rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 803/20
KIO 803/20
po rozpoznaniu na rozprawie 26 czerwca 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
14 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NODO sp.
z
o.o. z siedzibą w Lesznie, WOMASZ M. W. Projektowanie, Budowa i Wyposażenie
Strzelnic, Karpicko
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót branży
budowlanej elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń
taktycznych Joanna na terenie poligonu w
m. Dobre n/Kwisą; zadanie nr 24239
(nr
postępowania SVA/K/4620-45/2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym
Dworze Mazowieckim
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego:
A. ETP S.A.
z siedzibą w Katowicach; G&R S.A. z siedzibą w Warszawie
– po stronie Odwołującego
B.
Budled sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Metrotech sp. z o.o. z siedzibą
w
Poznaniu i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PA-KO” K. J., Witaszczyki
– po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
14 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NODO sp.
z
o.o. z siedzibą w Lesznie, WOMASZ M. W. Projektowanie, Budowa i Wyposażenie
Strzelnic, Karpicko
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót branży
budowlanej elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń
taktycznych Joanna na terenie poligonu w
m. Dobre n/Kwisą; zadanie nr 24239
(nr
postępowania SVA/K/4620-45/2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym
Dworze Mazowieckim
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego:
A. ETP S.A.
z siedzibą w Katowicach; G&R S.A. z siedzibą w Warszawie
– po stronie Odwołującego
B.
Budled sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Metrotech sp. z o.o. z siedzibą
w
Poznaniu i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PA-KO” K. J., Witaszczyki
– po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 803/20
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3599 zł 99 gr (słownie:
trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć
groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 803/20
U z a s a d n i e n i e
AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu
również: „ustawa
Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowalne pn. Wykonanie robót branży
budowlanej elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń
taktycznych Joanna na terenie poligonu w
m. Dobre n/Kwisą; zadanie nr 24239
(nr
postępowania SVA/K/4620-45/2019)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 grudnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_249 pod poz. 617391.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
3
kwietnia
2020
r. Zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Budled sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, Metrotech sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„PA-KO” K. J., Witaszczyki {dalej również: „Konsorcjum Budled” lub „Przystępujący”}.
14 kwietnia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
NODO sp. z
o.o. z siedzibą w Lesznie, WOMASZ M. W. Projektowanie, Budowa
i
Wyposażenie Strzelnic, Karpicko {dalej: „Konsorcjum NODO” lub „Odwołujący”} wnieśli
w formie elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budled.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 87 ust. 2 pkt 3
– przez jego niewłaściwe zastosowanie w celu usunięcia
niezgodności treści oferty złożonej przez Konsorcjum Budled z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia { dalej: „SIWZ”}.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Budled
, której treść nie odpowiada treści rozdziału III.1 SIWZ,
a w konsekwencji dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Sygn. akt KIO 803/20
Zamawiającemu {lista żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Zgodnie z
postanowieniem części III. pkt 1 SIWZ (w brzmieniu nadanym zmianą z 27
stycznia 2020 r.)
Zamawiający wymagał wyceny przedmiotu zamówienia w postaci
kosztor
ysu ofertowego, sporządzonego na podstawie pozycji kosztorysowych ujętych
w
przedmiarze robót. Kosztorys miał być sporządzony w wersji szczegółowej
(z wyszcze
gólnieniem robocizny, materiału i sprzętu w pozycji kosztorysowej wraz z ich
nakładami), a także posiadać: wyliczoną cenę jednostkową i wartość dla każdej pozycji
kosztorysowej (w ujęciu z KNR, opisem pozycji, jednostką miary i ilością), zestawienie
roboci
zny i zestawienie sprzętu. Zamawiający zamieścił również uwagę, że bez jego zgody
nie można zmienić pozycji KNR oraz ich ilości i jednostki miary, natomiast dopuszczalna jest
zmiana nakładów robocizny, materiałów i sprzętu w danej pozycji, jednak wykonawca musi
pamiętać, że rozliczenie za wykonane roboty nastąpi kosztorysem powykonawczym
z
ryczałtowymi cenami jednostkowymi jak w kosztorysie ofertowym.
Pismem z 9 marca 2020 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 pzp
Konsorcjum Budled do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
niezgodności opisu dwóch pozycji kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót:
w poz. 3
Konsorcjum zamieściło opis: „czyszczenie terenu z materiałów wybuchowych”,
podczas gdy w przedmiarze robót pozycja ta zawierała opis: „czyszczenie terenów
z
materiałów wybuchowych, sprawdzenie terenu, usunięcie niewybuchów przez
specjalistyczną firmę, oczyszczenie terenu”;
- w poz. 5
Konsorcjum zamieściło opis: „odwodnienie terenu w przypadku wystąpienia
wyso
kiego poziomu wód gruntowych+inne nieprzewidziane roboty+rob. nie ujęte w k-się”,
podczas
gdy w przedmiarze pozycja ta zawierała opis: „odwodnienie terenu w przypadku
wystąpienia wysokiego poziomu wód gruntowych; odpompowanie wody z wykopów,
odprowadzenie
wody poza teren prowadzonych robót, inne roboty towarzyszące
odwodnieniu terenu”.
W odpowiedzi z 10 marca 2020 r.
Konsorcjum wyjaśniło, że zastosowanie innego
opisu poz. 3 i 5 kosztorysu jest wynikiem przeoczenia (błędu) i ma charakter oczywistej
pomyłki pisarskiej.
13 marca 2020 r. Zamawiający zawiadomił Konsorcjum o poprawieniu na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. inn
ej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj. poprawieniu opisu poz. 3 i 5 złożonego
Sygn. akt KIO 803/20
kosztorysu ofertowego.
16 marca
2020 r. Konsorcjum wyraziło zgodę na poprawienie tej omyłki.
Odwołujący przedstawił następującą ocenę prawną powyższego stanu faktycznego.
W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Budled powinna zostać odrzucona
na po
dstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż choć z postanowień SIWZ jednoznacznie
wynikało, że cena oferty ma charakter kosztorysowy, kosztorys określa również przedmiot
zamówienia, a zmiana opisu jego pozycji nie była dozwolona, Konsorcjum w kosztorysie
ofertowym dokonało nieuprawnionej zmiany opisu dwóch pozycji kosztorysowych w stosunku
do treści przedmiaru robót.
Odwołujący powołał się na doktrynę i orzecznictwo {przytaczając fragment
uzasadnienia wyroku Izby z 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 129/18 za
„Prawem zamówień
publicznych. Komentarzem aktualizowany
m”, LEX/el. 2019, autorstwa Ireny Skubiszak-
Kalinowskiej Irena i Ewy Wiktorowskiej}
, które według niego przyjmują jednolicie, że dla
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp konieczne jest
łączne wystąpienie trzech przesłanek
wymienionych w treści tego przepisu: (1) w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ,
(2)
która powinna mieć charakter omyłki (3) i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych
zm
ian w ofercie. Stąd konieczne jest, aby zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać
poprawienia tej innej omyłki.
Odwołujący wywiódł dalej {za „Prawem zamówień publicznych. Komentarzem, wyd.
VII, WKP 2018
, autorstwa Włodzimierza Dzierżanowskiego, Jarosława Jerzykowskiego
i
Małgorzaty Stachowiak), że omyłka może polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu
w
ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu (wyrok Izby z 16
czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1147/11, LEX nr 847187). Ni
ezbędne jest jednak wykazanie,
że jest to skutek niezamierzony. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa „omyłka”,
należy uznać, że nie można poprawić na podstawie komentowanego przepisu żadnych
rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy,
również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu SIWZ i doprowadziło
do
niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza
bowiem uznanie re
zultatu za omyłkę.
Analizując zakres niezgodności opisu pkt 3 i 5 kosztorysu ofertowego Konsorcjum
Budled
z treścią przedmiaru robót, Odwołujący doszedł do wniosku, że o ile niezgodność
w pkt
3 mogła mieć charakter omyłki polegającej na pominięciu części opisu
zamieszczonego w przedmiarze, o tyle zapis pkt 5.
jednoznacznie wskazuje na świadome
i celo
we działanie Wykonawcy, gdyż powiązanie oryginalnego zapisu z przedmiaru robót
(„odwodnienie terenu w przypadku wystąpienia wysokiego poziomu wód gruntowych”)
z
resztą opisu dodanego w ofercie Konsorcjum („+inne nieprzewidziane roboty+rob. nie ujęte
Sygn. akt KIO 803/20
w k-s
ię”) ma w tym wypadku charakter logiczny i wyklucza przypadkowe działanie autora,
takie jak przekopiowanie treści innej pozycji kosztorysu, naciśnięcie złego klawisza itp.
Odwołujący przypuszcza, że z tej przyczyny Zamawiający nie zdecydował się
na samodzielne poprawienie pkt 3 i 5 kosztorysu ofertowego i
wezwał Konsorcjum
do
złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Według Odwołującego w ten sposób Zamawiający
potwierdził, że nie był w stanie samodzielnie ustalić na podstawie postanowień SIWZ oraz
złożonej oferty sposobu usunięcia niezgodności w opisie omawianych pozycji kosztorysu,
co
również przemawia za tym, że niezgodność ta nie miała charakteru omyłki w rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W oc
enie Odwołującego w sytuacji, gdy Konsorcjum celowo złożyło ofertę niezgodną
z treścią SIWZ, nie zachodziła w ogóle podstawa do zwrócenia się przez Zamawiającego
o
wyjaśnienie treści tej oferty. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 11 października 2019 r.
sygn. akt KIO 1844/19, przepis art.. 87 ust. 1 pzp
określa granice w zakresie możliwości
poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, wskazując jednocześnie,
że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Należy również podkreślić, że to wykonawca jest
odpowiedzialny za przygotowanie oferty i to po jego stronie, jako podmiotu profesjonalnego,
leżało dołożenie należytej staranności przy tej czynności.
Ponieważ zdaniem Odwołującego omawiana niezgodność oferty Konsorcjum
z
treścią SIWZ nie miała charakteru omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, zbędne
staje się badanie, czy jej poprawienie mogło spowodować istotne zmiany w treści tej oferty.
W odpowiedzi na odwołanie z 23 czerwca 2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności podnosząc następującą argumentację.
Zamawiający zauważył, że jak wskazano w wyroku Izby z 28 lutego 2020 r. sygn. akt
KIO 2871/20 ocena,
czy doszło do istotnych zmian oferty dokonywana jest z uwzględnieniem
treści całej ofert i całego przedmiotu zamówienia, a nie jedynie wybranych elementów
z
niektórych pozycji kosztorysu ofertowego. W tym przypadku analiza zakresu i charakteru
omyłki w poz. 3. i 5. kosztorysu ofertowego Konsorcjum doprowadziła Zamawiającego
do
wniosku, że jej poprawienie nie spowodowało istotnej zmiany oferty.
Po pierwsze
1przedmiotém zamówienia jest wykonanie robót branży budowlanej -
elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń taktycznych
Joanna na terenie poligonu w m. Dobre n
ad Kwisą. Efektem realizacji zamówienia ma być
wybudowanie wszystkich elementów budowlanych pasa ćwiczeń taktycznych m.in.
schronów, stanowisk celi, wnęk terenowych. Dla osiągnięcia ww. efektu należy poczynić
szereg prac, w tym
przygotowawczych i towarzyszących, umożliwiających wykonanie
Sygn. akt KIO 803/20
właściwych robót. Oczyszczenie terenu z materiałów wybuchowych, sprawdzenie terenu pod
kątem niewybuchów, jak również odwodnienie terenu mają charakter pomocniczy (na co
wskazuje również ich opis z przedmiaru robót („Roboty przygotowawcze i towarzyszące”)
i
służą jedynie do osiągnięcia celu, jakim jest wybudowanie wszystkich elementów
budowlanych pasa ćwiczeń taktycznych m.in. schronów, stanowisk celi, wnęk terenowych.
Innymi słowy są to czynności niezbędne do wykonania zamówienia, ale nie determinują one
jego efektu w istotnym stopniu.
Po drugie poprawienie oferty Konsorcjum
nie zmieniało rodzaju i charakteru
czynności koniecznych w ramach robót przygotowawczych i towarzyszących, gdyż zarówno
przed zmianą, jak i po jej dokonaniu występuje oczyszczenie terenu z materiałów
wybuchowych oraz kompleksowe odwodnien
ie terenu, bez żadnych zmian w zakresie
zast
osowanej jednostki miary, ilości jednostek miary czy też pozycji KNR. Ponadto
niezależnie od dokonanej korekty oferty należało pozycje wycenić za pomocą kalkulacji
własnej według jednostki miary oznaczonej jako „szt.” i ilości odpowiednio 15000 dla poz. 3
i 5000 dla poz. 5.
Po trzecie p
oprawienie nie spowodowało również zmiany ceny (poz. 3. cena
jednostkowa 5000,00 zł netto, łączna wartość 75000,00 zł netto, poz. 5. cena jednostkowa
15000,00 zł netto, łączna wartość 75000,00 zł netto).
Po czwarte
czynności (prace), których dotyczyły poprawki stanowiły stosunkowo
niewielk
i w ujęciu wartościowym procent zamówienia (0, 60% ceny oferty wynoszącej ponad
2
3 mln zł brutto). Jakkolwiek ustawa pzp nie definiuje pojęcia „istotności zmian treści oferty”,
w art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp
za nieistotną uważana jest zmiana umowy, której łączna wartość
nie jest większa niż15 % pierwotnej wartości zamówienia.
Po piąte czynności (prace), których dotyczyły poprawki, niezależnie od sposobu ich
opisywania
były wyceniane na tym samym poziomie (w ofercie Odwołującego poz. 3. cena
jednostkowa 6000 zł netto, wartość łączna 90000 zł netto, poz. 5. cena jednostkowa 15000
zł, wartość łączna 75000 zł netto.
Stąd Zamawiający wywiódł, że nawet jeśli uznać zaistniałe rozbieżności semantyczne
opisu za niezgodności oferty z SIWZ, przy konstruowaniu oferty doszło po stronie
Konsorcjum do
omyłek powodujących, że jego oferta była tylko w bardzo niewielkim zakresie
niezgodna z SlWZ (i jedno
cześnie niezgodność ta dotyczyła jedynie kwestii formalnej, a nie
materialnej, technicznej czy kwotowej), co podlegało poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
Według Zamawiającego nie bez znaczenia pozostaje okoliczność wyjaśnienia przez
Konsorcjum
na jego wezwanie, że zastosowanie w powyższych pozycjach innego opisu jest
wynikiem przeoczenia (błędu) i ma charakter oczywistej omyłki pisarskiej, która mogła się
Sygn. akt KIO 803/20
zdarzyć przy przygotowywaniu kosztorysu składającego się z tak dużej liczby pozycji.
J
ednocześnie Konsorcjum potwierdziło jako prawidłowy opis z przedmiaru robót.
Zamawiający nadmienił, że kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót
składa się z ponad 550 pozycji, co faktycznie mogło spowodować omyłki w opisie
poszczególnych pozycji kosztorysowych, czy też ich skrótowe opisanie np. w wyniku
pośpiechu, nieuwagi czy błędnego skopiowania nazwy.
Co istotne
wg Zamawiającego pierwotnie wymagał w SIWZ sporządzenie kosztorysu
ofertowego w
wersji skróconej, co uległo zmianie 27.01.2020 r., kiedy zaktualizowano
również przedmiar robót m.in. w zakresie opisu poz. 3. i 5., a opis tych pozycji w ofercie
Konsorcjum odpowiadał pierwotnemu ich opisowi w przedmiarze. Najprawdopodobniej
zatem oferta Konsorcjum
była sporządzona przed tą zmianą, a Konsorcjum ją przeoczyło.
Dodatko
wo Zamawiający zauważył, że analizując opis poz. 3 kosztorysu ofertowego
kwestionowanej oferty
należy dojść do wniosku, że Konsorcjum jedynie omyłkowo nie
dopisało dalszej części tego opisu wskazanego w przedmiarze robót, który stanowił tak
naprawdę jedynie doprecyzowanie tego, co składa się na oczyszczanie terenu z materiałów
wybuchowych. Zatem oferta Konsorcjum
w tym zakresie nie była niezgodna z SIWZ
w stopniu istotnym,
gdyż w istocie obejmowała wszystko, co się składa na oczyszczenie
t
erenu z materiałów wybuchowych.
W przekonaniu Zamawiającego podobnie analizując opis poz. 5 w przedmiarze robót,
który polega na wymienieniu czynności, jakie mają zostać wykonane dla odwodnienia terenu
w
przypadku wystąpienia wysokiego poziomu wód gruntowych, należy dojść do wniosku,
że opis tej pozycji w kosztorysie ofertowym Konsorcjum nie odbiega w istotny sposób, gdyż
brak jedynie tego doszczegółowienia.
Na marginesie Z
amawiający zauważył, że w sprawie o podobnym stanie faktycznym,
rozstrzygniętej wyrokiem Izby z 13.12.2019 r. sygn. akt 2422/19), w której zarzucono mu
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp przez niepoprawienie w o
fercie odwołującego omyłki
polegającej na wpisaniu w opisie czynności „pełne umocnienie pionowych ścian wykopów
liniowych balami drewnianymi” zamiast, jak to było opisane w przedmiarze, „umocnienie
ścian wykopów liniowych szalunki systemowe”, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała unieważnienie odrzucenia oferty. Co więcej uznała, że jedynie
ewentualnej poprawie podlega sam element opisu zastosowanego szalowania,
ze wskazaniem na szalowanie systemowe, uz
nając jednocześnie, że nie istnieje w tym
zakresie potrzeba poprawy kosztorysu ofertowego na podstawie art: 87 ust. 2 pkt 3 pzp,
gdyż ewentualne uzupełnienie opisu miałoby bowiem wymiar formalny a nie merytoryczny.
Zamawiający podkreślił, że brak jest dowodów wskazujących na celowe i świadome
działanie Konsorcjum, a jego wyjaśnienia oraz powyżej przywołane okoliczności dotyczące
Sygn. akt KIO 803/20
zmiany opisu tych pozycji w przedmiarze temu przeczą.
Zamawiający zauważył, że w świetle orzecznictwa Izby ustawa pzp nie warunkuje
możliwości poprawienia omyłki brakiem winy po stronie sporządzającego ofertę (wyrok
z 4 lutego sygn. akt KIO 116/20). Ponadto w regulacji tej ustawodawca w
żaden sposób nie
określił przyczyny powstania omyłki, jak uczynił to np. w przypadku podania informacji
wprowadzających w błąd w art. 24 ust. 1 pkt: 16 pzp (w wyniku rażącego niedbalstwa”)
i w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp (
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa). Dodatkowo,
jak wskazano w wyrokach KIO 2459/18 i
KIO 116/20, uwzględniając cel wprowadzenia art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp
, jakim było uniknięcie konieczności odrzucania ofert obciążonych błędami
ni
emającymi wpływu na gwarancję realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ, błędnym byłoby
wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych wprost obostrzeń dla zastosowania tego
przepisu,
jak próbuje to uczynić Odwołujący.
J
ako właściwy punkt wyjścia należy przyjąć założenie, że wykonawca składa ofertę
w dobrej wierze,
z zamiarem ukształtowania jej treści w sposób odpowiadający treści SIWZ,
zmierzając s ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji w zasadzie
każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ należy uznać za omyłkę, chyba że
zamawiający ma podstawy do przypisania wykonawcy świadomego celowego złożenia
oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z SIWZ (wyrok Izby z 5 kwietnia 2013 r. sygn.
akt KIO 665/13), co w tej sprawie nie zostało wykazane ani nawet uprawdopodobnione.
16 kwietnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej zgłoszenie przez wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia
ETP S.A. z siedzibą w Katowicach; G&R S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia
do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
20 kwietnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej zgłoszenie przez Konsorcjum Budled przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania
powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania ich
kopii Stronom postępowania (art. 185 ust.
2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do
których nie zgłoszono również opozycji.
W piśmie z 25 czerwca 2020 r. Konsorcjum Budled wniosło o oddalenie odwołania,
na poparcie swego stanowiska przedstawiając okoliczności faktyczne i argumentację prawną
w sposób zbieżny z odpowiedzią na odwołanie.
W szczególności Przystępujący powołał się na to, że odnośnie interpretacji pojęcia
Sygn. akt KIO 803/20
„omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż (...)
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
nie uzależnia możliwości dokonania poprawy
od
stopnia przyczynienia się wykonawcy, a tym bardziej stopnia zawinienia wykonawcy
do
powstania niezgodności. Jedynym warunkiem ograniczającym możliwość uznania danego
błędu za inną omyłkę, który wynika wprost z rzeczonego przepisu, jest zakaz wprowadzania
w wyniku poprawy istotnych zmian w treści oferty, poparte m.in. wyrokiem Izby z dnia 13
stycznia 2012 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 2810/11, w którym Izba wyraziła pogląd,
iż: Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia
„nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z SIWZ, czy istnienia
pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie
przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania
danej niezgodności oferty z SIWZ.
Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie.
O
myłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym
wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające
z zapomnienia
, błędnego rozumienia wymagań SIWZ.... etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu
wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty
względem SIWZ (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być
zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być
traktowane (wyrok Izby z 22 maja 2018 r. sygn. akt KIO 913/18).
Przystępujący stwierdził, że wobec tego zakres pojęcia „omyłki” w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt
3 pzp jest bardzo szeroki. Stąd Zamawiający mógł uznać za omyłkę (a nie celowe
działanie) pominięcie części opisu zamieszczonego w przedmiarze oraz przedstawienie
opisu pozycji, który częściowo odpowiadał opisowi zawartemu w przedmiarze, a częściowo
zawier
ał opis niezgodny z aktualnym przedmiarem, uwzględniając dodatkowo, że doszło
do
omyłkowego wykorzystania niezaktualizowanych opisów z przedmiaru robót.
Przystępujący powołał się na wyrok Izby z 27 lipca 2026 r. sygn. akt KIO 1286/16, w
którym stwierdzono, co następuje:
W kwestii u
stalenia, czy stwierdzona niezgodność była omyłką wykonawcy, należy
wskazać, że odwołujący nazbyt eksponuje tu „psychologiczno-detektywistyczną” wykładnię
tego pojęcia. Jeżeli Konsorcjum I. twierdzi, że dana niezgodność treści oferty z SIWZ była
omyłką, to należy przyjąć, że tak jest. (... )
Omyłka w ofercie polegająca na niezgodności tej oferty z SIWZ, może powstać
zarówno przez niedbalstwo lub' lekkomyślność przy sporządzaniu oferty, jak też być
wynikiem niezrozumienia lub prze
oczenia wymagań SIWZ, co do opisu przedmiotu
zamówienia czy sposobu sporządzenia, oferty. Ostateczną weryfikacją „intencji” wykonawcy
w tym zakresie będzie wyrażenie zgody na dokonane przez zamawiającego poprawienie
Sygn. akt KIO 803/20
oferty lub jej odmowa.
Według Przystępującego bezprzedmiotowe są zatem wywody Odwołującego co do
wykazywania
świadomego i celowego działania Konsorcjum Budled w zakresie omyłki dot.
opisu w pkt 5. kosztorysu, co m
iałoby wynikać rzekomo z tego, że według Odwołującego
wykluczone jest przypadkowe d
ziałanie autora, czy rzekomy „charakter logiczny” omyłki.
Przystępujący wyraził bowiem zgodę na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia oferty,
co wskazuje na to, że nie miał on zamiaru popełnienia omyłki i jego celem było sporządzenie
oferty w pełni zgodnej z SIWZ.
Niezależnie od tego Przystępujący dodatkowo zaprzeczył twierdzeniu, że „zapis pkt.
5 jednoznacznie wskazuje na świadome i celowe działanie Wykonawcy”, gdyż obydwie
omyłki w kosztorysie ofertowym były niezamierzone. Przystępujący wskazał, że cały
kosztorys ofertowy liczy aż 565 pozycji i został przygotowany w oparciu o przedmiar robót
zamieszczony na platformie zakupowej i a
ktualizowany przez Zamawiającego. Przystępujący
stwierdził, że przy tak obszernej dokumentacji mogło zdarzyć się mu popełnienie omyłek przy
dwóch ww. pozycjach. Było to wynikiem włącznie przeoczenia, polegającego na
nie
uwzględnienia zaktualizowanego przez Zamawiającego brzmienia fragmentów tych
opisów w przedmiarze. Nietrafnie zatem wskazał Odwołujący, że omyłka Przystępującego
nie pol
egała na przypadkowym działaniu. Jak sam Odwołujący zauważa, takie przypadkowe
działanie może polegać w szczególności na przekopiowaniu innej pozycji kosztorysu.
Jakkolwiek w przedmiotowej sprawie Przystępujący błędnie wykorzystał pozycje
z niezaktua
lizowanego przedmiaru robót, jednak zasada pozostaje ta sama – nie uczynił
tego świadomie, a przez zwykłe niedopatrzenie, czyli omyłkę. Przystępujący dodał, że nie
wiadomo, jaki
miałby mieć interes w celowym zmienieniu opisu pozycji i to tylko w zakresie
fragmentów stanowiących doprecyzowanie zawartego już w pozycjach opisu.
Przystępujący powołał się na to, że według orzecznictwa Izby (...) jako zasadę należy
przyjąć, że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim
oferty
chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom,
w
szczególności co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści s.i.w.z.
W konsekwencji
– jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej –
należy przyjąć założenie, zgodnie Z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na
serio, a zatem Z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego
z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze
wykonawcom
udaje się, z różnych względów, złożyć ofertę, której treść jest w pełni zgodna
z
treścią s.i.w.z. i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pz
p. Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt
z
łożenia oferty nie w pełni zgodnej z s.i.w.z. jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę
Sygn. akt KIO 803/20
oferty niezgodnej z s.i.w.z., gdyż wtedy przepis ten pozostałby martwy (wyrok z 22 lipca
2015 r. sygn. akt KIO1472/15).
Przystępujący ponadto zauważył, że skoro według uzasadnienia odwołania omyłka w
zakresie pkt 3 może mieć charakter niezamierzony, Odwołujący nie kwestionuje poprawienia
przez Zamawiającego tej pozycji kosztorysu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z u
wagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas
której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
W imieniu pr
zystępującego po stronie Odwołującego nikt się nie stawił, pomimo
prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba u
staliła następujące okoliczności jako istotne:
Okoliczności faktyczne co do treści oferty Konsorcjum Budled w zakresie poz. 3. i 5.
kosztorysu ofertowego,
przebiegu badania tej oferty (treści wezwania i udzielonych
Sygn. akt KIO 803/20
wyjaśnień, a następnie zawiadomienia o poprawieniu omyłki i wyrażeniu na to zgody) były
niesporne i zostały zaprezentowane w sposób zbieżny w odwołaniu, odpowiedzi
na
odwołanie i piśmie przystępującego.
Zauważyć jednak należy, że w odwołaniu przemilczano fakt, że treść opisu poz. 3. i 5.
kosztor
ysu ofertowego Konsorcjum Budled odzwierciedla po prostu treść pierwotnego opisu
tych pozycji w przedmiarze udostępnionym przez Zamawiającego wykonawcom, który
następnie 7 stycznia 2020 r. uzyskał nowe, nieco inne brzmienie. Tym samym popełnienie
przez Kon
sorcjum Budled omyłek w opisie tych pozycji w stosunku do ostatecznej wersji
opisu przedmiaru znajduje logiczne i przekonujące wytłumaczenie.
Powyższe ustalenie w oczywisty sposób podważa logiczność i sensowność, skądinąd
enigmatycznych, wywodów odwołania co do tego, z czego ma wynikać celowe sporządzenie
przez Konsorcjum odmiennego opisu tych dwóch pozycji (a w każdym razie poz. 5)
w kosztorysie ofertowym.
Przede wszystkim Odwołujący, choć to na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp spoczywał
w tym zakresie ciężar udowodnienia swoich twierdzeń, nie był w stanie, co nie dziwi,
przedstawić żadnych dowodów dla wykazania podnoszonej przez siebie celowości działania
Konsorcjum.
Skoro poza wszelkim sporem jest brzmienie ostatecznej wersji
opisów zawartych poz.
3.i 5. p
rzedmiaru, oczywisty jest również sposób poprawienia w tym zakresie kosztorysu
ofertowego Konsorcjum Budled i obiektywnie niczego w tym zakresie nie zmienia
okoliczność, że przed poprawieniem omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp Zamawiający
skorzystał z uprawnienia do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Niezależnie od powyższego wskazanie w odwołaniu, jakoby zmiana opisu pozycji
w
kosztorysie Konsorcjum Budled była niedopuszczalna w świetle uwagi zamieszczonej
w ramach postanowienia z cz
ęści III pkt 1 SIWZ (sprowadzająca się do zakazu bez zgody
Zamawiającego zmiany opisu pozycji KNR oraz ich ilości i jednostki miary, przy
dopuszczalności zmiany nakładów robocizny, materiałów i sprzętu w danej pozycji) jest
bezprzedmiotowe, gdyż ani poz. 3. ani poz. 5 przedmiaru nie odwołują się w ogóle do KNR,
a ich wycena w pełni miała się opierać na kalkulacji własnej wykonawcy.
Przede wszystkim sformułowany w odwołaniu zarzut nie identyfikuje żadnej
okoliczności, która wskazywałaby na to, że posłużenie się w kosztorysie w dwóch na ponad
pięćset pozycji częściowo nieaktualnym opisem było istotną zmianą treści oferty.
W
rzeczywistości jest wręcz przeciwnie, z punktu widzenia całości przedmiotu zamówienia,
zakres i charakter tych odmienności jest więc znikomy. Poza wszelkim sporem była również
adekwatność wyceny tych dwóch pozycji w kosztorysie Konsorcjum Budled oraz fakt,
że poprawienie nie spowodowało jakiejkolwiek jej zmiany, a w konsekwencji nie uległa też
Sygn. akt KIO 803/20
żadnej zmianie cena tej oferty.
W tych okoli
cznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest oczywiście bezzasadne.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzu
je, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1
pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art.
10a us
t. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodn
ości treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać sporządzenia kosztorysu
Sygn. akt KIO 803/20
ofertowego według udostępnionych przez siebie przedmiarów.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą
wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega,
czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.
Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopus
zczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się
de facto
do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również
w
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie
jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. sygn.
akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13,
10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13}
– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
Sygn. akt KIO 803/20
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W
postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o
odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją
zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 pzp stwierdzone
nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1-3 pzp. Dopiero wyczerpanie tej proc
edury uprawnia zamawiającego do ustalenia,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. pkt 2 Pzp {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok
Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}.
N
ależy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego
brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego poprzednio
na
gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie
do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w
myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w
ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
Sygn. akt KIO 803/20
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi
do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.
Stąd w orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11}.
Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie
może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za
działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego
odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 nie
powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po
stronie wykonawcy. S
łownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd
niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie http://sjpd.pwn.pl}.
Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem
również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę
z
pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże
mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy
wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie.
Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co
innego
– należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej
wierze i na serio, z zamia
rem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
Sygn. akt KIO 803/20
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie
zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Izba zważyła, że w tej sprawie Zamawiający nie wskazywał żadnych okoliczności,
które świadczyłyby o nieomyłkowym charakterze niezgodności oferty Odwołującego z treścią
s.i.w.z., poprzestając na ich stwierdzeniu i przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami
założenia, że mają one charakter nieusuwalny.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,
że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru.
Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej
może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego
charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku
do
całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania trafnie
zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn.
akt XII Ga 102/09:
W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści
oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie
przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować
istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator
„istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych
zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 us
t. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.
Sygn. akt KIO 803/20
Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny,
czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją
poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
Skoro dopuszczalne jest wyja
śnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
ingerencji
wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku
wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”,
o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno
ustaleniu, czy i
gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać
poprawione.
Izba podziela także w pełni stanowiska wyrażone w wyrokach, na które powołano się
w odpowiedzi na odwołanie i piśmie Przystępującego i uznaje je za własne.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 803/20
2)
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3599 zł 99 gr (słownie:
trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć
groszy)
– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 803/20
U z a s a d n i e n i e
AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej w uzasadnieniu
również: „ustawa
Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowalne pn. Wykonanie robót branży
budowlanej elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń
taktycznych Joanna na terenie poligonu w
m. Dobre n/Kwisą; zadanie nr 24239
(nr
postępowania SVA/K/4620-45/2019)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 grudnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_249 pod poz. 617391.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
3
kwietnia
2020
r. Zamawiający przesłał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu drogą elektroniczną zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Budled sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, Metrotech sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„PA-KO” K. J., Witaszczyki {dalej również: „Konsorcjum Budled” lub „Przystępujący”}.
14 kwietnia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
NODO sp. z
o.o. z siedzibą w Lesznie, WOMASZ M. W. Projektowanie, Budowa
i
Wyposażenie Strzelnic, Karpicko {dalej: „Konsorcjum NODO” lub „Odwołujący”} wnieśli
w formie elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budled.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 87 ust. 2 pkt 3
– przez jego niewłaściwe zastosowanie w celu usunięcia
niezgodności treści oferty złożonej przez Konsorcjum Budled z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia { dalej: „SIWZ”}.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Budled
, której treść nie odpowiada treści rozdziału III.1 SIWZ,
a w konsekwencji dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Sygn. akt KIO 803/20
Zamawiającemu {lista żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
Zgodnie z
postanowieniem części III. pkt 1 SIWZ (w brzmieniu nadanym zmianą z 27
stycznia 2020 r.)
Zamawiający wymagał wyceny przedmiotu zamówienia w postaci
kosztor
ysu ofertowego, sporządzonego na podstawie pozycji kosztorysowych ujętych
w
przedmiarze robót. Kosztorys miał być sporządzony w wersji szczegółowej
(z wyszcze
gólnieniem robocizny, materiału i sprzętu w pozycji kosztorysowej wraz z ich
nakładami), a także posiadać: wyliczoną cenę jednostkową i wartość dla każdej pozycji
kosztorysowej (w ujęciu z KNR, opisem pozycji, jednostką miary i ilością), zestawienie
roboci
zny i zestawienie sprzętu. Zamawiający zamieścił również uwagę, że bez jego zgody
nie można zmienić pozycji KNR oraz ich ilości i jednostki miary, natomiast dopuszczalna jest
zmiana nakładów robocizny, materiałów i sprzętu w danej pozycji, jednak wykonawca musi
pamiętać, że rozliczenie za wykonane roboty nastąpi kosztorysem powykonawczym
z
ryczałtowymi cenami jednostkowymi jak w kosztorysie ofertowym.
Pismem z 9 marca 2020 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1 pzp
Konsorcjum Budled do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
niezgodności opisu dwóch pozycji kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót:
w poz. 3
Konsorcjum zamieściło opis: „czyszczenie terenu z materiałów wybuchowych”,
podczas gdy w przedmiarze robót pozycja ta zawierała opis: „czyszczenie terenów
z
materiałów wybuchowych, sprawdzenie terenu, usunięcie niewybuchów przez
specjalistyczną firmę, oczyszczenie terenu”;
- w poz. 5
Konsorcjum zamieściło opis: „odwodnienie terenu w przypadku wystąpienia
wyso
kiego poziomu wód gruntowych+inne nieprzewidziane roboty+rob. nie ujęte w k-się”,
podczas
gdy w przedmiarze pozycja ta zawierała opis: „odwodnienie terenu w przypadku
wystąpienia wysokiego poziomu wód gruntowych; odpompowanie wody z wykopów,
odprowadzenie
wody poza teren prowadzonych robót, inne roboty towarzyszące
odwodnieniu terenu”.
W odpowiedzi z 10 marca 2020 r.
Konsorcjum wyjaśniło, że zastosowanie innego
opisu poz. 3 i 5 kosztorysu jest wynikiem przeoczenia (błędu) i ma charakter oczywistej
pomyłki pisarskiej.
13 marca 2020 r. Zamawiający zawiadomił Konsorcjum o poprawieniu na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. inn
ej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj. poprawieniu opisu poz. 3 i 5 złożonego
Sygn. akt KIO 803/20
kosztorysu ofertowego.
16 marca
2020 r. Konsorcjum wyraziło zgodę na poprawienie tej omyłki.
Odwołujący przedstawił następującą ocenę prawną powyższego stanu faktycznego.
W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Budled powinna zostać odrzucona
na po
dstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż choć z postanowień SIWZ jednoznacznie
wynikało, że cena oferty ma charakter kosztorysowy, kosztorys określa również przedmiot
zamówienia, a zmiana opisu jego pozycji nie była dozwolona, Konsorcjum w kosztorysie
ofertowym dokonało nieuprawnionej zmiany opisu dwóch pozycji kosztorysowych w stosunku
do treści przedmiaru robót.
Odwołujący powołał się na doktrynę i orzecznictwo {przytaczając fragment
uzasadnienia wyroku Izby z 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 129/18 za
„Prawem zamówień
publicznych. Komentarzem aktualizowany
m”, LEX/el. 2019, autorstwa Ireny Skubiszak-
Kalinowskiej Irena i Ewy Wiktorowskiej}
, które według niego przyjmują jednolicie, że dla
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp konieczne jest
łączne wystąpienie trzech przesłanek
wymienionych w treści tego przepisu: (1) w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ,
(2)
która powinna mieć charakter omyłki (3) i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych
zm
ian w ofercie. Stąd konieczne jest, aby zamawiający był w stanie samodzielnie dokonać
poprawienia tej innej omyłki.
Odwołujący wywiódł dalej {za „Prawem zamówień publicznych. Komentarzem, wyd.
VII, WKP 2018
, autorstwa Włodzimierza Dzierżanowskiego, Jarosława Jerzykowskiego
i
Małgorzaty Stachowiak), że omyłka może polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu
w
ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu (wyrok Izby z 16
czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1147/11, LEX nr 847187). Ni
ezbędne jest jednak wykazanie,
że jest to skutek niezamierzony. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa „omyłka”,
należy uznać, że nie można poprawić na podstawie komentowanego przepisu żadnych
rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy,
również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu SIWZ i doprowadziło
do
niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza
bowiem uznanie re
zultatu za omyłkę.
Analizując zakres niezgodności opisu pkt 3 i 5 kosztorysu ofertowego Konsorcjum
Budled
z treścią przedmiaru robót, Odwołujący doszedł do wniosku, że o ile niezgodność
w pkt
3 mogła mieć charakter omyłki polegającej na pominięciu części opisu
zamieszczonego w przedmiarze, o tyle zapis pkt 5.
jednoznacznie wskazuje na świadome
i celo
we działanie Wykonawcy, gdyż powiązanie oryginalnego zapisu z przedmiaru robót
(„odwodnienie terenu w przypadku wystąpienia wysokiego poziomu wód gruntowych”)
z
resztą opisu dodanego w ofercie Konsorcjum („+inne nieprzewidziane roboty+rob. nie ujęte
Sygn. akt KIO 803/20
w k-s
ię”) ma w tym wypadku charakter logiczny i wyklucza przypadkowe działanie autora,
takie jak przekopiowanie treści innej pozycji kosztorysu, naciśnięcie złego klawisza itp.
Odwołujący przypuszcza, że z tej przyczyny Zamawiający nie zdecydował się
na samodzielne poprawienie pkt 3 i 5 kosztorysu ofertowego i
wezwał Konsorcjum
do
złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Według Odwołującego w ten sposób Zamawiający
potwierdził, że nie był w stanie samodzielnie ustalić na podstawie postanowień SIWZ oraz
złożonej oferty sposobu usunięcia niezgodności w opisie omawianych pozycji kosztorysu,
co
również przemawia za tym, że niezgodność ta nie miała charakteru omyłki w rozumieniu
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
W oc
enie Odwołującego w sytuacji, gdy Konsorcjum celowo złożyło ofertę niezgodną
z treścią SIWZ, nie zachodziła w ogóle podstawa do zwrócenia się przez Zamawiającego
o
wyjaśnienie treści tej oferty. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 11 października 2019 r.
sygn. akt KIO 1844/19, przepis art.. 87 ust. 1 pzp
określa granice w zakresie możliwości
poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, wskazując jednocześnie,
że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Należy również podkreślić, że to wykonawca jest
odpowiedzialny za przygotowanie oferty i to po jego stronie, jako podmiotu profesjonalnego,
leżało dołożenie należytej staranności przy tej czynności.
Ponieważ zdaniem Odwołującego omawiana niezgodność oferty Konsorcjum
z
treścią SIWZ nie miała charakteru omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, zbędne
staje się badanie, czy jej poprawienie mogło spowodować istotne zmiany w treści tej oferty.
W odpowiedzi na odwołanie z 23 czerwca 2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności podnosząc następującą argumentację.
Zamawiający zauważył, że jak wskazano w wyroku Izby z 28 lutego 2020 r. sygn. akt
KIO 2871/20 ocena,
czy doszło do istotnych zmian oferty dokonywana jest z uwzględnieniem
treści całej ofert i całego przedmiotu zamówienia, a nie jedynie wybranych elementów
z
niektórych pozycji kosztorysu ofertowego. W tym przypadku analiza zakresu i charakteru
omyłki w poz. 3. i 5. kosztorysu ofertowego Konsorcjum doprowadziła Zamawiającego
do
wniosku, że jej poprawienie nie spowodowało istotnej zmiany oferty.
Po pierwsze
1przedmiotém zamówienia jest wykonanie robót branży budowlanej -
elementów budowlanych pola tarczowego w ramach przebudowy pasa ćwiczeń taktycznych
Joanna na terenie poligonu w m. Dobre n
ad Kwisą. Efektem realizacji zamówienia ma być
wybudowanie wszystkich elementów budowlanych pasa ćwiczeń taktycznych m.in.
schronów, stanowisk celi, wnęk terenowych. Dla osiągnięcia ww. efektu należy poczynić
szereg prac, w tym
przygotowawczych i towarzyszących, umożliwiających wykonanie
Sygn. akt KIO 803/20
właściwych robót. Oczyszczenie terenu z materiałów wybuchowych, sprawdzenie terenu pod
kątem niewybuchów, jak również odwodnienie terenu mają charakter pomocniczy (na co
wskazuje również ich opis z przedmiaru robót („Roboty przygotowawcze i towarzyszące”)
i
służą jedynie do osiągnięcia celu, jakim jest wybudowanie wszystkich elementów
budowlanych pasa ćwiczeń taktycznych m.in. schronów, stanowisk celi, wnęk terenowych.
Innymi słowy są to czynności niezbędne do wykonania zamówienia, ale nie determinują one
jego efektu w istotnym stopniu.
Po drugie poprawienie oferty Konsorcjum
nie zmieniało rodzaju i charakteru
czynności koniecznych w ramach robót przygotowawczych i towarzyszących, gdyż zarówno
przed zmianą, jak i po jej dokonaniu występuje oczyszczenie terenu z materiałów
wybuchowych oraz kompleksowe odwodnien
ie terenu, bez żadnych zmian w zakresie
zast
osowanej jednostki miary, ilości jednostek miary czy też pozycji KNR. Ponadto
niezależnie od dokonanej korekty oferty należało pozycje wycenić za pomocą kalkulacji
własnej według jednostki miary oznaczonej jako „szt.” i ilości odpowiednio 15000 dla poz. 3
i 5000 dla poz. 5.
Po trzecie p
oprawienie nie spowodowało również zmiany ceny (poz. 3. cena
jednostkowa 5000,00 zł netto, łączna wartość 75000,00 zł netto, poz. 5. cena jednostkowa
15000,00 zł netto, łączna wartość 75000,00 zł netto).
Po czwarte
czynności (prace), których dotyczyły poprawki stanowiły stosunkowo
niewielk
i w ujęciu wartościowym procent zamówienia (0, 60% ceny oferty wynoszącej ponad
2
3 mln zł brutto). Jakkolwiek ustawa pzp nie definiuje pojęcia „istotności zmian treści oferty”,
w art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp
za nieistotną uważana jest zmiana umowy, której łączna wartość
nie jest większa niż15 % pierwotnej wartości zamówienia.
Po piąte czynności (prace), których dotyczyły poprawki, niezależnie od sposobu ich
opisywania
były wyceniane na tym samym poziomie (w ofercie Odwołującego poz. 3. cena
jednostkowa 6000 zł netto, wartość łączna 90000 zł netto, poz. 5. cena jednostkowa 15000
zł, wartość łączna 75000 zł netto.
Stąd Zamawiający wywiódł, że nawet jeśli uznać zaistniałe rozbieżności semantyczne
opisu za niezgodności oferty z SIWZ, przy konstruowaniu oferty doszło po stronie
Konsorcjum do
omyłek powodujących, że jego oferta była tylko w bardzo niewielkim zakresie
niezgodna z SlWZ (i jedno
cześnie niezgodność ta dotyczyła jedynie kwestii formalnej, a nie
materialnej, technicznej czy kwotowej), co podlegało poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp.
Według Zamawiającego nie bez znaczenia pozostaje okoliczność wyjaśnienia przez
Konsorcjum
na jego wezwanie, że zastosowanie w powyższych pozycjach innego opisu jest
wynikiem przeoczenia (błędu) i ma charakter oczywistej omyłki pisarskiej, która mogła się
Sygn. akt KIO 803/20
zdarzyć przy przygotowywaniu kosztorysu składającego się z tak dużej liczby pozycji.
J
ednocześnie Konsorcjum potwierdziło jako prawidłowy opis z przedmiaru robót.
Zamawiający nadmienił, że kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót
składa się z ponad 550 pozycji, co faktycznie mogło spowodować omyłki w opisie
poszczególnych pozycji kosztorysowych, czy też ich skrótowe opisanie np. w wyniku
pośpiechu, nieuwagi czy błędnego skopiowania nazwy.
Co istotne
wg Zamawiającego pierwotnie wymagał w SIWZ sporządzenie kosztorysu
ofertowego w
wersji skróconej, co uległo zmianie 27.01.2020 r., kiedy zaktualizowano
również przedmiar robót m.in. w zakresie opisu poz. 3. i 5., a opis tych pozycji w ofercie
Konsorcjum odpowiadał pierwotnemu ich opisowi w przedmiarze. Najprawdopodobniej
zatem oferta Konsorcjum
była sporządzona przed tą zmianą, a Konsorcjum ją przeoczyło.
Dodatko
wo Zamawiający zauważył, że analizując opis poz. 3 kosztorysu ofertowego
kwestionowanej oferty
należy dojść do wniosku, że Konsorcjum jedynie omyłkowo nie
dopisało dalszej części tego opisu wskazanego w przedmiarze robót, który stanowił tak
naprawdę jedynie doprecyzowanie tego, co składa się na oczyszczanie terenu z materiałów
wybuchowych. Zatem oferta Konsorcjum
w tym zakresie nie była niezgodna z SIWZ
w stopniu istotnym,
gdyż w istocie obejmowała wszystko, co się składa na oczyszczenie
t
erenu z materiałów wybuchowych.
W przekonaniu Zamawiającego podobnie analizując opis poz. 5 w przedmiarze robót,
który polega na wymienieniu czynności, jakie mają zostać wykonane dla odwodnienia terenu
w
przypadku wystąpienia wysokiego poziomu wód gruntowych, należy dojść do wniosku,
że opis tej pozycji w kosztorysie ofertowym Konsorcjum nie odbiega w istotny sposób, gdyż
brak jedynie tego doszczegółowienia.
Na marginesie Z
amawiający zauważył, że w sprawie o podobnym stanie faktycznym,
rozstrzygniętej wyrokiem Izby z 13.12.2019 r. sygn. akt 2422/19), w której zarzucono mu
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp przez niepoprawienie w o
fercie odwołującego omyłki
polegającej na wpisaniu w opisie czynności „pełne umocnienie pionowych ścian wykopów
liniowych balami drewnianymi” zamiast, jak to było opisane w przedmiarze, „umocnienie
ścian wykopów liniowych szalunki systemowe”, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie i nakazała unieważnienie odrzucenia oferty. Co więcej uznała, że jedynie
ewentualnej poprawie podlega sam element opisu zastosowanego szalowania,
ze wskazaniem na szalowanie systemowe, uz
nając jednocześnie, że nie istnieje w tym
zakresie potrzeba poprawy kosztorysu ofertowego na podstawie art: 87 ust. 2 pkt 3 pzp,
gdyż ewentualne uzupełnienie opisu miałoby bowiem wymiar formalny a nie merytoryczny.
Zamawiający podkreślił, że brak jest dowodów wskazujących na celowe i świadome
działanie Konsorcjum, a jego wyjaśnienia oraz powyżej przywołane okoliczności dotyczące
Sygn. akt KIO 803/20
zmiany opisu tych pozycji w przedmiarze temu przeczą.
Zamawiający zauważył, że w świetle orzecznictwa Izby ustawa pzp nie warunkuje
możliwości poprawienia omyłki brakiem winy po stronie sporządzającego ofertę (wyrok
z 4 lutego sygn. akt KIO 116/20). Ponadto w regulacji tej ustawodawca w
żaden sposób nie
określił przyczyny powstania omyłki, jak uczynił to np. w przypadku podania informacji
wprowadzających w błąd w art. 24 ust. 1 pkt: 16 pzp (w wyniku rażącego niedbalstwa”)
i w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp (
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa). Dodatkowo,
jak wskazano w wyrokach KIO 2459/18 i
KIO 116/20, uwzględniając cel wprowadzenia art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp
, jakim było uniknięcie konieczności odrzucania ofert obciążonych błędami
ni
emającymi wpływu na gwarancję realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ, błędnym byłoby
wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych wprost obostrzeń dla zastosowania tego
przepisu,
jak próbuje to uczynić Odwołujący.
J
ako właściwy punkt wyjścia należy przyjąć założenie, że wykonawca składa ofertę
w dobrej wierze,
z zamiarem ukształtowania jej treści w sposób odpowiadający treści SIWZ,
zmierzając s ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego. W konsekwencji w zasadzie
każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ należy uznać za omyłkę, chyba że
zamawiający ma podstawy do przypisania wykonawcy świadomego celowego złożenia
oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z SIWZ (wyrok Izby z 5 kwietnia 2013 r. sygn.
akt KIO 665/13), co w tej sprawie nie zostało wykazane ani nawet uprawdopodobnione.
16 kwietnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej zgłoszenie przez wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia
ETP S.A. z siedzibą w Katowicach; G&R S.A. z siedzibą w Warszawie przystąpienia
do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
20 kwietnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej zgłoszenie przez Konsorcjum Budled przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania
powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania ich
kopii Stronom postępowania (art. 185 ust.
2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do
których nie zgłoszono również opozycji.
W piśmie z 25 czerwca 2020 r. Konsorcjum Budled wniosło o oddalenie odwołania,
na poparcie swego stanowiska przedstawiając okoliczności faktyczne i argumentację prawną
w sposób zbieżny z odpowiedzią na odwołanie.
W szczególności Przystępujący powołał się na to, że odnośnie interpretacji pojęcia
Sygn. akt KIO 803/20
„omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż (...)
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
nie uzależnia możliwości dokonania poprawy
od
stopnia przyczynienia się wykonawcy, a tym bardziej stopnia zawinienia wykonawcy
do
powstania niezgodności. Jedynym warunkiem ograniczającym możliwość uznania danego
błędu za inną omyłkę, który wynika wprost z rzeczonego przepisu, jest zakaz wprowadzania
w wyniku poprawy istotnych zmian w treści oferty, poparte m.in. wyrokiem Izby z dnia 13
stycznia 2012 r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 2810/11, w którym Izba wyraziła pogląd,
iż: Dla przyjęcia jej wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia
„nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z SIWZ, czy istnienia
pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie
przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania
danej niezgodności oferty z SIWZ.
Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie.
O
myłką będą więc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym
wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające
z zapomnienia
, błędnego rozumienia wymagań SIWZ.... etc.) w wypełnieniu czy przedłożeniu
wszystkich elementów oferty. Tym samym właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty
względem SIWZ (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być
zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być
traktowane (wyrok Izby z 22 maja 2018 r. sygn. akt KIO 913/18).
Przystępujący stwierdził, że wobec tego zakres pojęcia „omyłki” w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt
3 pzp jest bardzo szeroki. Stąd Zamawiający mógł uznać za omyłkę (a nie celowe
działanie) pominięcie części opisu zamieszczonego w przedmiarze oraz przedstawienie
opisu pozycji, który częściowo odpowiadał opisowi zawartemu w przedmiarze, a częściowo
zawier
ał opis niezgodny z aktualnym przedmiarem, uwzględniając dodatkowo, że doszło
do
omyłkowego wykorzystania niezaktualizowanych opisów z przedmiaru robót.
Przystępujący powołał się na wyrok Izby z 27 lipca 2026 r. sygn. akt KIO 1286/16, w
którym stwierdzono, co następuje:
W kwestii u
stalenia, czy stwierdzona niezgodność była omyłką wykonawcy, należy
wskazać, że odwołujący nazbyt eksponuje tu „psychologiczno-detektywistyczną” wykładnię
tego pojęcia. Jeżeli Konsorcjum I. twierdzi, że dana niezgodność treści oferty z SIWZ była
omyłką, to należy przyjąć, że tak jest. (... )
Omyłka w ofercie polegająca na niezgodności tej oferty z SIWZ, może powstać
zarówno przez niedbalstwo lub' lekkomyślność przy sporządzaniu oferty, jak też być
wynikiem niezrozumienia lub prze
oczenia wymagań SIWZ, co do opisu przedmiotu
zamówienia czy sposobu sporządzenia, oferty. Ostateczną weryfikacją „intencji” wykonawcy
w tym zakresie będzie wyrażenie zgody na dokonane przez zamawiającego poprawienie
Sygn. akt KIO 803/20
oferty lub jej odmowa.
Według Przystępującego bezprzedmiotowe są zatem wywody Odwołującego co do
wykazywania
świadomego i celowego działania Konsorcjum Budled w zakresie omyłki dot.
opisu w pkt 5. kosztorysu, co m
iałoby wynikać rzekomo z tego, że według Odwołującego
wykluczone jest przypadkowe d
ziałanie autora, czy rzekomy „charakter logiczny” omyłki.
Przystępujący wyraził bowiem zgodę na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia oferty,
co wskazuje na to, że nie miał on zamiaru popełnienia omyłki i jego celem było sporządzenie
oferty w pełni zgodnej z SIWZ.
Niezależnie od tego Przystępujący dodatkowo zaprzeczył twierdzeniu, że „zapis pkt.
5 jednoznacznie wskazuje na świadome i celowe działanie Wykonawcy”, gdyż obydwie
omyłki w kosztorysie ofertowym były niezamierzone. Przystępujący wskazał, że cały
kosztorys ofertowy liczy aż 565 pozycji i został przygotowany w oparciu o przedmiar robót
zamieszczony na platformie zakupowej i a
ktualizowany przez Zamawiającego. Przystępujący
stwierdził, że przy tak obszernej dokumentacji mogło zdarzyć się mu popełnienie omyłek przy
dwóch ww. pozycjach. Było to wynikiem włącznie przeoczenia, polegającego na
nie
uwzględnienia zaktualizowanego przez Zamawiającego brzmienia fragmentów tych
opisów w przedmiarze. Nietrafnie zatem wskazał Odwołujący, że omyłka Przystępującego
nie pol
egała na przypadkowym działaniu. Jak sam Odwołujący zauważa, takie przypadkowe
działanie może polegać w szczególności na przekopiowaniu innej pozycji kosztorysu.
Jakkolwiek w przedmiotowej sprawie Przystępujący błędnie wykorzystał pozycje
z niezaktua
lizowanego przedmiaru robót, jednak zasada pozostaje ta sama – nie uczynił
tego świadomie, a przez zwykłe niedopatrzenie, czyli omyłkę. Przystępujący dodał, że nie
wiadomo, jaki
miałby mieć interes w celowym zmienieniu opisu pozycji i to tylko w zakresie
fragmentów stanowiących doprecyzowanie zawartego już w pozycjach opisu.
Przystępujący powołał się na to, że według orzecznictwa Izby (...) jako zasadę należy
przyjąć, że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim
oferty
chce przez to uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom,
w
szczególności co do przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści s.i.w.z.
W konsekwencji
– jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej –
należy przyjąć założenie, zgodnie Z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na
serio, a zatem Z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego
z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze
wykonawcom
udaje się, z różnych względów, złożyć ofertę, której treść jest w pełni zgodna
z
treścią s.i.w.z. i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pz
p. Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt
z
łożenia oferty nie w pełni zgodnej z s.i.w.z. jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę
Sygn. akt KIO 803/20
oferty niezgodnej z s.i.w.z., gdyż wtedy przepis ten pozostałby martwy (wyrok z 22 lipca
2015 r. sygn. akt KIO1472/15).
Przystępujący ponadto zauważył, że skoro według uzasadnienia odwołania omyłka w
zakresie pkt 3 może mieć charakter niezamierzony, Odwołujący nie kwestionuje poprawienia
przez Zamawiającego tej pozycji kosztorysu.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z u
wagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas
której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
W imieniu pr
zystępującego po stronie Odwołującego nikt się nie stawił, pomimo
prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba u
staliła następujące okoliczności jako istotne:
Okoliczności faktyczne co do treści oferty Konsorcjum Budled w zakresie poz. 3. i 5.
kosztorysu ofertowego,
przebiegu badania tej oferty (treści wezwania i udzielonych
Sygn. akt KIO 803/20
wyjaśnień, a następnie zawiadomienia o poprawieniu omyłki i wyrażeniu na to zgody) były
niesporne i zostały zaprezentowane w sposób zbieżny w odwołaniu, odpowiedzi
na
odwołanie i piśmie przystępującego.
Zauważyć jednak należy, że w odwołaniu przemilczano fakt, że treść opisu poz. 3. i 5.
kosztor
ysu ofertowego Konsorcjum Budled odzwierciedla po prostu treść pierwotnego opisu
tych pozycji w przedmiarze udostępnionym przez Zamawiającego wykonawcom, który
następnie 7 stycznia 2020 r. uzyskał nowe, nieco inne brzmienie. Tym samym popełnienie
przez Kon
sorcjum Budled omyłek w opisie tych pozycji w stosunku do ostatecznej wersji
opisu przedmiaru znajduje logiczne i przekonujące wytłumaczenie.
Powyższe ustalenie w oczywisty sposób podważa logiczność i sensowność, skądinąd
enigmatycznych, wywodów odwołania co do tego, z czego ma wynikać celowe sporządzenie
przez Konsorcjum odmiennego opisu tych dwóch pozycji (a w każdym razie poz. 5)
w kosztorysie ofertowym.
Przede wszystkim Odwołujący, choć to na nim z mocy art. 190 ust. 1 pzp spoczywał
w tym zakresie ciężar udowodnienia swoich twierdzeń, nie był w stanie, co nie dziwi,
przedstawić żadnych dowodów dla wykazania podnoszonej przez siebie celowości działania
Konsorcjum.
Skoro poza wszelkim sporem jest brzmienie ostatecznej wersji
opisów zawartych poz.
3.i 5. p
rzedmiaru, oczywisty jest również sposób poprawienia w tym zakresie kosztorysu
ofertowego Konsorcjum Budled i obiektywnie niczego w tym zakresie nie zmienia
okoliczność, że przed poprawieniem omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp Zamawiający
skorzystał z uprawnienia do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Niezależnie od powyższego wskazanie w odwołaniu, jakoby zmiana opisu pozycji
w
kosztorysie Konsorcjum Budled była niedopuszczalna w świetle uwagi zamieszczonej
w ramach postanowienia z cz
ęści III pkt 1 SIWZ (sprowadzająca się do zakazu bez zgody
Zamawiającego zmiany opisu pozycji KNR oraz ich ilości i jednostki miary, przy
dopuszczalności zmiany nakładów robocizny, materiałów i sprzętu w danej pozycji) jest
bezprzedmiotowe, gdyż ani poz. 3. ani poz. 5 przedmiaru nie odwołują się w ogóle do KNR,
a ich wycena w pełni miała się opierać na kalkulacji własnej wykonawcy.
Przede wszystkim sformułowany w odwołaniu zarzut nie identyfikuje żadnej
okoliczności, która wskazywałaby na to, że posłużenie się w kosztorysie w dwóch na ponad
pięćset pozycji częściowo nieaktualnym opisem było istotną zmianą treści oferty.
W
rzeczywistości jest wręcz przeciwnie, z punktu widzenia całości przedmiotu zamówienia,
zakres i charakter tych odmienności jest więc znikomy. Poza wszelkim sporem była również
adekwatność wyceny tych dwóch pozycji w kosztorysie Konsorcjum Budled oraz fakt,
że poprawienie nie spowodowało jakiejkolwiek jej zmiany, a w konsekwencji nie uległa też
Sygn. akt KIO 803/20
żadnej zmianie cena tej oferty.
W tych okoli
cznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest oczywiście bezzasadne.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzu
je, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1
pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art.
10a us
t. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodn
ości treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać sporządzenia kosztorysu
Sygn. akt KIO 803/20
ofertowego według udostępnionych przez siebie przedmiarów.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą
wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega,
czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.
Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopus
zczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się
de facto
do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również
w
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z.
w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie
w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie
jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w
sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. sygn.
akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13,
10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13}
– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
Sygn. akt KIO 803/20
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W
postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o
odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją
zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 pzp stwierdzone
nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1-3 pzp. Dopiero wyczerpanie tej proc
edury uprawnia zamawiającego do ustalenia,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. pkt 2 Pzp {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok
Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}.
N
ależy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego
brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego poprzednio
na
gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się
istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie
do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w
myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w
ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
Sygn. akt KIO 803/20
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi
do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.
Stąd w orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11}.
Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie
może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za
działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego
odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 nie
powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po
stronie wykonawcy. S
łownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd
niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie http://sjpd.pwn.pl}.
Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem
również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę
z
pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże
mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy
wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie.
Izba zważyła, że – jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co
innego
– należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej
wierze i na serio, z zamia
rem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach
Sygn. akt KIO 803/20
zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie
zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Izba zważyła, że w tej sprawie Zamawiający nie wskazywał żadnych okoliczności,
które świadczyłyby o nieomyłkowym charakterze niezgodności oferty Odwołującego z treścią
s.i.w.z., poprzestając na ich stwierdzeniu i przyjęciu nieuzasadnionego okolicznościami
założenia, że mają one charakter nieusuwalny.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,
że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru.
Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej
może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego
charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku
do
całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania trafnie
zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn.
akt XII Ga 102/09:
W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści
oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie
przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować
istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator
„istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych
zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 us
t. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.
Sygn. akt KIO 803/20
Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny,
czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją
poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
Skoro dopuszczalne jest wyja
śnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
ingerencji
wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku
wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”,
o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno
ustaleniu, czy i
gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać
poprawione.
Izba podziela także w pełni stanowiska wyrażone w wyrokach, na które powołano się
w odpowiedzi na odwołanie i piśmie Przystępującego i uznaje je za własne.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
