji, żądanych w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznych. Muszą one przy
tym być obiektywne. Winnym przypadku, tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co
arbitralnie przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze podjęcia działań w celu zachowania
poufności” (KIO 703/17). Obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony danych
informacji jest wykazanie powodów, które obiektywnie, a więc nie tylko z perspektywy
danego wykonawcy, ale również dla bezstronnego obserwatora, uzasadniać będą
zastrzeżenie ich tajemnicy.
Zdaniem odwołującego, Budimex odniósł się do rzekomej wartości gospodarczej
chronionych informacji w sposób wyjątkowo ogólny, uniwersalny i powierzchowny. W swoich
wyjaśnieniach Budimex wskazuje, że „informacje objęte przedmiotowych pismem wyraźnie
odnoszą się do sposobu wykonania zamówienia, prezentując unikalne rozwiązania
organizacy
jne i technologiczne, mające trwałe zastosowanie u Wykonawcy (mają względnie
stały walor Wykonawcy), w oparciu o które Wykonawca przygotowuje ofertę (...)”.
Odwołujący nie kwestionuje, że w utajnionych odpowiedziach mogą znaleźć się informację,
które odnoszą się do indywidualnie opracowanych przez Budimex rozwiązań
technologicznych, które wymagają zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa. Niemniej
jednak, Bud
imex nie odwołuje się z swoim uzasadnieniu do poszczególnych informacji czy
dokumentów, które w jego ocenie precyzyjnie odzwierciedlają istotną wartość gospodarczą.
Wystarczy wskazać, że w treści uzasadnienia Budimex nie przywołuje żadnego
z elementów, które ujęte zostały w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. Sprawia to,
że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest całkowicie oderwane
od
merytorycznych wyjaśnień.
T
ym samym, wobec tak ogólnego stanowiska można nabrać wątpliwości, nie odnosząc
się nawet do konkretnych utajnionych informacji, a wskazując jedynie na specyfikę
p
ostępowania. Argumentacja, zgodnie z którą wycena zawiera ukrytą i chronioną wartość
w zakresie strategii czy też praktyki kalkulowania ceny ofertowej może być zasadna
w przypadku umów realizowanych w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe, gdzie nie jest
wymagane złożenie jakichkolwiek dokumentów obrazujących elementy cenotwórcze.
W takich bowiem przypadkach, zamawiający co do zasady nie wymagają przedłożenia wraz
z ofertą szczegółowej kalkulacji (a jeśli wymagają, to z uwagi na ich pomocniczy charakter są
to kalkulacje uproszczone). Tymczasem, w p
ostępowaniu wykonawcy zobligowani byli do
przedłożenia kalkulacji, które w bardzo szczegółowy sposób narzucały sposób przyjętej
strategii cenowej. N
iezależnie od sposobu w jaki kalkulacje te zostały opracowane, od ich
zawartości czy też układu, muszą być one pochodną szczegółowo narzuconego przez
z
amawiającego w formularzach cenowych zakresu przedmiotowego prac oraz ich ilości.
Zamawiający ponadto, pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r., wezwał ponownie Budimex do
złożenia odpowiedzi w zakresie pytania dotyczącego ryzyka zmian cen paliw, asfaltów,
cementu i stali, które zostało uwzględnione w ofercie. Przedmiotowa informacja została
również utajniona, a rzekoma zasadność utajnienia została oparta na zastrzeżeniu
z 21 kwietnia 2020 roku.
Tym samym
, w ocenie odwołującego, Budimex nie sprostał wymogowi wykazania,
że utajniane informacje zawierają wartości gospodarczą zasługującą na ochronę.
Odwołujący podnosi, że Budimex nie wyjaśnił precyzyjnie dlaczego informacje, które zawarł
w w
yjaśnieniach zaliczyć należy do katalogu tych informacji. Wobec powyższego objęcie ich
tajemnicą przedsiębiorstwa ocenić należy nie jako uzasadnione działanie wykonawcy, lecz
próbę uniemożliwienia innym wykonawcom uzyskania dostępu do dokumentów mających
uzasadniać, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. Działanie takie nie zasługuje na
ochronę.
Wobec niewykazania przez Budimex, że zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą tracą na znaczeniu dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk,
tj. nieujawnienie ich „na zewnątrz” oraz podjęcie środków mających chronić ich poufność.
Odwołujący podkreśla jednak, że również w tym przypadku stanowisko Budimex nie
wykracza poza niedające się rzetelnie zweryfikować deklaracje. Jak wskazuje Izba,
uzasadnienie niepoparte rzetelnymi i konkretnymi informacjami w zakresie rzeczywistej
ochrony danych informacji przez wykonawcę nie może zostać zaakceptowane.
Odwołujący podkreślił, że odtajnienie przedmiotowych dokumentów nie ma kluczowego
znaczenia w kontekście zasadności odrzucenia oferty Budimex, która winna zostać
odrzucona już z uwagi na niesprostanie wykazaniu, że zaoferowana cena nie ma charakteru
ra
żąco niskiego. Zaakceptowanie przez zamawiającego ich utajnienia świadczy jednak o tym
jak bezrefleksyjnie potraktowane zostały wyjaśnienia i ich treść i dowodzi, że czynności
z
amawiającego nacechowane tak daleko idącą wadliwością nie mogą się ostać.
Wobec
powyższego również ten zarzut uznać należy za zasadny. W tym miejscu
odwołujący podkreśla jednak, że uwzględnienie tego zarzutu i w konsekwencji, odtajnienie
niesłusznie zastrzeżonych wyjaśnień, zasadne będzie jedynie wówczas, gdyby Izba uznała
za niezasa
dny pierwszy z zarzutów (rażąco niska cena). Uwzględnienie zarzutu w zakresie
rażąco niskiej ceny, co jest zasadne w oparciu o nieutajnione odpowiedzi, sprawi, że analiza
dalszych odpowiedzi będzie bezcelowa.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzuty odwołania w całości.
Sprzeciw od powyższej czynności zamawiającego wniósł wykonawca przystępujący po
stronie zamawiającego – Budimex S.A.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmi
otowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r., z
amawiający zwrócił się do przystępującego
z wnioskiem o udzielenie odpowiedzi na szereg pytań odnoszących się do złożonej oferty.
Pytania zadawane były w trybie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust.
1 ustawy Pzp.
Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 21 kwietnia 2020 r., część z odpowiedzi
została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa (uzasadnienie utajnienia zawarte zostało
w odrębnym piśmie).
Dnia 29 kwietnia 2020 r. z
amawiający zwrócił się do przystępującego z wnioskiem
o udzielenie odpowiedzi na dalsze pytania.
Przystępujący odpowiedział na to wezwanie pismem z dnia 6 maja 2020 roku.
Dnia 18 maja 2020 r., z
amawiający opublikował informację o wyborze oferty złożonej
przez Budimex jako najkorzystniejszej.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba podziela stanowisko przystępującego, wyrażone w piśmie procesowym z dnia
18 czerwca 2020 roku, złożone na posiedzeniu.
W ocenie Krajowej I
zby Odwoławczej nie jest tak, jak to argumentował odwołujący,
iż formuła zamówienia ustalona przez zamawiającego, zaprojektuj i wybuduj lub wybuduj, nie
ma znaczenia przy ocenie wyjaśnień składanych przez wykonawców. Należy bowiem
odróżnić aspekt wyceny oferty, w sytuacji gdy wykonawcy otrzymują gotowe projekty
budowlane, które przewidują określone rozwiązania technologiczne i sposób ich realizacji, od
sytuacji, w której zamawiający jedynie sygnalizuje zakres prac, opisując je w dokumentacji
postępowania, w tym np. poprzez przedłożenie kosztorysów inwestorskich.
Dlatego też w ocenie Izby, specyfika zamówienia determinuje również działanie
zamawiającego, w trakcie badania ofert. Nie może bowiem ujść uwadze okoliczność, iż w
przypadku, z
jakim mamy do czynienia w tym postępowaniu, w którym to na wykonawcy
spoczywa obowiązek ustalenia sposobu realizacji zamówienia, przez optymalizację
rozwiązań przyjętych przez zamawiającego w dokumentacji pierwotnej, dopuszczalna i
możliwa jest rozbieżność cen ofertowych różnych wykonawców i to nawet na dość wysokim
poziomie. Wskazać należy, iż każdy z wykonawców posiada tylko jemu właściwe
doświadczenie, współpracuje z innymi podmiotami na tylko sobie znanych warunkach
kontraktowych, jak też w sobie tylko właściwy sposób organizuje pracę. Wszystkie ww .
elementy stanowią know how takiego wykonawcy, co z kolei może „usprawiedliwiać”
wysokość zaoferowanej ceny. Oczywiście „usprawiedliwienie” to musi zostać dostatecznie
wykazane i udowodnione.
Aby móc w sposób prawidłowy ocenić wyjaśnienia wykonawcy należy całościowo czytać
treść oferty wraz z innymi dokumentami składanymi przez wykonawcę, w tym m.in.
wyjaśnieniami, tabelami, dowodami czy składanymi oświadczeniami. Dopiero komplet
informacji wynikających z ww. pozwala na prawidłowe ustalenie i ocenę prawidłowości
złożonych wyjaśnień.
Wskazać należy, że zamawiający oczekując wyjaśnienia aspektów cenowych, konstruuje
kierowane do wykonawców pytania w taki sposób, który na te elementy wskazuje
(konstrukcja o
parta na formule „jaki koszt”, „jaka cena”, „prosimy o wskazanie kosztu/ceny” -
np. pytania C.8., C.32., C.37.
). Część pytań nakierowanych jest natomiast wyłącznie na
aspekty związane z treścią oferty (konstrukcja oparta na formule „czy wykonawca uwzględnił
w ofercie”, „jakie przewidziano zmiany projektowe”, „jakie przewidziano technologie” - np.
pytanie C.4, C.30, C.33).
Nie jest zatem wiadome wprost, jaka część zadawanych przez
zamawiającego pytań dotyczyła wyjaśnienia oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a jaka
w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Można tylko domniemywać, iż w tych przypadkach,
w których zamawiający wnosił wprost o przedstawienie wyliczenia ceny, kosztu, należało
przyporządkować do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast w pozostałym zakresie do art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym
większość z wymienionych w odwołaniu pytań
zamawiającego i odpowiedzi Budimex, należy przyporządkować do art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, a co za tym idzie stwierdzić należało niezasadność stawianego zarzutu o braku
precyzyjnej odpowiedzi w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, jak słusznie zauważył
przystępujący Budimex, odpowiedzi na niektóre z pytań należało ściśle powiązać
z odpowiedziami na inne pytania. Dopiero taka kumulacyjna interpretacja odpowiedzi na
pytania pozwala na prawidłowe i jednoznaczne ustalenie sensu i zakresu odpowiedzi.
Wybiórcze traktowanie odpowiedzi przystępującego, może nie odzwierciedlać pełnej istoty
wypowiedzi i może stwarzać wrażenie wadliwości udzielanych wyjaśnień. Dlatego, aby
w pełni oddać intencję przystępującego, co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej, należało
łącznie odczytać odpowiedzi na wszystkie pytania, przez którą to czynność klaruje się jasny
i czytelny obraz, z którego wynika, że przystępujący wyczerpująco wyjaśnił zamawiającemu
realność zaoferowanej ceny, a przez to obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Oczywistym
jest, że w związku z zastrzeżeniem przez przystępującego części odpowiedzi tajemnicą
przedsiębiorstwa, odwołujący nie ma pełnego obrazu okoliczności wywodzonych przez
przystępującego. Dlatego też Izba, dokonując oceny złożonych wyjaśnień doszła do
przekonania, że wypełniają one wszystkie przesłanki do uznania, iż oferta przystępującego
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pz
p. Wyjaśnienia są
konkretne, jasne, precyzyjne, wprost referują to treści pytań zamawiającego, poparte są
również stosownymi dowodami, co oznacza, że brak jest również podstaw prawnych do
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba wskaz
uje, iż zamawiający musi dołożyć szczególnej staranności przy formułowaniu
pytań do wykonawcy. Taka staranność została w przedmiotowym przypadku przez
z
amawiającego dochowana o tyle, że wprost sygnalizował obszary, w których oczekuje
konkretnych danych cen
otwórczych. Przystępujący na każde takie pytanie udzielił
precyzyjnej odpowiedzi, przedkładając wyliczenia i kalkulacje, które wykazały realność
zaoferowanej ceny, dodatkowo przedkładając dowody potwierdzające jego twierdzenia.
Przystępujący zastosował się więc do oczekiwanego przez zamawiającego sposobu
odpowiedzi na pytania.
Podnieść również należy, że zamawiający zadając pytania oczekiwał potwierdzenia ujęcia
w ofercie element
ów robót, które - jeśli zostały by pominięte - stanowiłyby dla wykonawcy
dodatk
owy koszt i przeszkodę realizacji zadania. Elementami inwestycji, które zamawiający
uznał za istotne w realiach przedmiotowego zadania i ogólnej sytuacji gospodarczej są m.
in.: ryzyka wykonawcy, w szczególności dotyczące cen podstawowych składowych robót
(paliwo, asfalt, cement, stal); uzupełniające badania geotechniczne istotne dla możliwości
optymalnego zaprojektowanie wzmocnień podłoża, posadowienia obiektów, robót ziemnych,
przebudowy infrastruktury technicznej, itp.; uwzględnienie wymagań środowiskowych, w tym
uwarunkowań dotyczących muzeum, uwzględnienie działań organizacyjnych, logistycznych
związanych z transportem na i po budowie oraz równoległą realizacją innych odcinków S1
i inwestycji lokalnych,
uwarunkowania PKP oraz właścicieli i gestorów urządzeń obcych,
możliwości optymalizacji koncepcyjnych rozwiązań projektowych.
Wbrew twierdzeniom
odwołującego, zamawiający nie oczekiwał od przystępującego
podania w odpowiedzi na każde z zadanych pytań „wyliczeń, kalkulacji ani dowodów”,
szczególnie w zakresach, które podlegać będą projektowaniu i na chwilę obecną istnieje
tylko rozwiązanie koncepcyjne. Żaden wykonawca nie jest w stanie zadeklarować dokładnej
wartości robót dotyczącej przebudowy infrastruktury technicznej, kolejowej lub koniecznych
badań geotechnicznych, gdyż koszty te w głównej mierze uzależnione są od warunków
technicznyc
h, które pozyska wykonawca od właścicieli/gestorów urządzeń lub od
rzeczywistych warunków gruntowo-wodnych, determinujących finalne rozwiązania
techni
czne. Zamawiający w tym zakresie oczekiwał potwierdzenia i opisania sposobu ujęcia
przedmiotowych zakresów w ofercie (np. wyjaśnienie B.25), co zostało prawidłowo
odczytane przez
przystępującego i znalazło odzwierciedlenie w wyjaśnieniach.
Reasumując, podkreślić należy, że wszędzie tam gdzie przystępujący był pytany przez
z
amawiającego o koszt danego elementu albo podstawy przyjętej wyceny w ramach
wyjaśnień, przedstawiał wymagane informacje wraz z kalkulacjami i dowodami. Rodzaj
dowodu każdorazowo zależy od okoliczności danego przypadku, rozumianego jako obszar
wyj
aśnień, którego prawidłowość wykazywana jest za pośrednictwem danego dowodu.
W przedmiotowym przypadku, w związku z tym, że oszczędności umożliwiające
zaoferowanie ceny na danym poziomie, wynikają zasadniczo z rozwiązań projektowych
i optymalizacji, kluczowe znaczenie
mają dowody, które zostały załączone do wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach wielokrotnie podkreślała, że dowody
składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki charakter,
a przepisy ustawy Pzp nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które
wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności
swojej wyceny.
Co za tym idzie w okolicznościach przedmiotowego postępowania,
uwzględniając obszary i elementy, które pozwoliły przystępującemu na zaoferowanie ceny
na określonym poziomie, dowody załączone do wyjaśnień, należy uznać za adekwatne
i właściwe.
Odnosząc się do zarzutów, dotyczących uznania przez zamawiającego, że zostały
sp
ełnione przesłanki zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa niektórych odpowiedzi
udzielonych w ramach wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uznania ich za zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła bezzasadność stawianych zarzutów.
Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy w celu skutecznego zastrzeżenia
swojej tajemnicy przedsiębiorstwa nie muszą dowodzić, a jedynie wykazać, że zastrzeżone
informacje stanow
ią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wszystkie środki ochrony jakie
wykonawca podejmuje w ogóle możliwe są do udowodnienia.
Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że przystępujący w ogóle nie wykazał i nie
skonkretyzował, jakie informacje czy dokumenty odzwierciedlają istotną wartość
gospodarczą, a uzasadnienie jest w tym zakresie wyjątkowo ogólne, uniwersalne
i powierzchowne.
Zdaniem Izby, przystępujący określił dokładnie, które informacje zastrzega
jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazując, że informacje te odnoszą się do sposobu
wykonania zamówienia, prezentują unikalne rozwiązania organizacyjne i technologiczne,
mające trwałe zastosowanie u przystępującego. W treści swojego uzasadnienia szczegółowo
i merytorycznie odnosi się do tych właśnie kwestii. Analiza uzasadnienia przekonuje,
że zastrzeżone informacje mają charakter informacji handlowych oraz posiadają wartość
gospodarczą - wskazują bowiem na warunki współpracy z kontrahentami, zwierają oferty
cenowe i nazwy kontrahentów, umowy ramowe z dostawcami materiałów, czy koszty
realizacji robót. Dodatkowo wskazują na kompleksowy know-how przystępującego, w tym
sposób budowania oferty cenowej, czy strategie organizacji procesu budowlanego.
W ocenie Izby, w
realiach zwyczajów handlowych i specyficznej praktyki branży
budowalnej,
szczegółowe kalkulacje ceny z natury mają poufny i wrażliwy charakter,
stanowiąc podstawową płaszczyznę uzyskiwania przewagi konkurencyjnej.
Zdaniem Izby, p
rzystępujący wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji,
wskazując jednoznacznie w treści dokonywanego zastrzeżenia, że koncepcja realizacji
zamówienia stanowi jego know-how, gwarantujący mu przewagę konkurencyjną, a ich
odtajnienie generuje ryzyko wykorzystania unikalnych rozwiązań, wypracowanych przez lata
przez
przystępującego, przez konkurencję działającą na rynku. Przystępujący wskazywał,
że informacje zamieszczone w części zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
stanowią gotowy pakiet informacji, stanowiący kompleksowy know- how dla konkurentów.
Dodatkowo należy wskazać, iż przystępujący do części niejawnej swoich wyjaśnień załączył
dowody, na okoliczności podnoszone w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa części w swoich wyjaśnień.
Ponadto, o
cena uprawdopodobnienia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji nie
może być przy tym dokonywana w zupełnym oderwaniu od treści zastrzeganych informacji.
Uzasadnienie dokonywanego zastrzeżenia należy czytać w całości z informacjami
zastrzeganymi, a to powoduje
, że elementy, które niosą dla przystępującego wartość
gospodarczą bezpośrednio wynikają z treści uzasadnienia dokonywanego zastrzeżenia.
W ocenie Izby, informacje przedstawione przez p
rzystępującego w zastrzeżonych
wyjaśnieniach, ze swojej istoty nie pozostawiają wątpliwości co do spełniania przez nie
przesłanek niezbędnych do ich uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
u
st. 2 UZNK. W treści wyjaśnień przystępującego nie znajdują się ogólnikowe stwierdzenia,
a bardzo szczegółowe wyjaśnienia, obrazujące dane kosztotwórcze, koncepcje
i optymalizacje wypracowane przez p
rzystępującego. Informacje te wykraczają poza typowe
informacje dostępne na rynku, są nadto informacjami dalece wykraczającymi poza dane
przedstawione i wymagane przez z
amawiającego w ramach ofert składanych
w p
ostępowaniu. Oferty nie zawierały tak szczegółowych składników jakie wymagane były
w przedkładanych wyjaśnieniach, w tym nie zawierały informacji o przyjętej koncepcji i jej
wycenie, nie zawierając również rozbicia cen określonych w ofercie na pomniejsze składniki.
W związku z okolicznością, iż nie potwierdził się żaden z ww. zarzutów odwołania, Izba
nie stwierdziła również naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdzając,
iż czynności zamawiającego były zgodne z obowiązującymi przepisami.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
