rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 856/20
KIO 856/20
KIO 930/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Kur
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniach 20 i 30 kwietnia 2020 r. przez Odwołujących:
1.
wykonawcę PolCam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 856/20);
2.
wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
930/20);
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Główny Inspektorat
Transportu Drogowego w Warszawie,
przy udziale:
1. wykonawcy Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie;
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Egis Projects Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egis Projects S.A. z siedzibą w Guyancourt, Egis Road
Operation Croatia d.o.o. z siedzibą w Zagrzebiu;
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO
856/20 po stronie Zamawiającego
odwołań wniesionych do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniach 20 i 30 kwietnia 2020 r. przez Odwołujących:
1.
wykonawcę PolCam Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 856/20);
2.
wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
930/20);
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Główny Inspektorat
Transportu Drogowego w Warszawie,
przy udziale:
1. wykonawcy Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie;
2.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Egis Projects Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egis Projects S.A. z siedzibą w Guyancourt, Egis Road
Operation Croatia d.o.o. z siedzibą w Zagrzebiu;
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO
856/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujących i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 30.000,00 zł (słownie: trzydziestu
tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 856/20
KIO 930/20
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zaprojektowanie, wykonanie, implementację, obsługę oraz utrzymanie systemu poboru opłat
za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej
identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych
odcinkach autostrad A2 Konin
– Stryków i A4 Bielany Wrocławskie – Sośnica, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 2 stycznia 2020 r., pod nr 2020/S 001-000493.
Sygn. akt KIO 856/20
10 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę PolCam Systems sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) o uznaniu, że podmiot WeAreDots SIA z siedzibą
w
Rydze („Podmiot”), na zasobach którego Odwołujący polega wykazując spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu, nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu, ponieważ Jednolity
Europejski Dokument Zamówienia („JEDZ”) dla Podmiotu został złożony w języku angielskim.
Stanowiło to podstawę do wniesienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(dalej:
„Izba” lub „KIO”), w dniu 20 kwietnia 2020 r., odwołania, w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilnym (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.
t. ze zm.), zwanej dalej „Kc”, w zw. z art. 14 ust.
1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2020 r. uznającej,
że wobec Podmiotu nie wykazano, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania;
2.
dokonania dalszych czynności związanych z oceną oferty i badaniem
podmiotowości Odwołującego oraz dopuszczeniem do wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że w wyznaczonym terminie złożył ofertę.
Z dniem 10 marca 2020 r. Zamawiający wszczął wobec Odwołującego procedurę
w
trybie art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, zmierzającą do uchylenia wątpliwości co do tego,
czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Po zakończeniu procedury wyjaśnień dotyczących kwestii ceny rażąco niskiej,
Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r., działając w trybie art. 26 ust. 3 oraz ust. 3a Pzp,
wezwał Odwołującego – w odniesieniu do Podmiotu – do złożenia: kopii zobowiązania,
oświadczenia w formie JEDZ, dokumentu potwierdzającego, że J.V. jest umocowany do
składania oświadczeń woli w imieniu Podmiotu. Na powyższe uzupełnienia Zamawiający
wyznaczył termin do dnia 25 marca 2020 r.
W dniu 27 marca 2020 r. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 2f Pzp,
nie
wskazując na żadne okoliczności, które uzasadniałyby konieczność podjęcia tej procedury,
wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających „spełnienie warunków
udziału w postępowaniu przez Wykonawcę opisanych w Części lI SIWZ, lit. A pkt 1.3”,
uzupełniając ten tekst treścią § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 j.t. ze zm.), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”, i zdaniem końcowym, zgodnie z którym „Wykaz należy sporządzić
zgodnie ze wzorem określonym formularzem DP.2”.
W dniu 10 kwietnia 2020 r. Zamawiający informując, że działa na podstawie art. 26 ust.
3 i 4 Pzp, w pun
kcie I lit. a, w odniesieniu do Podmiotu, wezwał Odwołującego do podjęcia
działań w trybie art. 22a ust. 6 uprawniających Odwołującego do:
zastąpienia Podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, lub
zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz
wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w Postępowaniu,
wskazując, jako powód takiej decyzji – uznania, że w stosunku do tego podmiotu nie
wykazano, że nie podlega wykluczeniu – fakt, że „JEDZ dla ww. podmiotu został złożony w
j
ęzyku angielskim”.
Odwołujący nie zgadza się z powyższa decyzją Zamawiającego.
Wymagane na mocy prawa
– art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp – oświadczenie Podmiotu zostało
złożone na standardowym formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
ustalonym pr
zepisami rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia
2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia.
Nie jest spornym, że oświadczenie zostało złożone na standardowym,
jednolitym formularzu,
w którym tytuły, komentarze i opisy – nie podlegające żadnym zmianom
lub modyfikacją, tzn. treści, co do których nie jest możliwa żadna ingerencja,
tak
zamawiających, jak i wykonawców – są opisane w języku angielskim. Inaczej mówiąc –
oświadczenie zostało złożone na formularzu w angielskiej wersji językowej.
Natomiast tekst wprowadzany do treści oświadczenia:
w Części I „Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz
instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego” – informacje dotyczące
publikacji ogłoszenia, nazwy (tożsamości) Zamawiającego, krótki opis udzielanego
zamówienia,
numer
referencyjny
nadany
przez
Z
amawiającego
–
są w języku polskim;
w Części II „Informacje dotyczące wykonawcy” Sekcja A – obejmujące nazwę
wykonawcy,
informacje dotyczące kwestii podatku od towarów i usług (VAT), adres,
wskazanie osoby wyznaczonej do kontaktu, dane teleadresowe
– z uwagi na
charakter nazw własnych nie wymagają tłumaczenia (jedyny wyjątek –
pozostawiono bez tłumaczenia nazwę kraju siedziby wykonawcy „Latvia” zamiast
polskiej nazwy „Łotwa”); pozostałe pozycje formularza wypełniane są tylko przez
wskazanie odpowiedzi i nie zawierają żadnych tekstów słownych; w Sekcjach B, C
i D
– złożenie oświadczenia ogranicza się również tylko do wskazania odpowiedzi
i
nie zawiera żadnych tekstów słownych;
w Części III „Podstawy wykluczenia” – złożenie oświadczenia ogranicza się również
tylko do wskazania odpowiedzi i nie zawiera żadnych tekstów słownych;
w Części IV „Kryteria kwalifikacji” – złożenie oświadczenia Zamawiający ograniczył
do ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji (opcja a)
sprowadzając oświadczenie w tym zakresie do wskazania odpowiedzi na jedno
pytanie i również ta część nie zawiera żadnych tekstów słownych.
Pod
sumowując:
oświadczenie złożone przez Podmiot jest kompletne, obejmuje pełen zakres postaw
wykluczenia wskazany przez Zamawiającego;
w Części III formularza – „Podstawy wykluczenia” – żadna z udzielonych odpowiedzi
nie wskazuje, aby istniała jakakolwiek podstawa wykluczenia podmiotu
(we
wszystkich jej Sekcjach: A: „Podstawy związane z wyrokami skazującymi za
przestępstwo”, B: „Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne”, C: „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, D: „Inne podstawy wykluczenia,
które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego
instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego” – udzielono tylko odpowiedzi
przeczących „No”;
w Części IV formularza – „Kryteria kwalifikacji” – na jedno zadane pytanie
(wybrana
przez Zamawiającego opcja „alfa”) dotyczące posiadania wymaganych
kwalifikacji udzielono odpowiedzi potwierdzającej „Yes”;
w żadnej ze wskazanych odpowiedzi nie zaistniała potrzeba rozszerzenia treści
oświadczania, przez konieczność dodania jakiegokolwiek tekstu obejmującego
informację lub wyjaśnienia.
Odwołujący podkreślił, że wnosząc odwołanie w żaden sposób nie podważa istotności
przepisu art. 9 ust. 2 Pzp, wskazującego że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi
się w języku polskim. Zupełnie oczywistym jest racjonalność i celowość ogólnej zasady, aby
dokumenty sporządzone w innym języku były składane wraz z tłumaczeniem na język polski –
trudno aby obowiązkiem ich tłumaczenia obarczać zamawiających. Jednak –
zdaniem
Odwołującego – czymś innym jest kwestia dokumentów zawierających teksty,
których tłumaczenie jest nieodzowne, aby właściwie i poprawnie odczytać treść takiego
dokumentu, jak np. w odniesieniu do Podmiotu
– tłumaczenia: wyciągu z REJESTRU
PRZEDSIĘBIORSTW REPUBLIKI ŁOTEWSKIEJ, czy też referencji, a czymś innym –
złożenie oświadczenia na standardowym jednolitym formularzu, którego tylko pozycje
formularza opisane są w jednym z języków Unii, przez wprowadzenie treści w języku polskim
i tylko zaznaczanie odpowiedzi na identyczne pytania opisane w jednym z tych języków UE.
Przedstawiając powyższe wyjaśnienia nie można również pominąć wymagań,
jakie w tym zakresie postawił Zamawiający oraz wymagań wskazanych przepisami Pzp”
Zamawiający, postanowieniem ujętym w Części I SIWZ, pkt. 6.2., wymagał aby
składany JEDZ był sporządzony w oryginale, w postaci dokumentu elektronicznego,
w języku polskim, nie dopuszczając możliwości dołączenia tłumaczenia;
wymóg ujęty przepisem art. 25a ust. 3 Pzp nakazuje wykonawcy, w sytuacji
polegania na zasobach podmiotu trzeciego, złożyć oświadczenie „dotyczące” tego
podmiotu, co Odwołujący jednak rozumie jako „oświadczenie złożone przez podmiot
trzeci” a nie tylko „ oświadczenie odnoszące się do podmiotu trzeciego”.
Osoba uprawniona do reprezentowania podmiotu n
ie znając języka polskiego,
nie
mogła odpowiedzialnie złożyć wymaganego oświadczenia w języku polskim.
Jednocześnie, zdając sobie sprawę z niewielkiej znajomości języka łotewskiego,
samodzielnie
sporządziła oświadczenie na formularzu w języku, który jest zarówno zrozumiały
dla niego, jak i powszechnie znany i stosowany w relacjach biznesowych
– angielskim.
W ocenie Odwołującego w objętej odwołaniem decyzji Zamawiającego z dnia
10 kwietnia 2
020 r. formalizm zdominował zasadę racjonalnej analizy dokumentów i celowości
działania.
Nie sposób także pominąć wskazania i wyjaśnienia celowości oraz potrzeby
wprowadzenia standardowych, jednolitych dokumentów, w których prawodawca unijny,
w motywie [86] dyrektywy 2014/24/UE stwierdza:
„Dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających można by
uzyskać za pomocą standardowego formularza oświadczeń własnych, co mogłoby zmniejszyć
problemy związane z precyzyjnym formułowaniem formalnych oświadczeń i oświadczeń
o
wydaniu zgody, a także z kwestiami językowymi.”
Z kolei w motywie [6] rozporządzenia Komisji 2016/7 stwierdza:
„Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia
zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne
i
rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym
na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych
z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody,
a
także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach
urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić
intensywniejsze transgraniczne
uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego”.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili:
wykonawca Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie („Przystępujący K”)
oraz wykonawcy ws
pólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Egis Projects Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egis Projects S.A. z siedzibą w Guyancourt, Egis Road
Operation Croatia d.o.o. z siedzibą w Zagrzebiu, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba,
wobec
spełniania przez zgłoszone przystąpienia wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym
w
charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego.
W zgłoszonym przystąpieniu Przystępujący K przedstawił następujące stanowisko.
W części I SWIZ – Warunki Ogólne, punkt 6.2, Zamawiający określił sposób, w jaki ma
zostać złożona oferta oraz JEDZ. Zgodnie z brzmieniem tego punktu SIWZ „Oferta,
Jednolity
Europejski Dokument Zamówienia winny być sporządzone w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego, w języku polskim, pozostałe dokumenty mogą być sporządzone
i
złożone w języku obcym pod warunkiem, że zostanie dołączone w formie elektronicznej ich
tłumaczenie na język polski. Zamawiający nie wymaga wykonania tłumaczenia przez tłumacza
przysięgłego”.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie określił sposób,
w jaki mają zostać złożone poszczególne dokumenty, w tym określił właściwy język oraz treść
tych dokumentów. W związku z tym, nie budzi żadnych wątpliwości, że JEDZ, w tym również
JEDZ podmiotu trzeciego, na zasobach którego dany wykonawca polega, winien zostać
złożony w języku polskim. Złożenie dokumentu w języku obcym byłoby możliwe, ale tylko
w
sytuacji, w której Zamawiający przewidziałby taką możliwość w SIWZ, co w tej sprawie nie
miało miejsca.
Jak wskazuje dyspozycja art. 9 ust. 2 i 3 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi się w języku polskim, chyba, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach
Zamawiający przewidział możliwość złożenia poszczególnych dokumentów również w jednym
z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym
zamówienie jest udzielane. Przyjęta w art. 9 ust. 2 Pzp zasada ma charakter bezwzględny,
a wprowadzani
e ewentualnych wyjątków od niej, jest możliwe tylko w uzasadnionych
przypadkach i za zgodą Zamawiającego
Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający nie mógł wymagać oświadczeń
JEDZ w języku polskim od podmiotów zagranicznych jest w sposób oczywisty sprzeczna
z
cytowanymi powyżej przepisami Pzp. Idąc tym tokiem rozumowania, można byłoby także
twierdzić, że Zamawiający nie ma prawa żądać od podmiotów zagranicznych, aby składali oni
swe oferty w języku polskim. W świetle przepisów Pzp i SIWZ wszyscy wykonawcy ubiegający
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia winni złożyć ofertę oraz JEDZ (w tym JEDZ
podmiotu trzeciego) w oryginale, w języku polskim. Warunek ten nie tylko spełnia wymagania
art. 9 ust. 2 Pzp, ale również koresponduje z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców opisaną w art. 7 Pzp Dotyczy on bowiem wszystkich wykonawców
(i podmiotów trzecich użyczających swe zasoby tym wykonawcom) niezależnie od miejsca ich
siedziby.
W ocenie Przystępującego K, Zamawiający nie tylko nie naruszył przepisów
dotyczących zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym bardziej
przepisów dotyczących zasad współżycia społecznego, ale wprost ją w Postępowaniu
zrealizował.
Przystępujący K za nietrafione uznał także argumenty Odwołującego,
jakoby
zaznaczanie odpowiedzi „yes” lub „no” na wypełnionym w wersji angielskiej formularzu
JEDZ miało spełniać wymóg art. 9 ust. 2 Pzp i pkt 6.2 w części I SIWZ. Jest bowiem
oczywistym, że skoro dokument w swej kluczowej części, tj. Części III „Podstawy wykluczenia”
i Części IV „Kryteria kwalifikacji” zawiera oświadczenia w postaci odpowiedzi w języku
angielskim na pytania sformułowane również w wersji angielskiej, to nie można uznać,
że Podmiot złożył wymagane oświadczenia wstępne w zakresie braku wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w Postępowaniu w języku polskim. Cała treść jego oświadczenia
wstępnego w postaci JEDZ, w obu kluczowych zakresach, była bowiem złożona
w
języku angielskim, a nie polskim.
Przystępujący K podkreślił, że zarówno Odwołujący, jak i Podmiot dysponowali
odpowiednimi narzędziami dostępnymi na rynku, umożliwiającymi im złożenie dokumentów
zgodnie z wymaganiami SIWZ. W szczególności możliwe było wypełnienie formularza JEDZ
w swojej (ojczystej) wersji językowej oraz na tej podstawie sporządzenie wersji polskiej JEDZ,
gdyż treść tego oświadczenia jest zunifikowana we wszystkich wersjach językowych
Unii
Europejskiej. Celem zunifikowanego dokumentu JEDZ było m.in. ujednolicenie
tłumaczenia, a nie zapewnienie możliwości wypełniania JEDZ w różnych językach w ramach
postępowania prowadzonego przez zamawiającego z danego kraju członkowskiego
Unii
Europejskiej. Wybór języka postępowania jest bowiem wyłączną domeną krajowego
zamawiającego. Odwołujący mógł także udzielić pełnomocnictwa osobie posługującej się
językiem polskim, aby ona wypełniła JEDZ w jego imieniu w polskiej wersji językowej.
Złożenie JEDZ podmiotu zagranicznego w języku polskim nie jest więc czynnością
o
skomplikowanym charakterze, której Podmiot i Odwołujący nie byli w stanie dokonać.
Dlatego też, uznać należy, że Odwołujący składając dokumentację w obcym języku nie
dochował należytej staranności i przez odwołanie próbuje bezzasadnie uchylić się od
poniesienia odpowiedzialność związanej z brakiem należytej staranności.
Na marginesie Przystępujący K wskazał, że zarzuty podniesione przez Odwołującego
są spóźnione. Wymagania punktu 6.2 w części I SIWZ są jednoznaczne i pozostają
niezmienne od dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. W związku z tym ewentualne
zarzuty w przedmiocie naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu tego wymagania w Postępowaniu,
a
tak należałoby de facto traktować zarzuty Odwołującego, winny zostać podniesione
w terminie
10 dni od dnia przedmiotowego ogłoszenia, a nie na obecnym etapie.
Odwołujący zaniechał tej czynności, w związku z czym, przedstawione przez niego obecnie
zarzuty, tylko
z tej przyczyny o charakterze formalnym, nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z niżej
wskazanych przyczyn.
Zamawiający wskazał na wstępie, że zarzuty odwołania posiadają wadę prawną
uniemożliwiającą uwzględnienie odwołania, gdyż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
wyłącznie naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 Pzp i art. 5 Kc, które nie mogą stanowić
samodzielnej podstawy prawnej odwołania do KIO.
Zważyć należy, że Odwołujący w toku całego postępowania odwoławczego jest
związany podstawą prawną zarzutu, a Izba nie posiada uprawnienia do orzekania poza
ustanowione przez Odwołującego ramy zakreślające granice prawne oraz faktyczne
odwołania, co wynika bezpośrednio z art. 192 ust. 7 Pzp. Zatem, w ocenie
Zamawiającego odwołanie winno zostać oddalone jako nie podlegające merytorycznemu
rozpoznaniu, gdyż de facto Odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany przepisów
jakie w jego cenie zostały naruszone przez Zamawiającego (np. art. 26 ust. 2f Pzp przez
niezasadne wezwanie do uzupełnienia dokumentów czy też art. 9 Pzp przez błędne przyjęcie,
że JEDZ może zostać przedłożony jedynie w języku polskim).
W przypadku nie podzielenia przez Izbę powyższych zapatrywań Zamawiający
wskazał, że Odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób, że Zamawiający naruszył
wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp zasadę „proporcjonalności przy przeprowadzaniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego”. Odwołujący nie przedstawił bowiem w jaki sposób
w
jego ocenie ww. zasada została naruszona na gruncie przedmiotowego postępowania,
a
także że czynność wezwania do uzupełnienia Wykazu usług naruszała dyspozycję ww.
zasady. W ocenie Zamawiającego podjęte działania były adekwatne oraz służyły ustaleniu
kompleksowo stanu faktycznego, który mógłby stanowić podstawę do dalszych działań
Zamawiającego. Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego zasad czy norm, które nie
wynikałyby z reguł określonych w dokumentacji Postępowania lub przepisów obowiązującego
prawa, zatem Zamawiający w sposób stanowczy zaprzeczył jakoby podejmowane przez niego
działania były nieproporcjonalne, dla celu dla jakiego zostały powzięte.
Wskazać należy, że jeśli Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie wymagań
odnośnie złożenia JEDZ tak dla wykonawcy, jak i podmiotów trzecich, w języku polskim jest
nieproporcjonalne dla celu jakiemu służy przedłożenie tego dokumentu, to winien skorzystać
ze środków ochrony prawnej na etapie prowadzenia postępowania w terminie liczonym od
dnia publikacji SIWZ, gdyż Zamawiający od momentu wszczęcia Postępowania w sposób
jednoznaczny i konkretny komunikował w dokumentacji postępowania swoje oczekiwania
w
ww. zakresie. Czynienie zarzutów względem Zamawiającego co do ustanowionych zasad
przygotowywania oferty, w tym wymagań względem formy i języka JEDZ, na tym etapie
Postępowania jest działaniem spóźnionym a przyjęcie zapatrywań Odwołującego jako
zasadnych w rezultacie prowadziłoby do zmiany treści SIWZ po dacie składania ofert.
Wskazać również należy, że uwzględnienie odwołania będzie prowadziło do nakazania
Zamawiającemu podjęcia działań w sposób rażący naruszających zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż będzie stawiać Odwołującego
w
uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych oferentów, którzy mając na względzie
postanowienia SIWZ z
łożyli wraz z ofertą dokumenty JEDZ wykonawców zagranicznych
w
języku polskim (np. EGIS Polska sp. z o.o.).
Zamawiający podkreślił, że normę JEDZ określa Rozporządzenie wykonawcze Komisji
(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „Rozporządzenie JEDZ”). Zgodnie z nim JEDZ
jest składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria
selekcji. Zgodnie z dyspozycj
ą obowiązujących przepisów prawa, w tym art. 26 ust. 1 Pzp,
JEDZ ma zatem zastępować szereg oświadczeń, takich jak oświadczenie o spełnieniu
warunków, braku podstaw do wykluczenia, wykazy (np. usług, dostaw, robót budowlanych,
osób) itd., składanych na wstępnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Rozporządzenie JEDZ odnosi się – wbrew formułowanej przez Odwołującego tezie –
do kwestii językowych dość lakonicznie. Wskazano w nim, że JEDZ powinien uprościć
procedurę ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie kwestii językowych,
„gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski
dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”.
Polskie przepisy nie określają jednak wprost, w jakim języku JEDZ ma być złożony.
Czym innym jest bowiem dostępność samego formularza JEDZ w różnych językach UE,
a
czym innym złożenie gotowego, wypełnionego dokumentu w konkretnym postępowaniu
w
Polsce. Dla oceny właściwej stawianych Zamawiającemu zarzutów przywołać należy zatem
art. 9 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzi się w języku polskim. Wprawdzie w myśl ust. 3 Pzp przytoczonego powyżej przepisu
w szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oferty oraz
innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych handlu
międzynarodowym lub w języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane.
Zatem JEDZ w języku obcym jest dopuszczalny pod warunkiem. że wynika to wprost
z
dokumentacji przetargowej. Zamawiający w tej sprawie nie wyraził zgody na złożenie JEDZ
w języku angielskim. Jak wynika z treści SIWZ – pkt 6.1 części I: „Oferta, Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia winny być sporządzone w oryginale postaci dokumentu
elektronicznego, w języku polskim, pozostałe dokumenty mogą być sporządzone i złożone
w
języku obcym pod warunkiem, że zostanie dołączone w formie elektronicznej ich
tłumaczenie na języki polski. Zamawiający nie wymaga wykonania tłumaczenia przez
tłumacza przysięgłego”. Zatem niedopuszczalne należy uznać twierdzenia Odwołującego
o
możliwości złożenia JEDZ w innym języku aniżeli polski.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący w okolicznościach tej sprawy był obowiązany do
złożenia tłumaczenia JEDZ Podmiotu. Wbrew twierdzeniom poczynionym w odwołaniu
dokumentacja Postępowania w żadnym miejscu nie zakazywała złożenia tłumaczenia ww.
dokumentu.
Zamawiający nie zgodził się ze sformułowanymi twierdzeniami, że z uwagi na strukturę
i zakres informacji JEDZ jednolitą we wszystkich krajach europejskich należy przyjąć,
że Zamawiający
ma
możliwość
„wywiedzenia”
złożonych
oświadczeń.
Okoliczność nieznajomości języka polskiego przez podmiot składający oświadczenie nie
zwalnia go z obowiązku – jako podmiotu zainteresowanego udziałem w postępowaniu
o
zamówienie publiczne w Polsce – z zapoznaniem się z regulacjami określającymi zasady
uczestnictwa w przetargu przed złożeniem oferty (a w przypadku podmiotu trzeciego przed
udzieleniem zasobów). Poszczególne pozycje JEDZ należy poczytywać łącznie z przepisami
określającymi zasady udzielania zamówień publicznych w danym kraju, które nie są jednolite.
I tak, przykładowo, w JEDZ w wersji angielskiej przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5
pkt 4 Pzp związana z rozwiązaniem umowy z winy wykonawcy w angielskiej wersji JEDZ jest
utożsamiana z zakończeniem stosunku prawnego przed czasem. Przepisy kodeksu cywilnego
w Polsce nie normują instytucji „zakończenia umowy przed czasem”, ale określają zasady
rozwiązania, odstąpienia i wypowiedzenia umowy. Wskazać należy, że na powyższy problem
zwrócił uwagę sam Urząd Zamówień Publicznych, który na swojej stronie internetowej
opublikował „Instrukcję wypełnienia JEDZ”, w której wyjaśnia w jaki sposób należy
interpretować poszczególne pozycje JEDZ w kontekście krajowych uregulowań prawnych,
które nie zostały transponowane z dyrektywy klasycznej w skali 1:1.
Zamawiający odniósł się również do zarzutu, że podmiot zagraniczny nie jest
obowiązany do władania językiem polskim, zatem nie jest obowiązany do złożenia
dokumentów w tym języku. Zamawiający przyjmując ww. twierdzenia wskazał, że członkowie
komi
sji przetargowej badający oferty również nie muszą posługiwać się językiem angielskim
(dlatego też Zamawiający nie dopuścił składania dokumentów w innym języku).
Kwestia
posługiwania się danym językiem winna być zatem oceniana szerzej aniżeli wywodzi
to Od
wołujący. Natomiast przyjęcie jako właściwych zapatrywań Odwołującego będzie
prowadzić do sytuacji, w której dla zapewnienia transparentności postępowania oraz
porównywalności ofert Zamawiający będzie obowiązany dokonać tłumaczenia lub
„odkodowania” oświadczeń na ww. potrzeby we własnym zakresie. Powyższe natomiast jest
niemożliwe z uwagi na ciężar odpowiedzialności związany ze składanymi w postępowaniu
oświadczeniami i dokumentami. JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, które
podlega ocenie pod kątem prawdziwości oraz rzetelności. Złożenie fałszywych lub
niezgodnych z prawdą oświadczeń stanowi przestępstwo stypizowane w art. 297 § 1 Kk.
Z
uwagi na doniosłe znaczenie składanych oświadczeń nie ma możliwości przerzucenia
obowiązku dokonywania tłumaczeń własnych czy też interpretacji złożonych oświadczeń
wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego nieznajomość języka polskiego nie stała na przeszkodzie do
złożenia przez Odwołującego innych dokumentów pochodzących od podmiotów
zagranicznych, w tym złożenia zobowiązania Podmiotu do udostępnienia zasobów na
potrzeby wykazania warunków udziału w postępowaniu, dla którego Odwołujący przedstawił
stosowne tłumaczenie.
W piśmie procesowym z 8 czerwca br. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację uzasadniającą zarzuty odwołania.
Zamawiający wskazał w części I SIWZ, że:
pkt 4.5 - „Zamawiający dopuszcza w szczególności następujące formaty danych,
dokumentów i oświadczeń: .doc, .docx, .pdf, .xml, podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym”;
pkt 4.11 – „Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 3 Rozporządzenia określa dopuszczalne
formaty przesyłanych danych, tj. plików o wielkości do 100 MB w formatach
dopuszczalnych Rozporządzeniem w szczególności: .doc , .docx, .pdf, .xml”.
W obydwu, zacytowanych postanowieniach SIWZ w sposób jednoznaczny
podkreślone zostało, że:
preferowane przez Zamawającego formaty to: .doc, .docx, .pdf, .xml – co znajduje
swoje odzwierciedlenie
w użytym sformułowaniach: „w szczególności”;
spośród czterech wskazanych formatów jest także format „.xml”.
Dokument z uzupełnieniem „.xml” oznacza, że został sporządzany z zastosowanie tzw.
uniwersalnego języka znaczników, który jest przeznaczony przede wszystkim do różnych
danych ujętych w strukturalizowany sposób – tak jak np. w standardowych formularzach,
bl
ankietach i innych dokumentach o jednolitej formie i ograniczonym zakresie. Język XML jest
niezależny od platformy, co umożliwia łatwą wymianę dokumentów pomiędzy
heterogenicznymi (różnymi) systemami, co znacząco przyczyniło się do popularności tego
języka w dobie internetu. W takim też formacie w warunkach krajowych składane są np.:
Jednolite Pliki Kontrolne (JPK) stanowiące informację dotyczącą zobowiązań przedsiębiorcy
wynikających z VAT, formularze VAT, elektroniczne PIT-y rozliczeniowe itp. Oczywiście,
że z uwagi na przeznaczenie takich dokumentów, ich „proste otwarcie” bezpośrednio na
komputerze powoduje, że pojawia się treść niezrozumiała i bardzo nieczytelna dla
przeciętnego użytkownika.
W kwestii JEDZ Odwołujący wyjaśnił, że w każdym postępowaniu, w którym
zamawiający zobowiązuje wykonawców do złożenia tego oświadczenia, zobowiązany jest
wskazać zakres informacji i oświadczeń, do których musi odnieść się wykonawca.
Powszechną praktyką jest, że zamawiający korzystając z elektronicznego narzędzia „ESPD”
tworzą dokument „zamawiającego” w formacie „.xml” – plik generowany jest pod ogólną nazwą
„espd-request.xml, nadając mu swoją nazwę. To co natychmiast rzuca się w oczy w to fakt,
że cały opis takiego dokumentu jest w języku angielskim. W języku polskim są tylko treści
wprowadzone przez zamawiającego (sporządzającego dokument).
Wykonawca, korzystając z pliku zamawiającego, sporządza swoje oświadczenie JEDZ
podając dane dotyczące firmy oraz zaznaczając stosowne odpowiedzi – a jego plik jest
generowany prz
ez ESPD po ogólną nazwą espd-response.xml.
Dokument sporządzony przez wykonawcę, pobrany w formacie .xml – analogicznie jak
JEDZ w formacie .xml sporządzony przez zamawiającego – generowany jest zawsze z opisem
elementów formularza w języku angielskim, bez względu na wybór języka na początku procesu
wypełniania dokumentu.
Oznacza to, że dokument w formacie „xml” z opisem tytułów i pozycji formularza
w
języku angielskim podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym musiałby zostać
przez Zamawiającego zaakceptowany.
Bez znaczenia w tym przypadku jest fakt, że Zamawiający mógłby ten dokument,
przy
użyciu wspomnianego narzędzia, przetworzyć na format .pdf w dowolnie wybranym
języku. Nie będzie to bowiem już dokument podpisany przez składającego oświadczenie
(oryginał), tylko dokument przetworzony. Chociaż przetworzeniu podlegać będą tylko opisy
elementów formularza, a nie jego treść.
Reasumując – powyższe fakty, w połączeniu z uzasadnieniem przedstawionym
w
treści odwołania potwierdzają tylko, że istotne dla oceny „jednolitego” dokumentu,
składanego na standardowym formularzu jest treść wprowadzona przez wykonawcę –
ta
bezwzględnie winna być w języku polskim. Opisy pozycji jednolitego, standardowego
formularza nie mogą stanowić przeszkody w jego ocenie.
Sygn. akt KIO 930/20
Odwołujący – wykonawca Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, w odwołaniu wniesionym do Prezesa KIO 30 kwietnia 2020 r. zaskarżył:
1.
wezwanie wykonawcy PolCam Systems sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
(„Wykonawca P”) w dniu 10 kwietnia 2020 r. do zastąpienia Podmiotu, na zasoby
którego Wykonawca P się powoływał w złożonej ofercie, innym podmiotem lub
podmiotami, lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału
w
Postępowaniu, pomimo, że przedmiotowe wezwanie było drugim z kolei
wezwaniem skierowanym do Wykonawcy, które miało wykazać brak podstaw do
wykluczenia go z Postępowania;
2.
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy P pomimo braku wykazania,
że w stosunku
do podmiotów, z zasobów których korzysta przesłanki wykluczenia nie zachodzą,
a tym samym zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy P pomimo braku wykazania,
że nie podlega wykluczeniu z Postępowania;
3.
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy P, jako k
onsekwencji ww. czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 22a ust. 6 Pzp przez niezgodne z prawem powtórne wezwanie Wykonawcy P
do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym wykazania braku podstaw
do wykluczenia z
Postępowania, pomimo że z odpowiedzi na pierwotne wezwanie
wynikało, że Wykonawca P nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu w związku z
korzystaniem z zasobów Podmiotu;
2.
art. 26 ust. 3 Pzp przez niezgodne z prawem powtórne wezwanie Wykonawcy P do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym wykazania braku podstaw do
wykluczenia z Postępowania, pomimo, że z odpowiedzi na pierwotne wezwanie
wynikało, że Wykonawca P nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu w związku z
korzystaniem z zasobów Podmiotu;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez niewykluczenie Wykonawcy P pomimo niewykazania
braku podstawy wykluczenia w stosunku do podmiotów, na których zasoby się
powołuje, a tym samym zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy P pomimo braku
wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy P, pomimo tego, że
zgodnie z Pzp, wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia, podlega
wykluczeniu, a tym samym oferta Wykonawcy P podlega odrzuceniu;
5. art. 7 ust.1 Pzp przez
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wezwania skierowanego dnia 10 kwietnia 2020 r. do
Wykonawcy P;
2. wykluczenia Wykonawcy P z
Postępowania;
3. odrzucenia oferty Wykonawcy P.
Odwołujący wyjaśnił, że 21 kwietnia 2020 r. powziął wiadomość o wniesieniu odwołania
przez Wykonawcę P. Jak wynika z jego treści, Zamawiający 20 marca 2020 r., działając w
trybie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, wezwa
ł Wykonawcę P do złożenia w szczególności kopii
zobowiązania oraz oświadczenia w formie JEDZ dotyczącego Podmiotu.
Następnie, w dniu 10 kwietnia 2020 roku Zamawiający informując, że działa ponownie
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w odniesieniu do Podm
iotu, wezwał Wykonawcę P do
podjęcia działań w trybie art. 22a ust. 6 Pzp to jest (i) zastąpienia Podmiotu innym podmiotem
lub podmiotami, lub (ii) zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w Postępowaniu,
wskazując, jako powód takiej decyzji uznanie, że w stosunku do Podmiotu nie wykazano,
że nie podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że JEDZ został złożony w języku angielskim.
Kwestia możliwości złożenia JEDZ w języku angielskim stała się przedmiotem odrębnego
postępowania odwoławczego zainicjowanego przez Wykonawcę P.
Jednakże, w ocenie Odwołującego, przez samo powtórne wezwanie Wykonawcy P
w oparciu o art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust 6Pzp. z dnia 10 kwietnia 2020 r.,
umożliwienie
Wykonawcy P zmiany podmiotu na zasoby którego się powołał i niewykluczenie Wykonawcy P
z Postępowania, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty Wykonawcy P, Zamawiający naruszył
przepisy pzp.
Uzasadniając takie stanowisko Odwołujący wskazał, że przede wszystkim rozważenia
wymaga, czy w przedmiotowym stanie faktycznym możliwa jest jeszcze zmiana przez
Wykonawcę P podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołał się pierwotnie składając swoją
ofertę. W ocenie Odwołującego, na kanwie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z dnia
4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt
ukształtował się słuszny pogląd, że podmiot
trzeci udzielający swych zasobów na potrzeby wykazania zdolności technicznej wykonawcy
warunkuje również „tożsamość wykonawcy”, która winna być znana w momencie składania
oferty, aby nie dochodziło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców. Toteż,
w
ocenie Odwołującego, już samo umożliwienie Wykonawcy P zastąpienia wskazanego
w
jego ofercie podmiotu trzeciego, co do którego nie wykazano braku przesłanek do
wykluczenia z Postępowania innym podmiotem, narusza przepisy Pzp. Takie działanie
Zamawiającego narusza w szczególności podstawową zasadę wyrażoną w art. 7 Pzp, zgodnie
z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że naruszenie Pzp stanowiło również
skierowanie powtórnego wezwania w dniu 10 kwietnia 2020 r. do Wykonawcy P w tej samej
sprawie, której dotyczyło już wcześniejsze wezwanie z dnia 20 marca 2020 r.
Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 25a ust. 3 Pzp wykonawca, który powołuje się na
zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia
oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału
w
postępowaniu
składa
dokumenty
JEDZ
dotyczące
także
tych
podmiotów.
Potwierdzenie
tego wymogu w niniejszym Postępowaniu Zamawiający zamieścił też w Cz. II
pkt. 4.1 SIWZ. Wskazano tam wprost, że wraz z ofertą należy przedłożyć również
oświadczenie podmiotów udostępniających potencjał oferentowi. Jak tymczasem wynika
z
wyjaśnień Wykonawcy P zawartych w jego odwołaniu, wraz z ofertą nie złożył on dokumentu
JEDZ
Podmiotu, co świadczy o braku staranności Wykonawcy P.
Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia JEDZ lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, złożone oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa
do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
siebie wskazanym. Na podstawie tego
przepisu Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. wezwał
Wykonawcę P między innymi do złożenia JEDZ Podmiotu. Z odwołania wniesionego przez
Wykonawcę P wynika, że żądaniu temu nie sprostał, ponieważ złożył JEDZ podmiotu w języku
angielskim.
Tymczasem, wskazać należy, że w części I SWIZ – Warunki Ogólne, punkt 6.2,
Zamawiający określił sposób, w jaki ma zostać złożona oferta oraz JEDZ.
Zgodnie z brzmieniem tego punktu SIWZ:
„oferta, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia winny być sporządzone w oryginale
w p
ostaci dokumentu elektronicznego, w języku polskim, pozostałe dokumenty mogą być
sporządzone i złożone w języku obcym pod warunkiem, że zostanie dołączone w formie
elektronicznej ich tłumaczenie na język polski. Zamawiający nie wymaga wykonania
tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego”.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie określił sposób,
w
jaki mają zostać złożone poszczególne dokumenty, w tym określił właściwy język oraz treść
tych dokumentów. W związku z tym, nie budzi żadnych wątpliwości, że JEDZ, w tym również
JEDZ podmiotu trzeciego, na zasobach którego dany wykonawca polega, winien zostać
złożony w języku polskim. Zatem nie można uznać, że Wykonawca P skutecznie wykazał brak
przesłanek do wykluczenia z Postępowania Podmiotu, a tym samym do wykluczenia
Wykonawcy P i odrzucenia jego oferty.
Zmaterializowała się bowiem wskazana w art. 24 ust.
1 pkt
12 Pzp przesłanka wykluczenia Wykonawcy P wobec niewykazania braku podstawy
wykluczenia.
W konsekwencji zaś zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
Zamawiający ofertę
Wykonawcy P powinien odrzucić.
Nie czyniąc tak Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy Pzp. Co więcej,
Zamawiający skierował powtórne wezwanie do Wykonawcy P w dniu 10 kwietnia 2020 r.,
żądając w nim, wobec braku wykazania podstaw wykluczenia Podmiotu: (i) zastąpienia
Podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, lub (ii) zobowiązania się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia
warunek udziału w Postępowaniu. Takie wezwanie jest jednak również naruszeniem
przepisów Pzp, ponieważ oznacza, że Wykonawca P ma otrzymać kolejną „szansę”
wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania.
Odwołujący zaznaczył, że procedura opisana w art. 22a ust. 6 P
ZP
nie może być
traktow
ana odrębnie od wezwania kierowanego do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Innymi słowy, nie jest dopuszczalne kierowanie do tego samego podmiotu w tej samej
sprawie dwukrotnego wezwania
– raz w trybie art. 26 ust 3 Pzp, a w braku satysfakcjonującej
Za
mawiającego odpowiedzi, po raz koleiny podobnego wezwania, ze wskazaniem jako
podstawy przepisu art. 26 ust. 3 wraz z art. 22a ust. 6 Pzp.
Zamawiający, kierując powtórne wezwanie do Wykonawcy P dotyczące
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z Postępowania, naruszył Pzp. Wykonawca P
nie skorzystawszy bowiem z udzielonej mu „szansy” należytego wykazania braku przesłanek
wykluczenia go z Postępowania w związku z poleganiem przez niego na zasobach Podmiotu
dostał od Zamawiającego, niesłusznie, kolejną „szansę” poprawienia swej dokumentacji
ofertowej poprzez przedstawienie prawidłowej dokumentacji (w tym przypadku kolejnego
JEDZ), wskazującego na brak przesłanek wykluczenia, w oparciu o inny podmiot trzeci.
Zamawiający naruszył zatem zasady równego traktowania wykonawców opisane w art. 7 Pzp
oraz inne wskazane w tym odwołaniu przepisy Pzp, w szczególności przez to,
że w uprzywilejowany sposób potraktował Wykonawcę P w stosunku do innych uczestników
Postępowania, w tym Odwołującego. Umożliwił mu bowiem, całkowicie bezzasadnie,
wielokrotne uzupełnianie dokumentacji ofertowej w zakresie niepodlegania przez
Wykonawcę P wykluczeniu i spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w powołaniu na następujące okoliczności
natury faktycznej i prawnej.
Na wstępie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący bazuje na niepełnym stanie
faktycznym, który został opisany na podstawie odwołania wniesionego w dniu 21 kwietnia
2020 r. przez innego oferenta
– PolCam Systems sp. z o.o. (tu: „Wykonawca P”).
Wskazania
bowiem wymaga, że Odwołujący nie dysponuje korespondencją prowadzoną
przez Zamawiającego z ww. wykonawcą, gdyż ta jako stanowiąca załącznik do protokołu
Postępowania nie podlega udostępnieniu na tym etapie. Co więcej, Odwołujący nie wnosił o jej
przekazanie celem dokonania analizy, zatem całość wywodzonych okoliczności faktycznych
opiera się na informacjach wynikających z ww. odwołania.
Zamawiający stanowczo zaprzeczył, jakoby w Postępowaniu doszło do dwukrotnego
wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu (w odwołaniu nie doprecyzowano o jakim
dokumencie mowa). W celu zobrazowania istoty problemu należy wyjaśnić następującą
chronologię wydarzeń:
Wykonawca P złożył skutecznie ofertę w Postępowaniu, w której wskazał,
że w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej (wiedza i doświadczenie) będzie
korzystał z potencjałów podmiotów trzecich, w tym, w odniesieniu do warunku z Części II
SIWZ, lit. A, pkt 1.3.1, z doświadczenia Podmiotu. Do oferty dołączono skan zobowiązania do
ud
ostępnienia zasobów poświadczony za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę P,
do
oferty nie dołączono JEDZ dla Podmiotu.
W świetle zidentyfikowania ww. braków i niezgodności Zamawiający w dniu 20 marca
2020 r. wezwał Wykonawcę P w trybie 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zobowiązania
poświadczonego przez Podmiot oraz brakującego JEDZ. Wykonawca P w dniu 25 marca
2020
r. przedstawił prawidłowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz przedłożył
JEDZ dla tego podmiotu, jednakże - w języku angielskim.
Zamawiający po dokonaniu weryfikacji przedstawionych dokumentów doszedł do
przekonania, że przedstawienie JEDZ w języku angielskim nie jest zgodne z wymaganiami
określonymi w SIWZ gdzie wskazano, że Zamawiający żąda, aby składane dokumenty (w tym
JEDZ) były złożone w języku polskim i uznał, że w stosunku do ww. podmiotu nie potwierdzono
braku postaw wykluczenia. W ocenie Zamawiającego dopuszczenie innego rozwiązania
stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
oraz de facto
stanowiłoby zmianę treści SIWZ po terminie składania ofert. Niemniej jednak na
moment ww. oceny Zamawiający nie posiadał pewności czy Wykonawca P będzie powoływał
się na doświadczenie Podmiotu jako wyłączne doświadczenie na spełnienie warunku
określonego w Części II SIWZ, lit. A, pkt 1.3.1, czy też wskaże je jako doświadczenie
dodatkowe (np. ponad wymagane minimum), czy też w ogóle zrezygnuje z powoływania się
na doświadczenie ww. podmiotu etc. Z posiadanych doświadczeń wynika, że niejednokrotnie
wykonawcy przedstawiają na potrzeby wykazania danego warunku udziału w postępowaniu
więcej niż jedną usługę referencyjną, a w takiej sytuacji kwestia języka w jakim został
sporządzony JEDZ oraz badanie przesłanek wykluczenia względem Podmiotu nie miałaby
żadnego znaczenia dla oceny zdolności podmiotowej Wykonawcy P. Co więcej,
podejmowanie czynności względem Wykonawcy Pw zakresie oceny zdolności podmiotowej
na ww. etapie badania i oceny ofert skutkujące wykluczeniem wykonawcy z Postępowania
mogłyby zostać uznane za przedwczesne i nieskuteczne.
Zamawiający w dniu 27 marca 2020 r. w trybie art. 26 ust. 2f Pzp wezwał Wykonawcę P
do uzupełnienia Wykazu usług. Wykonawca P w dniu 7 kwietnia 2020 r. przedstawił
Wykaz
usług, w którym w zakresie warunku w Części II SIWZ, lit. A, pkt 1.3.1. powołał się na
usługę realizowaną przez Podmiot.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2020 r. wezwał
Wykonawcę P w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia Wykazu usług wskazując, że usługa
realizowana przez Podmiot nie może stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu z uwagi na okoliczność, że podmiot ten podlega wykluczeniu (z uwagi na
złożenie nieprawidłowego JEDZ dla tego podmiotu). Zamawiający wskazał w tym zakresie na
dyspozycje art. 22a ust. 6 Pzp, która w ww. sytuacji dopuszcza możliwość powołania się na
doświadczenie własne oferenta lub doświadczenie innego podmiotu trzeciego.
W reakcji na ww. wezwanie Wykonawca P złożył odwołanie, natomiast po
zawiadomieniu Odwołującego o tym fakcie – złożył on własne odwołanie, które podlega
rozpoznaniu w tej sprawie.
Mając na względzie ww. okoliczności – wbrew formułowanemu przez Odwołującego
stanowisku
– w postępowaniu nie doszło do wezwania uzupełnienia tego samego dokumentu.
Wezwania z dnia 20 i 27 marca 2020 r. dotyczą zupełnie innych dokumentów. Wskazać należy,
że sam fakt, że podmiot trzeci podlega wykluczeniu nie powoduje automatyzmu co do
wykluczenia wykonawcy, który powołuje się na jego zasoby, o czym świadczy w sposób
bezsprzeczny dyspozycja art. 22a ust. 6 Pzp, która wskazuje, że w przypadku gdy podmiot
trzeci podlega wykluczeniu zamawiający jest obowiązany wezwać wykonawcę do
samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu lub zastąpienia
wykluczonego podmiotu trzeciego innym podmiotem.
Zaniechanie
– zgodnie z żądaniem Odwołującego – wezwania Wykonawcy P do
uzupełnienia Wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pozbawiłoby go możliwości skorzystania
z procedury uzupełnienia dokumentów przewidzianej bezpośrednio w przepisach Pzp.
W
świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, nie sposób doszukać się w zaskarżonej
czynności działań, które stałoby w sprzeczności z obowiązującymi regulacjami –
wręcz przeciwnie to wykładania literalna ww. przepisów stanowiła podstawę do
podejmowanych działań.
Zamawiający nie podziela również stanowiska jakoby dał Wykonawcy P dodatkową
„szansę” na wykazanie braku przesłanek wykluczenia. Wskazać należy, że w analizowanej
sprawie przesłanka wykluczenia stanowiąca przedmiot rozważań została określona w art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp
– „Zamawiający wyklucza wykonawcę, który nie potwierdził spełniania
warunków udziału w postępowaniu”. Zatem oczywistym wydaje się, że przed stwierdzeniem
zaistnienia pr
zesłanki Zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca faktycznie nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, a takowe stwierdzenie nie jest
możliwe bez uprzedniej procedury związanej ze zbadaniem i oceną dokumentów
podmiotowych Wykonawcy
(tu: Wykazu usług), w tym skierowania wezwań do ewentualnego
uzupełnienia dokumentów zgodnie z treścią art. 26 ust. 1, ust. 2f, czy ust. 3 Pzp.
Przyjęcie twierdzeń Odwołującego jako zasadnych prowadziłoby do ominięcia ww. procedury,
a tym samym rzetelne u
stalenie okoliczności faktycznych składających się na stan sprawy,
a
to z kolei stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Na gruncie przepisów Pzp, które weszły w życie w 2016 r. ustawodawca odróżnia etap
badania i oceny ofert od czynności badania dokumentów podmiotowych wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego,
zrozumiałym wydaje się, że uzupełnienie różnych dokumentów, ale na potwierdzenie tej samej
okoliczności (tu: spełnienie warunku udziału w Postępowaniu) wymaganych na kolejno
przypadających po sobie etapach Postępowania będzie odbywać się w innych terminach.
Powyższe nie oznacza jednocześnie, że dochodzi do wielokrotnego wezwania do uzupełnienia
tego samego dokumentu, gdyż wezwania dotyczą faktycznie innych dokumentów.
Przyjęcie innego założenia przeczyłoby założeniom znowelizowanych regulacji ustawowych.
Zamawiający wskazał także, że nie podziela stanowiska Odwołującego,
jakoby
przepisy Pzp nie pozwalały na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem
trzecim w przypadku gdy pierwotnie wskazywany podmiot podlega wykluczeniu. Z art. 22a ust.
6 Pzp wynika bowiem literalnie, że:
„Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust, 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.”
Z dyspozycji ww. przepisu wynika wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego
zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez Zamawiającego
procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności. W przypadku
zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w ww. trybie, udostępnienie wykonawcom
odpowiednich zasobów następuje po upływie terminu składania ofert oraz wstępnej ocenie
ofert. Z samej istoty zacytowanego powyżej przepisu Pzp, który dopuszcza możliwość zmiany
podmiotu trzeciego w toku postępowania wynika, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich
zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu, o którym mowa w ww. przepisie pierwotnie
wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia.
Tym
samym twierdzenie, jakoby Wykonawca P nie miał możliwości powoływania się na
zasoby innego podmiotu
– jak wywodzi Odwołujący – sprowadza wykładnię art. 22a ust. 6 Pzp
do absurdu, ponieważ oznaczałoby, że wykonawca już w dacie składania ofert musiałby
dysponować (i złożyć wraz z ofertą) kilkoma „rezerwowymi” potencjałami trzecimi, na wypadek
gdyby zasoby pierwotnie udzielone wykonawcy nie potwierdzały spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub wobec podmiotu trzeciego zachodziły podstawy wykluczenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba
, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
zreferowane powyżej stanowiska pisemne, a także stanowiska i oświadczenia wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego
(Wykonawcy P)
, zobowiązania Podmiotu załączonego do oferty Odwołującego, wezwań z 20,
27 marca oraz 10 kwietnia br. wraz z odpowiedziami Odwołującego i załączonymi do nich
dokumentami.
Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego
przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
W ocenie Izby zarzuty przedstawione w odwołaniach nie potwierdziły się
z
następujących przyczyn.
Sygn. akt KIO 856/20
Nie ulega wątpliwości, że w odpowiedzi na pkt II wezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów z 20 marca 2020 r. Odwołujący przedstawił JEDZ dotyczący Podmiotu,
który zawierał oświadczenia złożone w języku angielskim, będące odpowiedziami na zawarte
we wzorze formularza JEDZ pytania przedstawi
one również w języku angielskim. Ergo –
zasadniczo cała treść JEDZ (z wyjątkiem oznaczenia Zamawiającego i nazwy Postępowania)
została sporządzona w języku obcym.
Powyższe, zdaniem Izby, zakwalifikować należało zarówno jako naruszenie zasady
prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim (art. 9 ust.
2 Pzp), jak i czytelnego postanowienia pkt 6.2 w części I SIWZ określającego m.in. język,
w
jakim oświadczenie JEDZ należało złożyć.
Jakkolwiek skład orzekający stoi na stanowisku, że formalizm postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest nadrzędną wartością tej procedury, to jednak
działanie wprost sprzeczne z jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych,
nie zasługuje na ochronę prawną. Co więcej, przyznanie racji Odwołującemu prowadziłoby
de facto
do obejścia przepisu art. 9 ust. 3 Pzp. W świetle tej regulacji składanie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów (oświadczeń) w języku
obcym wtedy tylko jest dopuszczalne, gdy za
mawiający tak postanowi, czemu da wyraz
w
odpowiednich postanowieniach SIWZ. Sytuacja taka nie miała miejsca w Postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do dodatkowej argumentacji Odwołującego, zawartej w piśmie
procesowym z 8 czerwca 2020 r., należało stwierdzić, że wyrażone tam stanowisko
Odwołującego m.in. o automatycznym generowaniu w narzędziu ESPD oświadczenia JEDZ
z
opisem wszystkich elementów formularza w języku angielskim, nie stało jednak na
przeszkodzie złożeniu przez Odwołującego własnego oświadczenia JEDZ w całości w języku
polskim i to pomimo anglojęzycznej nazwy pliku, w którym oświadczenie to zostało zawarte
(zob. JEDZ Odwołującego uzupełniony w odpowiedzi na pkt III wezwania z 20 marca 2020 r.).
Dodatkowo i jedynie na marginesie Izba wskazuje,
że podziela stanowisko
Zamawiającego o wadliwej konstrukcji zarzutów odwołania, opartych wyłącznie na ogólnych
zasadach wynikających z przepisów art. 7 Pzp i art. 5 Kc.
Reasumując, Zamawiający zasadnie wezwał Odwołującego, w dniu 10 kwietnia
2020 r., do
uzupełniania wykazu usług wobec nie złożenia przez niego JEDZ dla Podmiotu
w
języku polskim.
Sygn. akt KIO 930/20
W ocenie składu orzekającego przedstawiona przez Zamawiającego (niesporna)
sekwencja zdarzeń przeczy twierdzeniu o naruszeniu przez niego ukształtowanej
w
orzecznictwie Izby zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Faktem
jest, że zarówno wezwania z 20 i 27 marca oraz 10 kwietnia 2020 r. obejmowały
tożsamy obszar związany z udziałem Wykonawcy P w Postępowaniu, a to jego sytuacji
podmiotowej. Uszło jednak uwadze Odwołującego, że wspomniane wezwania dotyczyły
jednak odmiennych aspektów wspomnianego powyżej obszaru. Pierwsze z nich,
wystosowane na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, koncentrowało się zasadniczo na
uzupe
łnieniu dokumentów, których Wykonawca P nie załączył do oferty (JEDZ Podmiotu),
bądź załączył w nieprawidłowej formie (zobowiązanie Podmiotu). Drugie wezwanie,
dokonane
w trybie art. 26 ust. 2f Pzp, dotyczyło dokumentów mających potwierdzać,
że Wykonawca P, powołując się na zasoby Podmiotu, jest w stanie wykazać spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu. Wreszcie ostatnie z wezwań stanowiło realizację
dyspozycji przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, będącą konsekwencją stwierdzenia, że powoływanie
się przez Wykonawcę P na zasoby Podmiotu nie mogło odnieść skutku z uwagi na złożenie
JEDZ dla Podmiotu w języku obcym.
Chybiony był również poparty orzeczeniem w sprawie Esaprojekt wywód
Odwołującego o konieczności zachowania tożsamości wykonawcy. W sprawie zakończonej
wydaniem tego orzeczenia wykonawca
pierwotnie deklarował bowiem samodzielne spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
odwołał się w tym zakresie do zasobów podmiotu trzeciego. Sytuacja taka nie miała miejsca
w przedmiotowej sprawie, w której zamiarem Wykonawcy P od początku było skorzystanie
z
potencjału Podmiotu, a możliwość jego zastąpienia innym podmiotem została, jak wskazano
powyżej, wprost przewidziana w przepisach Pzp.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 6 w zw. z § 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1.
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujących i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 30.000,00 zł (słownie: trzydziestu
tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 856/20
KIO 930/20
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zaprojektowanie, wykonanie, implementację, obsługę oraz utrzymanie systemu poboru opłat
za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej
identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych
odcinkach autostrad A2 Konin
– Stryków i A4 Bielany Wrocławskie – Sośnica, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 2 stycznia 2020 r., pod nr 2020/S 001-000493.
Sygn. akt KIO 856/20
10 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę PolCam Systems sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) o uznaniu, że podmiot WeAreDots SIA z siedzibą
w
Rydze („Podmiot”), na zasobach którego Odwołujący polega wykazując spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu, nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu, ponieważ Jednolity
Europejski Dokument Zamówienia („JEDZ”) dla Podmiotu został złożony w języku angielskim.
Stanowiło to podstawę do wniesienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(dalej:
„Izba” lub „KIO”), w dniu 20 kwietnia 2020 r., odwołania, w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. –
Kodeks cywilnym (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.
t. ze zm.), zwanej dalej „Kc”, w zw. z art. 14 ust.
1 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2020 r. uznającej,
że wobec Podmiotu nie wykazano, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania;
2.
dokonania dalszych czynności związanych z oceną oferty i badaniem
podmiotowości Odwołującego oraz dopuszczeniem do wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego.
Odwołujący podał, że w wyznaczonym terminie złożył ofertę.
Z dniem 10 marca 2020 r. Zamawiający wszczął wobec Odwołującego procedurę
w
trybie art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp, zmierzającą do uchylenia wątpliwości co do tego,
czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Po zakończeniu procedury wyjaśnień dotyczących kwestii ceny rażąco niskiej,
Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r., działając w trybie art. 26 ust. 3 oraz ust. 3a Pzp,
wezwał Odwołującego – w odniesieniu do Podmiotu – do złożenia: kopii zobowiązania,
oświadczenia w formie JEDZ, dokumentu potwierdzającego, że J.V. jest umocowany do
składania oświadczeń woli w imieniu Podmiotu. Na powyższe uzupełnienia Zamawiający
wyznaczył termin do dnia 25 marca 2020 r.
W dniu 27 marca 2020 r. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 2f Pzp,
nie
wskazując na żadne okoliczności, które uzasadniałyby konieczność podjęcia tej procedury,
wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających „spełnienie warunków
udziału w postępowaniu przez Wykonawcę opisanych w Części lI SIWZ, lit. A pkt 1.3”,
uzupełniając ten tekst treścią § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 j.t. ze zm.), zwanego dalej
„Rozporządzeniem”, i zdaniem końcowym, zgodnie z którym „Wykaz należy sporządzić
zgodnie ze wzorem określonym formularzem DP.2”.
W dniu 10 kwietnia 2020 r. Zamawiający informując, że działa na podstawie art. 26 ust.
3 i 4 Pzp, w pun
kcie I lit. a, w odniesieniu do Podmiotu, wezwał Odwołującego do podjęcia
działań w trybie art. 22a ust. 6 uprawniających Odwołującego do:
zastąpienia Podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, lub
zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz
wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w Postępowaniu,
wskazując, jako powód takiej decyzji – uznania, że w stosunku do tego podmiotu nie
wykazano, że nie podlega wykluczeniu – fakt, że „JEDZ dla ww. podmiotu został złożony w
j
ęzyku angielskim”.
Odwołujący nie zgadza się z powyższa decyzją Zamawiającego.
Wymagane na mocy prawa
– art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp – oświadczenie Podmiotu zostało
złożone na standardowym formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
ustalonym pr
zepisami rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia
2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia.
Nie jest spornym, że oświadczenie zostało złożone na standardowym,
jednolitym formularzu,
w którym tytuły, komentarze i opisy – nie podlegające żadnym zmianom
lub modyfikacją, tzn. treści, co do których nie jest możliwa żadna ingerencja,
tak
zamawiających, jak i wykonawców – są opisane w języku angielskim. Inaczej mówiąc –
oświadczenie zostało złożone na formularzu w angielskiej wersji językowej.
Natomiast tekst wprowadzany do treści oświadczenia:
w Części I „Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz
instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego” – informacje dotyczące
publikacji ogłoszenia, nazwy (tożsamości) Zamawiającego, krótki opis udzielanego
zamówienia,
numer
referencyjny
nadany
przez
Z
amawiającego
–
są w języku polskim;
w Części II „Informacje dotyczące wykonawcy” Sekcja A – obejmujące nazwę
wykonawcy,
informacje dotyczące kwestii podatku od towarów i usług (VAT), adres,
wskazanie osoby wyznaczonej do kontaktu, dane teleadresowe
– z uwagi na
charakter nazw własnych nie wymagają tłumaczenia (jedyny wyjątek –
pozostawiono bez tłumaczenia nazwę kraju siedziby wykonawcy „Latvia” zamiast
polskiej nazwy „Łotwa”); pozostałe pozycje formularza wypełniane są tylko przez
wskazanie odpowiedzi i nie zawierają żadnych tekstów słownych; w Sekcjach B, C
i D
– złożenie oświadczenia ogranicza się również tylko do wskazania odpowiedzi
i
nie zawiera żadnych tekstów słownych;
w Części III „Podstawy wykluczenia” – złożenie oświadczenia ogranicza się również
tylko do wskazania odpowiedzi i nie zawiera żadnych tekstów słownych;
w Części IV „Kryteria kwalifikacji” – złożenie oświadczenia Zamawiający ograniczył
do ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji (opcja a)
sprowadzając oświadczenie w tym zakresie do wskazania odpowiedzi na jedno
pytanie i również ta część nie zawiera żadnych tekstów słownych.
Pod
sumowując:
oświadczenie złożone przez Podmiot jest kompletne, obejmuje pełen zakres postaw
wykluczenia wskazany przez Zamawiającego;
w Części III formularza – „Podstawy wykluczenia” – żadna z udzielonych odpowiedzi
nie wskazuje, aby istniała jakakolwiek podstawa wykluczenia podmiotu
(we
wszystkich jej Sekcjach: A: „Podstawy związane z wyrokami skazującymi za
przestępstwo”, B: „Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne”, C: „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, D: „Inne podstawy wykluczenia,
które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego
instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego” – udzielono tylko odpowiedzi
przeczących „No”;
w Części IV formularza – „Kryteria kwalifikacji” – na jedno zadane pytanie
(wybrana
przez Zamawiającego opcja „alfa”) dotyczące posiadania wymaganych
kwalifikacji udzielono odpowiedzi potwierdzającej „Yes”;
w żadnej ze wskazanych odpowiedzi nie zaistniała potrzeba rozszerzenia treści
oświadczania, przez konieczność dodania jakiegokolwiek tekstu obejmującego
informację lub wyjaśnienia.
Odwołujący podkreślił, że wnosząc odwołanie w żaden sposób nie podważa istotności
przepisu art. 9 ust. 2 Pzp, wskazującego że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi
się w języku polskim. Zupełnie oczywistym jest racjonalność i celowość ogólnej zasady, aby
dokumenty sporządzone w innym języku były składane wraz z tłumaczeniem na język polski –
trudno aby obowiązkiem ich tłumaczenia obarczać zamawiających. Jednak –
zdaniem
Odwołującego – czymś innym jest kwestia dokumentów zawierających teksty,
których tłumaczenie jest nieodzowne, aby właściwie i poprawnie odczytać treść takiego
dokumentu, jak np. w odniesieniu do Podmiotu
– tłumaczenia: wyciągu z REJESTRU
PRZEDSIĘBIORSTW REPUBLIKI ŁOTEWSKIEJ, czy też referencji, a czymś innym –
złożenie oświadczenia na standardowym jednolitym formularzu, którego tylko pozycje
formularza opisane są w jednym z języków Unii, przez wprowadzenie treści w języku polskim
i tylko zaznaczanie odpowiedzi na identyczne pytania opisane w jednym z tych języków UE.
Przedstawiając powyższe wyjaśnienia nie można również pominąć wymagań,
jakie w tym zakresie postawił Zamawiający oraz wymagań wskazanych przepisami Pzp”
Zamawiający, postanowieniem ujętym w Części I SIWZ, pkt. 6.2., wymagał aby
składany JEDZ był sporządzony w oryginale, w postaci dokumentu elektronicznego,
w języku polskim, nie dopuszczając możliwości dołączenia tłumaczenia;
wymóg ujęty przepisem art. 25a ust. 3 Pzp nakazuje wykonawcy, w sytuacji
polegania na zasobach podmiotu trzeciego, złożyć oświadczenie „dotyczące” tego
podmiotu, co Odwołujący jednak rozumie jako „oświadczenie złożone przez podmiot
trzeci” a nie tylko „ oświadczenie odnoszące się do podmiotu trzeciego”.
Osoba uprawniona do reprezentowania podmiotu n
ie znając języka polskiego,
nie
mogła odpowiedzialnie złożyć wymaganego oświadczenia w języku polskim.
Jednocześnie, zdając sobie sprawę z niewielkiej znajomości języka łotewskiego,
samodzielnie
sporządziła oświadczenie na formularzu w języku, który jest zarówno zrozumiały
dla niego, jak i powszechnie znany i stosowany w relacjach biznesowych
– angielskim.
W ocenie Odwołującego w objętej odwołaniem decyzji Zamawiającego z dnia
10 kwietnia 2
020 r. formalizm zdominował zasadę racjonalnej analizy dokumentów i celowości
działania.
Nie sposób także pominąć wskazania i wyjaśnienia celowości oraz potrzeby
wprowadzenia standardowych, jednolitych dokumentów, w których prawodawca unijny,
w motywie [86] dyrektywy 2014/24/UE stwierdza:
„Dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających można by
uzyskać za pomocą standardowego formularza oświadczeń własnych, co mogłoby zmniejszyć
problemy związane z precyzyjnym formułowaniem formalnych oświadczeń i oświadczeń
o
wydaniu zgody, a także z kwestiami językowymi.”
Z kolei w motywie [6] rozporządzenia Komisji 2016/7 stwierdza:
„Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia
zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne
i
rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym
na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych
z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody,
a
także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach
urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić
intensywniejsze transgraniczne
uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego”.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienia zgłosili:
wykonawca Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie („Przystępujący K”)
oraz wykonawcy ws
pólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Egis Projects Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egis Projects S.A. z siedzibą w Guyancourt, Egis Road
Operation Croatia d.o.o. z siedzibą w Zagrzebiu, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba,
wobec
spełniania przez zgłoszone przystąpienia wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym
w
charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego.
W zgłoszonym przystąpieniu Przystępujący K przedstawił następujące stanowisko.
W części I SWIZ – Warunki Ogólne, punkt 6.2, Zamawiający określił sposób, w jaki ma
zostać złożona oferta oraz JEDZ. Zgodnie z brzmieniem tego punktu SIWZ „Oferta,
Jednolity
Europejski Dokument Zamówienia winny być sporządzone w oryginale w postaci
dokumentu elektronicznego, w języku polskim, pozostałe dokumenty mogą być sporządzone
i
złożone w języku obcym pod warunkiem, że zostanie dołączone w formie elektronicznej ich
tłumaczenie na język polski. Zamawiający nie wymaga wykonania tłumaczenia przez tłumacza
przysięgłego”.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie określił sposób,
w jaki mają zostać złożone poszczególne dokumenty, w tym określił właściwy język oraz treść
tych dokumentów. W związku z tym, nie budzi żadnych wątpliwości, że JEDZ, w tym również
JEDZ podmiotu trzeciego, na zasobach którego dany wykonawca polega, winien zostać
złożony w języku polskim. Złożenie dokumentu w języku obcym byłoby możliwe, ale tylko
w
sytuacji, w której Zamawiający przewidziałby taką możliwość w SIWZ, co w tej sprawie nie
miało miejsca.
Jak wskazuje dyspozycja art. 9 ust. 2 i 3 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi się w języku polskim, chyba, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach
Zamawiający przewidział możliwość złożenia poszczególnych dokumentów również w jednym
z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym
zamówienie jest udzielane. Przyjęta w art. 9 ust. 2 Pzp zasada ma charakter bezwzględny,
a wprowadzani
e ewentualnych wyjątków od niej, jest możliwe tylko w uzasadnionych
przypadkach i za zgodą Zamawiającego
Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający nie mógł wymagać oświadczeń
JEDZ w języku polskim od podmiotów zagranicznych jest w sposób oczywisty sprzeczna
z
cytowanymi powyżej przepisami Pzp. Idąc tym tokiem rozumowania, można byłoby także
twierdzić, że Zamawiający nie ma prawa żądać od podmiotów zagranicznych, aby składali oni
swe oferty w języku polskim. W świetle przepisów Pzp i SIWZ wszyscy wykonawcy ubiegający
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia winni złożyć ofertę oraz JEDZ (w tym JEDZ
podmiotu trzeciego) w oryginale, w języku polskim. Warunek ten nie tylko spełnia wymagania
art. 9 ust. 2 Pzp, ale również koresponduje z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców opisaną w art. 7 Pzp Dotyczy on bowiem wszystkich wykonawców
(i podmiotów trzecich użyczających swe zasoby tym wykonawcom) niezależnie od miejsca ich
siedziby.
W ocenie Przystępującego K, Zamawiający nie tylko nie naruszył przepisów
dotyczących zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym bardziej
przepisów dotyczących zasad współżycia społecznego, ale wprost ją w Postępowaniu
zrealizował.
Przystępujący K za nietrafione uznał także argumenty Odwołującego,
jakoby
zaznaczanie odpowiedzi „yes” lub „no” na wypełnionym w wersji angielskiej formularzu
JEDZ miało spełniać wymóg art. 9 ust. 2 Pzp i pkt 6.2 w części I SIWZ. Jest bowiem
oczywistym, że skoro dokument w swej kluczowej części, tj. Części III „Podstawy wykluczenia”
i Części IV „Kryteria kwalifikacji” zawiera oświadczenia w postaci odpowiedzi w języku
angielskim na pytania sformułowane również w wersji angielskiej, to nie można uznać,
że Podmiot złożył wymagane oświadczenia wstępne w zakresie braku wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w Postępowaniu w języku polskim. Cała treść jego oświadczenia
wstępnego w postaci JEDZ, w obu kluczowych zakresach, była bowiem złożona
w
języku angielskim, a nie polskim.
Przystępujący K podkreślił, że zarówno Odwołujący, jak i Podmiot dysponowali
odpowiednimi narzędziami dostępnymi na rynku, umożliwiającymi im złożenie dokumentów
zgodnie z wymaganiami SIWZ. W szczególności możliwe było wypełnienie formularza JEDZ
w swojej (ojczystej) wersji językowej oraz na tej podstawie sporządzenie wersji polskiej JEDZ,
gdyż treść tego oświadczenia jest zunifikowana we wszystkich wersjach językowych
Unii
Europejskiej. Celem zunifikowanego dokumentu JEDZ było m.in. ujednolicenie
tłumaczenia, a nie zapewnienie możliwości wypełniania JEDZ w różnych językach w ramach
postępowania prowadzonego przez zamawiającego z danego kraju członkowskiego
Unii
Europejskiej. Wybór języka postępowania jest bowiem wyłączną domeną krajowego
zamawiającego. Odwołujący mógł także udzielić pełnomocnictwa osobie posługującej się
językiem polskim, aby ona wypełniła JEDZ w jego imieniu w polskiej wersji językowej.
Złożenie JEDZ podmiotu zagranicznego w języku polskim nie jest więc czynnością
o
skomplikowanym charakterze, której Podmiot i Odwołujący nie byli w stanie dokonać.
Dlatego też, uznać należy, że Odwołujący składając dokumentację w obcym języku nie
dochował należytej staranności i przez odwołanie próbuje bezzasadnie uchylić się od
poniesienia odpowiedzialność związanej z brakiem należytej staranności.
Na marginesie Przystępujący K wskazał, że zarzuty podniesione przez Odwołującego
są spóźnione. Wymagania punktu 6.2 w części I SIWZ są jednoznaczne i pozostają
niezmienne od dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. W związku z tym ewentualne
zarzuty w przedmiocie naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu tego wymagania w Postępowaniu,
a
tak należałoby de facto traktować zarzuty Odwołującego, winny zostać podniesione
w terminie
10 dni od dnia przedmiotowego ogłoszenia, a nie na obecnym etapie.
Odwołujący zaniechał tej czynności, w związku z czym, przedstawione przez niego obecnie
zarzuty, tylko
z tej przyczyny o charakterze formalnym, nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z niżej
wskazanych przyczyn.
Zamawiający wskazał na wstępie, że zarzuty odwołania posiadają wadę prawną
uniemożliwiającą uwzględnienie odwołania, gdyż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
wyłącznie naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 Pzp i art. 5 Kc, które nie mogą stanowić
samodzielnej podstawy prawnej odwołania do KIO.
Zważyć należy, że Odwołujący w toku całego postępowania odwoławczego jest
związany podstawą prawną zarzutu, a Izba nie posiada uprawnienia do orzekania poza
ustanowione przez Odwołującego ramy zakreślające granice prawne oraz faktyczne
odwołania, co wynika bezpośrednio z art. 192 ust. 7 Pzp. Zatem, w ocenie
Zamawiającego odwołanie winno zostać oddalone jako nie podlegające merytorycznemu
rozpoznaniu, gdyż de facto Odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany przepisów
jakie w jego cenie zostały naruszone przez Zamawiającego (np. art. 26 ust. 2f Pzp przez
niezasadne wezwanie do uzupełnienia dokumentów czy też art. 9 Pzp przez błędne przyjęcie,
że JEDZ może zostać przedłożony jedynie w języku polskim).
W przypadku nie podzielenia przez Izbę powyższych zapatrywań Zamawiający
wskazał, że Odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób, że Zamawiający naruszył
wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp zasadę „proporcjonalności przy przeprowadzaniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego”. Odwołujący nie przedstawił bowiem w jaki sposób
w
jego ocenie ww. zasada została naruszona na gruncie przedmiotowego postępowania,
a
także że czynność wezwania do uzupełnienia Wykazu usług naruszała dyspozycję ww.
zasady. W ocenie Zamawiającego podjęte działania były adekwatne oraz służyły ustaleniu
kompleksowo stanu faktycznego, który mógłby stanowić podstawę do dalszych działań
Zamawiającego. Zamawiający nie zastosował wobec Odwołującego zasad czy norm, które nie
wynikałyby z reguł określonych w dokumentacji Postępowania lub przepisów obowiązującego
prawa, zatem Zamawiający w sposób stanowczy zaprzeczył jakoby podejmowane przez niego
działania były nieproporcjonalne, dla celu dla jakiego zostały powzięte.
Wskazać należy, że jeśli Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie wymagań
odnośnie złożenia JEDZ tak dla wykonawcy, jak i podmiotów trzecich, w języku polskim jest
nieproporcjonalne dla celu jakiemu służy przedłożenie tego dokumentu, to winien skorzystać
ze środków ochrony prawnej na etapie prowadzenia postępowania w terminie liczonym od
dnia publikacji SIWZ, gdyż Zamawiający od momentu wszczęcia Postępowania w sposób
jednoznaczny i konkretny komunikował w dokumentacji postępowania swoje oczekiwania
w
ww. zakresie. Czynienie zarzutów względem Zamawiającego co do ustanowionych zasad
przygotowywania oferty, w tym wymagań względem formy i języka JEDZ, na tym etapie
Postępowania jest działaniem spóźnionym a przyjęcie zapatrywań Odwołującego jako
zasadnych w rezultacie prowadziłoby do zmiany treści SIWZ po dacie składania ofert.
Wskazać również należy, że uwzględnienie odwołania będzie prowadziło do nakazania
Zamawiającemu podjęcia działań w sposób rażący naruszających zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż będzie stawiać Odwołującego
w
uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych oferentów, którzy mając na względzie
postanowienia SIWZ z
łożyli wraz z ofertą dokumenty JEDZ wykonawców zagranicznych
w
języku polskim (np. EGIS Polska sp. z o.o.).
Zamawiający podkreślił, że normę JEDZ określa Rozporządzenie wykonawcze Komisji
(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „Rozporządzenie JEDZ”). Zgodnie z nim JEDZ
jest składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria
selekcji. Zgodnie z dyspozycj
ą obowiązujących przepisów prawa, w tym art. 26 ust. 1 Pzp,
JEDZ ma zatem zastępować szereg oświadczeń, takich jak oświadczenie o spełnieniu
warunków, braku podstaw do wykluczenia, wykazy (np. usług, dostaw, robót budowlanych,
osób) itd., składanych na wstępnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Rozporządzenie JEDZ odnosi się – wbrew formułowanej przez Odwołującego tezie –
do kwestii językowych dość lakonicznie. Wskazano w nim, że JEDZ powinien uprościć
procedurę ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie kwestii językowych,
„gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski
dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”.
Polskie przepisy nie określają jednak wprost, w jakim języku JEDZ ma być złożony.
Czym innym jest bowiem dostępność samego formularza JEDZ w różnych językach UE,
a
czym innym złożenie gotowego, wypełnionego dokumentu w konkretnym postępowaniu
w
Polsce. Dla oceny właściwej stawianych Zamawiającemu zarzutów przywołać należy zatem
art. 9 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzi się w języku polskim. Wprawdzie w myśl ust. 3 Pzp przytoczonego powyżej przepisu
w szczególnie uzasadnionych przypadkach Zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oferty oraz
innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych handlu
międzynarodowym lub w języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane.
Zatem JEDZ w języku obcym jest dopuszczalny pod warunkiem. że wynika to wprost
z
dokumentacji przetargowej. Zamawiający w tej sprawie nie wyraził zgody na złożenie JEDZ
w języku angielskim. Jak wynika z treści SIWZ – pkt 6.1 części I: „Oferta, Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia winny być sporządzone w oryginale postaci dokumentu
elektronicznego, w języku polskim, pozostałe dokumenty mogą być sporządzone i złożone
w
języku obcym pod warunkiem, że zostanie dołączone w formie elektronicznej ich
tłumaczenie na języki polski. Zamawiający nie wymaga wykonania tłumaczenia przez
tłumacza przysięgłego”. Zatem niedopuszczalne należy uznać twierdzenia Odwołującego
o
możliwości złożenia JEDZ w innym języku aniżeli polski.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący w okolicznościach tej sprawy był obowiązany do
złożenia tłumaczenia JEDZ Podmiotu. Wbrew twierdzeniom poczynionym w odwołaniu
dokumentacja Postępowania w żadnym miejscu nie zakazywała złożenia tłumaczenia ww.
dokumentu.
Zamawiający nie zgodził się ze sformułowanymi twierdzeniami, że z uwagi na strukturę
i zakres informacji JEDZ jednolitą we wszystkich krajach europejskich należy przyjąć,
że Zamawiający
ma
możliwość
„wywiedzenia”
złożonych
oświadczeń.
Okoliczność nieznajomości języka polskiego przez podmiot składający oświadczenie nie
zwalnia go z obowiązku – jako podmiotu zainteresowanego udziałem w postępowaniu
o
zamówienie publiczne w Polsce – z zapoznaniem się z regulacjami określającymi zasady
uczestnictwa w przetargu przed złożeniem oferty (a w przypadku podmiotu trzeciego przed
udzieleniem zasobów). Poszczególne pozycje JEDZ należy poczytywać łącznie z przepisami
określającymi zasady udzielania zamówień publicznych w danym kraju, które nie są jednolite.
I tak, przykładowo, w JEDZ w wersji angielskiej przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5
pkt 4 Pzp związana z rozwiązaniem umowy z winy wykonawcy w angielskiej wersji JEDZ jest
utożsamiana z zakończeniem stosunku prawnego przed czasem. Przepisy kodeksu cywilnego
w Polsce nie normują instytucji „zakończenia umowy przed czasem”, ale określają zasady
rozwiązania, odstąpienia i wypowiedzenia umowy. Wskazać należy, że na powyższy problem
zwrócił uwagę sam Urząd Zamówień Publicznych, który na swojej stronie internetowej
opublikował „Instrukcję wypełnienia JEDZ”, w której wyjaśnia w jaki sposób należy
interpretować poszczególne pozycje JEDZ w kontekście krajowych uregulowań prawnych,
które nie zostały transponowane z dyrektywy klasycznej w skali 1:1.
Zamawiający odniósł się również do zarzutu, że podmiot zagraniczny nie jest
obowiązany do władania językiem polskim, zatem nie jest obowiązany do złożenia
dokumentów w tym języku. Zamawiający przyjmując ww. twierdzenia wskazał, że członkowie
komi
sji przetargowej badający oferty również nie muszą posługiwać się językiem angielskim
(dlatego też Zamawiający nie dopuścił składania dokumentów w innym języku).
Kwestia
posługiwania się danym językiem winna być zatem oceniana szerzej aniżeli wywodzi
to Od
wołujący. Natomiast przyjęcie jako właściwych zapatrywań Odwołującego będzie
prowadzić do sytuacji, w której dla zapewnienia transparentności postępowania oraz
porównywalności ofert Zamawiający będzie obowiązany dokonać tłumaczenia lub
„odkodowania” oświadczeń na ww. potrzeby we własnym zakresie. Powyższe natomiast jest
niemożliwe z uwagi na ciężar odpowiedzialności związany ze składanymi w postępowaniu
oświadczeniami i dokumentami. JEDZ stanowi oświadczenie własne wykonawcy, które
podlega ocenie pod kątem prawdziwości oraz rzetelności. Złożenie fałszywych lub
niezgodnych z prawdą oświadczeń stanowi przestępstwo stypizowane w art. 297 § 1 Kk.
Z
uwagi na doniosłe znaczenie składanych oświadczeń nie ma możliwości przerzucenia
obowiązku dokonywania tłumaczeń własnych czy też interpretacji złożonych oświadczeń
wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego nieznajomość języka polskiego nie stała na przeszkodzie do
złożenia przez Odwołującego innych dokumentów pochodzących od podmiotów
zagranicznych, w tym złożenia zobowiązania Podmiotu do udostępnienia zasobów na
potrzeby wykazania warunków udziału w postępowaniu, dla którego Odwołujący przedstawił
stosowne tłumaczenie.
W piśmie procesowym z 8 czerwca br. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację uzasadniającą zarzuty odwołania.
Zamawiający wskazał w części I SIWZ, że:
pkt 4.5 - „Zamawiający dopuszcza w szczególności następujące formaty danych,
dokumentów i oświadczeń: .doc, .docx, .pdf, .xml, podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym”;
pkt 4.11 – „Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 3 Rozporządzenia określa dopuszczalne
formaty przesyłanych danych, tj. plików o wielkości do 100 MB w formatach
dopuszczalnych Rozporządzeniem w szczególności: .doc , .docx, .pdf, .xml”.
W obydwu, zacytowanych postanowieniach SIWZ w sposób jednoznaczny
podkreślone zostało, że:
preferowane przez Zamawającego formaty to: .doc, .docx, .pdf, .xml – co znajduje
swoje odzwierciedlenie
w użytym sformułowaniach: „w szczególności”;
spośród czterech wskazanych formatów jest także format „.xml”.
Dokument z uzupełnieniem „.xml” oznacza, że został sporządzany z zastosowanie tzw.
uniwersalnego języka znaczników, który jest przeznaczony przede wszystkim do różnych
danych ujętych w strukturalizowany sposób – tak jak np. w standardowych formularzach,
bl
ankietach i innych dokumentach o jednolitej formie i ograniczonym zakresie. Język XML jest
niezależny od platformy, co umożliwia łatwą wymianę dokumentów pomiędzy
heterogenicznymi (różnymi) systemami, co znacząco przyczyniło się do popularności tego
języka w dobie internetu. W takim też formacie w warunkach krajowych składane są np.:
Jednolite Pliki Kontrolne (JPK) stanowiące informację dotyczącą zobowiązań przedsiębiorcy
wynikających z VAT, formularze VAT, elektroniczne PIT-y rozliczeniowe itp. Oczywiście,
że z uwagi na przeznaczenie takich dokumentów, ich „proste otwarcie” bezpośrednio na
komputerze powoduje, że pojawia się treść niezrozumiała i bardzo nieczytelna dla
przeciętnego użytkownika.
W kwestii JEDZ Odwołujący wyjaśnił, że w każdym postępowaniu, w którym
zamawiający zobowiązuje wykonawców do złożenia tego oświadczenia, zobowiązany jest
wskazać zakres informacji i oświadczeń, do których musi odnieść się wykonawca.
Powszechną praktyką jest, że zamawiający korzystając z elektronicznego narzędzia „ESPD”
tworzą dokument „zamawiającego” w formacie „.xml” – plik generowany jest pod ogólną nazwą
„espd-request.xml, nadając mu swoją nazwę. To co natychmiast rzuca się w oczy w to fakt,
że cały opis takiego dokumentu jest w języku angielskim. W języku polskim są tylko treści
wprowadzone przez zamawiającego (sporządzającego dokument).
Wykonawca, korzystając z pliku zamawiającego, sporządza swoje oświadczenie JEDZ
podając dane dotyczące firmy oraz zaznaczając stosowne odpowiedzi – a jego plik jest
generowany prz
ez ESPD po ogólną nazwą espd-response.xml.
Dokument sporządzony przez wykonawcę, pobrany w formacie .xml – analogicznie jak
JEDZ w formacie .xml sporządzony przez zamawiającego – generowany jest zawsze z opisem
elementów formularza w języku angielskim, bez względu na wybór języka na początku procesu
wypełniania dokumentu.
Oznacza to, że dokument w formacie „xml” z opisem tytułów i pozycji formularza
w
języku angielskim podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym musiałby zostać
przez Zamawiającego zaakceptowany.
Bez znaczenia w tym przypadku jest fakt, że Zamawiający mógłby ten dokument,
przy
użyciu wspomnianego narzędzia, przetworzyć na format .pdf w dowolnie wybranym
języku. Nie będzie to bowiem już dokument podpisany przez składającego oświadczenie
(oryginał), tylko dokument przetworzony. Chociaż przetworzeniu podlegać będą tylko opisy
elementów formularza, a nie jego treść.
Reasumując – powyższe fakty, w połączeniu z uzasadnieniem przedstawionym
w
treści odwołania potwierdzają tylko, że istotne dla oceny „jednolitego” dokumentu,
składanego na standardowym formularzu jest treść wprowadzona przez wykonawcę –
ta
bezwzględnie winna być w języku polskim. Opisy pozycji jednolitego, standardowego
formularza nie mogą stanowić przeszkody w jego ocenie.
Sygn. akt KIO 930/20
Odwołujący – wykonawca Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie, w odwołaniu wniesionym do Prezesa KIO 30 kwietnia 2020 r. zaskarżył:
1.
wezwanie wykonawcy PolCam Systems sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
(„Wykonawca P”) w dniu 10 kwietnia 2020 r. do zastąpienia Podmiotu, na zasoby
którego Wykonawca P się powoływał w złożonej ofercie, innym podmiotem lub
podmiotami, lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału
w
Postępowaniu, pomimo, że przedmiotowe wezwanie było drugim z kolei
wezwaniem skierowanym do Wykonawcy, które miało wykazać brak podstaw do
wykluczenia go z Postępowania;
2.
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy P pomimo braku wykazania,
że w stosunku
do podmiotów, z zasobów których korzysta przesłanki wykluczenia nie zachodzą,
a tym samym zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy P pomimo braku wykazania,
że nie podlega wykluczeniu z Postępowania;
3.
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy P, jako k
onsekwencji ww. czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 22a ust. 6 Pzp przez niezgodne z prawem powtórne wezwanie Wykonawcy P
do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym wykazania braku podstaw
do wykluczenia z
Postępowania, pomimo że z odpowiedzi na pierwotne wezwanie
wynikało, że Wykonawca P nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu w związku z
korzystaniem z zasobów Podmiotu;
2.
art. 26 ust. 3 Pzp przez niezgodne z prawem powtórne wezwanie Wykonawcy P do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym wykazania braku podstaw do
wykluczenia z Postępowania, pomimo, że z odpowiedzi na pierwotne wezwanie
wynikało, że Wykonawca P nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu w związku z
korzystaniem z zasobów Podmiotu;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez niewykluczenie Wykonawcy P pomimo niewykazania
braku podstawy wykluczenia w stosunku do podmiotów, na których zasoby się
powołuje, a tym samym zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy P pomimo braku
wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez nieodrzucenie oferty Wykonawcy P, pomimo tego, że
zgodnie z Pzp, wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia, podlega
wykluczeniu, a tym samym oferta Wykonawcy P podlega odrzuceniu;
5. art. 7 ust.1 Pzp przez
naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wezwania skierowanego dnia 10 kwietnia 2020 r. do
Wykonawcy P;
2. wykluczenia Wykonawcy P z
Postępowania;
3. odrzucenia oferty Wykonawcy P.
Odwołujący wyjaśnił, że 21 kwietnia 2020 r. powziął wiadomość o wniesieniu odwołania
przez Wykonawcę P. Jak wynika z jego treści, Zamawiający 20 marca 2020 r., działając w
trybie art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, wezwa
ł Wykonawcę P do złożenia w szczególności kopii
zobowiązania oraz oświadczenia w formie JEDZ dotyczącego Podmiotu.
Następnie, w dniu 10 kwietnia 2020 roku Zamawiający informując, że działa ponownie
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w odniesieniu do Podm
iotu, wezwał Wykonawcę P do
podjęcia działań w trybie art. 22a ust. 6 Pzp to jest (i) zastąpienia Podmiotu innym podmiotem
lub podmiotami, lub (ii) zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w Postępowaniu,
wskazując, jako powód takiej decyzji uznanie, że w stosunku do Podmiotu nie wykazano,
że nie podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, że JEDZ został złożony w języku angielskim.
Kwestia możliwości złożenia JEDZ w języku angielskim stała się przedmiotem odrębnego
postępowania odwoławczego zainicjowanego przez Wykonawcę P.
Jednakże, w ocenie Odwołującego, przez samo powtórne wezwanie Wykonawcy P
w oparciu o art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust 6Pzp. z dnia 10 kwietnia 2020 r.,
umożliwienie
Wykonawcy P zmiany podmiotu na zasoby którego się powołał i niewykluczenie Wykonawcy P
z Postępowania, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty Wykonawcy P, Zamawiający naruszył
przepisy pzp.
Uzasadniając takie stanowisko Odwołujący wskazał, że przede wszystkim rozważenia
wymaga, czy w przedmiotowym stanie faktycznym możliwa jest jeszcze zmiana przez
Wykonawcę P podmiotu trzeciego, na zasoby którego powołał się pierwotnie składając swoją
ofertę. W ocenie Odwołującego, na kanwie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z dnia
4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt
ukształtował się słuszny pogląd, że podmiot
trzeci udzielający swych zasobów na potrzeby wykazania zdolności technicznej wykonawcy
warunkuje również „tożsamość wykonawcy”, która winna być znana w momencie składania
oferty, aby nie dochodziło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców. Toteż,
w
ocenie Odwołującego, już samo umożliwienie Wykonawcy P zastąpienia wskazanego
w
jego ofercie podmiotu trzeciego, co do którego nie wykazano braku przesłanek do
wykluczenia z Postępowania innym podmiotem, narusza przepisy Pzp. Takie działanie
Zamawiającego narusza w szczególności podstawową zasadę wyrażoną w art. 7 Pzp, zgodnie
z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że naruszenie Pzp stanowiło również
skierowanie powtórnego wezwania w dniu 10 kwietnia 2020 r. do Wykonawcy P w tej samej
sprawie, której dotyczyło już wcześniejsze wezwanie z dnia 20 marca 2020 r.
Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 25a ust. 3 Pzp wykonawca, który powołuje się na
zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia
oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału
w
postępowaniu
składa
dokumenty
JEDZ
dotyczące
także
tych
podmiotów.
Potwierdzenie
tego wymogu w niniejszym Postępowaniu Zamawiający zamieścił też w Cz. II
pkt. 4.1 SIWZ. Wskazano tam wprost, że wraz z ofertą należy przedłożyć również
oświadczenie podmiotów udostępniających potencjał oferentowi. Jak tymczasem wynika
z
wyjaśnień Wykonawcy P zawartych w jego odwołaniu, wraz z ofertą nie złożył on dokumentu
JEDZ
Podmiotu, co świadczy o braku staranności Wykonawcy P.
Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia JEDZ lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, złożone oświadczenia lub dokumenty są niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa
do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
siebie wskazanym. Na podstawie tego
przepisu Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. wezwał
Wykonawcę P między innymi do złożenia JEDZ Podmiotu. Z odwołania wniesionego przez
Wykonawcę P wynika, że żądaniu temu nie sprostał, ponieważ złożył JEDZ podmiotu w języku
angielskim.
Tymczasem, wskazać należy, że w części I SWIZ – Warunki Ogólne, punkt 6.2,
Zamawiający określił sposób, w jaki ma zostać złożona oferta oraz JEDZ.
Zgodnie z brzmieniem tego punktu SIWZ:
„oferta, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia winny być sporządzone w oryginale
w p
ostaci dokumentu elektronicznego, w języku polskim, pozostałe dokumenty mogą być
sporządzone i złożone w języku obcym pod warunkiem, że zostanie dołączone w formie
elektronicznej ich tłumaczenie na język polski. Zamawiający nie wymaga wykonania
tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego”.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie określił sposób,
w
jaki mają zostać złożone poszczególne dokumenty, w tym określił właściwy język oraz treść
tych dokumentów. W związku z tym, nie budzi żadnych wątpliwości, że JEDZ, w tym również
JEDZ podmiotu trzeciego, na zasobach którego dany wykonawca polega, winien zostać
złożony w języku polskim. Zatem nie można uznać, że Wykonawca P skutecznie wykazał brak
przesłanek do wykluczenia z Postępowania Podmiotu, a tym samym do wykluczenia
Wykonawcy P i odrzucenia jego oferty.
Zmaterializowała się bowiem wskazana w art. 24 ust.
1 pkt
12 Pzp przesłanka wykluczenia Wykonawcy P wobec niewykazania braku podstawy
wykluczenia.
W konsekwencji zaś zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
Zamawiający ofertę
Wykonawcy P powinien odrzucić.
Nie czyniąc tak Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy Pzp. Co więcej,
Zamawiający skierował powtórne wezwanie do Wykonawcy P w dniu 10 kwietnia 2020 r.,
żądając w nim, wobec braku wykazania podstaw wykluczenia Podmiotu: (i) zastąpienia
Podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, lub (ii) zobowiązania się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia
warunek udziału w Postępowaniu. Takie wezwanie jest jednak również naruszeniem
przepisów Pzp, ponieważ oznacza, że Wykonawca P ma otrzymać kolejną „szansę”
wykazania, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania.
Odwołujący zaznaczył, że procedura opisana w art. 22a ust. 6 P
ZP
nie może być
traktow
ana odrębnie od wezwania kierowanego do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Innymi słowy, nie jest dopuszczalne kierowanie do tego samego podmiotu w tej samej
sprawie dwukrotnego wezwania
– raz w trybie art. 26 ust 3 Pzp, a w braku satysfakcjonującej
Za
mawiającego odpowiedzi, po raz koleiny podobnego wezwania, ze wskazaniem jako
podstawy przepisu art. 26 ust. 3 wraz z art. 22a ust. 6 Pzp.
Zamawiający, kierując powtórne wezwanie do Wykonawcy P dotyczące
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z Postępowania, naruszył Pzp. Wykonawca P
nie skorzystawszy bowiem z udzielonej mu „szansy” należytego wykazania braku przesłanek
wykluczenia go z Postępowania w związku z poleganiem przez niego na zasobach Podmiotu
dostał od Zamawiającego, niesłusznie, kolejną „szansę” poprawienia swej dokumentacji
ofertowej poprzez przedstawienie prawidłowej dokumentacji (w tym przypadku kolejnego
JEDZ), wskazującego na brak przesłanek wykluczenia, w oparciu o inny podmiot trzeci.
Zamawiający naruszył zatem zasady równego traktowania wykonawców opisane w art. 7 Pzp
oraz inne wskazane w tym odwołaniu przepisy Pzp, w szczególności przez to,
że w uprzywilejowany sposób potraktował Wykonawcę P w stosunku do innych uczestników
Postępowania, w tym Odwołującego. Umożliwił mu bowiem, całkowicie bezzasadnie,
wielokrotne uzupełnianie dokumentacji ofertowej w zakresie niepodlegania przez
Wykonawcę P wykluczeniu i spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w powołaniu na następujące okoliczności
natury faktycznej i prawnej.
Na wstępie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący bazuje na niepełnym stanie
faktycznym, który został opisany na podstawie odwołania wniesionego w dniu 21 kwietnia
2020 r. przez innego oferenta
– PolCam Systems sp. z o.o. (tu: „Wykonawca P”).
Wskazania
bowiem wymaga, że Odwołujący nie dysponuje korespondencją prowadzoną
przez Zamawiającego z ww. wykonawcą, gdyż ta jako stanowiąca załącznik do protokołu
Postępowania nie podlega udostępnieniu na tym etapie. Co więcej, Odwołujący nie wnosił o jej
przekazanie celem dokonania analizy, zatem całość wywodzonych okoliczności faktycznych
opiera się na informacjach wynikających z ww. odwołania.
Zamawiający stanowczo zaprzeczył, jakoby w Postępowaniu doszło do dwukrotnego
wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu (w odwołaniu nie doprecyzowano o jakim
dokumencie mowa). W celu zobrazowania istoty problemu należy wyjaśnić następującą
chronologię wydarzeń:
Wykonawca P złożył skutecznie ofertę w Postępowaniu, w której wskazał,
że w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej (wiedza i doświadczenie) będzie
korzystał z potencjałów podmiotów trzecich, w tym, w odniesieniu do warunku z Części II
SIWZ, lit. A, pkt 1.3.1, z doświadczenia Podmiotu. Do oferty dołączono skan zobowiązania do
ud
ostępnienia zasobów poświadczony za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę P,
do
oferty nie dołączono JEDZ dla Podmiotu.
W świetle zidentyfikowania ww. braków i niezgodności Zamawiający w dniu 20 marca
2020 r. wezwał Wykonawcę P w trybie 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zobowiązania
poświadczonego przez Podmiot oraz brakującego JEDZ. Wykonawca P w dniu 25 marca
2020
r. przedstawił prawidłowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz przedłożył
JEDZ dla tego podmiotu, jednakże - w języku angielskim.
Zamawiający po dokonaniu weryfikacji przedstawionych dokumentów doszedł do
przekonania, że przedstawienie JEDZ w języku angielskim nie jest zgodne z wymaganiami
określonymi w SIWZ gdzie wskazano, że Zamawiający żąda, aby składane dokumenty (w tym
JEDZ) były złożone w języku polskim i uznał, że w stosunku do ww. podmiotu nie potwierdzono
braku postaw wykluczenia. W ocenie Zamawiającego dopuszczenie innego rozwiązania
stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
oraz de facto
stanowiłoby zmianę treści SIWZ po terminie składania ofert. Niemniej jednak na
moment ww. oceny Zamawiający nie posiadał pewności czy Wykonawca P będzie powoływał
się na doświadczenie Podmiotu jako wyłączne doświadczenie na spełnienie warunku
określonego w Części II SIWZ, lit. A, pkt 1.3.1, czy też wskaże je jako doświadczenie
dodatkowe (np. ponad wymagane minimum), czy też w ogóle zrezygnuje z powoływania się
na doświadczenie ww. podmiotu etc. Z posiadanych doświadczeń wynika, że niejednokrotnie
wykonawcy przedstawiają na potrzeby wykazania danego warunku udziału w postępowaniu
więcej niż jedną usługę referencyjną, a w takiej sytuacji kwestia języka w jakim został
sporządzony JEDZ oraz badanie przesłanek wykluczenia względem Podmiotu nie miałaby
żadnego znaczenia dla oceny zdolności podmiotowej Wykonawcy P. Co więcej,
podejmowanie czynności względem Wykonawcy Pw zakresie oceny zdolności podmiotowej
na ww. etapie badania i oceny ofert skutkujące wykluczeniem wykonawcy z Postępowania
mogłyby zostać uznane za przedwczesne i nieskuteczne.
Zamawiający w dniu 27 marca 2020 r. w trybie art. 26 ust. 2f Pzp wezwał Wykonawcę P
do uzupełnienia Wykazu usług. Wykonawca P w dniu 7 kwietnia 2020 r. przedstawił
Wykaz
usług, w którym w zakresie warunku w Części II SIWZ, lit. A, pkt 1.3.1. powołał się na
usługę realizowaną przez Podmiot.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2020 r. wezwał
Wykonawcę P w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia Wykazu usług wskazując, że usługa
realizowana przez Podmiot nie może stanowić potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w
Postępowaniu z uwagi na okoliczność, że podmiot ten podlega wykluczeniu (z uwagi na
złożenie nieprawidłowego JEDZ dla tego podmiotu). Zamawiający wskazał w tym zakresie na
dyspozycje art. 22a ust. 6 Pzp, która w ww. sytuacji dopuszcza możliwość powołania się na
doświadczenie własne oferenta lub doświadczenie innego podmiotu trzeciego.
W reakcji na ww. wezwanie Wykonawca P złożył odwołanie, natomiast po
zawiadomieniu Odwołującego o tym fakcie – złożył on własne odwołanie, które podlega
rozpoznaniu w tej sprawie.
Mając na względzie ww. okoliczności – wbrew formułowanemu przez Odwołującego
stanowisku
– w postępowaniu nie doszło do wezwania uzupełnienia tego samego dokumentu.
Wezwania z dnia 20 i 27 marca 2020 r. dotyczą zupełnie innych dokumentów. Wskazać należy,
że sam fakt, że podmiot trzeci podlega wykluczeniu nie powoduje automatyzmu co do
wykluczenia wykonawcy, który powołuje się na jego zasoby, o czym świadczy w sposób
bezsprzeczny dyspozycja art. 22a ust. 6 Pzp, która wskazuje, że w przypadku gdy podmiot
trzeci podlega wykluczeniu zamawiający jest obowiązany wezwać wykonawcę do
samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu lub zastąpienia
wykluczonego podmiotu trzeciego innym podmiotem.
Zaniechanie
– zgodnie z żądaniem Odwołującego – wezwania Wykonawcy P do
uzupełnienia Wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pozbawiłoby go możliwości skorzystania
z procedury uzupełnienia dokumentów przewidzianej bezpośrednio w przepisach Pzp.
W
świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, nie sposób doszukać się w zaskarżonej
czynności działań, które stałoby w sprzeczności z obowiązującymi regulacjami –
wręcz przeciwnie to wykładania literalna ww. przepisów stanowiła podstawę do
podejmowanych działań.
Zamawiający nie podziela również stanowiska jakoby dał Wykonawcy P dodatkową
„szansę” na wykazanie braku przesłanek wykluczenia. Wskazać należy, że w analizowanej
sprawie przesłanka wykluczenia stanowiąca przedmiot rozważań została określona w art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp
– „Zamawiający wyklucza wykonawcę, który nie potwierdził spełniania
warunków udziału w postępowaniu”. Zatem oczywistym wydaje się, że przed stwierdzeniem
zaistnienia pr
zesłanki Zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca faktycznie nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, a takowe stwierdzenie nie jest
możliwe bez uprzedniej procedury związanej ze zbadaniem i oceną dokumentów
podmiotowych Wykonawcy
(tu: Wykazu usług), w tym skierowania wezwań do ewentualnego
uzupełnienia dokumentów zgodnie z treścią art. 26 ust. 1, ust. 2f, czy ust. 3 Pzp.
Przyjęcie twierdzeń Odwołującego jako zasadnych prowadziłoby do ominięcia ww. procedury,
a tym samym rzetelne u
stalenie okoliczności faktycznych składających się na stan sprawy,
a
to z kolei stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Na gruncie przepisów Pzp, które weszły w życie w 2016 r. ustawodawca odróżnia etap
badania i oceny ofert od czynności badania dokumentów podmiotowych wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego,
zrozumiałym wydaje się, że uzupełnienie różnych dokumentów, ale na potwierdzenie tej samej
okoliczności (tu: spełnienie warunku udziału w Postępowaniu) wymaganych na kolejno
przypadających po sobie etapach Postępowania będzie odbywać się w innych terminach.
Powyższe nie oznacza jednocześnie, że dochodzi do wielokrotnego wezwania do uzupełnienia
tego samego dokumentu, gdyż wezwania dotyczą faktycznie innych dokumentów.
Przyjęcie innego założenia przeczyłoby założeniom znowelizowanych regulacji ustawowych.
Zamawiający wskazał także, że nie podziela stanowiska Odwołującego,
jakoby
przepisy Pzp nie pozwalały na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem
trzecim w przypadku gdy pierwotnie wskazywany podmiot podlega wykluczeniu. Z art. 22a ust.
6 Pzp wynika bowiem literalnie, że:
„Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust, 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.”
Z dyspozycji ww. przepisu wynika wprost możliwość zmiany podmiotu trzeciego
zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez Zamawiającego
procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności. W przypadku
zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w ww. trybie, udostępnienie wykonawcom
odpowiednich zasobów następuje po upływie terminu składania ofert oraz wstępnej ocenie
ofert. Z samej istoty zacytowanego powyżej przepisu Pzp, który dopuszcza możliwość zmiany
podmiotu trzeciego w toku postępowania wynika, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich
zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu, o którym mowa w ww. przepisie pierwotnie
wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w
postępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia.
Tym
samym twierdzenie, jakoby Wykonawca P nie miał możliwości powoływania się na
zasoby innego podmiotu
– jak wywodzi Odwołujący – sprowadza wykładnię art. 22a ust. 6 Pzp
do absurdu, ponieważ oznaczałoby, że wykonawca już w dacie składania ofert musiałby
dysponować (i złożyć wraz z ofertą) kilkoma „rezerwowymi” potencjałami trzecimi, na wypadek
gdyby zasoby pierwotnie udzielone wykonawcy nie potwierdzały spełniania warunków udziału
w postępowaniu lub wobec podmiotu trzeciego zachodziły podstawy wykluczenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba
, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
zreferowane powyżej stanowiska pisemne, a także stanowiska i oświadczenia wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego
(Wykonawcy P)
, zobowiązania Podmiotu załączonego do oferty Odwołującego, wezwań z 20,
27 marca oraz 10 kwietnia br. wraz z odpowiedziami Odwołującego i załączonymi do nich
dokumentami.
Na ich podstawie skład orzekający stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego
przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
W ocenie Izby zarzuty przedstawione w odwołaniach nie potwierdziły się
z
następujących przyczyn.
Sygn. akt KIO 856/20
Nie ulega wątpliwości, że w odpowiedzi na pkt II wezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów z 20 marca 2020 r. Odwołujący przedstawił JEDZ dotyczący Podmiotu,
który zawierał oświadczenia złożone w języku angielskim, będące odpowiedziami na zawarte
we wzorze formularza JEDZ pytania przedstawi
one również w języku angielskim. Ergo –
zasadniczo cała treść JEDZ (z wyjątkiem oznaczenia Zamawiającego i nazwy Postępowania)
została sporządzona w języku obcym.
Powyższe, zdaniem Izby, zakwalifikować należało zarówno jako naruszenie zasady
prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim (art. 9 ust.
2 Pzp), jak i czytelnego postanowienia pkt 6.2 w części I SIWZ określającego m.in. język,
w
jakim oświadczenie JEDZ należało złożyć.
Jakkolwiek skład orzekający stoi na stanowisku, że formalizm postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest nadrzędną wartością tej procedury, to jednak
działanie wprost sprzeczne z jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych,
nie zasługuje na ochronę prawną. Co więcej, przyznanie racji Odwołującemu prowadziłoby
de facto
do obejścia przepisu art. 9 ust. 3 Pzp. W świetle tej regulacji składanie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów (oświadczeń) w języku
obcym wtedy tylko jest dopuszczalne, gdy za
mawiający tak postanowi, czemu da wyraz
w
odpowiednich postanowieniach SIWZ. Sytuacja taka nie miała miejsca w Postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do dodatkowej argumentacji Odwołującego, zawartej w piśmie
procesowym z 8 czerwca 2020 r., należało stwierdzić, że wyrażone tam stanowisko
Odwołującego m.in. o automatycznym generowaniu w narzędziu ESPD oświadczenia JEDZ
z
opisem wszystkich elementów formularza w języku angielskim, nie stało jednak na
przeszkodzie złożeniu przez Odwołującego własnego oświadczenia JEDZ w całości w języku
polskim i to pomimo anglojęzycznej nazwy pliku, w którym oświadczenie to zostało zawarte
(zob. JEDZ Odwołującego uzupełniony w odpowiedzi na pkt III wezwania z 20 marca 2020 r.).
Dodatkowo i jedynie na marginesie Izba wskazuje,
że podziela stanowisko
Zamawiającego o wadliwej konstrukcji zarzutów odwołania, opartych wyłącznie na ogólnych
zasadach wynikających z przepisów art. 7 Pzp i art. 5 Kc.
Reasumując, Zamawiający zasadnie wezwał Odwołującego, w dniu 10 kwietnia
2020 r., do
uzupełniania wykazu usług wobec nie złożenia przez niego JEDZ dla Podmiotu
w
języku polskim.
Sygn. akt KIO 930/20
W ocenie składu orzekającego przedstawiona przez Zamawiającego (niesporna)
sekwencja zdarzeń przeczy twierdzeniu o naruszeniu przez niego ukształtowanej
w
orzecznictwie Izby zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Faktem
jest, że zarówno wezwania z 20 i 27 marca oraz 10 kwietnia 2020 r. obejmowały
tożsamy obszar związany z udziałem Wykonawcy P w Postępowaniu, a to jego sytuacji
podmiotowej. Uszło jednak uwadze Odwołującego, że wspomniane wezwania dotyczyły
jednak odmiennych aspektów wspomnianego powyżej obszaru. Pierwsze z nich,
wystosowane na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, koncentrowało się zasadniczo na
uzupe
łnieniu dokumentów, których Wykonawca P nie załączył do oferty (JEDZ Podmiotu),
bądź załączył w nieprawidłowej formie (zobowiązanie Podmiotu). Drugie wezwanie,
dokonane
w trybie art. 26 ust. 2f Pzp, dotyczyło dokumentów mających potwierdzać,
że Wykonawca P, powołując się na zasoby Podmiotu, jest w stanie wykazać spełnianie
warunków udziału w Postępowaniu. Wreszcie ostatnie z wezwań stanowiło realizację
dyspozycji przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, będącą konsekwencją stwierdzenia, że powoływanie
się przez Wykonawcę P na zasoby Podmiotu nie mogło odnieść skutku z uwagi na złożenie
JEDZ dla Podmiotu w języku obcym.
Chybiony był również poparty orzeczeniem w sprawie Esaprojekt wywód
Odwołującego o konieczności zachowania tożsamości wykonawcy. W sprawie zakończonej
wydaniem tego orzeczenia wykonawca
pierwotnie deklarował bowiem samodzielne spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
odwołał się w tym zakresie do zasobów podmiotu trzeciego. Sytuacja taka nie miała miejsca
w przedmiotowej sprawie, w której zamiarem Wykonawcy P od początku było skorzystanie
z
potencjału Podmiotu, a możliwość jego zastąpienia innym podmiotem została, jak wskazano
powyżej, wprost przewidziana w przepisach Pzp.
W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 6 w zw. z § 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 550/20, KIO 597/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 593/20 z dnia 2020-06-22
- Sygn. akt KIO 584/20 z dnia 2020-06-22
- Sygn. akt KIO 580/20 z dnia 2020-06-22
