rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 524/20
KIO 524/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Eduline
Sp. z
o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo
F
unduszy i Polityki Regionalnej przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia konsorcjum Wielkopolska Grupa Prawnicza K., M., S. i Wspólnicy
Sp. k. w Poznaniu i Europejska Grupa Szkoleniowo-Doradcza Sp. z o.o. w
Kuńkowcach
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę Eduline
Sp. z
o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo
F
unduszy i Polityki Regionalnej przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia konsorcjum Wielkopolska Grupa Prawnicza K., M., S. i Wspólnicy
Sp. k. w Poznaniu i Europejska Grupa Szkoleniowo-Doradcza Sp. z o.o. w
Kuńkowcach
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Eduline Sp. z o.o.
w Poznaniu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Eduline Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Eduline Sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz Ministerstwa Funduszy i Polityki
Regionalnej kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 524/20
Zamawiający – Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, ul. Wspólna 2/4, 00-926
Warszawa
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie
maksymalnie 330 analiz wniosków o płatność w zakresie finansowym realizowanych
w
Działaniu 4.1 PO WER oraz maksymalnie 210 analiz pogłębionych wydatków, kontrola
maks. 45 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie Ustawy Pzp
realizowanych w Działaniu 2.19, 4.1 i 4.2 PO WER”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w D
zienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 listopada 2019 r. pod
numerem 2019/S 231-566552,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 12 marca 2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Eduline Sp. z o.o., ul. Głogowska 31/33
60-
702 Poznań (dalej zwany jako „odwołujący”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 91 ust. 1 w zw. z a
rt. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych -
poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w ramach
kryterium
„Analiza studium przypadku” oraz przez przyznanie ofercie Odwołującego
punktacji w sposób odbiegający od zasad określonych SIWZ, tj. przez przyznanie zbyt
małej liczby punktów ofercie Odwołującego, odbiegającej od skali określonej w rozdz.
XIII, pkt 13.4 SIWZ,
2.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych - przez akceptację niewiarygodnych oświadczeń Konsorcjum
w
składzie: Wielkopolska Grupa Prawnicza K., M., S. i Wspólnicy sp. k. oraz
Europejska Grupa Szkoleniowo-
Doradcza spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(dalej zwane: konsor
cjum wgp) co do możliwości zrealizowania przez tego wykonawcę
zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
w uzasadnieniu również „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”), podczas gdy
Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza konieczność odrzucenia oferty
konsorcjum wgp,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum wgp, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoich ogólnikowych
wyjaśnieniach,
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień publicznych
poprzez: błędne wyliczenie przez konsorcjum wgp godzinnego kosztu pracy poprzez
wyliczenie średniej z wynagrodzenia trzech osób - w sytuacji, gdy w realizację
zamówienia musi być zaangażowanych 5 osób,
5.
art. 24 ust. 1 pk
t 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
poprzez: pominięcie przy wyliczeniu godzinnego kosztu pracy wynagrodzenie
kierownika odpowiedzialnego za wynik i ostateczny kształt list sprawdzających, którym
zgodnie z Opisem Przedmiotu Za
mówienia powinien być radca prawny i poprzestanie
na określeniu w wyjaśnieniach, że radcy prawni są wspólnikami spółki będącej liderem
konsorcjum i ich praca nie stanowi kosztu wykonawcy, tylko zysk -
co w sposób
nieprawidłowy zaniża ostateczną wysokość oferty,
6.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
poprzez: brak wykluczenia konsorcjum wgp, który w wyniku co najmniej niedbalstwa
przedstawiło błędną informację dotyczącą ilości czasu niezbędnego na analizę
pogłębioną wniosku (6 godzin) w sytuacji gdy czynności składające się na analizę
pogłębioną wniosku nie są możliwe do wykonania we wskazanym czasie, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym
postępowaniu,
7.
art. 89 ust. 1 pkt 2 usta
wy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -
przez brak odrzucenia oferty konsorcjum wgp, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
odwołania oraz nie podlega poprawieniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert,
w tym wykluczenia konsorcjum Wielkopolskiej Grupy Prawniczej K., M., S. i
Wspólnicy Sp. k.
w Poznaniu i Europejskiej Grupy Szkoleniowo-Doradczej Sp. z
o.o. w Kuńkowcach (dalej
zwanego jako „konsorcjum WGP”), ewentualnie odrzucenia oferty konsorcjum WGP,
unieważnienia czynności oceny oferty odwołującego w ramach kryterium „analiza studium
przypadku”, dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego w tym kryterium i przyznanie
wyższej liczby punktów. Ponadto wniesiono o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Oferta złożona przez
odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert w postępowaniu, natomiast wykonawca,
którego ofertę uznano za najkorzystniejszą podlega wykluczeniu z przetargu z uwagi na
wprowadzenie zamawiającego w błąd odnośnie istotnych elementów oferty oraz jego oferta
zawiera rażąco niską cenę.
Oferta konsorcjum WGP opiewa na cenę mniejszą niż 70% szacowanej kwoty
zamówienia, zatem wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ocenie
odwołującego konsorcjum, w toku składania wyjaśnień, wprowadziło zamawiającego w błąd,
ponieważ wadliwie przyjęło, że pogłębioną analizę wniosku o płatność wykonuje się
w
przeciągu 6 godzin. Zdaniem odwołującego czas ten jest znacząco zaniżony, nawet przy
przyjęciu, że wniosek o płatność obejmuje tylko jedną pozycję, która poddana została
pogłębionej analizie. Czas, jaki potrzebuje oceniający na wykonanie analizy pogłębionej
takiego wniosku obejm
uje co najmniej: przygotowanie dokumentu dołączonego do oferty,
zapoznanie się z dokumentami dotyczącymi szacowania wartości zamówienia (w tym
w
szczególności wysłane zapytanie do potencjalnych wykonawców, otrzymane oferty, lub
oferty zamieszczone na stron
ach internetowych oraz protokół z przeprowadzonego
szacowania), sprawdzenie ofert, sprawdzenie zastosowanych wyliczeń, zapoznanie się
z
zapytaniem zamieszczonym na bazie konkurencyjności, sprawdzenie czy przedmiot
zamówienia zgadza się pod względem merytorycznym z wnioskiem, zapoznanie się
z
ewentualnymi pytaniami od wykonawców i odpowiedziami zamawiającego, zapoznanie się
ze zmianami zastosowanymi w zapytaniu, sprawdzenie ofert otrzymanych od wykonawców
(w
tym w szczególności sprawdzenie czy oferta została podpisana przez upoważnioną osobę,
czy każdy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu, czy nie podlega wykluczeniu,
w przypadku wniesienia wadium -
czy zostało wpłacone do terminu składania ofert,
w
przypadku próbek - czy próbki spełniają postawione wymagania, czy zamawiający
poprawnie przyznał punkty oferentom, sprawdzenie czy oferty wpłynęły do terminu składania
ofert), sprawdzenie ewentualnej korespondencji z wykonawcami (wezwań do wyjaśnień
i
wyjaśnień wykonawców), sprawdzenie protokołu postępowania, sprawdzenie czy został
ogłoszony wynik postępowania, sprawdzenie zawartej umowy i czy umowa jest zgodna
z zapytaniem ofertowym oraz z wnioskiem.
Odwołujący wskazał dalej, że konsorcjum WGP wyliczyło godzinny koszt pracy
poprzez średnią z wynagrodzenia dwóch osób pracowników lidera konsorcjum i osoby
zaangażowanej na podstawie umowy zlecenia, kiedy do realizacji zamówienia musi być
zaangażowanych minimum 5 osób. Do tego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,
funkcję kierownika odpowiedzialnego za wynik i ostateczny kształt list sprawdzających winien
pełnić radca prawny. Konsorcjum WPG nie wzięło tego kosztu pod uwagę, ograniczając się
do wskazania, że radcy prawni są wspólnikami i ich praca nie stanowi kosztu wykonawcy, tylko
zysk -
co zdaniem odwołującego jest błędem - praca wspólników jest również kosztem.
Następnie odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie, w przeciwieństwie do hipotezy dawnego art.
24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.
nie obejmują przesłanki rzeczywistego
wpływu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji,
na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji
uregulowanej w art.
24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające
w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zdaniem odwołującego niewątpliwie
infor
macje podawane na potrzeby ustalenia, czy oferta spełnia parametry opisu przedmiotu
zamówienia należy zaliczyć do tej kategorii (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 25 czerwca 2019 r.,
sygn. akt KIO 1036/19). Błędne wskazanie czasu niezbędnego na
przygot
owanie analizy pogłębionej wniosków, pominięcie wynagrodzenia kierownika projektu,
niewątpliwie wpłynęły na wysokość ceny podawanej przez konsorcjum, prowadząc do jej
rażącego zaniżenia. Ponadto wskazane w wyjaśnieniach parametry oferty miały istotny wpływ
na decyzję zamawiającego, z uwagi na fakt, iż cena była głównym kryterium wyboru oferty.
Prawidłowa analiza oferty konsorcjum WGP oraz złożonych wyjaśnień powinna prowadzić do
wykluczenia konsorcjum z przetargu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Ponadto, skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.
i
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających
przystąpienie po stronie zamawiającego konsorcjum Wielkopolskiej Grupy Prawniczej K., M.,
S.
i Wspólnicy Sp. k., ul. Grudzieniec 64, 60-601 Poznań i Europejskiej Grupy Szkoleniowo-
Doradczej Sp. z o.o., Kuńkowce 93, 37-700 Przemyśl (dalej zwanych jako „przystępujący”).
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publi
cznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną
w
toku postępowania przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że
odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna
z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również,
że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie
z
przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna
złożonych ofert, dokonana przez zamawiającego. Postawione przez
odwołującego zarzuty środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do
weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie w zakresie własnej oferty odwołujący zarzucił
zamawiającemu przyznanie zbyt małej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert
pn. analiza studium przypadku, zaś w zakresie oferty przystępującego zarzucono, iż jest ona
niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.) i zawiera rażąco niską cenę w stosunku
d
o przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.), zatem powinna
zostać odrzucona. Dalej odwołujący zarzucił, że przystępujący winien zostać wykluczony
z
postępowania, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., bowiem wprowadził zamawiającego
w
błąd.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o postanowieni
a ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby całość
zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób niebudzący wątpliwości, że
zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą
w postępowaniu.
W zakresie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art.
91 ust. 1 w zw. z. art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty
odwołującego w ramach kryterium analiza studium przypadku oraz przez przyznanie ofercie
odwołującego punktacji w sposób odbiegający od zasad określonych SIWZ, tj. przez
przyznanie zbyt małej liczby punktów ofercie odwołującego, odbiegającej od skali określonej
w rozdz. XIII, pkt 13.4 SIWZ
– Izba stwierdziła co następuje.
Skład orzekający ustalił, iż w pozacenowym kryterium oceny ofert pn. analiza studium
przypadku odwołujący uzyskał 22 punkty na 33 punkty możliwe do zdobycia, zgodnie
z
brzmieniem opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty
w przetargu
(pkt 13.4 rozdziału 13 SIWZ). Punktacja ta została przyznana w sposób opisany
w karcie oceny oferty odwołującego, znajdującej się w aktach postępowania, która została
odwołującemu udostępniona. Przy czym Izba zauważa, że analiza odwołującego została
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Skład orzekający stwierdził dalej, że sposób oceny oferty
odwołującego w sposób formalny wprost odpowiada sposobowi przyznania punktacji
wskazanemu w
treści SIWZ, zatem trudno podzielić pogląd o nieprawidłowościach w tym
zakresie. Natomiast w
zakresie oceny merytorycznej odwołujący nie zdecydował się na
przybliżenie jakichkolwiek okoliczności, które Izba mogłaby ocenić w ramach rozpoznawanego
zarzutu
. Odwołanie w tym zakresie jest merytorycznie puste, odwołujący nie wskazał żadnego
uzasadnienia dla swojego stanowiska o zaniżonej punktacji.
Jeżeli odwołujący nie zgadza się z liczbą przyznanych mu punktów w kryterium
powinien wskazać za co w jego ocenie zostały punkty zaniżone czy nieprzyznane. Zatem dla
wywiedzenia skutecznego zarzutu, obciążony ciężarem dowodu odwołujący, winien wskazać
konkretnie w
czym upatruje błędu zamawiającego – czego zamawiający nie uwzględnił, co
ocenił merytorycznie nieprawidłowo, co zostało ocenione niezgodnie z SIWZ, czyli wykazać
na czym polega naruszenie w zakresie oceny oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny
ofert. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie
żadne okoliczności – czy to wynikające
z
dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej odmiennej
punktacji oferty odwołującego nie mogły doprowadzić. Odwołujący zakwestionował ocenę
zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do twierdzenia,
że – w oparciu o swoje przekonanie, którego podstawy nie zostały Izbie ujawnione – on
własnej ofercie przyznałby więcej punktów.
W konsekwencji powyższego, wobec braku podjęcia próby wykazania zasadności
twierd
zeń przez odwołującego, Izba uznała tak postawiony zarzut za bezpodstawny i jako
niewykazany zarzut ten został przez Izbę oddalony.
W ocenie
składu orzekającego nie potwierdziły się również zarzuty nr 3, 4 i 5 z petitum
odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., poprzez błędne wyliczenie
przez przystępującego godzinnego kosztu pracy, wyliczenie średniej z wynagrodzenia trzech
osób, w sytuacji, gdy w realizację zamówienia musi być zaangażowanych 5 osób, a także
poprzez pominięcie wynagrodzenie kierownika odpowiedzialnego za wynik i ostateczny kształt
list sprawdzających, którym zgodnie z OPZ powinien być radca prawny i poprzestanie na
określeniu w wyjaśnieniach, że radcy prawni są wspólnikami spółki będącej liderem
konsorcjum i ich praca nie stanowi kosztu wykonawcy, c
o w sposób nieprawidłowy zaniża
ostateczną wysokość oferty.
Skład rozpoznający spór ustalił, iż w wyniku wezwania zamawiającego z dnia
15
stycznia 2020 r., pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. przystępujący złożył wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny wraz z licznymi dowodami.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości
czynności zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień
wraz z przedłożonymi dowodami, w korelacji z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień,
w
kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez odwołującego
okoliczności odwołania, które w jego ocenie powodują, że oferta ta powinna zostać odrzucona.
Wyjaśnieniom tym odwołujący zarzucił wyliczenie kosztu pracy, poprzez uzyskanie
średniej z wynagrodzenia dwóch pracowników lidera konsorcjum WGP i osoby
zaangażowanej na podstawie umowy zlecenia, kiedy do realizacji umowy wymagane jest
minimum
pięć osób (warunki udziału w postępowaniu, pkt 5.2.3.2 rozdziału 5 SIWZ). Izba
stwierdziła, że założenie odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści wyjaśnień
przystępującego, gdzie na str. 2 wskazano, iż „zamówienie będzie realizowane za pomocą
osób współpracujących z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
oraz wspólników. Wspólnikami realizującymi zamówienie są radcy prawni: B.K., M. M., P.S.
(…) osoby współpracujące z wykonawcą, które zostały wyznaczone do realizacji zlecenia to
D.C. i M.K. (…) Ponadto, do realizacji zamówienia zostanie również zaangażowany na
podstawie umowy zlecenia Pan M.G
.”, co spełnia wymóg odpowiedniego potencjału
kadrowego, określonego w dokumentacji postępowania. Izba stwierdziła dalej, że fakt, iż na
str. 2 wyjaśnień wskazano uśredniony koszt godziny pracy D.C., M.K. i M.G. w wysokości
36,40 zł netto, nie powoduje, że koszt pracy przyjęty przez przystępującego zawiera wyłącznie
tą kwotę. Jak wskazał przystępujący wspólnicy otrzymują wynagrodzenie z zysku, który został
ujęty w cenie (w wysokości 422 397,20 zł netto), a który nie stanowi kosztu. W tym zakresie
skład orzekający podzielił trafne stanowisko zamawiającego, który podnosił, że umknęło
uwadze odwołującego, iż wskazani radcowie prawni są wspólnikami spółki komandytowej,
zatem zgodnie z kodeksem spółek handlowych mają prawo do udziału w zyskach, co
potwierdza wyja
śnienia przystępującego. Natomiast praca własna wspólnika nie stanowi
kosztu uzyskania przychodów, co jedynie dodatkowo potwierdza przedłożony przez
przystępującego bilans spółki. Kwota zysku jest znacząco wyższa niż minimalny poziom
wynagrodzenia określony w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, a co mogłoby ex
lege
świadczyć o zaniżeniu ceny. Odwołujący nie podważał wysokości tej kwoty, stwierdzono
jedynie, że wykonawca nie wziął pod uwagę kosztu pracy wspólników, co w ocenie Izby nie
wynika z treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego, chociaż zdanie o koszcie
pracy można byłoby sformułować w sposób czytelniejszy. Zarzut ten mógłby doprowadzić do
ewentualnego dopytania przystępującego o tę okoliczność, gdyby nie wyjaśnienie
zamawiającego, które powoduje, że w ustalonym stanie rzeczy nie byłoby ku temu podstaw.
M
ając na uwadze treść wyjaśnień i wyżej wskazane okoliczności, trudno doszukać się
zasadności stanowiska o braku przedmiotowego kosztu w cenie oferty przystępującego.
Konkludując, dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego
skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę
w
yjaśnienia i dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są
bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego o ogólnych
wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego konkurencję, nie
znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy. P
ostępowanie wyjaśniające zostało
przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że
przystępujący rzetelnie skalkulował cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne
uwarunkowania, które zostały wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego
uczyniono z
adość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p. Zatem zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., został przez Izbę
oddalony.
Dalej skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
z
postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pi
erwszą przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja połączona
z
wyczerpaniem hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest wprowadzenie zamawiającego w błąd,
które polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji
zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie
faktycznym, lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem
należy zaznaczyć, że odwołujący powiązał zarzuty wprowadzenia zamawiającego w błąd
z zarzutami
dotyczącymi wad wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępującego, które nie
znalazły potwierdzenia w materiale procesowym. Wobec braku wykazania podnoszonych
przez odwołującego „nieprawidłowości” obliczenia ceny, nie został także uwzględniony zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., bowiem
uniwersalną obroną, i przez to a priori
eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego poprzez omawianą normę,
jest stwierdzenie, że podane przez przystępującego informacje są prawdziwe, a zatem, że
stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie
potwierdziło się, że przystępujący założył w ofercie niezgodną z SIWZ ilość pracowników, czy
aby nie wliczono w cenę kosztu wynagrodzenia radców prawnych, więc nie mogło dojść do
wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powoduje, że nie doszło do naruszenia prawa
w postaci art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. i zarzuty te, jako niepotwierdzone w ustalonym stanie
rzeczy
zostały przez skład orzekający oddalone.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.,
poprzez brak wykluczenia przystępującego, który w wyniku co najmniej niedbalstwa
przedstawiło błędną informację dotyczącą ilości czasu niezbędnego na analizę pogłębioną
wniosku (6 godzin), w sytuacji,
gdy czynności składające się na analizę pogłębioną wniosku
nie są możliwe do wykonania we wskazanym czasie, tj. zarzutu nr 6 z petitum odwołania Izba
wskazuje jak niżej.
Odwołujący zarzucił zaniżenie czasu, jaki przystępujący przyjął do analizy wniosku
o
płatność. W ocenie odwołującego zakładane 6 godzin pracy nad jedną pogłębioną analizą
wniosku o płatność jest niewystarczające. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący przytoczył
czynności, które składają się na taką analizę, tym niemniej nie wskazano jaki wymiar czasu
byłby w ocenie odwołującego prawidłowy, ani nie podano żadnych argumentów
przemawiających za zasadnością tezy wykonawcy odwołującego. Sprowadzenie zarzutu do
samego wyliczenia
czynności składających się na analizę wniosku nie spowoduje, że Izba
będzie mogła poddać weryfikacji przyjęte przez odwołującego założenie o zaniżeniu czasu
przez przystępującego. Innymi słowy, wypisanie czynności, bez chociażby przybliżenia, ile
one, w ocenie strony,
zajmują czasu i bez podania chociażby ogólnych podstaw przyjętych
założeń, powoduje istotny brak odwołania. Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko na
posiedzeniu, składając zestawienia własne z wyliczeniem poszczególnych czynności, które
należy wykonać i z uwzględnieniem wymiaru czasu, jakiego jego zdaniem one wymagają, co
znacząco wykracza poza treść odwołania. Skład orzekający wskazuje, że twierdzenia te
powinny znaleźć się w treści odwołania wraz ze stosownymi wnioskami dowodowymi. Zgodnie
bowiem z art. 1
80 ust. 3 p.z.p. odwołanie powinno wskazywać okoliczności faktyczne
uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Dowodzenie w procesie przed Izbą należy
utożsamiać z czynnościami strony, zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór
o
prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej
treści odwołania. Odwołujący nie wskazał także na żadne okoliczności, które powodowałyby
brak możliwości podania wszystkich okoliczności faktycznych w terminie zawitym na
wniesienie
środka zaskarżenia.
Dalej Izba
stwierdziła, że wymiaru czasu na analizę wniosków nie uregulowano w treści
dokumentacji postępowania, zamawiający pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcom,
którzy jako profesjonalni uczestnicy ryku zamówień publicznych poczynili własne założenia.
Przystępujący w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny szczegółowo argumentował, iż
przyjęta ilość godzin na analizę wniosku wynika z jego doświadczenia, w tym wykonywania
kontroli na rzecz administracji rządowej od 2016 r., z wyszczególnieniem ministerstw i ilości
kontroli
, które przeprowadzono (vide str. 1 wyjaśnień z 20.01.2020 r.), co potwierdzono
załączonym protokołami odbioru. Natomiast odwołujący nie poparł swojego twierdzenia
żadnymi przekonującymi dowodami, ani też nie zwrócił się do zamawiającego, na etapie przed
z
łożeniem ofert, o uregulowanie tej kwestii w dokumentacji postępowania. Wykonawca
kwestionujący prawidłowość czynności zamawiającego – w postaci oceny, jako prawidłowych
i
wystarczających, wyjaśnień przystępującego – nie może ograniczyć się do polemiki
z r
ezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu
zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania zamawiającego
w
zestawieniu z modelem prawidłowego postępowania, odtworzonym na podstawie
dokumenta
cji postępowania i przepisów prawa. Odwołujący czynności zamawiającego nic
w
zasadzie nie zarzucał, oprócz stanowiska, że on wyjaśnienia konkurencji oceniłby inaczej.
W szczególności, że przedmiotem zamówienia są usługi intelektualne, zatem czas jaki będzie
niezbędny na ich wykonanie w głównej mierze zależy od zdolności zawodowych wykonawcy,
czyli jego know-how i posiadanej kadry,
która będzie wnioski oceniać. Wyjaśnienia
przystępującego są wiarygodne i spójne, zaś z doświadczenia życiowego wynika, że
przed
siębiorca, który wielokrotnie wykonywał czynności składające się na przedmiot umowy,
a także posiada zespół specjalizujący się w danych czynnościach – po pierwsze, jest w stanie
oszacować jaki wymiar czasu będzie niezbędny na ich wykonanie, a po wtóre będzie
wykonywał je w krótszym czasie, niż wykonawca, który takiego zaplecza nie posiada.
Natomiast odwołujący oparł zarzut na własnych doświadczeniu i potencjale, co powoduje, że
trudno przyjąć, aby miało to świadczyć o wadliwej ofercie innego wykonawcy.
W ko
nsekwencji powyższego skład orzekający uznał tak postawiony zarzut za
bezzasadny, w szczególności, iż przystępujący w sposób przekonujący i wiarygodny uzasadnił
przyjęte przez siebie 6 godzin na pogłębioną analizę wniosku, zaś odwołujący nie udowodnił
okoliczności przeciwnej.
W zakresie zarzut
ów nr 2 i nr 7 z petitum odwołania, dotyczących naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez brak odrzucenia oferty przystępującego,
kiedy nie odpowiada ona treści SIWZ, skład orzekający zauważa, iż zastosowanie dyspozycji
wskazanej normy, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, znajduje szerokie omówienie w doktrynie oraz w orzecznictwie
Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Krótko podsumowując zawarte tam
interpretacje przedmiotowego przepisu
należy przypomnieć, że odrzucenie oferty wykonawcy
nastąpi w przypadku stwierdzenia materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania
zawartego w
ofercie, z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie
z postanowieniami
dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia
hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego
zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca.
Zastosowanie sankcji odrzucenia oferty na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wymaga
jednoznacznego wykazania na czym zarzucana niezgodność oferty polega – poprzez
klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi
fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący takiej wady oferty przystępującego nie wykazał, w uzasadnieniu zarzutów
odwołania podnoszono nieprawidłowość przyjętego wymiaru czasu analizy wniosku (czego
zamawiający w SIWZ nie uszczegółowił, zatem w tym zakresie a priori do niezgodności
z
treścią SIWZ nie mogło dojść) oraz podnoszono nieprawidłową „akceptację niewiarygodnych
oświadczeń konsorcjum WGP, co do możliwości zrealizowania przez tego wykonawcę
zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, bez
przybliżenia i udowodnienia, na czym te rzekomo wadliwe oświadczenia polegają. Natomiast
inne, podnoszone w uzasadnieniu nieprawidłowości się nie potwierdziły i nie zostały wykazane
(o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia orzeczenia, w zakresie poszczególnych
zarzutów odwołania). Rekapitulując, z powodu braku udowodnienia jakiejkolwiek wady oferty
przystępującego w korelacji z treścią dokumentacji postępowania, zarzuty zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako
nieposiadające uzasadnionych podstaw zostały przez Izbę oddalone.
Ponadto, skład orzekający wskazuje, że nie mógł zostać również uwzględniony zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem powiązany z pozostałymi,
oddalony przez Izbę zarzutami, zarzut ten został niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy.
Nie wykazano, żeby wybór oferty najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy aby doszło do
naruszenia naczelnych zasad p.z.p.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1
w zw. § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zasądzonymi na podstawie złożonej
faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Eduline Sp. z o.o.
w Poznaniu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Eduline Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Eduline Sp. z o.o. w Poznaniu na rzecz Ministerstwa Funduszy i Polityki
Regionalnej kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 524/20
Zamawiający – Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, ul. Wspólna 2/4, 00-926
Warszawa
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie
maksymalnie 330 analiz wniosków o płatność w zakresie finansowym realizowanych
w
Działaniu 4.1 PO WER oraz maksymalnie 210 analiz pogłębionych wydatków, kontrola
maks. 45 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie Ustawy Pzp
realizowanych w Działaniu 2.19, 4.1 i 4.2 PO WER”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w D
zienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 listopada 2019 r. pod
numerem 2019/S 231-566552,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone
przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 12 marca 2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Eduline Sp. z o.o., ul. Głogowska 31/33
60-
702 Poznań (dalej zwany jako „odwołujący”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 91 ust. 1 w zw. z a
rt. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych -
poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w ramach
kryterium
„Analiza studium przypadku” oraz przez przyznanie ofercie Odwołującego
punktacji w sposób odbiegający od zasad określonych SIWZ, tj. przez przyznanie zbyt
małej liczby punktów ofercie Odwołującego, odbiegającej od skali określonej w rozdz.
XIII, pkt 13.4 SIWZ,
2.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych - przez akceptację niewiarygodnych oświadczeń Konsorcjum
w
składzie: Wielkopolska Grupa Prawnicza K., M., S. i Wspólnicy sp. k. oraz
Europejska Grupa Szkoleniowo-
Doradcza spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(dalej zwane: konsor
cjum wgp) co do możliwości zrealizowania przez tego wykonawcę
zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
w uzasadnieniu również „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”), podczas gdy
Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza konieczność odrzucenia oferty
konsorcjum wgp,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum wgp, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoich ogólnikowych
wyjaśnieniach,
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień publicznych
poprzez: błędne wyliczenie przez konsorcjum wgp godzinnego kosztu pracy poprzez
wyliczenie średniej z wynagrodzenia trzech osób - w sytuacji, gdy w realizację
zamówienia musi być zaangażowanych 5 osób,
5.
art. 24 ust. 1 pk
t 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
poprzez: pominięcie przy wyliczeniu godzinnego kosztu pracy wynagrodzenie
kierownika odpowiedzialnego za wynik i ostateczny kształt list sprawdzających, którym
zgodnie z Opisem Przedmiotu Za
mówienia powinien być radca prawny i poprzestanie
na określeniu w wyjaśnieniach, że radcy prawni są wspólnikami spółki będącej liderem
konsorcjum i ich praca nie stanowi kosztu wykonawcy, tylko zysk -
co w sposób
nieprawidłowy zaniża ostateczną wysokość oferty,
6.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
poprzez: brak wykluczenia konsorcjum wgp, który w wyniku co najmniej niedbalstwa
przedstawiło błędną informację dotyczącą ilości czasu niezbędnego na analizę
pogłębioną wniosku (6 godzin) w sytuacji gdy czynności składające się na analizę
pogłębioną wniosku nie są możliwe do wykonania we wskazanym czasie, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym
postępowaniu,
7.
art. 89 ust. 1 pkt 2 usta
wy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -
przez brak odrzucenia oferty konsorcjum wgp, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
odwołania oraz nie podlega poprawieniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert,
w tym wykluczenia konsorcjum Wielkopolskiej Grupy Prawniczej K., M., S. i
Wspólnicy Sp. k.
w Poznaniu i Europejskiej Grupy Szkoleniowo-Doradczej Sp. z
o.o. w Kuńkowcach (dalej
zwanego jako „konsorcjum WGP”), ewentualnie odrzucenia oferty konsorcjum WGP,
unieważnienia czynności oceny oferty odwołującego w ramach kryterium „analiza studium
przypadku”, dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego w tym kryterium i przyznanie
wyższej liczby punktów. Ponadto wniesiono o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Oferta złożona przez
odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert w postępowaniu, natomiast wykonawca,
którego ofertę uznano za najkorzystniejszą podlega wykluczeniu z przetargu z uwagi na
wprowadzenie zamawiającego w błąd odnośnie istotnych elementów oferty oraz jego oferta
zawiera rażąco niską cenę.
Oferta konsorcjum WGP opiewa na cenę mniejszą niż 70% szacowanej kwoty
zamówienia, zatem wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ocenie
odwołującego konsorcjum, w toku składania wyjaśnień, wprowadziło zamawiającego w błąd,
ponieważ wadliwie przyjęło, że pogłębioną analizę wniosku o płatność wykonuje się
w
przeciągu 6 godzin. Zdaniem odwołującego czas ten jest znacząco zaniżony, nawet przy
przyjęciu, że wniosek o płatność obejmuje tylko jedną pozycję, która poddana została
pogłębionej analizie. Czas, jaki potrzebuje oceniający na wykonanie analizy pogłębionej
takiego wniosku obejm
uje co najmniej: przygotowanie dokumentu dołączonego do oferty,
zapoznanie się z dokumentami dotyczącymi szacowania wartości zamówienia (w tym
w
szczególności wysłane zapytanie do potencjalnych wykonawców, otrzymane oferty, lub
oferty zamieszczone na stron
ach internetowych oraz protokół z przeprowadzonego
szacowania), sprawdzenie ofert, sprawdzenie zastosowanych wyliczeń, zapoznanie się
z
zapytaniem zamieszczonym na bazie konkurencyjności, sprawdzenie czy przedmiot
zamówienia zgadza się pod względem merytorycznym z wnioskiem, zapoznanie się
z
ewentualnymi pytaniami od wykonawców i odpowiedziami zamawiającego, zapoznanie się
ze zmianami zastosowanymi w zapytaniu, sprawdzenie ofert otrzymanych od wykonawców
(w
tym w szczególności sprawdzenie czy oferta została podpisana przez upoważnioną osobę,
czy każdy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu, czy nie podlega wykluczeniu,
w przypadku wniesienia wadium -
czy zostało wpłacone do terminu składania ofert,
w
przypadku próbek - czy próbki spełniają postawione wymagania, czy zamawiający
poprawnie przyznał punkty oferentom, sprawdzenie czy oferty wpłynęły do terminu składania
ofert), sprawdzenie ewentualnej korespondencji z wykonawcami (wezwań do wyjaśnień
i
wyjaśnień wykonawców), sprawdzenie protokołu postępowania, sprawdzenie czy został
ogłoszony wynik postępowania, sprawdzenie zawartej umowy i czy umowa jest zgodna
z zapytaniem ofertowym oraz z wnioskiem.
Odwołujący wskazał dalej, że konsorcjum WGP wyliczyło godzinny koszt pracy
poprzez średnią z wynagrodzenia dwóch osób pracowników lidera konsorcjum i osoby
zaangażowanej na podstawie umowy zlecenia, kiedy do realizacji zamówienia musi być
zaangażowanych minimum 5 osób. Do tego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,
funkcję kierownika odpowiedzialnego za wynik i ostateczny kształt list sprawdzających winien
pełnić radca prawny. Konsorcjum WPG nie wzięło tego kosztu pod uwagę, ograniczając się
do wskazania, że radcy prawni są wspólnikami i ich praca nie stanowi kosztu wykonawcy, tylko
zysk -
co zdaniem odwołującego jest błędem - praca wspólników jest również kosztem.
Następnie odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie, w przeciwieństwie do hipotezy dawnego art.
24 ust. 2 pkt 4 p.z.p., art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.
nie obejmują przesłanki rzeczywistego
wpływu złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych, czyli wprowadzających w błąd informacji,
na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego. W przypadku sytuacji
uregulowanej w art.
24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające
w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zdaniem odwołującego niewątpliwie
infor
macje podawane na potrzeby ustalenia, czy oferta spełnia parametry opisu przedmiotu
zamówienia należy zaliczyć do tej kategorii (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 25 czerwca 2019 r.,
sygn. akt KIO 1036/19). Błędne wskazanie czasu niezbędnego na
przygot
owanie analizy pogłębionej wniosków, pominięcie wynagrodzenia kierownika projektu,
niewątpliwie wpłynęły na wysokość ceny podawanej przez konsorcjum, prowadząc do jej
rażącego zaniżenia. Ponadto wskazane w wyjaśnieniach parametry oferty miały istotny wpływ
na decyzję zamawiającego, z uwagi na fakt, iż cena była głównym kryterium wyboru oferty.
Prawidłowa analiza oferty konsorcjum WGP oraz złożonych wyjaśnień powinna prowadzić do
wykluczenia konsorcjum z przetargu.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Ponadto, skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.
i
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających
przystąpienie po stronie zamawiającego konsorcjum Wielkopolskiej Grupy Prawniczej K., M.,
S.
i Wspólnicy Sp. k., ul. Grudzieniec 64, 60-601 Poznań i Europejskiej Grupy Szkoleniowo-
Doradczej Sp. z o.o., Kuńkowce 93, 37-700 Przemyśl (dalej zwanych jako „przystępujący”).
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publi
cznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną
w
toku postępowania przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że
odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna
z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również,
że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie
z
przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna
złożonych ofert, dokonana przez zamawiającego. Postawione przez
odwołującego zarzuty środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do
weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie w zakresie własnej oferty odwołujący zarzucił
zamawiającemu przyznanie zbyt małej liczby punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert
pn. analiza studium przypadku, zaś w zakresie oferty przystępującego zarzucono, iż jest ona
niezgodna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.) i zawiera rażąco niską cenę w stosunku
d
o przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.), zatem powinna
zostać odrzucona. Dalej odwołujący zarzucił, że przystępujący winien zostać wykluczony
z
postępowania, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., bowiem wprowadził zamawiającego
w
błąd.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o postanowieni
a ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby całość
zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób niebudzący wątpliwości, że
zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą
w postępowaniu.
W zakresie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art.
91 ust. 1 w zw. z. art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty
odwołującego w ramach kryterium analiza studium przypadku oraz przez przyznanie ofercie
odwołującego punktacji w sposób odbiegający od zasad określonych SIWZ, tj. przez
przyznanie zbyt małej liczby punktów ofercie odwołującego, odbiegającej od skali określonej
w rozdz. XIII, pkt 13.4 SIWZ
– Izba stwierdziła co następuje.
Skład orzekający ustalił, iż w pozacenowym kryterium oceny ofert pn. analiza studium
przypadku odwołujący uzyskał 22 punkty na 33 punkty możliwe do zdobycia, zgodnie
z
brzmieniem opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty
w przetargu
(pkt 13.4 rozdziału 13 SIWZ). Punktacja ta została przyznana w sposób opisany
w karcie oceny oferty odwołującego, znajdującej się w aktach postępowania, która została
odwołującemu udostępniona. Przy czym Izba zauważa, że analiza odwołującego została
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Skład orzekający stwierdził dalej, że sposób oceny oferty
odwołującego w sposób formalny wprost odpowiada sposobowi przyznania punktacji
wskazanemu w
treści SIWZ, zatem trudno podzielić pogląd o nieprawidłowościach w tym
zakresie. Natomiast w
zakresie oceny merytorycznej odwołujący nie zdecydował się na
przybliżenie jakichkolwiek okoliczności, które Izba mogłaby ocenić w ramach rozpoznawanego
zarzutu
. Odwołanie w tym zakresie jest merytorycznie puste, odwołujący nie wskazał żadnego
uzasadnienia dla swojego stanowiska o zaniżonej punktacji.
Jeżeli odwołujący nie zgadza się z liczbą przyznanych mu punktów w kryterium
powinien wskazać za co w jego ocenie zostały punkty zaniżone czy nieprzyznane. Zatem dla
wywiedzenia skutecznego zarzutu, obciążony ciężarem dowodu odwołujący, winien wskazać
konkretnie w
czym upatruje błędu zamawiającego – czego zamawiający nie uwzględnił, co
ocenił merytorycznie nieprawidłowo, co zostało ocenione niezgodnie z SIWZ, czyli wykazać
na czym polega naruszenie w zakresie oceny oferty w ramach pozacenowego kryterium oceny
ofert. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie
żadne okoliczności – czy to wynikające
z
dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej odmiennej
punktacji oferty odwołującego nie mogły doprowadzić. Odwołujący zakwestionował ocenę
zamawiającego i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał, ograniczając się do twierdzenia,
że – w oparciu o swoje przekonanie, którego podstawy nie zostały Izbie ujawnione – on
własnej ofercie przyznałby więcej punktów.
W konsekwencji powyższego, wobec braku podjęcia próby wykazania zasadności
twierd
zeń przez odwołującego, Izba uznała tak postawiony zarzut za bezpodstawny i jako
niewykazany zarzut ten został przez Izbę oddalony.
W ocenie
składu orzekającego nie potwierdziły się również zarzuty nr 3, 4 i 5 z petitum
odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., poprzez błędne wyliczenie
przez przystępującego godzinnego kosztu pracy, wyliczenie średniej z wynagrodzenia trzech
osób, w sytuacji, gdy w realizację zamówienia musi być zaangażowanych 5 osób, a także
poprzez pominięcie wynagrodzenie kierownika odpowiedzialnego za wynik i ostateczny kształt
list sprawdzających, którym zgodnie z OPZ powinien być radca prawny i poprzestanie na
określeniu w wyjaśnieniach, że radcy prawni są wspólnikami spółki będącej liderem
konsorcjum i ich praca nie stanowi kosztu wykonawcy, c
o w sposób nieprawidłowy zaniża
ostateczną wysokość oferty.
Skład rozpoznający spór ustalił, iż w wyniku wezwania zamawiającego z dnia
15
stycznia 2020 r., pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. przystępujący złożył wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny wraz z licznymi dowodami.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości
czynności zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień
wraz z przedłożonymi dowodami, w korelacji z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień,
w
kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez odwołującego
okoliczności odwołania, które w jego ocenie powodują, że oferta ta powinna zostać odrzucona.
Wyjaśnieniom tym odwołujący zarzucił wyliczenie kosztu pracy, poprzez uzyskanie
średniej z wynagrodzenia dwóch pracowników lidera konsorcjum WGP i osoby
zaangażowanej na podstawie umowy zlecenia, kiedy do realizacji umowy wymagane jest
minimum
pięć osób (warunki udziału w postępowaniu, pkt 5.2.3.2 rozdziału 5 SIWZ). Izba
stwierdziła, że założenie odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści wyjaśnień
przystępującego, gdzie na str. 2 wskazano, iż „zamówienie będzie realizowane za pomocą
osób współpracujących z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
oraz wspólników. Wspólnikami realizującymi zamówienie są radcy prawni: B.K., M. M., P.S.
(…) osoby współpracujące z wykonawcą, które zostały wyznaczone do realizacji zlecenia to
D.C. i M.K. (…) Ponadto, do realizacji zamówienia zostanie również zaangażowany na
podstawie umowy zlecenia Pan M.G
.”, co spełnia wymóg odpowiedniego potencjału
kadrowego, określonego w dokumentacji postępowania. Izba stwierdziła dalej, że fakt, iż na
str. 2 wyjaśnień wskazano uśredniony koszt godziny pracy D.C., M.K. i M.G. w wysokości
36,40 zł netto, nie powoduje, że koszt pracy przyjęty przez przystępującego zawiera wyłącznie
tą kwotę. Jak wskazał przystępujący wspólnicy otrzymują wynagrodzenie z zysku, który został
ujęty w cenie (w wysokości 422 397,20 zł netto), a który nie stanowi kosztu. W tym zakresie
skład orzekający podzielił trafne stanowisko zamawiającego, który podnosił, że umknęło
uwadze odwołującego, iż wskazani radcowie prawni są wspólnikami spółki komandytowej,
zatem zgodnie z kodeksem spółek handlowych mają prawo do udziału w zyskach, co
potwierdza wyja
śnienia przystępującego. Natomiast praca własna wspólnika nie stanowi
kosztu uzyskania przychodów, co jedynie dodatkowo potwierdza przedłożony przez
przystępującego bilans spółki. Kwota zysku jest znacząco wyższa niż minimalny poziom
wynagrodzenia określony w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, a co mogłoby ex
lege
świadczyć o zaniżeniu ceny. Odwołujący nie podważał wysokości tej kwoty, stwierdzono
jedynie, że wykonawca nie wziął pod uwagę kosztu pracy wspólników, co w ocenie Izby nie
wynika z treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego, chociaż zdanie o koszcie
pracy można byłoby sformułować w sposób czytelniejszy. Zarzut ten mógłby doprowadzić do
ewentualnego dopytania przystępującego o tę okoliczność, gdyby nie wyjaśnienie
zamawiającego, które powoduje, że w ustalonym stanie rzeczy nie byłoby ku temu podstaw.
M
ając na uwadze treść wyjaśnień i wyżej wskazane okoliczności, trudno doszukać się
zasadności stanowiska o braku przedmiotowego kosztu w cenie oferty przystępującego.
Konkludując, dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego
skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę
w
yjaśnienia i dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są
bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego o ogólnych
wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego konkurencję, nie
znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy. P
ostępowanie wyjaśniające zostało
przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że
przystępujący rzetelnie skalkulował cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne
uwarunkowania, które zostały wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego
uczyniono z
adość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p. Zatem zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., został przez Izbę
oddalony.
Dalej skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
z
postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pi
erwszą przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja połączona
z
wyczerpaniem hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest wprowadzenie zamawiającego w błąd,
które polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia
sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji
zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie
faktycznym, lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem
należy zaznaczyć, że odwołujący powiązał zarzuty wprowadzenia zamawiającego w błąd
z zarzutami
dotyczącymi wad wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępującego, które nie
znalazły potwierdzenia w materiale procesowym. Wobec braku wykazania podnoszonych
przez odwołującego „nieprawidłowości” obliczenia ceny, nie został także uwzględniony zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., bowiem
uniwersalną obroną, i przez to a priori
eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego poprzez omawianą normę,
jest stwierdzenie, że podane przez przystępującego informacje są prawdziwe, a zatem, że
stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie
potwierdziło się, że przystępujący założył w ofercie niezgodną z SIWZ ilość pracowników, czy
aby nie wliczono w cenę kosztu wynagrodzenia radców prawnych, więc nie mogło dojść do
wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powoduje, że nie doszło do naruszenia prawa
w postaci art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. i zarzuty te, jako niepotwierdzone w ustalonym stanie
rzeczy
zostały przez skład orzekający oddalone.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.,
poprzez brak wykluczenia przystępującego, który w wyniku co najmniej niedbalstwa
przedstawiło błędną informację dotyczącą ilości czasu niezbędnego na analizę pogłębioną
wniosku (6 godzin), w sytuacji,
gdy czynności składające się na analizę pogłębioną wniosku
nie są możliwe do wykonania we wskazanym czasie, tj. zarzutu nr 6 z petitum odwołania Izba
wskazuje jak niżej.
Odwołujący zarzucił zaniżenie czasu, jaki przystępujący przyjął do analizy wniosku
o
płatność. W ocenie odwołującego zakładane 6 godzin pracy nad jedną pogłębioną analizą
wniosku o płatność jest niewystarczające. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący przytoczył
czynności, które składają się na taką analizę, tym niemniej nie wskazano jaki wymiar czasu
byłby w ocenie odwołującego prawidłowy, ani nie podano żadnych argumentów
przemawiających za zasadnością tezy wykonawcy odwołującego. Sprowadzenie zarzutu do
samego wyliczenia
czynności składających się na analizę wniosku nie spowoduje, że Izba
będzie mogła poddać weryfikacji przyjęte przez odwołującego założenie o zaniżeniu czasu
przez przystępującego. Innymi słowy, wypisanie czynności, bez chociażby przybliżenia, ile
one, w ocenie strony,
zajmują czasu i bez podania chociażby ogólnych podstaw przyjętych
założeń, powoduje istotny brak odwołania. Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko na
posiedzeniu, składając zestawienia własne z wyliczeniem poszczególnych czynności, które
należy wykonać i z uwzględnieniem wymiaru czasu, jakiego jego zdaniem one wymagają, co
znacząco wykracza poza treść odwołania. Skład orzekający wskazuje, że twierdzenia te
powinny znaleźć się w treści odwołania wraz ze stosownymi wnioskami dowodowymi. Zgodnie
bowiem z art. 1
80 ust. 3 p.z.p. odwołanie powinno wskazywać okoliczności faktyczne
uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Dowodzenie w procesie przed Izbą należy
utożsamiać z czynnościami strony, zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór
o
prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej
treści odwołania. Odwołujący nie wskazał także na żadne okoliczności, które powodowałyby
brak możliwości podania wszystkich okoliczności faktycznych w terminie zawitym na
wniesienie
środka zaskarżenia.
Dalej Izba
stwierdziła, że wymiaru czasu na analizę wniosków nie uregulowano w treści
dokumentacji postępowania, zamawiający pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcom,
którzy jako profesjonalni uczestnicy ryku zamówień publicznych poczynili własne założenia.
Przystępujący w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny szczegółowo argumentował, iż
przyjęta ilość godzin na analizę wniosku wynika z jego doświadczenia, w tym wykonywania
kontroli na rzecz administracji rządowej od 2016 r., z wyszczególnieniem ministerstw i ilości
kontroli
, które przeprowadzono (vide str. 1 wyjaśnień z 20.01.2020 r.), co potwierdzono
załączonym protokołami odbioru. Natomiast odwołujący nie poparł swojego twierdzenia
żadnymi przekonującymi dowodami, ani też nie zwrócił się do zamawiającego, na etapie przed
z
łożeniem ofert, o uregulowanie tej kwestii w dokumentacji postępowania. Wykonawca
kwestionujący prawidłowość czynności zamawiającego – w postaci oceny, jako prawidłowych
i
wystarczających, wyjaśnień przystępującego – nie może ograniczyć się do polemiki
z r
ezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w postępowaniu
zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania zamawiającego
w
zestawieniu z modelem prawidłowego postępowania, odtworzonym na podstawie
dokumenta
cji postępowania i przepisów prawa. Odwołujący czynności zamawiającego nic
w
zasadzie nie zarzucał, oprócz stanowiska, że on wyjaśnienia konkurencji oceniłby inaczej.
W szczególności, że przedmiotem zamówienia są usługi intelektualne, zatem czas jaki będzie
niezbędny na ich wykonanie w głównej mierze zależy od zdolności zawodowych wykonawcy,
czyli jego know-how i posiadanej kadry,
która będzie wnioski oceniać. Wyjaśnienia
przystępującego są wiarygodne i spójne, zaś z doświadczenia życiowego wynika, że
przed
siębiorca, który wielokrotnie wykonywał czynności składające się na przedmiot umowy,
a także posiada zespół specjalizujący się w danych czynnościach – po pierwsze, jest w stanie
oszacować jaki wymiar czasu będzie niezbędny na ich wykonanie, a po wtóre będzie
wykonywał je w krótszym czasie, niż wykonawca, który takiego zaplecza nie posiada.
Natomiast odwołujący oparł zarzut na własnych doświadczeniu i potencjale, co powoduje, że
trudno przyjąć, aby miało to świadczyć o wadliwej ofercie innego wykonawcy.
W ko
nsekwencji powyższego skład orzekający uznał tak postawiony zarzut za
bezzasadny, w szczególności, iż przystępujący w sposób przekonujący i wiarygodny uzasadnił
przyjęte przez siebie 6 godzin na pogłębioną analizę wniosku, zaś odwołujący nie udowodnił
okoliczności przeciwnej.
W zakresie zarzut
ów nr 2 i nr 7 z petitum odwołania, dotyczących naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez brak odrzucenia oferty przystępującego,
kiedy nie odpowiada ona treści SIWZ, skład orzekający zauważa, iż zastosowanie dyspozycji
wskazanej normy, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, znajduje szerokie omówienie w doktrynie oraz w orzecznictwie
Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Krótko podsumowując zawarte tam
interpretacje przedmiotowego przepisu
należy przypomnieć, że odrzucenie oferty wykonawcy
nastąpi w przypadku stwierdzenia materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania
zawartego w
ofercie, z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie
z postanowieniami
dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia
hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego
zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca.
Zastosowanie sankcji odrzucenia oferty na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wymaga
jednoznacznego wykazania na czym zarzucana niezgodność oferty polega – poprzez
klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi
fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący takiej wady oferty przystępującego nie wykazał, w uzasadnieniu zarzutów
odwołania podnoszono nieprawidłowość przyjętego wymiaru czasu analizy wniosku (czego
zamawiający w SIWZ nie uszczegółowił, zatem w tym zakresie a priori do niezgodności
z
treścią SIWZ nie mogło dojść) oraz podnoszono nieprawidłową „akceptację niewiarygodnych
oświadczeń konsorcjum WGP, co do możliwości zrealizowania przez tego wykonawcę
zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, bez
przybliżenia i udowodnienia, na czym te rzekomo wadliwe oświadczenia polegają. Natomiast
inne, podnoszone w uzasadnieniu nieprawidłowości się nie potwierdziły i nie zostały wykazane
(o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia orzeczenia, w zakresie poszczególnych
zarzutów odwołania). Rekapitulując, z powodu braku udowodnienia jakiejkolwiek wady oferty
przystępującego w korelacji z treścią dokumentacji postępowania, zarzuty zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako
nieposiadające uzasadnionych podstaw zostały przez Izbę oddalone.
Ponadto, skład orzekający wskazuje, że nie mógł zostać również uwzględniony zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem powiązany z pozostałymi,
oddalony przez Izbę zarzutami, zarzut ten został niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy.
Nie wykazano, żeby wybór oferty najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy aby doszło do
naruszenia naczelnych zasad p.z.p.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1
w zw. § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zasądzonymi na podstawie złożonej
faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 514/20 z dnia 2020-06-15
- Sygn. akt KIO 511/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 489/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 463/20 z dnia 2020-06-08
