eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 550/20, KIO 597/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-23
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 550/20
KIO 597/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2020 r. w Warszaw
ie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 16 marca
2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Łasku - sygn. akt KIO 550/20;
B. w dniu 19 marca
2020 r. przez wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach - sygn. akt KIO 597/20;

w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki”
z siedzibą w Łodzi

przy udziale:
wykonawcy PAGMA-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 550/20 oraz KIO 597/20;


orzeka:
I. w sprawie o sygnaturze akt: KIO 550/20:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego VIK-BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku i:

2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku na rzecz wykonawcy wnoszącego
sprzeciw PAGMA-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez
przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

II. w sprawie o sygn. akt: KIO 597/20:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Climamedic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach i:

2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego

Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach na rzecz wykonawcy wnoszącego
sprzeciw PAGMA-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez
przystępującego z tytułu, wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
zasądza od odwołującego

Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach na rzecz zamawiającego Instytut
„Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu,
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: ……………………………….………



Sygn. akt: KIO 550/20
Sygn. akt: KIO 597/20

Uzasadnienie


Zamawiający – Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, przedmiotem
którego są Roboty budowlane mające na celu przebudowę pomieszczeń bloku
porodowego w budynku szpitalnym „A" w systemie „zaprojektuj i wybuduj" w związku
z realizacją projektu pn. „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa, Perinatologii
i Ginekologii
— Bloku Porodowego w Instytucie „Centrum Zdrowia Matki Polki"
w Łodzi”
nr postępowania ZP/113/2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 4 października 2019 roku pod nr 2019/S 192-465450. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ww. ustawy.

Sygnatura akt: KIO 550/20

W dniu 16 marca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
VIK-BUD Sp. z o.o. Sp. K. oraz VIK-BUD Sp. z o
.o. (dalej jako Odwołujący VIK- BUD) wobec
następujących czynności Zamawiającego w postępowaniu dokonanych z naruszeniem
przepisów prawa zamówień publicznych:
1.
Zamawiający bezpodstawnie uznał, że wykonawca PAGMA-BUD spełnia warunki
udziału w postępowaniu;
2.
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wykluczenia wykonawcy PAGMA-BUD
z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
3.
Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy PAGMA-BUD jako
najkorzystniejszej.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący VIK-BUD zarzucił
naruszenie dyspozycji art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4,
art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 91 ust. 1, w sposób mający istotny wpływ na wynik
postępowania.

Wobec powyższego Odwołujący VIK- BUD wniósł o wydanie wyroku nakazującego
Zamawiającemu:
 dokonanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
 dokonanie wykluczenia wykonawcy PAGMA-BUD z postępowania o udzielenie
zamówienia;
 dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty PAGMA-BUD.

Odwołujący VIK-BUD wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku.
B
ezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu możliwość ubiegania
się o zamówienie. Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryterium oceny ofert zajęła
drugą lokatę. Gdyby Zamawiający dokonał czynności względem wykonawcy PAGMA-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, to oferta Odwołującego
zostałaby ostatecznie sklasyfikowana na pierwszym miejscu i Odwołujący mógłby uzyskać
przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania
i z
łożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego
na prowadzenie działalności z zyskiem.

Odwołujący jest zatem uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Ustawy.

W uzasadnieniu, Odwołujący VIK-BUD wskazał, że istotnym dla sprawy i dla oceny
zarzutów niniejszego odwołania jest fakt, że niniejsze odwołanie wnoszone jest po wydaniu
w ramach przedmiotowego postępowania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze
akt KIO 123/20, KIO 127/20, KIO 141/20 z dnia 7 lutego 2020 r. Za
rzuty odwołania dotyczą
niewłaściwej oceny przez Zamawiającego dokumentów uzupełnionych przez PAGMA-BUD
na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lutego 2020 r., dokonane w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy. Wezwanie to było następstwem wyżej wskazanego wyroku KIO.
dowód:

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt KIO 123/20, KIO 127/20, KIO 141/20
z dnia 7 lutego 2020 r.


Kwestia niewykazania przez PAGMA-B
UD spełnienia warunku udziału w postępowaniu
-
zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia.

W przywołanym wyżej w wyroku KIO, Izba stwierdziła, że wobec nieposiadania przez
PAGMA-
BUD własnego doświadczenia, co wynikało z przedłożonego Zamawiającemu

Wykazu robót, w którym wskazano wyłącznie jedną robotę, i to robotę wykonaną przez
podmiot trzeci
— ZAB-BUD A. Z., wykonawca PAGMA-BUD zobowiązany był do
przedstawienia Zamawiającemu zobowiązania tego podmiotu, z którego winno wynikać
rzeczywiste
dysponowanie
zasobem
tego
podmiotu
w
zakresie
wymaganym
postanowieniami SIWZ, niezbędnym do prawidłowego wykonania zamówienia. Zdaniem
Izby, załączone do oferty PAGMA-BUD zobowiązanie podmiotu ZAB-BUD nie potwierdzało
oddania do dyspozycji PAGMA-
BUD doświadczenia tego podmiotu w zakresie
wystarczającym do wykonania zamówienia.
Wyrokiem KIO Zamawiający został zobowiązany do wezwania PAGMA-BUD, w trybie art. 26
ust. 3 Ustawy, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu określonego w 10 pkt 2a SIWZ, który dotyczy warunku posiadania zdolności
technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy.
Zamawiający pismem dnia 25 lutego 2020 r. wezwał PGMA-BUD do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, między innymi warunku, o którym mowa w 10 pkt 2a SIWZ, czyli warunku
posiadania zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia nabytego przy
wykonywaniu co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub remoncie
budynku użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót
budowlanych brutto co najmniej 4 000 000,00 PLN.
Za pismem z dnia 5 marca 2020 r. PAGMA-
BUD uzupełnił żądane przez Zamawiającego
dokumenty, między innymi zobowiązanie ZAB-BUD do oddania do dyspozycji PAGMA-BUD
swojego doświadczenia, które to zobowiązanie wraz z Wykazem robót i listem referencyjnym
miało potwierdzać spełnienie przez PAGMA-BUD warunku, o którym mowa w 10 pkt 2a
SIWZ. Po zapoznaniu się z tymi dokumentami należy stwierdzić, że Wykaz robót,
uzupełnione zobowiązanie ZAB-BUD oraz list referencyjny nadal nie potwierdzają spełnienia
przez PAGMA-
BUD warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
doświadczenia określonego w 10 pkt 2a SIWZ.
W uzupełnionym przez PAGMA-BUD zobowiązaniu podmiotu ZAB-BUD, jako sposób
wykorzystania udostępnionego zasobu wskazano: „Udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca”. Tak opisany sposób wykorzystania doświadczenia podmiotu ZAB-BUD
w realizacj
i zamówienia stanowi o ograniczonym sposobie wykorzystania udostępnianego
zasobu. W istniejącym stanie faktycznym niewystarczającym jest udział podmiotu ZAB-BUD
w realizacji zamówienia jako podwykonawca, konieczna jest realizacja zamówienia przez
podmiot ZAB-
BUD jako podwykonawca, a to dlatego, że tylko ten podmiot posiada
doświadczenie określone postanowieniem 10 pkt 2a SIWZ.
KIO w przywołanym wyżej wyroku wyraźnie wskazała, że wobec braku po stronie PAGMA-
BUD własnego doświadczenia i poleganiu wyłącznie na doświadczeniu podmiotu ZAB-BUD,

niewystarczającym jest udział podmiotu ZAB-BUD w realizacji zamówienia. Konieczna jest
realizacja przez ten podmiot robót budowlanych w całym zakresie objętym treścią warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w 10 pkt 2a SIWZ. Izba podkreśliła, że pojęcie
"udział w realizacji zamówienia” jest pojęciem węższym od pojęcia „realizacji zamówienia”,
o którym mowa w art. 22a ust. 4 Ustawy.

W uzupełnionym zobowiązaniu określono także zakres udziału podmiotu ZAB-BUD
przy wyk
onaniu zamówienia. Zakres ten określono następująco:
 wykonanie robót budowlanych mających na celu przebudowę pomieszczeń bloku
porodowego w budynku szpitalnym „A ” zgodnie z przedmiotem ww. zamówienia,
w szczególności wykonanie projektu wykonawczego na podstawie projektu
budowlanego oraz zmian aranżacyjnych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego,
wykonanie przebudowy instalacji wentylacji mechanicznej, wykonanie instalacji
gazów medycznych wraz z montażem paneli gazowych oraz wykonanie robót
budowlanych wyk
ończeniowych w tym, w szczególności montaż ścian GK i sufitów
podwieszanych,
 świadczenie konsultacji i doradztwa w pozostałym zakresie.

W zobowiązaniu podmiot ZAB-BUD podzielił zakres swojego udziału przy
wykonywaniu zamówienia na dwie kategorie: pierwsza — wykonanie części robót objętych
zamówieniem jako podwykonawca, druga — świadczenie konsultacji i doradztwa w zakresie
robót, do których wykonania podmiot ZAB-BUD nie zobowiązał się.

Wskazany w zobowiązaniu zakres udziału podmiotu ZAB-BUD przy wykonaniu
zamówienia nie obejmuje wykonania wielu elementów zamówienia. Dwukrotne użycie
w zobowiązaniu zwrotu „w szczególności” potwierdza, że nie wszystkie roboty wchodzące
w zakres zamówienia wykona ZAB-BUD. Fakt zobowiązania się do wykonania tylko części
rob
ót objętych zamówieniem potwierdza również zobowiązanie się przez podmiot ZAB-BUD
do świadczenia konsultacji i doradztwa w pozostałym zakresie, czyli w zakresie
niewykonanym jako podwykonawca.

Tym pozostałym zakresem, czyli robotami wchodzącymi w skład zamówienia,
do których wykonania podmiot ZAB-BUD nie zobowiązał się, są prawie wszystkie roboty
wymienione w pkt Il.b progamu funkcjonalno-
użytkowego (PFU), między innymi są to:
• wykonanie projektu budowlanego,
• prace rozbiórkowe,
• wykonanie instalacji c.o., wodnej i sanitarnej, elektrycznej, klimatyzacyjnej,
teletechnicznej, montaż stolarki okiennej i drzwiowej,
• zabudowy meblowej stałej.

W sprawie nie występują wątpliwości, że wykonanie projektu budowlanego wchodzi
w zakres prac do wykonania w
ramach przedmiotowego zamówienia. Potwierdzają
to odpowiedzi Zamawiającego na pytania zadawane przez Są to odpowiedzi z serii
pierwszej pytań z dnia 18 listopada 2019 r. o nr: 63, 66, 71, 82, 83, 84, 85, 88, 89, 94, 137,
153, 170, 171, 195, 196, 208, 246.

Szczególne potwierdzenie obowiązku wykonania projektu budowlanego zawarte
jest
w odpowiedziach na pytania: 83, 153, 195, 246, w których czytamy: „Załączone
do dokumentacji przetargowej dokumenty: Projekt budowlany, pozwolenie na budowę,
stanowią elementy pomocnicze przy dokonaniu rzetelnej wyceny oferty. Wykonawca,
którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza zobowiązany będzie wykonać
kompletną dokumentacje projektową obejmującą projekt budowla i wykonawczy,
i na jej podstawie uzys
kać stosowne zgody lub pozwolenia oraz w sposób należyty wykonać
inwestycję.

Zaś w odpowiedzi na pytanie 94 czytamy: „Zamawiający informuje, iż oczekuje 4
egzemplarzy Projektu budowlanego oraz 5 egzemplarzy
projektów wykonawczych”.
Zgodnie z art. 22a ust. 4 Us
tawy, wykonawca może polegać na doświadczeniu innych
podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
określone w SIWZ doświadczenie jest wymagane. Do zrealizowania przedmiotowego
zamówienia wymagane jest posiadanie doświadczenia nabytego przy wykonywaniu
co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub remoncie budynku
użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych
brutto co najmniej 4 000 000,00 PLN. Zatem skor
o, wymagane doświadczenie posiada
wyłącznie podmiot „ZAB-BUD” A. Z., to całe przedmiotowe zamówienie winien wykonać ten
podmiot, co jednak nie wynika z uzupełnionego zobowiązania. Z uzupełnionego
zobowiązania wynika, że podmiot ten zobowiązał się do wykonania tylko części robót
objętych zamówieniem.

Wobec takiego stanu rzeczy, Wykonawca PAGMA-
BUD nie może polegać
na doświadczeniu podmiotu „ZAB-BUD” A. Z., bowiem podmiot ten nie oddał do dyspozycji
PAGMA-
BUD doświadczenia w zakresie wystarczającym do wykonania zamówienia. Gdyby
wybór
przez
Zamawiającego
oferty
PAGMA-BUD
uznać
za
wiążący,
to powstałaby sytuacja, w której nie posiadający własnego doświadczenia PAGMA-BUD
wykona część zamówienia, do której wykonania nie zobowiązał się ZAB-BUD. Wykonywanie
zamówienia bez posiadania wymaganego postanowieniami SIWZ doświadczenia
jest niedopuszczalne.

Następną wadą uzupełnionego zobowiązania podmiotu ZAB-BUD jest nieaktualność
tego dokumentu.

Zamawiający pismem z dnia 25 lutego 2020 r. wezwał PAGMA-BUD do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu aktualnych
na dzień złożenia dokumentów. Dniem złożenia zobowiązania innego podmiotu jest dzień
składania ofert, zobowiązanie należy złożyć wraz z ofertą. W związku z tym, zobowiązanie
do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów winno być aktualne właśnie na dzień
składania ofert Taką samą aktualność winno mieć również zobowiązanie uzupełnione
na wezwanie zamawiającego dokonane w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Uzupełnione przez PAGMA-BUD zobowiązanie podmiotu ZAB-BUD winno być aktualne
na dzień 29 listopada 2019 r., a nie jest.

Powyższą argumentację potwierdzają wyroki KIO, między innymi wyrok o sygnaturze
akt KIO 1941/19 z dnia 16 października 2019 r. , w którym Izba stwierdziła: „Artykuł 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych nie precyzuje, na jaki moment powinny być aktualne
uzupełnione dokumenty. Nie ulega jednak wątpliwości, że treść uzupełnionych oświadczeń
powinna wskazywać na spełnianie przez wykonawcę (samodzielnie bądź przy udziale
podmiotu trzeciego) warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia
zgodnie z regułą wyrażoną w art. 25a ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych. W odniesieniu
zatem do jednolitego dokumentu, oświadczeń „zwykłych”, a także zobowiązań podmiotów
trzecich (art. 22a Prawa zamówień publicznych), na etapie wstępnego badania potencjału
wykonawcy, art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych znajdzie zastosowanie w ten
sposób, że złożone w odpowiedzi na wezwanie oświadczenia lub zobowiązania powinny być
aktualne na dzień składania ofert lub wniosków. Oznacza to, że okoliczności zawarte
w uzupełnianych oświadczeniach lub zobowiązaniach muszą potwierdzać informacje w nich
zawarte najpóźniej na dzień składania ofert lub wniosków.

Uzupełnione zobowiązanie podmiotu ZAB-BUD zostało podpisane przez p. A. Z. w
dniu 5 marca 2020 r.
Z treści uzupełnionego zobowiązania nie wynika inna aktualność
dokumentu niż dzień jego podpisania. Z treści uzupełnionego zobowiązania
nie wynika, że skutki zawartego w nim oświadczenia o zakresie przyjętych na siebie przez
podmiot ZAB-
BUD obowiązków rozciągają się na okres od dnia składania ofert.
W treści uzupełnionego zobowiązania nie zawarto odniesienia czasowego, z którego
wynik
ałoby, że zakres oddanego do dyspozycji doświadczenia, opisanego w uzupełnionym
zobowiązaniu, był znany wykonawcy PAGMA-BUD w dniu składania ofert.
Niewątpliwie zobowiązanie to jest aktualne na dzień składania podpisu przez
p.
Z.
i
także
na
dzień
uzupełnienia
tego
dokumentu
Zamawiającemu.
Ale na pewno nie jest aktualne na dzień składania ofert. Nieaktualne zobowiązanie podmiotu
ZAB-
BUD nie może potwierdzać spełnienia przez wykonawcę PAGMA-BUD warunku udziału
w postępowaniu określonego w 10 pkt 2a SIWZ. PAGMA-BUD nie wykazał, że będzie
dysponował doświadczeniem podmiotu ZABBUD także z innego powodu. PAGMA-BUD

nie załączył do uzupełnionego zobowiązania dokumentu, z którego wynikałoby uprawnienie
p. A. Z. do reprezentacji podmiotu ZAB-BUD A. Z.
, czyli uprawnienie do zaciągania
zobowiązań. Właściwym dokumentem byłby odpis z centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej (CEIDG) dotyczący podmiotu ZAB-BUD A. Z. . Zobowiązanie do
udostępnienia zasobów jest oświadczeniem woli podmiotu gospodarczego, które może być
złożone tylko przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu.

Zgodnie z przepisami Ustawy, wykonawca PAGMA-
BUD był zobowiązany udowodnić
Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobem podmiotu ZAB-BUD. Samo
uprawdopodobnienie jest niewystarczające, a Zamawiający nie może poszukiwać dowodów
na potwierdzenie, że wykonawca PAGMA-BUD spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Dowody winny być Zamawiającemu przedstawione przez tego wykonawcę.
dowód:
• wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt KIO 123/20, KIO 127/20,
KIO141/20 z dnia 7 lutego 2020 r.

• uzupełnione zobowiązanie podmiotu „ZAB-BUD” A. Z.,

• Wykaz robót złożony przez wykonawcę PAGMA-BUD,

• SIWZ, PFU,

• odpowiedzi na pytania serii pierwszej z dnia 18 listopada 2019 r.

Zamawiający, uznając, że wykonawca PAGMA-BUD spełnia warunki udziału
w postępowaniu i może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2
Ustawy, bowiem wykonawca PAGMA-
BUD nie wykazał, że spełnia warunek posiadania
zdolności technicznej w zakresie określonym w 10 pkt 2a SIWZ.

Zgodnie z art. 22a ust. 3 Ustawy, do obowiązków Zamawiającego należała ocena,
czy oddane do dyspozycji wykonawcy PAGMA-BUD przez podm
iot „ZAB-BUD” A. Z.
doświadczenie pozwala na wykazanie przez tego wykonawcę spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie określonym w 10 pkt 2a SIWZ. Zamawiający ocenił niewłaściwie
udostępnione doświadczenie podmiotu ZAB-BUD, zatem nie sprostał obowiązkowi i naruszył
art. 22a ust. 3 w związku z art. 22a ust. 2 i ust. 4.

W sytuacji, gdy wykonawca PAGMA-
BUD nie udowodnił, że realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnym doświadczeniem podmiotu „ZAB-BUD” A. Z., Zamawiający
winien
wykluczyć
PAGMA-BUD
z
postępowania
o
udzielenia
zamówienia,
zaś nie dokonując tego, naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12).

Ponowne wezwanie od uzupełnienia dokumentów, którymi PAGMA-BUD mógłby
wykazać posiadanie wymaganego doświadczenia nie jest możliwe, bowiem zasadą
obowiązującą w zamówieniach publicznych jest jednorazowe wezwanie do uzupełnienia tego
samego dokumentu.

Kwestia logicznej zgodności treści uzupełnionego wykazu osób z treścią
uzupełnionego zobowiązania podmiotu ZAB-BUD.


PAGMA-BUD,
w uzupełnionym Wykazie osób (szerzej o tym poniżej), wskazał,
że
dysponuje
osobą
projektanta,
panem
R.
G.
.
Oznaczać
to
musi,
że p. R. G. jest albo pracownikiem PAGMA-BUD albo osobą zatrudnioną przez PAGMA-
BUD na podstawie umowy cywilno-prawnej.

PAGMA-
BUD w wykazie osób nie wskazał, że będzie dysponować osobą projektanta
na podstawie zobowiązania podmiotu ZAB-BUD, skoro ten podmiot winien wykonać cały
zakres zamówienia, w tym także wykonać projekt budowlany. Skoro projekt budowlany
wykonać miałby podmiot ZAB-BUD, to osoba projektanta wskazana w uzupełnionym
Wykazie osób winna być powiązana bezpośrednio z podmiotem ZAB-BUD,
a nie z wykonawcą PAGMA-BUD.

Powyższe potwierdza zamiar PAGMA-BUD do samodzielnego wykonania projektu
budowlanego
przebudowy
bloku
porodowego
z
wykorzystaniem
p.
R.
G.
.
Ten zamiar koreluje zresztą z zakresem zobowiązania podmiotu ZAB-BUD, bowiem podmiot
ten nie zobowiązał się do wykonania projektu budowlanego.

Przy łącznym traktowaniu treści uzupełnionego Wykazu osób z treścią uzupełnionego
zobowiązania podmiotu ZAB-BUD, wyciągnąć można jeden logiczny wniosek, że wykonawca
PGMA-
BUD wykona projekt budowlany, a następnie na jego podstawie podmiot ZAB-BUD
wykona projekt wykonawczy, do czego zobowiązał się.

Kwestia niewykazania przez wykonawcę PAGMA-BUD spełnienia warunku udziału
w postępowaniu - zdolności technicznej i zawodowej w zakresie dysponowania
osobami, które skieruje do wykonania zamówienia, w części dotyczącej wymaganego
okresu
doświadczenia zawodowego tych osób.


Zamawiający ww. wyrokiem KIO został także zobowiązany do wezwania PAGMA-BUD,
w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie
osób, które skieruje do realizacji zamówienia, a które to osoby zostały wskazane przez
PAGMA-BUD
w Wykazie osób (załącznik nr 4 do SIWZ). Izba stwierdziła, że zawarty
w Wykazie osób opis doświadczenia osób tam wskazanych jest zbyt ogólnikowy,
nie pozwalający na identyfikację doświadczenia tych osób oraz na weryfikację prawdziwości
oświadczenia wykonawcy PAGMA-BUD zawartego w JEDZ i w złożonym Wykazie osób.
Zamawiający pismem dnia 25 lutego 2020 r. wezwał PGMA-BUD do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w 10 pkt 2b SIWZ.

PAGAM-
BUD, w uzupełnionym za pismem z dnia 5 marca 2020 r. Wykazie osób,
ponownie ogólnikowo opisał doświadczenie wszystkich osób w odniesieniu do okresu
ich doświadczenia. Zmiana opisu, jaka nastąpiła w stosunku do pierwotnego Wykazu osób,
polegała na zastąpieniu słów „co najmniej” słowem „powyżej”, i w związku z tym,
gramatycznym dostosowaniu innych słów opisujących doświadczenie.

W pierwotnym Wykazie osób, PAGMA-BUD w odniesieniu do każdej z osób użył
zwrotu: „posiada co najmniej 5-lemie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień
budowlanych”. W uzupełnionym, w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy, Wykazie osób PAGM-ABUD
użył zwrotu: „posiada powyżej 5-ciu lat doświadczenia zawodowego po uzyskaniu uprawnień
budowlanych”.

W
ww. wyroku (na stronie 40) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
że niewystarczającym jest opisanie doświadczenia osób poprzez powielenie opisu warunku
zawartego w 10 pkt 2b SIWZ. Właśnie taki opis doświadczenia został zamieszczony przez
PAGMA-BUD w pierwotny
m Wykazie osób. Zamiana w uzupełnionym Wykazie osób słów
„co najmniej” na słowo „powyżej”, z równoczesnym gramatycznym dostosowaniu innych
słów, w stosunku do opisu warunku w SIWZ, opisujących to doświadczenie, nie może
stanowić o zastosowaniu się przez PAGMA-BUD do wyroku KIO.
W wyroku KIO czytamy:

„W praktyce takie działanie niewiele różni się od złożenia oświadczenia wstępnego
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, nie pozwala ono bowiem
Zamawiającemu na zidentyfikowanie, a następnie na weryfikację doświadczenia
posiadanego przez wskazane w Wykazie osoby.”

„Na podstawie informacji przedstawionych przez PAGMA-BUD w Wykazie osób
nie jest możliwe zidentyfikowanie ani faktycznego okresu doświadczenia zawodowego
wskazanych osób … .”

„Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie może być przedmiotem domniemań zamawiającego, dlatego wykonawca powinien
na wezwanie przedstawić takie oświadczenia i środki dowodowe, które potwierdzą
prawdziwość złożonych oświadczeń wstępnych, a nie poddadzą ją w uzasadnioną
wątpliwość.

PAGMA-
BUD, w uzupełnionym Wykazie osób w kolumnie nazwanej Doświadczenie
(opis potwierdzający postawiony przez Zamawiającego warunek), zamieścił szereg
zbędnych informacji, np. opis zakresu uprawnień, ale nie zamieścił opisu doświadczenia
w sposób wskazany przez Zamawiającego w § 10 pkt 2b SIWZ 10 pkt 2b SIWZ
w postanowieniu oznaczonym jedną gwiazdką (strona 7 SIWZ) w brzmieniu: „* Przez
doświadczenie zawodowe (w okresie od daty uzyskania stosownych uprawnień do daty

składania ofert), zgodnie z art. 2 ust. I 9a ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji
zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2004 r. Nr 99, poz. 1001 z późn zm.), należy
rozumieć doświadczenie zawodowe uzyskane w trakcie:
• zatrudnienia,
• wykonywania innej pracy zarobkowej,
• lub prowadzenia działalności gospodarczej przez okres co najmniej 6 miesięcy.
Oznacza to, że doświadczenie zawodowe uzyskuje się m. in. poprzez lata pracy zarobkowej
w trakcie zatrudnienia, wykon
ywania innej pracy zarobkowej lub prowadzenia działalności
gospodarczej prowadzonej co najmniej 6 miesięcy. Warunek doświadczenia zawodowego
zawiera
także doświadczenie praktyczne tj. wymóg nabycia, w trakcie tego doświadczenia
zawodowego, określonych umiejętności praktycznych do wykonywania pracy przez
wykonywanie zadań o określonym stopniu złożoności.”.

Zamawiający, mimo skrajnej ułomności opisu doświadczenia, uznał spełnienie przez
PAGMA-BUD warunku dysponowania osobami o odpowiednim przygotowaniu zawodowym
i wymaganym
doświadczeniu. Zamawiający dokonał tego z pominięciem powyżej
przywołanych własnych postanowień zawartych w SIWZ.
PAGMA-
BUD w odniesieniu do żadnej z osób w uzupełnionym Wykazie osób nie wskazał:
• czy doświadczenie zostało nabyte poprzez zatrudnienie i przez jaki okres trwające
oraz kto zatrudniał daną osobę wpisaną do Wykazu,
• czy doświadczenie zostało nabyte poprzez wykonywanie innej pracy zarobkowej
i przez jaki okres trwało wykonywanie tej pracy oraz dla kogo praca ta była
świadczona,
• czy doświadczenie to zostało nabyte poprzez prowadzenie działalności gospodarczej
i przez jaki okres ta działalność była prowadzona.
Zamawiający jest związany postanowieniami SIWZ, nie może w trakcie oceny ofert
dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z pominięciem postanowień
SIWZ.
dowód:
• Wykaz osób złożony na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 grudnia 2019 r.
• Wykaz osób uzupełniony na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lutego 2020 r.
• SIWZ.
Wobec powyższego, Zamawiający, uznając spełnienie przez PAGMA-BUD warunku udziału
w postępowaniu w zakresie okresu doświadczenia osób, naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2,
zaś nie wykluczając PAGMA-BUD z postępowania o udzielenie zamówienia, naruszył art. 24
ust. 1 pkt 12).

Ponowne wezwanie od
uzupełnienia dokumentów, którymi PAGMA-BUD mógłby
wykazać wymagane doświadczenie osób wskazanych w Wykazie osób nie jest możliwe,

bowiem zasadą obowiązującą w zamówieniach publicznych jest jednorazowe wezwanie
do uzupełnienia tego samego dokumentu.

Kwestia wyboru oferty wykonawcy PAGMA-
BUD, która nie jest ofert najkorzystniejszą.


Wobec powyżej zaprezentowanej argumentacji, mającej oparcie w faktach i prawie,
stwierdzić trzeba, że Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy
PAGMA-BUD jako
najkorzystniejszej, czym, oprócz przepisów wskazanych wyżej, naruszył
także art. 91 ust. 1 Ustawy.


Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami
Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego
wnioskami zaprezentowanymi w części wstępnej.

Sygnatura akt: KIO 597/20


W dniu 19 marca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
kole
jne odwołanie w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty budowlane mające na celu przebudowę
pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A" w systemie „zaprojektuj
i wybuduj" w związku z realizacją projektu pn. „Modernizacja i doposażenie Kliniki
Położnictwa, Perinatologii i Ginekologii — Bloku Porodowego w Instytucie „Centrum Zdrowia
Matki Polki" w Łodzi” wniesione przez wykonawcę CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. (Reguły,
ul. Stanisława Bodycha 73A 05-816 Michałowice) zwanego dalej Odwołującym Climamedic.

Odwołujący Climamedic zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12) uPzp poprzez zaniechanie wykluczenia PAGMA-BUD
z postępowania w powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej, w wyniku czego Zamawiający bezpodstawnie przyjął,
iż PAGMA-BUD spełnia postawione w tym zakresie warunki zdolności technicznej
(doświadczenie i kadra);
2) art. 24 ust. 1 pkt 12) poprzez niewykluczenie PAGMA-
BUD z postępowania pomimo,
iż Wykonawca ten nie wykazał dysponowania zasobami innego podmiotów, o których
mowa w art. 22a ust. 2 ustawy, na dzień złożenia oferty;

3) art. 24 ust. 1 pkt 16) poprzez niewykluczenie PAGMA-
BUD z postępowania pomimo,
iż Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej;
4)
art. 87 w związku z art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 poprzez zaniechanie sprostowania
cen ofert uwzględniających wycenę sprzętu medycznego, będącego de facto poza
zakresem postępowania;
względnie
1)
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7) poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania ze względu na brak wyczerpującego i jednoznacznego opisania
przedmiotu zamówienia, co doprowadziło do złożenia nieporównywalnych ofert
z przyczyn niezawinionych przez Wykonawców, przez co postępowanie dotknięte jest
niemożliwą do usunięcia wadą.

W związku z powyższym Odwołujący Climamedic wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia PAGMA-BUD z
postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez tego
Wykonawcę;
4)
sprostowanie ofert uwzględniających wycenę sprzętu medycznego;
5)
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych prawidłowych ofert
złożonych w postępowaniu;
względnie
6) u
nieważnienie postępowania jako dotkniętego niemożliwą do usunięcia wadą.

Odwołujący Climamedic wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
W wyniku naruszenia w/w przepisów ustawy interes Odwołującego doznał uszczerbku,
ponieważ w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego
uzyskałaby największą liczbę punktów wg kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
a w konsekwencji zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Wobec powyższego Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku nieuzyskania
przedmiotowego zamówienia.

I. Zaniechanie wykluczenia PAGMA-
BUD z postępowania (zdolność techniczna
i zawodowa)


W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż kluczowym dla rozstrzygnięcia
zarzutów niniejszego odwołania jest postępowanie odwoławcze zainicjowane przez
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienie
publicznego oraz wydany w związku z tymże postępowaniem odwoławczym wyrok z dnia 7
lutego 2020 roku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 123/20, KIO
127/20, KIO 141/20 (dowód: wyrok z dnia 7 lutego 2020 roku).
Na mocy ww.
wyroku, wobec braku wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany został do unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej o
raz powtórzenie czynność badania i oceny ofert, w tym wezwanie
PAGMA-
BUD, na podstawie art. 26 ust. 3 uPzp, do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o którym
mowa w § 10 pkt 2a SIWZ.

Wykonawca PAGMA-BUD na gruncie ww.
wskazanego wyroku został wezwany,
w dniu 25 lutego 2020 roku do uzupełnienia stosownych dokumentów. Stosownie
do wezwania Zamawiającego, PAGMA-BUD pismem z dnia 5 marca 2020 roku, przedłożyła
następujące dokumenty:
1) wy
kaz roboty budowlanej zgodnie z § 10 pkt 2a tabeli SIWZ spełniającej wymagania
przetargowe wraz z listem referencyjnym potwierdzającym należyte wykonanie
wskazanej roboty oraz zobowiązaniem podmiotu trzeciego,
2)
wykaz osób zgodnie z § 10 pkt 2b tabeli SIWZ wraz z potwierdzeniem nadania
odpowiednich uprawnień oraz zaświadczeniem z Izb.

Z uzupełnionych dokumentów, w tym z przedłożonego zobowiązania wynika,
iż Udostępniający zasoby tj. "ZAB-BUD" A. Z. (zwany dalej „ZAB-BUD") zobowiązuje się do
udostępnienia
doświadczenia
w
zakresie:
Doświadczenie
związane
z wykonaniem roboty budowlanej polegającej na przebudowie budynku użyteczności
publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj o wartości robót budowlanych brutto powyżej
4.000.000,00 zł. Zakres udziału ZAB-BUD w realizacji zamówienia określono zaś jako:
Wykonanie robót budowlanych mających na celu przebudowę pomieszczeń bloku
porodowego w budynku szpitalnym „A" zgodnie z przedmiot ww. zamówienia,
w szczególności wykonanie projektu wykonawczego na podstawie projektu budowlanego
oraz zmian aranżacyjnych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, wykonanie przebudowy
instalacji
wentylacji
mechanicznej,
wykonanie
instalacji
gazów
medycznych
wraz z montażem paneli gazowych oraz wykonanie robót budowlanych wykończeniowych
w tym, w szczególności montaż ścian GK i sufitów podwieszanych.

Uwzględniając całość dokumentacji przedmiotowego zamówienia, w tym
w szczególności Opis przedmiotu zamówienia zawarty w Programie Funkcjonalno-

Użytkowym, należy wskazać, iż zobowiązanie ponownie nie spełnia wymagań określonych
w art. 22a uPzp. Podkreślenia również wymaga, iż PAGM-BUD nie wykazała, w uzupełnieniu
z dnia 5 marca 2020 roku,
na potwierdzenia warunku w udziału w postępowaniu,
dodatkowego własnego doświadczenia w realizacji podobnych projektów i robót
budowlanych, opisanych przedmiotowym zamówieniem. W tym stanie rzeczy zakres udziału
ZAB-
BUD w realizacji zamówienia, wobec braku własnego doświadczenia PAGM-BUD,
powinien sprowadzać się do wykonania pełnego zakresu przez ZAB-BUD.

Powyższe potwierdza zarówno treść art. 22a ust. 4 uPzp, wedle której: W odniesieniu
do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, jak również
treść ww. wyroku.

W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała: W aktualnie obowiązującym stanie prawnym
wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do
zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu
zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci,
znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KlO z dnia 4
września 2017 r. p sygn. akt KIO. 1755/17). Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie
Zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie,
zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający po to bowiem
konstruuje, warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który
daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia
warunku ud
ziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to musi
zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego
odnosił się warunek.

W ocenie składu orzekającego treść zobowiązania firmy ZAB-BUD załączona do oferty
Przystępującego PAGMA-BUD nie potwierdza realnego udziału ww. podmiotu w realizacji
robót budowlanych w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ. Warunek ten odnosi się do przebudowy lub remontu
budynku.

Ponadto należy zdecydowanie odróżnić pojęcie „udziału w realizacji zamówienia”
od pojęcia „realizacji zamówienia”, o którym mowa w art. 22a ust. 4 i które jest pojęciem
węższym niż udział w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać
rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, i może realizować się w postaci
doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności,
etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany
zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia

(co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę).
Wobec tego wykorzystanie wiedzy i doświadczenia firmy ZAB-BUD, które zgodnie z pkt 2
zobowiązania, miałoby nastąpić poprzez konsultacje i doradztwo w zakresie prowadzonych
prac budowlanych, uznać należy za niewystarczające, bowiem takie rozwiązanie powoduje,
że to inny podmiot wykonywałby zamówienie, a nie podmiot trzeci w zakresie, w jakim
Udostępnił swoje zasoby (podobnie, wskazała lzba w wyroku z-dnia 17-grudnia 2013 r:,
sygn. akt KIO 2480/18).

Mając na uwadze powyższe przedstawione przez PAGMA-BUD zobowiązanie
ponownie nie spełnia wymagań określonych w art. 22a Pzp. tj. nie potwierdza realnego
udziału w realizacji zamówienia w całym zakresie objętym treścią warunku udziału
w postępowaniu.

Ponadto podkreślenia wymaga, iż przedstawione przez PAGMA-BUD zobowiązanie
zostało podpisane w dniu 5 marca 2020 roku. Jednocześnie z treści zobowiązania wynika,
iż zostało one wystawione w dniu 4 marca 2020 roku w Warszawie.
Tym samym PAGMA-
BUD nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowania
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na dzień składania ofert. Udostępnienie
zasobów, w kształcie niespełniającym wymagań Pzp oraz wydanego wyroku KIO
(na co wskazano powyżej), nastąpiło w dniu 4 marca 2020 roku, a więc po 3 miesiącach
od dnia składania ofert. Jednocześnie z treści zobowiązania nie wynika jego aktualność
w dni
u złożenia oferty, co w konsekwencji powoduje, iż PAGMA-BUD nie spełniła warunków
udziału w postępowaniu.

Wg interpretacji przepisów ustawy dostępnej na stronie Urzędu Zamówień
Publicznych: ttps://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzv/interpretacia-przepisow/pvtania-iodpowiedzi-
dotvczace-nowelizacii-ustawv-prawo-zamowien-publicznvch/kwaIifikacia-podmiotowa-
wvkonawcow: „Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu
udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art 22a
ust 1 ustawy Pzp, stanowi potwierd
zenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony.
Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu
o wstępne oświadczenia wykonawców składane - w zamówieniach powyżej progów UE -
na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach
poniżej progów UE-w ramach „zwykłego" oświadczenia wykonawcy. Dia dokonania wstępnej
oce
ny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim
zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta
z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony,
do ustalenia czego niezbędny jest wskazany dokument. Jednocześnie zamawiający,

oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o te wstępne
oświadczenia, w szczególności jednolity europejski dokument zamówienia, dokonuje także
oceny braku podstaw do wykluczenia z po
stępowania podmiotów trzecich. W celu dokonania
takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał
podmiotu trzeciego powinien podleg
ać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu
konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego".

Na gruncie obecnie obowiązującej Pzp, opinii oraz orzecznictwa, nie ma również
możliwości do ponownego wezwania PAGMA-BUD do uzupełnienia tych samych
dokumentów w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem jest to czynność, którą
Zamawiający może podjąć jednokrotnie.

Podobnie rzecz się ma do uzupełnionego wykazu osób. W odróżnieniu do poprzednio
złożonego wykazu PAGMA-BUD uzupełniła doświadczenie wymaganej kadry o wskazanie
przy każdej z osób posiadanego doświadczenie tj. zapis: „posiada powyżej 5-ciu
lat doświadczenia (...)" - poprzedni wykaz sprowadzał się do zapisu: „posiada co najmniej
5-
letnie doświadczenie (...)" oraz wykazania inwestycji wskazanej w § 10 pkt 2b SIWZ.
W pozostałym zakresie zapisy uzupełnionego wykazu osób są ponownie powieleniem
warunku, zwłaszcza w zakresie wykazania minimalnego okresu doświadczenia w pełnieniu
samodzielnych funkcji technicznych tj.
, wykazania realizacji, projektów, w których wykazane
osoby
pełniły
określone
funkcje
kierowników
budowy/robót/projektantów
wraz ze wskazaniem okresów pełnienia tychże funkcji, co w konsekwencji potwierdziłoby
spełnienie warunku określonego w SIWZ.
Wedle ww.
wyroku Izba uznała:
Izba przyznała rację Odwołującemu Climamedic, iż powielenie wymagań określonych
w treści warunku udziału w postępowaniu w opisie doświadczenia osób proponowanych
na poszczególne stanowiska, nie stanowi potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Trudno uznać, aby proste przeniesienie fragmentów SIWZ do wykazu osób
stanowić miało opis doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku. W praktyce takie
działanie niewiele różni się od złożenia oświadczenia wstępnego o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, nie pozwala ono bowiem Zamawiającemu na zidentyfikowanie,
a następnie weryfikację, doświadczenia posiadanego przez wskazane w Wykazie osoby.
Zauważyć należy, że zgodnie z § 10 pkt 2b SIWZ Zabawiający wymagał wykazania przez
wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował: co najmniej jedną osobą posiadającą
co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu odpowiednich uprawnień
budowlanych oraz która pełniła określoną funkcję (Kierownika Budowy, Kierownika Robót)
przy co najmniej 1 inwestycji określonego rodzaju lub która wykonała co najmniej 1 projekt
obiektu użyteczności publicznej (w odniesieniu do Projektanta).

Na podstawie informacji przedstawionych przez PAGMA-BUD, w Wyka
zie osób nie jest
możliwe zidentyfikowanie ani faktycznego okresu doświadczenia zawodowego wskazanych
osób, ani inwestycji, na której dana osoba pełniła funkcję kierowniczą (w tym jej zakresu),
brak jest także jakichkolwiek danych co do zakresu projektu wykonanego przez osobę
wskazaną na stanowisko Projektanta. Okoliczności wskazujący na spełnienie warunku
udziału w postępowaniu nie wynikają również z, załączonych do Wykazu osób dokumentów,
które potwierdzają jedynie posiadane przez osoby wskazane, w Wykazie osób
ubezpieczenie OC oraz uprawnienia budowlane i nie stanowią jakiegokolwiek potwierdzenia
w zakresie czy to okresu faktycznego doświadczenia zawodowego, czy tym bardziej
pełnienia wymaganej w warunku funkcji kierowniczej na jakiejkolwiek inwestycji. Izba
podkreśla, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu postawionych przez zamawiającego w taki sposób, który nie budzi
wątpliwości. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczn
ego nie może być przedmiotem domniemań zamawiającego, dlatego też wykonawca
powinien na -
wezwanie przedstawić takie oświadczenia i środki dowodowe, które
potwierdzą prawdziwość złożonych oświadczeń wstępnych, a nie poddadzą
ją w uzasadnioną wątpliwość.
.

Z powyższego wynika, iż PAGMA-BUD ponownie nie wykazała spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wskazane osoby minimalnego
co najmniej
5 letniego doświadczenia zawodowego. Zmiana stwierdzenia „co najmniej 5
letniego"
na „posiada powyżej 5 lat doświadczenia", tak jak w poprzednio złożonym wykazie,
nie można uznać za potwierdzenie spełnienia warunku, a jedynie jego ponowne powielenie
w nieco odmienionej formie. Tym samym PAGMA-
BUD nie dostosowała w pełnym zakresie
przedłożonego na wezwanie wykazu do wytycznych w/w wyroku, a sposób oceny spełnienia
warunku przez Zamawiającego należy ponownie ocenić jak dowolny.

Jednocześnie podobnie jak w stosunku do uzupełnionego zobowiązania
nie ma możliwości do ponownego wezwania PAGMA-BUD do uzupełnienia tego samego
dokumentu (wykaz osób) w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem
jest to czynność, którą Zamawiający może podjąć jednokrotnie.

Wobec powyższego PAGMA-BUD nie wykazała zarówno spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, jak również
realnego dostępu do zasobów podmiotów trzecich w dacie złożenia oferty, w związku z czym
zasadne jest wykluczenie PAGMA-
BUD z postępowania.

II. Zaniechanie sprostowania ofert w trybie art. 87 ust. 2 uPzp.


W związku z zarzutami podnoszonymi przez Odwołującego (KIO 141/20)
oraz Mostostal Zabrze (KIO: 127/20) w ww. postępowaniu odwoławczym, a dotyczącymi
ewentualnych błędów w obliczeniu ceny związanych z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT dla opisanego w Dokumentacji postępowania sprzętu medycznego, zarówno
w pisemnej odpowiedzi Zamawiającego (z dnia 6 lutego 2020 roku) na wniesione odwołania,
jak również w toku rozprawy, którą przeprowadzono w dniu 6 lutego 2020 roku, Zamawiający
niejako dokonał/sprecyzował opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem
Zamawiającego zakres dotyczący dostawy i montażu sprzętu medycznego jest poza
zakresem postępowania, a jedyną i właściwą stawką podatku VAT, którą w złożonych
ofertach powinni przyjąć wszyscy wykonawcy jest stawka 23% (dowód: protokół posiedzenia
i rozprawy z dnia 6 lutego 2020 roku, wyrok KIO z dnia 7 lutego 2020 roku).

Powyższe
dotyczy
przede
wszystkim
dostawy
wyrobów
medycznych
wyspecyfikowanych
w załączniku do PFU: Aparatura medyczna wbudowana na stałe
w elementy budowlane wykaz, tj.:

KOLUMNA CHIRURGICZNA LAPAROSKOPOWA -
Urządzenie zakwalifikowane
do wyrobów medycznych klasy lib, Deklaracja zgodności i certyfikat CE producenta
opisujący konkretny typ i model urządzenia;

KOLUMNA ANESTEZJOLOGICZNA - DYSTRYBUCYJNA -
Deklaracja zgodności
wytwórcy potwierdzająca model i typ opisany w niniejszym formularzu
oraz
potwierdzenie
zgodności
z
normą
ISO
11197:2016.
Potwierdzenie
zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB;

LAMPA OPERACYJNA DWUCZASZOWA;

SYSTEM
ZINTEGROWANY
NA
SALĘ
OPERACYJNĄ
LAPAROSKOPOWĄ
POZWALAJĄCY NA STEROWANIE URZĄDZENIAMI MEDYCZNYM! - Wyrób klasy I,
zgodny z IEC 60601-1;

KOLUMNA CHIRURGICZNA SALA CIĘĆ - Certyfikat CE dla wyrobu medycznego
zgodn
ie z 93/42/EEC dla urządzenia. Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca
model i typ opisany w niniejszym formularzu oraz potwierdzenie zgodności z normą ISO
11197:2016. Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB;

KOLUMNA ANESTEZJOLOGICZNA - Certyfikat CE dla wyrobu medycznego zgodnie
z 93/42/EEC dla urządzenia. Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ
opisany w niniejszym formularzu oraz potwierdzenie zgodności z normą ISO
11197:2016. Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; Kolumna
chirurgiczna - Certyfikat CE dla wyrobu medycznego zgodnie z 93/42/EEC
dla urządzenia. Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ opisany
w niniejszym formularzu oraz potwierdzenie zgodności z normą ISO 11197:2016.
Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB;


LAMPA OPERACYJNA BEZCIENIOWA - Dekl
aracje zgodności wytwórcy klasy I
zgodnie z 93/42/EEC (urządzenia oferowane);

LAMPA BEZCIENIOWA SUFITOWA -
Deklaracje zgodności wytwórcy klasy I zgodnie
z 93/42/EEC (urządzenia oferowane).
Stanowisko Izby oraz Zamawiającego zaś znajduje odzwierciedlenie i zostało potwierdzone
przede wszystkim w:
1)
pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lutego 2020 roku (dotyczy odwołania
wniesionego przez Mostostal Zabrze):
budowlanych, bez uprzedniego projektowania. Podkreślił, że ani Zamawiający, ani
żaden z oferentów nie może wskazać zakresu ilości, wartości robót obejmujących
nominalne wyroby medyczne, w sz
czególności z zakresu gazów medycznych,
ponieważ nikt nie może uprzednio wskazać ile, gdzie i jakie dokładnie instalacje
doprowadzające gazy medyczne będą w przyszłośc
i zaprojektowane. Wskazał
na wyrok Izby z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt
2)
pisemna od
powiedź na odwołanie z dnia 6 lutego 2020 roku (dotyczy odwołania
wniesionego przez Odwołującego):
127/20. Dodał, iż skoro nie ma rzeczywistej możliwości określenia dokładnego
zakresu czynności wchodzących w zakres robót budowalnych w systemie zaprojektuj
i wybuduj aż do chwili faktycznego zatwierdzenia projektu przez Zamawiającego,
to i przedstawienie ofert
porównywalnych, konkurencyjnych jest możliwe tylko w
sposób przedstawiony w formularzu oferty, bez nierz
eczywistego podziału na roboty
budowlane objęte różnymi stawkami VAT.
3)
stanowisko Izby przedstawione w uzasadnieniu w/w wyroku:
zamówienia na obecnym etapie mogła budzić wątpliwości wykonawców. Zauważyć
bowiem trzeba, że zamówienie realizowane ma być w systemie „zaprojektuj i wybuduj
co powoduje,
że szczegółowy zakres prac, jakie wiązać się będą z instalacją gazów
medycznych i pozostałej aparatury medycznej, zostanie dopiero doprecyzowany
na etapie projektu budowlanego, kiedy to wydzielony zostanie konkretny zakres, prac
do wykonania, obejmujący elementy konieczne do instalacji wyrobów medycznych.
T
ak ukształtowane postanowienia SIWZ nie były


4)
stanowisko Zamawiającego przedstawione w toku rozprawy (str. nr 9 protokołu
posiedzenia i rozprawy):
gazów medycznych są jedynie elementem. Żaden z oferentów nie wie, jaką część
miałby objąć stawką preferencyjną, ponieważ roboty muszą dopiero zostać
zaprojektowane. Wskazuje, że Zamawiający nie przestawił żadnego podziału prac,


nie zawarł katalogów, które umożliwiałaby przyjęcie określonych wartości
i ich wycenę. Zamawiający nie wskazał, jak wykonawcy mieliby rozdzielić zamówienie
i jaką część objąć stawką 23%, a jaką 8%. Porównywanie ofert w takiej sytuacji
byłoby niekonkurencyjne. Gwarancję porównywalności daje jedynie wskazanie jednej
stawki.

5) stanowisko Zam
awiającego przedstawione w toku rozprawy {str. nr 12 protokołu
posiedzenia i rozprawy):
W kwestii stawki VAT podtrzymuje dotychczasowe stanowisko. Dodaje, że nazwa
„modernizacja i doposażenie" to nazwa projektu unijnego, a nie zamówienia.
Wskazuje, że gazy medyczne to instalacja, rury. Załącznik dotyczący aparatury
medycznej zakreśla jedynie, jakie mogą pojawić się elementy. Zwraca uwagę
na konieczność wbudowania tych elementów, tj. zamontowania ich w ścianie.
Podnosi także, że naturalnym jest, że instalacje muszą spełniać normy, dlatego
też Zamawiający wskazał parametry, jakich oczekuje względem tego sprzętu.
Natomiast same szczegóły dotyczące montażu będą możliwe do ustalenia dopiero po
odbiorze projektów. Wykonawcy nie wiedzą obecnie, ile metrów rur będą musieli
poprowadzić. W związku z tym nie da się określić, w jakiej części należałoby
zastosować stawkę preferencyjną.


6)
stanowisko Zamawiającego przedstawione w toku rozprawy (str. nr 15 protokołu
posiedzenia i rozprawy):
W kwestii
różnych stawek VAT prowadziłoby do nieporównywalności ofert. Zamawiający
dopuścił jedną stawkę 23%. Żaden z wykonawców nie zadawał pytań w zakresie
dotyczącym tej kwestii.

Skoro
zatem sam Zamawiający potwierdza, iż właściwą dla przedmiotowego postępowania
stawką podatku VAT jest 23%, a opisany pierwotnie w Dokumentacji postępowania sprzęt
medyczny jest de facto poza jego zakresem, prawidłowym działaniem Zamawiającego, przed
dokonaniem badania i ponownej oceny oferty PAGMA-
BUD, która zgodnie z uzasadnieniem
zarzutu nr 1 i tak
podlega wykluczeniu, powinno być wezwanie w trybie art. 87 Pzp
do złożenia wyjaśnień co do treści pozostałych złożonych ofert w zakresie zastosowanych
stawek podatku VAT, a w konsekwencji sprostowanie (o kwotę uwzględniającą wartość
sprzętu medycznego) w trybie art. 87 ust. 2 Pzp tych ofert, które zawierały w cenie oferty
wycenę ww. sprzętu medycznego.

W wyniku tak przeprowadzonego prawidłowego badania i oceny ofert, wykluczenia
PAGMA-
BUD z postępowania, oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą spośród
pozostałych ważnych i niepodlegających odrzuceniu ofert i jako taka powinna podlegać

dalszej ocenie
i badaniu, a w konsekwencji powinna zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza.

Wobec powyższego, mają jednocześnie na uwadze słuszny interes Zamawiającego
w postaci dążenia do wyboru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty
najkorzystniejszej, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami (w tym przypadku cena
oraz okres gwarancji), zarzut jest słuszny i uzasadniony.

III. Zanie
chanie unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7) uPzp.


Wobec ewentualnego nieuwzględnienia wyżej opisanego zarzutu, z ostrożności
procesowej Odwołujący podnosi naruszenie art. 29 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu:
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Jednocześnie z w/w wyroku oraz oświadczeń składanych w toku rozprawy wynika
bezsprzecznie (uzasadnienie powyżej), iż opis przedmiotu zamówienie jednoznaczny nie był,
co spowodowało, iż wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd, o czym świadczą złożone
oferty, które obejmują różne zakresy.
Skoro Zamawiający dokonał opisu przedmiotu w taki sposób, że wykonawcy złożyli oferty
na różne zakresy, a w konsekwencji wycenili różne zakresy, to nie da się porównać
złożonych ofert.

W tym stanie rzeczy naruszenie art. 29 Pzp polega przede wszystkim
na niejednoznacznym opisie
przedmiotu zamówienia, które doprowadziło do złożenia,
z przyczyn niezawinionych przez Wykonawców, ofert z rożnym zakresem świadczenia,
a przez to ofert nieporównywalnych, o czym Odwołujący dowiedział się po upływie terminu
składania ofert, tj. na rozprawie (uzasadnienie powyżej).

Zgodnie z artykułem 93 ust. 1 pkt 7) Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienie publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.

Brak możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełnienia wymagań
SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia i oceny kryterium stanowi wadę
w postępowaniu, która uniemożliwia zawarcie umowy. Na etapie badania i oceny ofert,
nie jest możliwe poprawienie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, a zatem
wada jest niemożliwa do usunięcia. Jedną z zasad udzielenia zamówienia jest konieczność
zapewnienia równości wykonawców, która może być zapewniona przez jednoznaczne
i przejrzyste, jednakowe dla wszystkich postanowienia SIWZ, w tym opis kryterium.

Sytuacja, w której wykonawcy mogą zaoferować różne zamówienia za różną,
nieporównywalną cenę, prowadzi do rozbieżności i braku równości wykonawców
w
postępowaniu (vide Sygn. akt: KIO 268/20).

Tym samym, gdyby oferty nie podlegały sprostowaniu na gruncie art. 87 Pzp,
Zamawiający zobowiązany byłby unieważnić postępowanie, które obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wskazanych w petitum odwołania.

W dniu 19 marca 2020
roku do postępowania o sygnaturze akt KIO 550/20 oraz w dniu
23 marca 2020 roku do postępowania o sygnaturze KIO 597/20 zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca PAGMA-BUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 4 czerwca 2020 roku (data wpływu do KIO 5 czerwca 2020 r.)
uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu o sygnaturze akt KIO 550/20. Pismem
z dnia 4 czerwca 2020 roku
– „Odpowiedź na odwołanie” uwzględnił zarzut 1, 2 i 3
podniesione w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt 597/20, wnosząc jednocześnie
o oddalenie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, tj. 4 i 5.

Wobec powyższego, Przystępujący pismem z dnia 5 czerwca 2020 roku wniósł
sprzeciw
wobec
uwzględnienia
przez
Zamawiającego
zarzutów
zawartych
w postępowaniach odwoławczych o sygnaturach 550/20 (uwzględnienie w całości) oraz
597/20 (uwzględnienie w zakresie zarzutów 1, 2, 3).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W sprawie o sygn. akt KIO 550/20 oraz 597/20 Izba na posiedzeniu w dniu 18 czerwca
2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do ww. postępowań odwoławczych
przez PAGMA-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Łodzi po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i
dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.

Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki
do
puszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba w sprawach o sygn. akt KIO 550/20 i KIO 597
/20 dopuściła i przeprowadziła
dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji oraz wyjaśnień udzielonych
przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert,
ofert wykonawców wraz z załącznikami, protokołu z rozprawy w sprawach skierowanych
do łącznego rozpoznania KIO 123/20, KIO 127/20 i KIO 141//20 z dnia 6 lutego 2020 roku
oraz wyroku w sprawach
KIO 123/20, KIO 127/20 i KIO 141//20 z dnia 7 lutego 2020 roku,
oświadczeń i dokumentów z dnia 5 marca 2020 roku złożonych przez PAGMA-BUD
na wezwania Zamawiającego z dnia 25 lutego 2020 roku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, zawiadomienia z dnia 9 marca 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej
.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniach, odpowiedziach
na odwołanie, sprzeciwie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 czerwca
2020 roku. Izba nie
dopuściła dowodów z dokumentów złożonych przez Przystępującego
PAGMA-BUD,
stanowiących załączniki do sprzeciwu tj. informacji z CEIDG dla osób
wskazanych w wykazie oraz oświadczeń osób wskazanych w wykazie osób, uznając
je za
spóźnione, tj. wniesione po upływie terminu wyznaczonego na złożenie oświadczeń
i dokumentów wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 5 marca 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych mających na celu
przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie
„zaprojektuj i wybuduj” w związku z realizacją projektu pn. „Modernizacja i doposażenie
Kliniki Położnictwa, Perinatologii i Ginekologii – Bloku Porodowego w Instytucie Centrum
Zdrowia Matki Polki” w Łodzi ”, zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”),
stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ (§ 2 pkt 1 SIWZ). Przedmiot zamówienia, zgodnie z § 2
pkt 3 SIWZ, obejmuje wykonanie projektu wykonawczego na podstawie projektu
budowlanego
oraz
zmian
aranżacyjnych;
przebudowę
istniejącego
oddziału

w funkcj
onującym Szpitalu, w tym wyburzenia ścian działowych, wzmocnienia stropu
punktowe, przebudowa instalacji, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, montaż paneli
gazowych, montaż stolarki drzwiowej; połączenie spójne przebudowy wraz z częścią ogólną
Szpita
la
umożliwiając
funkcjonowanie
istniejących
oddziałów
zlokalizowanych
na kondygnacji poniżej, podczas wykonywania robót budowlanych; przygotowanie placu
budowy na terenie Szpitala wraz z organizacją ruchu, drogami tymczasowymi w razie
potrzeby, a po zakończonej inwestycji przywrócenie stanu pierwotnego również części
wspólnych Szpitala, po których odbywał się transport budowlany; wywóz i utylizację gruzu
i elementów wyburzeniowych. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia określono
szczegółowo w PFU i w Istotnych postanowieniach umowy (załącznik nr 5 do SIWZ).
W § 10 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu
do zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z § 10 pkt 2a SIWZ Zamawiający uzna,
iż wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe niezbędne do wykonania
zamówienia, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał
co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub remoncie budynku
użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych
co najmniej 4 000
000,00 zł i udokumentuje, że robota ta zostanie wykonana należycie oraz,
że została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona.
Zamawiający wskazał, iż wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów
składa w oryginale wraz z ofertą pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, poza oświadczeniem
wstępnym, Zamawiający wymagał złożenia na wezwanie Wykazu roboty budowlanej
wraz z podaniem jej rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego
robota została wykonana, z załączeniem dowodów określających czy została wykonana
należycie, w szczególności informacji o tym, czy została wykonana zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończona.
Zgodnie z § 10 pkt 2b SIWZ Zamawiający uzna, iż wykonawca posiada zdolności
techniczne i zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, jeżeli wykaże, że dysponuje
lub będzie dysponował:
a)
co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą
wykształcenie wyższe, posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń,
posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień

budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy przy co najmniej 1
przebudowie lub remoncie obiektów użyteczności publicznej;
b)
co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą
wyks
ztałcenie wyższe, posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
do kiero
wania robotami budowlanymi, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie
zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika
Budowy lub Kierownika Robót przy budowie, przebudowie lub remoncie obiektu
użyteczności publicznej;
c)
co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą
wykształcenie wyższe, posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności
instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych do kierowania robotami budowlanymi, posiadającą
co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych
oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy budowie,
przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej;
d)
co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą
wykształcenie wyższe, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania
bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą co najmniej
5-
letnie doświadczenie zawodowe, w tym praca w wykonaniu co najmniej 1 projektu
obiektu użyteczności publicznej, licząc od dnia uzyskania uprawnień do wykonywania
prac projektowych.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, poza oświadczeniem
wstępnym, Zamawiający wymagał złożenia na wezwanie Wykazu osób skierowanych
do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 4 do SIWZ. W treści Wykazu osób
należało wskazać m.in. „Doświadczenie (opis potwierdzający postawiony warunek)” –
kolumna 4, a
także „Zakres wykonywanych czynności” – kolumna 5.
Zgodnie z PFU, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ, na zamówienie składa się:
a) wykonanie projektu, na p
odstawie budowlanego oraz zmian aranżacyjnych;
b) przebudowa istniejącego bloku porodowego na podstawie projektu wykonawczego
i budowlanego,

c) wyposażenie bloku porodowego zgodnie z załącznikiem w aparaturę medyczną
wbudowaną na stałe oraz meble, zabudowa stała oraz
d) Pełnienie nadzoru autorskiego przez projektanta na budowie.
Zamówienie obejmuje przebudowę istniejącego oddziału w funkcjonującym Szpitalu,
w tym wyburzenia ścian działowych, wzmocnienia stropu punktowe (podwieszanie urządzeń
m. in. Kolumn chirurgicznych), przebudowa instalacji, w tym instalacji wentylacji
mechanicznej, montaż paneli gazowych, montaż stolarki drzwiowej połączenie spójne
przebudowy wraz z częścią ogólną Szpitala umożliwiając funkcjonowanie istniejących
oddziałów zlokalizowanych na kondygnacji poniżej, podczas wykonywanie robót
budowlanych; przygotowanie placu budowy na terenie Szpitala wraz z organizacją ruchu,
drogami tymczasowymi w razie potrzeby, a po zakończonej inwestycji przywrócenie
estetyczne stanu pierwotnego również części wspólnych szpitala, po których odbywał
się transport budowlany; wywóz i utylizacja gruzu i elementów wyburzeniowych. Zakres
zamówienia obejmuje także m.in. niezbędne prace instalacyjne np. doprowadzenie
odpowiedniego zasilania elektrycznego, p
rzełożenie szafki radiowej i teletechnicznej;
wykonanie niezbędnych instalacji do prawidłowego funkcjonowania obiektu zgodnie
z wymaganiami technologicznymi, sanitarnymi, pożarowymi opisanymi w polskich normach,
rozporządzeniach, prawie budowlanym (elektryka i teletechnika, sieci komputerowe, SAP,
instalacje sanitarne wod-
kan, c.o., wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, gazów
medycznych). Zamówienie obejmuje wpięcie powyższych instalacji w istniejącą infrastrukturę
szpitala. Do PFU załączono wykaz aparatury medycznej wbudowanej na stałe w elementy
budowlane, gdzie wskazano sprzęt taki jak kolumna chirurgiczna laparoskopowa, kolumna
anestezjologiczna, Lampa bezcieniowa, panel gazów medycznych stropowy chirurgiczny,
panel gazów medycznych stropowy anestezjologiczny. W odrębnych załącznikach
przedstawiono specyfikacje parametrów aparatury.
Zamawiający w toku postępowania udzielił licznych wyjaśnień treści SIWZ, w tym m.in.
w dniu 8 listopada 2019 r. odpowiadając na pytania wykonawców nr 15-38 dotyczące
aparatury medycznej (m.in. kolumny laparoskopowej, lampy operacyjnej, kolumny
chirurgicznej, kolumny anestezjologicznej, lampy operacyjnej dwuczaszowej, lampy
bezcieniowej), wyjaśniając wymagane w SIWZ parametry techniczne dla ww. urządzeń.

Pismem z dnia 25 lut
ego 2020 roku, Zamawiający skierował do Przystępującego
PAGMA-BUD
Sp. z o.o. Sp. K wezwanie do uzupełnienia dokumentów o następującej treści:
W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2020 r., Zamawiający
na mocy art. 26 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
wzywa do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń


wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa
w § 10 pkt 2a SIWZ oraz w § 10 pkt 2b SIWZ.
Wyżej wymienione dokumenty/oświadczenia w postaci elektronicznej opatrzone
kwalifikowalnym podpisem elektronicznym należy przesłać na adres: (…) lub przekazać
za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego w nieprzekraczalnym terminie
do dnia 05.0
3.2020 r.”


W dniu 5 marca 2020 r. Przystępujący złożył Zamawiającemu:
1.
wykaz roboty budowlanej zgodnie z § 10 pkt 2a tabeli SIWZ spełniającej wymagania
przetargowe wraz z listem referencyjnym
potwierdzającym należyte wykonanie
wskazanej roboty oraz zobo
wiązanie podmiotu trzeciego,
2.
wykaz osób zgodnie z § 10 pkt 2b tabeli SIWZ wraz z potwierdzeniem nadania
odpowiednich uprawnień oraz zaświadczeń z Izb.

Zamawiający w dniu 9 marca 2020 r. zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej
, za która została uznana oferta złożone przez wykonawcę PAGMA-BUD
Sp. z o.o. Sp. k.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż zarzuty podniesione w odwołaniach w sprawach o sygn. akt KIO 550/20 oraz KIO 597/20
nie
zasługują na uwzględnienie.
Sygnatura akt: KIO 550/20

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego VIK-BUD, dotyczącego bezpodstawnego
uznania przez
Zamawiającego, że Przystępujący PAGMA-BUD spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych
do wykonania zamówienia, Izba uznała zarzut za niewłaściwy.
W ocenie Izby Odwołujący VIK-BUD w sposób nieuprawniony zrównuje i utożsamia
warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w §10 pkt 2a SIWZ,
z zakresem objętym przedmiotem zamówienia.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne

poziomy zdolności. Należy zatem odróżnić określenie przedmiotu zamówienia od warunków
udziału w postępowaniu, które zawsze muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
i umożliwiać ocenę wykonawcy, pod kątem jego zdolności do należytego wykonania
zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek udziału w postępowaniu musi być tożsamy
z przedmiotem zamówienia, istne jest aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i umożliwiał oceną zdolności wykonawcy do jego należytej realizacji. Decyzja
w zakresie ustanowienia warunku, jego ro
dzaju, rozmiaru czy zakresu, należy
do Z
amawiającego. To na Zamawiającym spoczywa odpowiedzialność, za ukształtowanie
warunku udziału w postępowaniu w taki sposób, aby każdy wykonawca, który wykaże
się spełnieniem warunku, mógł być jednocześnie zdolny do wykonania przedmiotu
zamówienia.

W analizowanym postępowaniu, na potwierdzenie posiadanego przez wykonawców
doświadczenia, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu, którego zakres
jest mniejszy niż przedmiot zamówienia. Przedmiot zamówienia obejmował wykonanie robót
budowlanych mających na celu przebudowę pomieszczeń w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
(o zakresie określonym w PFU), natomiast warunek udziału w postępowaniu zgodnie
z zapisami §10 pkt 2a SIWA dotyczył posiadania doświadczenia przy wykonaniu co najmniej
1 roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub remoncie budynku użyteczności
publicznej
w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych co najmniej 4 000
000,00 zł. W treści SIWZ Zamawiający nie stawia warunku udziału, polegającego
na wykazaniu się przez wykonawców doświadczeniem przy wykonaniu robót budowlanych
obejmujących doświadczenie w projektowaniu. Z zapisu, iż przedmiot zamówienia będzie
realizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj” nie można wyprowadzić wniosku,
że wykonawca musi się wykazać doświadczeniem również przy wykonaniu projektu
budowlanego. Taki wniosek,
wyprowadzony przez Odwołującego VIK-BUD jest
nieuprawniony i nie znajduje potwierdzenia w zapisach SIWZ.

W zakresie wskazanej przez Przyst
ępującego w wykazie robót budowlanych, roboty
budowlanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wymaganego doświadczenia realizowanej dla Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
w Warszawie oraz potwierdzającej jej należyte wykonanie referencji, wypowiedziała
się już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 123/20,
KIO 127/20 i KIO 141/20
, stwierdzając, że „W przedmiotowej sprawie bezsporne było,
że inwestycja wskazana przez Pagma-Bud w Wykazie robót budowlanych odpowiadała
zakresowi określonemu w § 10 pkt 2a SIWZ”.
Stanowisko takie podziela również skład
orzekający w przedmiotowym postępowaniu.

Zważywszy na to, iż ww. robota budowlana wykonana został przez podmiot ZAB-BUD,
będący podwykonawcą Przystępującego i udostępniający mu swoje zasoby w zakresie

wymagan
ego doświadczenia, konieczne było ustalenie, czy zobowiązanie do udostępnienia
zasobów złożone przez podwykonawcę ZAB-BUD potwierdza, że Przystępujący będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu do realizacji zamówienia, co jednocześnie
będzie stanowiło potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
Przystępującego w zakresie wymaganego doświadczenia.

Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 7 lutego 2020 r.
w sprawach sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20 i KIO 141/20,
zgodnie z którym „w aktualnie
obowiązującym stanie prawnym wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty
i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza
i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie
na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17).
Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie Zamawiającemu, że udostępniony przez
podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji
zamówienia. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu,
aby
udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania.
Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje
się na doświadczenie innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu
w realiz
acji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek.”


Izba podkreśla, że w treści zobowiązania złożonego Zamawiającego w wyniku
wezwania z 25 lutego 2020 r. podwykonawca A. Z.
prowadzący działalność gospodarczą
jako ZAB-BUD A. Z.
zobowiązał się do udziału przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia
w następującym zakresie: „wykonanie robót budowlanych mających na celu przebudowę
pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” zgodnie z przedmiotem ww.
zamówienia, w szczególności wykonanie projektu wykonawczego na podstawie projektu
budowlanego oraz zmian aranżacyjnych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, wykonanie
przebudowy instalacji wentylacji mechanicznej, wykonanie instalacji gazów medycznych
wraz z montażem paneli gazowych oraz wykonanie robót budowlanych wykończeniowych w
tym w szczególności montaż ścian GK i sufitów podwieszanych, świadczenie konsultacji i
doradztwa w pozostałym zakresie.”
W ocenie Izby, powyższe zobowiązanie obejmuje wykonanie całego zakresu robót
budowlanych objętych treścią warunku udziału w postępowaniu,

o którym mowa w § 10 pkt
2a SIWZ
, i jednocześnie potwierdza realny udziału ww. podmiotu w realizacji robót
budowlanych w całym zakresie objętym treścią ww. warunku.
Treść zobowiązania odnosi się również do świadczenia konsultacji i doradztwa
w pozostałym zakresie, co zdaniem Izby wskazuje na udział podwykonawcy PAD-BUD

w zakresie większym, niż ten wyznaczony granicami warunku udziału w postępowaniu.
Okoliczność ta nie może działać na niekorzyść Przystępującego, ponieważ podmiot
udostępniający swoje zasoby do wykonania zamówienia, zobowiązał się udostępnić
je w zakresie większym niż określony w § 10 pkt 2a SIWZ. Skoro warunek udziału w zakresie
doświadczenia określony został przez Zamawiającego w granicach węższych
(nie obejmował np. wykazania się doświadczeniem w zakresie projektowania) niż przedmiot
zamówienia, to podwykonawca ZAB-BUD, zobowiązując się do świadczenia konsultacji
i doradztwa w pozostałym zakresie, wzmocnił Przystępującego posiadanym,
choć niewymaganym doświadczeniem.
Zgodzić się należy z Odwołującym VIK-BUD, że podwykonawca ZAB-BUD zobowiązał
się do wykonania tylko części robót objętych zamówieniem, ale Odwołujący pomija fakt,
iż to właśnie ta część zamówienia, do której wykonania zobowiązał się podwykonawca
w całym zakresie – a nie cały zakres objęty przedmiotem zamówienia - stanowiła warunek
udziału w postępowaniu. Dlatego podwykonawca udostępniający swoje zasoby na potrzeby
realizacji zamówienia, nie był zobowiązany do składania zobowiązania obejmującego cały
zakres objęty przedmiotem zamówienia, (w tym także wykonanie projektu budowlanego),
a jedynie ten, który objęty był treścią warunku określonego w § 10 pkt 2a SIWZ.
Za niezasadn
ą Izba uznała również argumentację Odwołującego dotyczącą osoby
z uprawnieniami do projektowania.
Skoro w ramach wymaganego doświadczenia
wykonawcy przy wykonaniu robót budowlanych, Zamawiający nie wymagał wykazania
się doświadczeniem przy projektowaniu robót budowlanych, to podmiot udostępniający
zasoby, nie musiał udostępniać wykonawcy, osoby z uprawnieniami do projektowania.
Dysponowaniem osobą o takich uprawnieniach mógł wykazać się również sam wykonawca.
Izba nie podziela
również zarzutu Odwołującego VIK-BUD w zakresie braku
a
ktualności zobowiązania złożonego przez ZAB-BUD. Odwołujący przywołuje datę złożenia
zobowiązania jako 5 marca 2020 r., wskazując że z treści uzupełnionego zobowiązania
nie wynika inna aktualność dokumentu niż dzień jego podpisania. Ponadto, z treści
uzup
ełnionego zobowiązania nie wynika, że skutki zawartego w nim oświadczenia o zakresie
przyjętych przez siebie przez ZAB-BUD obowiązków rozciągają się na okres od dnia
składania ofert.
Izba wskazuje, że Przystępujący złożył nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego
w wyniku wezwania Zamawiającego do jego złożenia, który wyznaczył jako graniczną datę
uzupełnienia zobowiązania dzień 5 marca 2020 r. Złożony dokument winien być aktualny
na dzień jego złożenia, zatem zobowiązanie złożone z datą 5 marca 2020 r. spełnia wymóg
aktualności dokumentu. Uzupełnione zobowiązanie nie mogło być wystawione z datą
składania ofert, bowiem zostało sporządzone już po tej dacie, na wezwanie Zamawiającego.
Zobowiązanie złożone wraz z ofertą, wymagało uzupełnienia, ponieważ w ocenie Izby

nie potwierdza
ło realnego udziału podmiotu ZAB-BUD w realizacji robót budowlanych
w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10
pkt 2a SIWZ. Podwykonawca ZAB-
BUD zobowiązany był zatem do sporządzenia nowego,
akt
ualnego zobowiązania, które w swej treści będzie potwierdzało jego realny udział
w wykonaniu robót budowlanych, w całym zakresie objętym treścią warunku udziału
w postępowaniu określonym

w § 10 pkt 2a SIWZ.
Ponadto, Izba wskazuje, że z treści zobowiązania wynika że dotyczy
ono przedmiotowego postępowania, przywołanego numerem, nazwą i tytułem, wskazany
został podmiot, któremu podwykonawca udostępnia swoje zasoby, tj. Przystępujący Padma-
BUD, ponadto
zawiera określenie (co pomija Odwołujący VIK-BUD) że zasoby będą
udostępnione przez cały okres prowadzenia postępowania o zamówienie i okres realizacji
zamówienia.
Powyższe, w ocenie Izby spełnia wymóg aktualności oraz potwierdza, że uzupełnione
zobowiązanie
potwierdza
spełnienie
przez
Przystępującego
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, na dzień składania ofert.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podpisu pod zobowiązaniem, uznać należy
go
za niezasadny. Izba wskazuje, że osoba uprawniona do reprezentowania podwykonawcy
ZAB-BUD
na potrzeby niniejszego postępowania ujawniona został w oświadczeniu JEDZ,
i nie było potrzeby przywoływania właściwego rejestru wskazującego osobę upoważnioną
do składania oświadczeń w imieniu podmiotu ZAB-BUD. Dodać należy, iż pierwsze
zobowiązanie złożone wraz z ofertą, zostało również podpisane przez Pana A. Z. .
W ocenie Izby zobowiązanie złożone przez Przystępującego Padma–BUD w wyniku
wezwania Zamawiającego z dnia 25 lutego 2020 r. stanowi realne potwierdzenie udziału
podmiotu ZAB-BUD
w realizacji robót budowlanych w całym zakresie objętym treścią
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ, co jednocześnie
stanowi potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez PADMA-BUD.
Wobec powyższego, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu niewykazania przez Przystępującego PAGMA-BUD
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
niezbędnej do wykonania zamówienia poprzez brak wykazania się dysponowaniem osobami,
o których mowa w § 10 pkt 2b SIWZ, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Ws
kazać należy, iż wykaz osób winien potwierdzać spełnienie warunku udziału
określonego w § 10 pkt. 2b SIWZ, tj. potwierdzać, że wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował osobami mającymi co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu
odpowiednich uprawnień budowlanych oraz które pełniły określone funkcje (Kierownika
Budowy, Kierownika Robót) przy co najmniej 1 inwestycji określonego rodzaju lub która

wykonała co najmniej 1 projekt obiektu użyteczności publicznej (w odniesieniu
do Projektanta).
Zamawiający dokonuje weryfikacji spełnienia warunku na podstawie treści zawartych
w całym wykazie osób złożonym przez wykonawcę. Informacje, których zamawiający może
żądać od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia ww. warunku zostały określone
w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
N
ależą do nich informacje dotyczące kwalifikacji zawodowych osób, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacje o podstawie dysponowania
tymi osobami. N
a podstawie całości informacji przekazanych przez wykonawcę w wykazie
osób, Zamawiający dokonuje weryfikacji zdolności wykonawcy.
Izba nie podziela stanowiska O
dwołującym VIK-BUD, że wykaz osób złożony
na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lutego 2020 r. nie potwierdzał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w sposób wskazany w SIWZ w §10 pkt 2b SIWZ.
Zamawiający w SIWZ, przy określeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie
określonym w

§10 pkt 2b SIWZ (przy oznaczeniu jedną gwiazdką) wskazał, jak należy
rozumieć doświadczenie dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia, natomiast
nie wymagał, aby wykonawca w wykazie osób wskazywał w jaki sposób poszczególne osoby
zdobyły swoje doświadczenie. Wymogu takiego nie zawierało również wezwanie z 25 lutego
2020 r. skie
rowane do Przystępującego zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 7 lutego 2020 r.
do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń wymaganych
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w §10 pkt 2a
SIWZ oraz
w §10 pkt 2b SIWZ.
Wykaz osób złożony w odpowiedzi na powyższe wezwanie, zawierał nowe, dodatkowe
informacje dotyczące osób wskazanych w wykazie, w stosunku do wykazu osób złożonego
18 grudnia 2019 r.
Przystępujący uzupełnił wykaz osób o informacje dotyczące rodzaju
i kierunku posiadanego wykształcenia, oraz dookreślił pełnione przez każdą osobę funkcję
przy realizacji
obiektu użyteczności publicznej.
W stosunku do wymaganego
okresu doświadczenia dla osób, Zamawiający nie wymagał
podania konkretnej ilości lat posiadanego doświadczenia, lecz wskazał jedynie,
że ma ono być nie krótsze niż 5 lat. Stwierdzić należy, że określenie w wykazie osób,
że dana osoba posiada powyżej 5 lat doświadczenia zawodowego, zawiera w sobie
informację, o posiadaniu co najmniej 5-letniego

doświadczenia zawodowego, a zatem
potwierdza, że wymagany okres doświadczenia został spełniony. Nie można zatem

uznać, że określenie „powyżej 5 lat” zaprzecza warunkowi dotyczącemu okresu
wymaganego doświadczenia dla personelu.

W ocenie Izby nie m
ożna również pominąć nowych informacji podanych przez
Przystępującego w wykazie osób i uznać, że stanowią one jedynie powielenie warunku
zawartego w SIWZ. Oceniając spełnienia warunku należy brać pod uwagę treść całego
dokumentu, a nie skupiać się jedynie na jednej, wybiórczej pozycji z kilku podanych
w tej samej
kolumnie dla określenia wymaganego doświadczenia. Dodać należy, co istotne,
że Zamawiający nie stawiał żadnych wymagań jak należy opisać posiadane doświadczenie
zawodowe (co do okresu jego posiadania
) wskazał jedynie, że ma ono wynosić minimum 5
lat, natomiast Przystępujący przy każdej osobie wskazanej w wykazie podał, iż posiada
ona powyżej 5 lat doświadczenia zawodowego.
Nie można zatem uznać, iż Przystępujący nie odniósł się do okresu posiadanego przez
poszczególne osoby doświadczenia. Nie jest również uprawnione twierdzenie,
że Przystępujący opisał doświadczenie osób w sposób nieprawidłowy, skoro Zamawiający
nie
wskazał precyzyjnego sposobu dokonania takiego opisu. Podkreślenia wymaga,
że wszystkie te informacje, które wymagane były przez Zamawiającego na potwierdzenie
warunku określonego w §10 pkt 2b SIWZ, zostały przez Przystępującego spełnione
i zawarte
w wykazie osób złożonym na wezwanie z 25 lutego 2020r, co uniemożliwiało
Zamawiającemu uznanie, że Przystępujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału
określonego w §10 pkt 2b SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego VIK-BUD, że opis okresu doświadczenia osób
wskazanych w wykazie osób złożonym na wezwanie z 25 lutego 2020 r. poprzez zmianę
słów z „co najmniej” na „powyżej”, nie może stanowić o zastosowaniu się przez
Przystępującego do wyroku KIO 123/20, KIO 127/20, KIO 141/20 z 7 lutego 2020 r. wskazać
należy, że w ww. wyroku Izba odniosła się do treści całego wykazu osób tj. okresu
d
oświadczenia zawodowego, braku informacji o inwestycji, na której dana osoba pełniła
funkcję kierowniczą (w tym jej zakresu), czy braku jakichkolwiek danych co do zakresu
projektu wykonanego przez osobę wskazaną na stanowisko Projektanta. Informacje
te z
ostały uzupełnione w wykazie osób złożonym na wezwanie z 25 lutego 2020 r.,
a Zamawiający na ich podstawie miał możliwość zweryfikowania doświadczenia osób
wskazanych w wykazie osób przez Przystępującego.
Wobec powyższego, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Nie potwierdził się również zarzut Odwołującego VIK-BUD, że Zamawiający bezpodstawnie
dokonał wyboru oferty Przystępującego, czym naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 91
ust. 1 Pzp.
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejsza na
podstawie kryteri
ów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby,

w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała sytuacja, aby za ofertę najkorzystniejsza
została wybrana oferta na podstawie innych kryteriów, niż określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzut należy uznać za chybiony.

Sygnatura akt: KIO 597/20

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia PAGMA-
BUD z postępowania w powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, w wyniku czego
Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż PAGMA-BUD spełnia postawione w tym zakresie
warunki zdolności technicznej (doświadczenie i kadra) oraz poprzez niewykluczenie
PAGMA-
BUD z postępowania pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał dysponowania
zasobami innego podmiotów, o których mowa w art. 22a ust. 2 ustawy, na dzień złożenia
oferty.

W tym zakresie Izba w całości podtrzymuje argumentację przedstawioną
we wcześniejszej części uzasadnienia w sprawie o sygn. akt KIO 550/20, wobec oparcia
przedmiotowego zarzutu przez Odwołującego Climamedic na tożsamej podstawie faktycznej
co zarzut Odwołującego VIK-BUD.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez niewykluczenie
PAGMA-
BUD z postępowania pomimo, iż Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej, Izba uznała że zarzut nie został potwierdzony.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp,
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadzi
ł zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Nie można uznać, że Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Przystępującego
co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem Przystępujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią SIWZ. Odwołujący
Climamedic stawiając powyższy zarzut winien przedstawić dowody na potwierdzenie
swojego stanowiska. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy.
Odwołujący Climamedic nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie stawianych tez.
Podczas rozprawy ograniczył się jedynie do podtrzymania zarzutu z odwołania, w którym
również brak jest jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie.
Izba wskazuje, że całość zgromadzonej dokumentacji w przedmiotowym postępowaniu
zaprzecza
zarzutowi stawianemu przez Odwołującego Climamedic.
Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut jako bezzasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 w związku z art. 91 ust. 1
w związku z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie sprostowania cen ofert uwzgledniających
wycenę sprzętu medycznego, będącego de facto poza zakresem postępowania, zarzut
należy uznać go za chybiony.
Odwołujący Climamedic powołuje się na zmianę przez Zamawiającego zakresu objętego
przedmiotem zamówienia, już po terminie składania ofert, co jednak nie znajduje
potwierdzenia w dokumentacji
sprawy. Argumentacja przywołana w odwołaniu oraz dowody
na jej poparcie
, tj. pisemna odpowiedź na odwołanie z dnia 6 lutego 2020 r. w sprawie
odwołania KIO 127/20 oraz KIO 141/20, protokół z rozprawy w sprawach połączonych sygn.
akt: KIO 123/20, KIO 127/20 oraz KIO 141/20 oraz wyrok KIO w
sprawach połączonych
sygn. akt: KIO 123/20, KIO 127/20, KIO 141/20 z 7 lutego 2020 r. wbrew twierdzeniom
Odwołującego Climamedic, nie potwierdzają że aparatura medyczna wbudowana na stałe
w elementy budowlane zawarta w PFU,
będąca elementem przedmiotu zamówienia, została
po terminie składania ofert wyłączona z przedmiotu zamówienia. Wskazać należy (co zostało
stwierdzone w wyroku w sprawach
połączonych sygn. akt: KIO 123/20, KIO 127/20,
KIO 141/20
z 7 lutego 2020 r.), „iż z uwagi na prowadzenie postępowania w formule
„zaprojektuj i wybuduj” szczegółowy zakres prac, jakie wiązać się będą z instalacją gazów
medycznych i pozostałej aparatury medycznej, zostanie dopiero doprecyzowany na etapie
projektu budowlanego, kiedy to wydzielony zostanie konkretny zakres prac do wykonania,
obejmujący elementy konieczne do instalacji wyrobów medycznych. Tak ukształtowane
postanowienia SIWZ nie były przedmiotem odwołań, żaden z wykonawców nie zwrócił
się także do Zamawiającego o wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie wysokości stawki VAT
jaka powinna zostać zastosowana”.
Powyższe potwierdza również stanowisko Zamawiającego zawarte w przywołanych
przez Odwołującego Climamedic dowodach. W żaden sposób nie można z nich wyprowadzić
wniosku, że zakres objęty zamówieniem został przez Zamawiającego zmieniony
już po terminie składania ofert. Zamawiający wskazuje jedynie na

okoliczność,
że szczegółowy zakres prac zostanie dopiero doprecyzowany na etapie projektu

budowlanego.
Wykonawca winien złożyć ofertę zgodnie z treścią wskazaną w SIWZ, na cały
zakres objęty przedmiotem zamówienia i przedstawić cenę odpowiadającą temu zakresowi.
Odwołujący Climamedic złożył ofertę zgodną z treścią SIWZ, odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia, co zostało również przyznane na rozprawie. Tym bardziej, żądanie
Odwołującego w zakresie sprostowania jego i pozostałych ofert w trybie art. 87 ust. 2 Pzp,
poprzedzone wezwaniem Zamawiającego do wyjaśnienia treści pozostałych, złożonych ofert
w zakresie zastosowanych stawek VAT,
jest niezrozumiałe.

W zakresie prawidłowej stawki VAT w przedmiotowym postępowaniu

wypowiedziała
się już Krajowa Izba Odwoławcza ww. wyroku z 7 lutego 2020 r. zatem okoliczność
ta, nie może być przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie.
Zgodnie z żądaniem Odwołującego Climmedic, Zamawiający winien wyjaśnić treść
ofert (co w
analizowanym stanie faktycznym będzie zrównane z negocjacjami
z wykonawcami
w zakresie treści złożonych ofert), a w ich wyniku dokonać zmian
w treści tych ofert. Działanie takie jest niedopuszczalne, bowiem zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający nie może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Wyjątkiem są jedynie okoliczności wskazane w art. 87
ust. 1a i 2 Pzp, jednakże żadna z nich nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Postępowanie nie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego, także żądanie zmiany
zakresu objętego treścią oferty nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej ani rachunkowej,
nie jest także inną omyłką polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.
W zakresie narusz
enia art. 91 ust. 1 Pzp Izba w całości podtrzymuje argumentację
przedstawioną we wcześniejszej części uzasadnienia w sprawie o sygn. akt KIO 550/20.
W zakresie naruszenia art. 7 Pzp, Izba nie stwierdziła prowadzenia przez
Zamawiającego postępowania z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na brak wyczerpującego
i jednoznacznego opisania przedmiotu
zamówienia, co doprowadziło do złożenia
nieporównywalnych
ofert
z
przyczyn
niezawinionych
przez
Wykonawców,
przez co postępowanie dotknięte jest niemożliwą do usunięcia wadą, wskazać należy,
że zarzut został podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie.

Odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy wnieść
w terminie 10 dni od zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków

zamówienia na stronie
internetowej. Ponadto Odwołujący Climamedic nie przedstawił żadnego dowodu
świadczącego o tym, że z uwagi na brak wyczerpującego i niejednoznacznego opisania

przedmiotu zamówienia w postępowaniu zostały złożone nieporównywalne oferty. Dodać
należy, iż materiał zgromadzony w sprawie nie potwierdza stanowiska Odwołującego,
dotyczącego nieporównywalności złożonych ofert.

W ocenie Izby nie potwierdziły się także zarzuty skutkujące koniecznością
unieważnienia postępowania.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1) i pkt 2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2) oraz
§ 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


Przewodniczący: ……………………………….………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie