rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 736/20
KIO 736/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum
Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Krasocin,
przy udziale wykonawcy LUG Light Factory Sp.
z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 736/20 po stronie
Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum
Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Krasocin,
przy udziale wykonawcy LUG Light Factory Sp.
z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 736/20 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Krasocin i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą
w Radomiu
tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Krasocin na rzecz Odwołującego – wykonawcy
Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 736/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Krasocin [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację
oświetlenia na terenie Gminy Krasocin (znak postępowania: RI.271.1.13.2019.MW).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 229-561563.
W dniu 6 kwietnia 2020 r. wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST
Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp - poprzez niezasadne
i niezgo
dne z prawem dokonanie wyboru oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, jako najkorzystniejszej;
2.
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niezasadne i niezgodne
z prawem przyznanie ofercie LUG Light Factory
Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze punktów
w kryterium posiadania certyfikatu ENEC PLUS;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, mimo
iż wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, bowiem oferta wykonawcy LUG Light
Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze została wybrana jako najkorzystniejsza;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Light Fac
tory Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, jako złożonej przez wykonawcę, który winien był zostać wykluczony
z udziału w postępowaniu;
5.
art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 5 pkt 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. z 2016 r, poz. 1126 z późn. zm.) [dalej „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”]
- poprzez zanie
chanie wykluczenia LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, pomimo nieprzedstawienia wymaganej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dla członków zarządu: P. K. i T. M.;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
-
poprzez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
LUG
Light
Factory
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze, mimo iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać
wykluczony z postępowania z uwagi na nieprzedstawienie wymaganej informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej posiadanie wymaganej
wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy;
ewentualnie
7.
art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 oraz
§ 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów - poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy LUG Light Factory Sp
. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze do złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
odwołaniu;
3.
wykluczenia LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze i odrzucenia jego
oferty;
ewentualnie
4. wezwania LUG
Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze do złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. spełnianie
warunków udziału w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz brak
podstaw do wykluczenia -
informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp dotycząca P. K. i T. M.,
5. dokonanie wyb
oru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności.
W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący wskazał, że LUG Light Factory nie jest ofertą
najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami określonymi przez Zamawiającego w pkt 22.13 SIWZ.
Odwołujący podniósł, że przyznanie ofercie LUG Light Factory punktów w kryterium
„Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” było niezgodne z warunkami określonymi
w SIWZ (pkt 22.14).
Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez
niego opra
wy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS (s. 2 oferty), na
potwierdzenie czego do oferty został załączony certyfikat z badań do Raportu nr
BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium
Badawcze Instytut
u Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-Białej.
Powyższy certyfikat nie jest równoważny do certyfikatu ENEC PLUS. Zamawiający określił
w SIWZ następujące wymogi dla certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS, tj.: 1) badania
muszą być przeprowadzone przez niezależne laboratorium akredytowane na terenie Unii
Europejskiej, 2) badania muszą potwierdzić zgodność z normami obowiązującymi na terenie
Unii Europejskiej, 3) certyfikat ma wykazać zgodność z normami UE parametrów
funkcjonalnych, takie j
ak np.: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania,
strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa,
wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. Certyfikat, złożony wraz z ofertą
LUG L
ight Factory, nie potwierdza, że BOSMAL jest niezależnym laboratorium
akredytowanym na terenie Unii Europejskiej do przeprowadzania badań zgodności
parametrów funkcjonalnych wyrobu z obowiązującą na terenie UE normą EN 62722. Jest to
norma, według której winny być badane i potwierdzane parametry funkcjonalne
(eksploatacyjne, foto-elektryczne) opraw, co wynika wprost z Europejskiego Arkusza
Wymagań - EPRS 003: Zastosowanie normy EN 62722-2-1:2016 do przyznawania Znaku
ENEC+ w ramach Europejskiego Systemu Certyfikacji (ECS)
[…]
Główna norma odniesienia zaktualizowana z IEC 62722-2-1: 2014 do EN 62722-2-1: 2016
w całym niniejszym dokumencie.
[…]
1 Wprowadzenie
W tym stałym dokumencie szczegółowo opisano zastosowanie normy EN 62722-2-1
w odniesieniu do specyfikacji wykorzystywanych przy przyznawaniu znaku ENEC+ dla opraw
LED. Ze względu na bardzo szybki rozwój technologii LED i długie czasy testowania określone
dla niektórych wymagań normy EN 62722-2-1, niniejsze PD określa odchylenia od dokładnych
warunków testowania. Ma to na celu praktyczne zastosowanie specyfikacji certyfikacji strony
trzeciej w ramach znaku ENEC+. Niniejszy dokument określa szczegółowo warianty testów i
certyfikacji, które można zastosować. Zalecane zmiany są uzasadnione na tej podstawie, że
zastosowaniu normy EN 62722-2-
1 do certyfikacji ENEC+ zawsze towarzyszy system ciągłej
kontroli jakości stosowany przez producenta i nadzorowany przez CB. Ten PD będzie
poddawany przeglądowi, ponieważ lepiej rozwinięte zostaną znormalizowane techniki
p
rzyspieszania i ekstrapolacji danych z testów wydajności LED.
[…]
4 Tekst informacji o wymaganiach licencyjnych
W licencji ENEC + należy podać następujące informacje o wymaganiach.
EPRS 003:2018-05
Opartych na EN 62722-2-1: 2016.
Odwołujący wskazał, iż norma EN 62722-2-1:2016 (polska wersja PN-EN 62722-2-
1:2016-
07), która jest najważniejszą wytyczną przy certyfikacji na znak ENEC PLUS, określa
wymagania eksploatacyjne dla opraw oświetleniowych LED oraz metody badań i warunki
niezbędne do wykazania zgodności z tą normą. Powyższa norma ma zastosowanie do opraw
LED, przeznaczonych do ogólnych celów oświetleniowych. Norma EN 62722, albo jej polska
wersja PN-
EN 62722, umieszczana jest na certyfikatach ENEC PLUS, czego przykładem są
certyfikaty ENEC PLUS dla op
raw firmy THORN i PHILIPS, załączone do odwołania.
Certyfikaty te, prócz przywołania normy IEC 62722, stosowanej do badania opraw, zawierają
także wyniki badań poszczególnych parametrów – podawane są wartości badanych
parametrów, a nie tylko same parametry.
Wobec tego, certyfikat równoważny do certyfikatu ENEC PLUS musi potwierdzać
przeprowadzenie badania na podstawie normy IEC 62722, musi wskazywać badane
parametry oraz osiągnięte wyniki. W przeciwnym wypadku certyfikat nie jest certyfikatem
równoważnym do certyfikatu ENEC PLUS.
W certyfikacie z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20, laboratorium badawcze nie
posiada akredytacji do badania wyrobów oświetleniowych według kryteriów i w zgodzie
z europejską normą PN-EN 62722-2-1, co wyraźnie wynika z certyfikatu (dopisek przy indeksie
pierwszym). Opisany w certyfikacie zakres badań – sprawdzenie charakterystyk
funkcjonalnych (właściwości fotometryczne i elektryczne) oprawy oświetleniowej LED na
6 zgodność z PN-EN 62722-1-1 oraz metody badań wg PN-EN 13032, PN EN 60598-1, nie
były objęty zakresem akredytacji. Oznacza to, że laboratorium badawcze, wykonujące badanie
w zakresie określonym w certyfikacie, nie zostało poddane audytowi potwierdzającemu
rzetelność wykonywania tego typu badań. Brak akredytacji nie potwierdza również legalizacji
urządzeń pomiarowych wykorzystanych do przeprowadzenia badania.
Odwołujący wskazał ponadto, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20
ogólnie potwierdza parametry takie jak: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd
i napięcie zasilania, moc, maksymalna temperatura pracy, strumień świetlny, temperatura
barwowa, wskaźnik oddawania barw. Certyfikat ten nie zawiera potwierdzenia wielu innych
parametrów opraw, które znajdują się w certyfikatach ENEC PLUS, np.: - zestawienie
stosowanych zasilaczy, -
zestawienie stosowanych modułów LED, - prąd znamionowy dla
poszczególnych modułów LED, - temperaturę otoczenia dla warunków optymalnej pracy
oprawy, -
klasę ochronności przed porażeniem elektrycznym, - klasę odporności udarowej IK,
-
klasę szczelności IP.
Z uwagi na to, iż certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 ma być dokumentem
równoważnym do certyfikatu ENEC PLUS, jako dowód równoważności powinna być również
przedstawiona metodyka przeprowadzonych badań, wykaz urządzeń pomiarowych wraz z
potwierdzeniem ich legalizacji, warunki przeprowadzania badań oraz szczegółowe wartości
wynikowe testu dla wszystkich,
wykazanych w raporcie z badań parametrów. Certyfikat ENEC
PLUS podaje wartości parametrów funkcjonalnych mocy wejściowej (W), strumienia
świetlnego (lm), temperatury barwowej (CCT), wskaźnika oddawania barw (CRI), skuteczności
świetlnej
(lm/W),
prądu
(A),
napięcia
(V)
itp.
Certyfikat
z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 wskazuje tylko zmierzone parametry bez podania ich
wartości. To oznacza, że te wartości opierają się wyłącznie na deklaracji producenta,
a nie są potwierdzone za pomocą certyfikatu.
Istotnym jest także to, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 potwierdza
przebadanie tylko jednej oprawy producenta LUG Light Factory, podczas gdy
w ramach przedmiotu zamówienia dostarczonych ma być 2087 sztuk opraw. Zamawiający
przyznając punkty za posiadanie certyfikatu ENEC PLUS, gratyfikuje w ten sposób otrzymanie
gwarancji, że wszystkie dostarczone oprawy będą posiadały nie gorsze parametry od oprawy
przebadanej w akredytowanym laboratorium. Taką pewność daje tylko posiadanie certyfikatu
ENEC PLUS, bowiem narzuca on konieczność badania procesu produkcji opraw poprzez
podmiot certyfikujący, w szczególności poprzez:
-
inspekcje przedstawicieli podmiotu certyfikującego w miejscu produkcji opraw,
-
badanie próbek opraw pobieranych z produkcji,
-
weryfikację procesów kontroli jakości produktów w fabryce, a także ciągłą kontrolę
utrzymania parametrów produkowanych opraw, których dotyczy certyfikat ENEC PLUS,
-
ciągłą kontrolę jakości losowo wybranych opraw w czasie produkcji w zakresie certyfikatu
ENEC PLUS i ich parametrów w zakresie zgodności z parametrami wynikającymi
z certyfikatu.
Przedstawiony przez LUG
Light Factory certyfikat z badań do raportu nr
BOS/0772/BE/20 ogranicza się tylko do jednej oprawy i nie daje pewności Zamawiającemu,
że pozostałe jego oprawy będą posiadały nie gorsze parametry, niż ta jedna, która została
przebadana. Także wzgląd na brak wykonywania powyższych czynności sprawdzających
przez laboratorium przesądza o tym, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 nie
może być uznany jako równoważny do certyfikatu ENEC PLUS. Odwołujący nadmienił, że
rodzaj zastosowanego modułu LED, czy też zasilacza, ma decydujące znaczenie dla
parametrów fotometrycznych oprawy. Brak zestawienia zastosowanych modułów LED oraz
zasilaczy, w objętych badaniem oprawach, będzie powodował, że Zamawiający nie będzie
miał pewności, że dostarczone oprawy będą posiadały parametry fotometryczne takie, jakie
wykonawca deklarował w swojej ofercie.
Wskazał, że istotne dla wiarygodności certyfikatu przedstawionego przez LUG Light
Factory jest także to, że certyfikat ten nie jest podpisany przez upoważnioną osobę
l
aboratorium, bądź kierownika tego laboratorium – nie jest przez nikogo podpisany. ENEC
PLUS jest certyfikatem jawnym, jego numer jest zamieszczony na stronie www.enec.com, co
daje możliwość jego weryfikacji. Certyfikatu z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 nie
można znaleźć w żadnym rejestrze, co może budzić wątpliwości jego autentyczności.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z literalnym brzmieniem pkt 22.13 i pkt 22.14 SIWZ,
Zamawiający winien przyznać 10 punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC
PLUS”, jedynie w przypadku posiadania certyfikatu ENEC PLUS, a w przypadku posiadania
certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS oraz w przypadku braku certyfikatu ENEC PLUS –
0 punktów.
Wobec powyższego oferta LUG Light Factory w sposób nieuprawniony otrzymała 10
punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”, bowiem wykonawca ten
nie przedstawił certyfikatu ENEC PLUS ani certyfikatu równoważnego do niego. Poza tym,
z językowej wykładni przepisów SIWZ wynika, że nawet w przypadku przedstawienia przez
wykonawcę certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, jego oferta powinna
otrzymać 0 punktów.
Wobec okoliczności wskazanych powyżej, Odwołujący stwierdził, iż złożenie przez
LUG Light Factory oświadczenia, że oferowane oprawy posiadają dokument równoważny do
certyfikatu ENEC PLUS, jak również załączenie do oferty certyfikatu z badań do Raportu
nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED na potwierdzenie tego
oświadczenia, stanowi przesłankę do wykluczenia LUG Light Factory na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, bowiem oferta
wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze nie zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza, gdyby nie przyznano ofercie 10 punktów w kryterium „Oprawy
posiadające certyfikat ENEC PLUS”. Gdyby Zamawiający nie został wprowadzony w błąd
przez wykonawcę, oferta LUG Light Factory nie uzyskałaby łącznie największej ilości punktów.
Odwołujący wskazał, iż niewątpliwie złożenie w ofercie oświadczenia o posiadaniu
certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS stanowiło informację, która wprowadziła
w błąd Zamawiającego - Zamawiający na tej podstawie przyznał ofercie LUG Light Factory 10
punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”. Gdyby nie był w błędzie
nie przyznałby punktów i nie wybrał oferty LUG Light Factory jako najkorzystniejszej. Należy
zaznaczyć, że Zamawiający, w przypadku tego kryterium, wymagał oświadczenia wykonawcy.
Informacja o posiadaniu certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, to informacja
mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Na
potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13.02.2018 r., KIO 185/18.
Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie ulega wątpliwości, że
informacja o posiadaniu prz
ez LUG Light Factory certyfikatu równoważnego do certyfikatu
ENEC PLUS, miała wpływ na decyzję Zamawiającego, bowiem ofercie tego wykonawcy
zostały przyznane punkty w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”.
Ziściła się także przesłanka lekkomyślności bądź niedbalstwa. Niedbalstwo jest
nieumyślnym stopniem winy, polegającym na niezachowaniu należytej staranności.
Lekkomyślność zaś to forma winy nieumyślnej (świadoma wina nieumyślna), polegająca na
tym, iż sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, ale bezpodstawnie
przypuszcza, że popełnienia tego czynu uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności.
Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie o posiadaniu certyfikatu
równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, poparte załączonym dokumentem wystawionym
przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o.
w Bielsku-
Białej. LUG Light Factory winien był zweryfikować, czy powyższe laboratorium
posiada wymaganą akredytację do wykonywania badań potwierdzających zgodność 9
z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej. Przywołał wyrok KIO z dnia
13.08.2019 r., sygn. akt KIO 1478/19.
Wobec powyższego wypełnione zostały wszystkie przesłanki do wykluczenia LUG
Light Factory z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a tym samym do
odrzucenia jego oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący przywołał brzmienie punktu 9.2, 9.3., 9.4, 9.4.3, 9.4.4 oraz 10
SIWZ.
Wskazał, że wykonawca LUG Light Factory, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przy piśmie z 13.03.2020 r., złożył m.in.
informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu P. K.
(s. 17), informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu T. M. (s. 18) oraz
zaświadczenie banku Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r. o posiadaniu przez
LUG Light Factory na dzień 30.01.2020 r. środków finansowych w wysokości powyżej 1 mln.
zł (s. 42).
Odwołujący podniósł, iż ww. dokumenty nie odpowiadają wymogom określonym
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów. Zgodnie § 5 pkt 1 powyższego rozporządzenia, informacja z KRK winna być
wystawiona
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Natomiast,
zgodnie § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej winna potwierdzać wysokość posiadanych środków lub
zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert. Odwołujący jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została
oceniona
najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przedstawione zaświadczenia z KRK dla P. K. i T. M., w dniu składania ofert nie były starsze
niż 6 miesięcy. Jednak w dniu 13.03.2020 r., gdy dokumenty te były przedłożone
Zamawiającemu, były już starsze niż 6 miesięcy. Również przedłożone zaświadczenie banku,
datowane na 12.03.2020 r., potwierdzające posiadanie wymaganej wysokości środków
finansowych na dzień 30.01.2020 r., w dniu składania ofert miało aktualność wymaganą
przepisami, a w dniu złożenia tego zaświadczenia Zamawiającemu, już nie. W tym zakresie
należy zwrócić uwagę, że problem aktualności dokumentów i oświadczeń składanych przez
wykonawców w procedurze odwróconej był już przedmiotem rozważań Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący w ww. zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 19.12.2016 r., sygn. akt
KIO 2249/16.
Wobec powyższego, przedłożone przez LUG Light Factory zaświadczenia z KRK dla
P. K. i T. M.
oraz zaświadczenie banku o wysokości posiadanych środków finansowych, nie
odpowiadają obowiązującym przepisom, tj. § 2 ust. 2 pkt 3 i § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów w związku z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowi przesłankę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w
związku z § 5 pkt 1 w/w rozporządzenia oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w
związku z § 2 ust. 2 pkt 3 powyższego rozporządzenia.
W tym ostatnim przypadku jest to także podstawa do odrzucenia oferty na postawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z § 2
ust. 2 pkt 3 rozporządzenia.
Ponieważ Zamawiający, w przypadku powyższych zakwestionowanych dokumentów,
nie wzywał wykonawcy LUG Light Factory do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił żądanie ewentualne odnoszące
się do nakazania Zamawiającemu wezwania LUG Light Factory do złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. spełnianie
warunków udziału w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz brak
podstaw do wykluczenia
– w odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, dla P. K.
i T. M. .
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Odnośnie zarzutów odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący zdaje się celowo
pomijać, że Zamawiający określił jasno kryteria równoważności certyfikatu ENEC PLUS.
Kryteria te zosta
ły opisane w SIWZ (s. 22), jak również potwierdzone w udzielonej przez
Zamawiającego odpowiedzi kierowanej w związku z pytaniem jednego z wykonawców.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący swoje zarzuty opiera na dokumencie, który
odnosi się do „stosowania normy EN62722-2-1:2016 do przyznawania Znaku ENEC+
w ramach Europejskiego Systemu Certyfikacji (Ecs)”, co wskazał wyraźnie na stronie
5 odwołania. Zamawiający określając kryteria równoważności miał na względzie podstawową
zasadę formułowania kryteriów równoważności, tj. określenie kryteriów równoważności
w sposób, który nie będzie prowadził do sytuacji, w której kryterium może być spełnione
wyłącznie poprzez zastosowanie jednego rozwiązania, w tym przypadku przedstawienia
wyłącznie certyfikatu ENEC+ (vide orzeczenie KIO 256/14, w którym stwierdzono: „Pojęcie
równoważności nie może oznaczać tożsamości”).
Intencją ustawodawcy jest jak największa konkurencyjność zamówień publicznych
a jednym z jej przejawów jest treść art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, choć samo pojęcie
„równoważności” pojawia się w ustawie bardzo często. Podobnie rzecz wygląda jeżeli
Zamawiający powołuje się na certyfikaty, gdyż obowiązek dla Zamawiającego kreuje w tym
przypadku art. 30
b ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający jako gospodarz postępowania nie
konkretyzował ani też nie zawężał pojęcia równoważności (jak chciałby tego Odwołujący),
gdyż zależało mu na jak największej konkurencyjności przetargu.
Zamawiający na poparcie stanowiska powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 listopada 2018 r. KIO 2182/18.
Zamawiający podkreślał, że gdyby wymagał jedynie certyfikatu ENEC+, to kryteria
równoważności w tym zakresie nie byłyby zastosowane - co byłoby sprzeczne z ustawą Pzp.
Zarzuty skierowane przeciwko opisanym kryteriom oceny równoważności certyfikatu ENEC+
są nieuprawnione na obecnym etapie postępowania. Ani Odwołujący, ani żaden inny
w
ykonawca nie zgłaszał naruszenia przepisów PZP na etapie publikacji SIWZ, wręcz
przeciwnie, wymóg ten został potwierdzony w odpowiedzi na pytanie jednego
z W
ykonawców (odpowiedź z dnia 5 lutego 2020 r.). Kwestionowanie zasadności określonych
w
SIWZ
kryteriów
oceny
równoważności
jest
co
najmniej
spóźnione,
a w praktyce wydaje się być skierowane wyłącznie na kwestionowanie wyboru dokonanego
przez Zamawiającego w sposób zgodny z zasadami, które sam określił i do których
przestrzegania był zobowiązany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na marginesie
Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści odwołania na stronie 6
stwierdza, iż „Taką pewność daje tylko posiadanie certyfikatu ENEC PLUS”, co wprost
wskazuje, iż Odwołujący w praktyce kwestionuje kryteria oceny równoważności sformułowane
przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający podkreślał, że sugestie dotyczące zagadnień technicznych,
w szczególności parametrów zamawianego sprzętu, Odwołujący mógł przedstawić
Zamawiającemu w formie pytań po publikacji SIWZ. Zamawiający swoje potrzeby sformułował
w oparciu o analizy techniczne niezależnego podmiotu, który profesjonalne zajmuje się
doradztwem w zak
resie oświetlenia drogowego. Podmiot ten w sposób bezstronny przedstawił
wady i zalety wielu rozwiązań, a Zamawiający wybrał kwestie, które są dla niego zasadnicze i
na tej podstawie sformułował wymogi określone w SIWZ. Tym bardziej nieuprawnionym są
obecn
e żądania Odwołującego, które sprowadzają się do stwierdzenia, że tylko certyfikat
ENEC+ pozwala Zamawiającemu na osiągnięcie pewności, iż dokonał wyboru odpowiedniego
sprzętu. Zamawiający jeszcze raz podkreślił, że w SIWZ nie zawarł wymogu posiadania tylko
i wyłącznie certyfikatu ENEC+ ale również jemu równoważnych.
Wobec przedstawionego powyżej stanowiska, całkowicie bezzasadnym jest
twierdzenie, że Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę z postępowania z uwagi na
wprowadzenie w błąd. Wywód przedstawiony przez Odwołującego jest sprzeczny
z podstawowymi zasadami logiki, bowiem w tabeli zamieszczonej przez Zamawiającego
w SIWZ na stronie 22 w wierszu 5 Zamawiający wprost wskazał kryteria równoważności
względem certyfikatu ENEC+, a co za tym idzie oczywistym jest, iż po spełnieniu tych kryteriów
Zamawiający przyzna 10 punktów wykonawcy, który posiada certyfikat równoważny. Należy
wskazać, że interpretacja przedstawiona przez Odwołującego nie tylko jest sprzeczna z
intencją Zamawiającego, ale również z zasadami interpretacji tekstu, bowiem Odwołujący
wprost wskazuj
e w swoim odwołaniu na punkt 22.14 SIWZ, w którym Zamawiający określił
kryteria oceny równoważności. Jednocześnie wymóg posiadania certyfikatu ENEC+ lub
równoważnego nie był wymogiem określonym dla możliwości wzięcia udziału w postępowaniu,
ale jednym z kryteriów, które pozwalały na uzyskanie punktów mających wpływ na ocenę
złożonej oferty.
W zakresie zarzutu dotyczącego przedstawionych przez wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego dokumentów, Zamawiający wskazał, że wezwał Wykonawcę do
przedstawienia dokumentów zgodnie z procedurą, która została opisana w punkcie 9.4.4
SIWZ, a która stanowi odzwierciedlenie przepisów Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na które w swoim odwołaniu powołuje
się Odwołujący. Wobec wyznaczenia terminu składania ofert na dzień 6 lutego 2020 r.
Zamawiający wskazał, że zaświadczenia KRK z datą 12 września 2019 r. oraz zaświadczenie
z banku z datą 30 stycznia 2020 r. wydane w dniu 12 marca 2020 r. spełniają przesłanki
aktualności ustalone w SIWZ, a oparte na przepisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego,
od
daliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy LUG Light Factory
Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę, który zgłosił przystąpienie w dniu
10 kwietnia 2020 r.
Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, że ww. wykonawca nie przekazał
Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia, jak również, że zgłoszenie przystąpienia przez
LUG Light Factory Sp. z o.o. nastąpiło z uchybieniem 3 - dniowego terminu.
Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, za
mawiający przesyła niezwłocznie, nie później
niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o
zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją
również
na
stronie
internetowej,
na
której
jest
zamieszczone
ogłoszenie
o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do
pos
tępowania odwoławczego. Z kolei stosownie do treści art. 185 ust. 2 zd. Pierwsze ustawy
Pzp,
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,
i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wykonawca LUG Light Factory
w załączniku do zgłoszenia przystąpienia (wydruk z poczty elektronicznej) wykazał, iż
przekazał Odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia na adres e – mail:
seretariat@eltast.pl w dniu 10 kwietnia 2020 r. Ponadto Izba
stwierdziła, iż zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy nastąpiło w terminie,
o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wynika z akt sprawy, w tym dokumentacji
zamieszczonej na platformie zakupo
wej Zamawiającego, kopia odwołania wraz
z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przekazana ww.
wykonawcy w dniu 7 kwietnia 2020 r
. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego, iż
Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej w dniu 6 kwietnia 2020 r.
pozostaje bez znaczenia, w kontekście nałożonego na zamawiającego w art. 185 ust. 1 ustawy
Pzp obowiązku przesłania kopii odwołania wykonawcom. Z przesłaniem kopii odwołania
skorelowana została z kolei możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Z powyższych przepisów
wynika zatem, iż to od momentu otrzymania kopii odwołania przez wykonawcę należy liczyć 3
– dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia, nie zaś od momentu zamieszczenia kopii
odwołania na stronie internetowej zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami i zmianami, ofertę Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 27 marca 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lipca 2020 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Przystępującego, tj.:
1. wydruk z rachunku bankowego LUG Light Factory z dnia 13 marca 2020 r.;
2. informacje z KRK dotyczące p. P. K. oraz T. M. z dnia 4 marca 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej.
Zgodnie z punktem 9.2 i n. SIWZ, o udzielenie zamówienie mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy złożą z ofertą oświadczenie o:
a) spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
b) braku podstaw wykluczenia.
9.3 Oświadczenia o którym mowa w pkt. 9.2) należy złożyć w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (dalej „jednolitym dokumentem lub JEDZ”) […]
9.4
Opis warunków podmiotowych i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
oraz braku podstaw do wykluczenia
9.4.3 sytuacji ekonomicznej lub finansowej
Na potwierdzenie należy złożyć:
a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca
potwierdzi spełnienie warunku jeżeli wykaże że posiada nie mniej niż 1 000 000,00 PLN
środków lub zdolność kredytową w tej samej wysokości. […]
9.4.4 braku podstaw wykluczenia.
W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia,
Wykonawca złoży oświadczenie o braku podstaw wykluczenia (JEDZ) oraz przedłoży na
wezwanie Zamawiającego następujące dokumenty i oświadczenia;
a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14
i 21 ustawy wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
[…]
10 Warunki wykluczające z udziału w postępowaniu.
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców w przypadku nie
potwierdzenia spe
łnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 9.4. oraz
w przypadku nie wykazania
braku podstaw do wykluczenia określonego w pkt. 9.4.4 – 9.4.6.
W punkcie 22.13 SIWZ,
Zamawiający określił pięć kryteriów oceny ofert, w tym cztery
kryteria pozacenowe, tj.:
1) Cena brutto
– waga 60% = 60 pkt,
2) Dostarczenie Bezprzewodowego Systemu Stero
wania Oświetleniem dla wszystkich 2087
szt. zainstalowanych opraw
– waga 10% = 10 pkt,
3) Moc zainstalowana wszystkich opraw oświetleniowych oferowanych przez Wykonawcę
(suma mocy rzeczywistej wszystkich opraw bez uwzględnienia tzw. zmiennego profilu mocy,
tj. redukcji mocy oprawy w cyklu 24h)
– waga 10% = 10 pkt,
4) Gwarancja
– waga 10% = 10 pkt,
5) Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS – waga 10% = 10 pkt.
Najkorzystniejsza oferta, w odniesieniu do tych kryteriów, mogła uzyskać maksimum
100 punktów.
Zg
odnie z punktem 22.14 SIWZ, kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC
PLUS” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy umieszczonej
w Formularzu ofertowym. Jeżeli oferowane oprawy posiadają certyfikat ENEC PLUS
Wykonawca otrzyma 10 punktów. Jeżeli oferowane oprawy uliczne nie posiadają certyfikatu
ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 0 punktów. Przez certyfikat równoważny do ENEC PLUS
Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na
przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium,
badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów
funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd
i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy,
temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia.
Informację należy wskazać w formularzu ofertowym.
Zgodnie z punktem 23.3.5 Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą, przed podpisaniem umowy zobowiązany jest złożyć dokumenty
i oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków przedmiotowych:
- deklaracja CE, RoHSE oraz certyfikat ENEC lub ENEC PLUS (o ile posiada),
- karty katalogowe zastosowanych opra
w i urządzeń systemu sterowania,
-
obliczenia fotometryczne na podstawie danych z Załącznika nr 8,
-
tabela opraw zgodnie z Załącznikiem nr 8,
-
szczegółową kalkulację cenową zaoferowanej ceny.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 5 lutego 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie jednego z wykonawców o treści: „W zapisach dokumentacji przetargowej Zamawiający
wymaga,
aby
oprawy
posiadały
certyfikat
ENEC+.
Zwracamy
uwagę,
iż
w stosunku do certyfikatu ENEC+ nie istnieje żaden dokument/certyfikat równoważny. Prosimy
o potwierdzenie, że poprzez certyfikat równoważny do ENEC+ Zamawiający rozumie
spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne
akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność
z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład:
skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny,
maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, czy
zakres temperatur otoczenia.” wskazał, że „wymóg posiadania certyfikatu ENEC+ jest
fakultatywny, dodatkowo punktowany. Wykonawca nie musi go posiadać. Warunek
równoważności został wystarczająco precyzyjnie opisany. Zamawiający podtrzymuje zapisy
SIWZ.”
Termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2020 r.
Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez
niego oprawy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS, na potwierdzenie
czego do oferty załączył certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy
oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i
Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-
Białej.
W dniu 9.03.2020 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcę LUG Light Factory do przedłożenia dokumentów, m.in. informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Wykonawca LUG Light Factory, przy piśmie z 13.03.2020 r., złożył m.in. informację
z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu P. K., informację
z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu T. M. stwierdzające, że ww. osoby nie
figurują w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenie banku
Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r. o posiadaniu przez LUG Light Factory na
dzień 30.01.2020 r. środków finansowych w wysokości powyżej 1 mln zł.
W dniu 27 marca 2020 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy
LUG Light Factory, która otrzymała łącznie 90 punktów, w tym 60 punktów w kryterium cena
oraz 10 punktów w kryterium oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS. Na drugim miejscu
w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego z 89,11 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy LUG Light Factory potwierdził się.
Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niezasadne i niezgodne z prawem przyznanie ofercie LUG Light Factory punktów
w kryterium posiadania certyfikatu ENEC PLUS.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że zostały one oparte na wspólnej
podstawie faktycznej.
Istota sporu między Stronami postępowania odwoławczego sprowadzała się do
rozstrzygnięcia kwestii, czy złożony przez Przystępującego certyfikat z badań opraw
oświetleniowych stanowił dokument równoważny względem certyfikatu referencyjnego, tj.
ENEC Plus,
którego posiadanie było punktowane przez Zamawiającego w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert (10 punktów).
W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie nal
eży rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca
za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać
na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,
czy też odrzucenia jego oferty.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy LUG Light
Factory z postępowania.
Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez
niego oprawy
oświetleniowe posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS,
załączając do oferty certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy
oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań
i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-
Białej [dalej „Bosmal”].
W ocenie Izby złożony przez Przystępującego ww. certyfikat nie może zostać uznany
za
równoważny do certyfikatu ENEC PLUS w świetle zasad równoważności ustanowionych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający określił w SIWZ następujące wymogi dla certyfikatu równoważnego do
ENEC PLUS, tj.: 1) badania muszą być przeprowadzone przez niezależne laboratorium
akredytowane na terenie Unii Europejskiej, 2) bad
ania muszą potwierdzić zgodność
z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej, 3) badania mają potwierdzić
zgodność z normami obowiązującymi na terenie UE parametrów funkcjonalnych, takich jak
np.: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny,
luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania
barw, moc, zakres temperatur otoczenia.
Ponadto Zamawiający w treści SIWZ wskazał, że
kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” będzie rozpatrywane na podstawie
deklaracji Wykonawcy umieszczonej w formularzu ofertowym.
Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający dodatkowo punktował, na podstawie
deklaracji wykonawcy zawartej w formularzu ofertowym,
oferty, w których wykonawcy
zaoferowali oprawy
oświetleniowe posiadające certyfikat ENEC PLUS lub certyfikat
równoważny, którego kryteria równoważności opisane zostały w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że złożony przez Przystępującego wraz
z ofertą certyfikat nie potwierdza, że Bosmal jest niezależnym laboratorium akredytowanym
na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności parametrów funkcjonalnych opraw
oświetleniowych z obowiązującą na terenie UE normą EN 62722 (polska norma przenosząca
normę europejską PN-EN 62722-2-1). Powyższe wynika wprost z treści ww. certyfikatu, gdzie
w opisanym zakresie badań: „Sprawdzenie charakterystyk funkcjonalnych (właściwości
fotometryczne i elektryczne) oprawy oświetleniowej LED na zgodność z PN-EN 62722-2-1”
zawarto dopisek
przy indeksie pierwszym o treści „Dokumenty lub metodyki nie objęte
zakresem akredytacji”. Wskazać również należy, iż z treści rzeczonego certyfikatu wynika, że
laboratorium Bosmal nie posiada akredytacji
także w zakresie metody badań wg normy
PN-EN 60598-1
, do której to normy odwoływał się Zamawiający w załączniku nr 7 do SIWZ.
Następnie Izba stwierdza, iż za bez znaczenia należało uznać argumentację
Przystępującego, który podnosił, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie
wskazał normy PN-EN 62722-2-1. W kontekście powyższych twierdzeń, po pierwsze wskazać
należy, że nie można tracić z oczu określonego przez Zamawiającego w SIWZ dokumentu
referencyjnego dla opraw oświetleniowych, tj. certyfikatu ENEC Plus. Po drugie, z treści opisu
zasad równoważności dla kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus” wynika, że
Zamawiający przez certyfikat równoważny rozumiał dokument potwierdzający wykonanie
badań danego wyrobu, który będzie zgodny z normami obowiązującymi na terenie Unii
Europejskiej. Po trzecie, P
rzystępujący nie kwestionował twierdzeń Odwołującego, który
podkreślał, że norma PN-EN 62722-2-1 jest najważniejszą wytyczną przy certyfikacji na znak
ENEC PLUS. A po czwarte
, co najistotniejszej, to sam Przystępujący poddał oferowaną
oprawę oświetleniową badaniom w zakresie charakterystyk funkcjonalnych (właściwości
fotometryczne i elektryczne) na zgodność z normą PN-EN 62722-2-1, tj. normą kluczową dla
uzyskania certyfikatu ENEC PLUS. Przystępujący nie twierdził, zresztą nie wynika to ze
złożonego certyfikatu Bosmal, że oferowane oprawy oświetleniowe badane były za zgodność
z innymi normami obowiązującymi na terenie UE, jak również nie powoływał się na inne normy.
Konsekwencją powyższego stanu rzeczy było to, iż Przystępujący legitymował się
posiadaniem certyfikatu wystawionego przez laboratorium nieposiadające akredytacji w
zakresie badania oprawy oświetleniowej na zgodność z normą PN – EN 62722-2-1.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, który akcentował, iż ocena ofert
wykonawców w ramach omawianego kryterium następowała na podstawie deklaracji
wykonawcy zawartej w formularzu ofertowym oraz że po wyborze najkorzystniejszej oferty,
a przed podpisaniem umowy, Zamawiający będzie żądał od wykonawcy stosownej deklaracji
CE, RoHSE oraz certyfikatu ENEC lub ENEC PLUS (o ile posiada)
, co też miało umożliwić
Zamawiającemu ocenę oferty najkorzystniejszej w świetle przewidzianych w SIWZ kryteriów.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż wykonawca LUG Light Factory
składając wraz z ofertą certyfikat Bosmal skonkretyzował treść oferty obejmującej oprawy
oświetleniowe, które nie posiadają certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS wydanego przez
niezależne akredytowane laboratorium na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności
parametrów funkcjonalnych wyrobu z normami obowiązującymi na terenie UE. Tym samym
Zamawiający oceniając treść złożonych ofert w kontekście kryteriów ich oceny nie mógł
pominąć złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą certyfikatu Bosmal, bowiem ten
stanowił treść oferty, ocenianą w świetle kryteriów.
Za nieprawidłową Izba uznała argumentację Zamawiającego i Przystępującego, którzy
argumentowali, iż w świetle tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ustawy
Pzp, dopuszczalna jest
ocena ofert w ramach kryteriów po wyborze oferty najkorzystniejszej,
a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia. Izba stwierdza, iż ww. argumentacja jest
błędna w swojej warstwie logicznej i prawnej. Stosownie bowiem do treści art. 24aa ust. 1
ustawy Pzp, z
amawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Z powyższego przepisu wynika zatem, iż istota procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1
ustawy Pzp sprowadza się w pierwszej kolejności do zbadania, czy w stosunku do oferty
danego wykonawcy nie zachodzą podstawy odrzucenia, a następnie do dokonania oceny ofert
w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert. Dopiero w stosunku do najwyżej ocenionej
oferty, ale przed jej wyborem, zamawiający dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada
wstępne oświadczenie, a następnie żąda złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2
ustawy Pzp. Z powyższego przepisu w żadnej mierze nie można wywieść, jakoby
dopuszczalnym była ocena ofert w świetle ustanowionych w SIWZ kryteriów po wyborze oferty,
a przed podpisaniem umowy. Podkreślić trzeba, iż etap oceny ofert w świetle kryteriów oceny
ofert winien nastąpić przed wyborem oferty najkorzystniejszej, co też potwierdza treść art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następnie wskazać należy, iż zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może
wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą
zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka
dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.
Stosownie zaś do treści ust. 3 ww. przepisu, w przypadku wymagania przedstawienia
certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający
akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność.
Izba stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy, jakkolwiek Zamawiający
dopuścił możliwość posługiwania się przez wykonawcę certyfikatami równoważnymi
względem certyfikatu referencyjnego (ENEC PLUS), określił kryteria równoważności, w tym
dopu
ścił certyfikaty wydane przez niezależne akredytowane na terenie UE laboratoria, to
w sposób nieprawidłowy zweryfikował treść złożonego przez Przystępującego dokumentu
równoważnego, który nie potwierdzał, że laboratorium badawcze Bosmal posiada stosowną
akredytację na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności parametrów funkcjonalnych
opraw oświetleniowych z jedyną normą na zgodność, z którą przeprowadzone zostały
badania, tj. PN-EN 62722-2-
1. Nie jest bowiem tak jak akcentował Zamawiający, iż w celu
zapewnienia konkurencyjności przedmiotowego zamówienia publicznego, Zamawiający
winien zaakceptować i uznać za równoważny każdy dokument złożony przez wykonawcę.
Rolą Zamawiającego jest rzetelna i kompleksowa ocena treści oferty złożonej przez
wykonawcę w kontekście wymogów opisanych w specyfikacji.
Przechodząc następnie do twierdzeń Odwołującego, który wskazywał, iż
w certyfikacie
złożonym przez Przystępującego brak jest wartości badanych parametrów oraz
wyników badań Izba wskazuje, że Zamawiający nie opisał zasad równoważności
w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert w ten sposób, że równoważny certyfikat
winien
zawierać ww. elementy.
Podnoszoną przez Odwołującego okoliczność, iż certyfikat złożony przez
Przystępującego nie zawiera potwierdzenia wielu innych parametrów opraw, które znajdują
się w certyfikatach ENEC PLUS, np.: zestawienie stosowanych zasilaczy, zestawienie
stosowanych modułów LED, prąd znamionowy dla poszczególnych modułów LED,
temperaturę otoczenia dla warunków optymalnej pracy oprawy, klasę ochronności przed
porażeniem elektrycznym, klasę odporności udarowej IK, klasę szczelności IP Izba uznała za
bez znaczenia w kontekście określonej w niniejszym postępowaniu definicji certyfikatu
równoważnego, która zawierała otwarty katalog parametrów, w zakresie którym należało
przeprowadzić badania oferowanego wyrobu.
Wbrew stanowisku Odwołującego z treści SIWZ nie można również wyczytać wymogu
by złożony przez wykonawcę równoważny certyfikat zawierał metodykę przeprowadzonych
badań, wykaz urządzeń pomiarowych wraz z potwierdzeniem ich legalizacji, warunki
przeprowadzania badań oraz szczegółowe wartości wynikowe testu dla wszystkich,
wykazanych w raporcie z bad
ań parametrów.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby z treści certyfikatu
złożonego przez Przystępującego wynikało, że badaniu poddano tylko jedną oprawę
producenta LUG Light Factory. Wskazać należy, iż na gruncie SIWZ brak było wymogu
dotyczącego liczby opraw oświetleniowych poddanych badaniu.
W zakresie podnoszonej przez Odwołującego kwestii jakoby z językowej wykładni
postanowień SIWZ wynikało, że nawet w przypadku przedstawienia przez wykonawcę
certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS oferta takiego wykonawcy powinna
otrzymać 0 punktów Izba wskazuje, iż całościowa analiza treści specyfikacji prowadzi do
odmiennych wniosków. Gdyby bowiem intencją Zamawiającego było punktowanie ofert
wykonawców, którzy oferują oprawy posiadające tylko certyfikat ENEC Plus, to Zamawiający
nie zawarłby w treści SIWZ wymogów równoważności do referencyjnego certyfikatu.
Słusznie z kolei wskazywał Odwołujący, że złożony przez Przystępującego certyfikat
Bosmal nie został podpisany przez kierownika laboratorium lub osobę upoważnioną.
Powyższa okoliczność została zresztą przyznana przez Przystępującego, który akcentował
jedynie, że wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za to, w jakiej formie otrzymuje
certyfikat wystawiony przez laboratorium oraz że ww. dokument został podpisany przez
prezesa zarządu Przystępującego. Ww. argumentację Izba uznała za nieprzekonującą. Po
pierwsze, wskazać należy, iż Przystępujący nawet nie uprawdopodobnił, że otrzymał certyfikat
od laboratorium Bosmal
bez podpisu osoby działającej w imieniu laboratorium.
A po drugie, stwierdzić trzeba, że to rolą wykonawcy będącego profesjonalistą jest składanie
dokumentów z podpisami upoważnionych osób, które podpisując dany dokument
potwierdzają, że złożyły stosowne oświadczenie o danej treści.
Mając na uwadze powyższe, w szczególności złożone przez Przystępującego
oświadczenie, że oferowane przez wykonawcę oprawy posiadają dokument równoważny do
certyfikatu ENEC PLUS
oraz załączony do oferty certyfikat z badań do Raportu
nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED na potwierdzenie tego
oświadczenia Izba wskazuje, że wykonawcy LUG Light Factory można przypisać choćby
niedbalstwo lub lekkomyślność. Przystępujący składając swoje oświadczenie odnośnie
oferowanego przedmiotu zamówienia, był świadom w jakim celu jest ono składane oraz tego,
że konsekwencją uznania ich za prawdziwe będzie przyznanie ofercie wykonawcy określonej
liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego „oprawy posiadające certyfikat ENEC
Plus”. Podkreślić również należy, iż to w gestii Przystępującego było zweryfikowanie, czy
laboratorium Bosmal posiada wymaganą przez Zamawiającego akredytację do wykonywania
badań potwierdzających zgodność wyrobu z normami obowiązującymi na terenie Unii
Europejskiej.
Zatem jeżeli Przystępujący przedstawił w złożonej przez siebie ofercie informacje
odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia, punktowane w ramach kryterium
pozacenowego,
pozostające w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący prawidłowo odczytał
te informacje
, to uznać należy, że LUG Light Factory wykazał się co najmniej niedbalstwem
lub lekkomyślnością wpisującą się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Spełniona została także przesłanka, o której mowa w dalszej części
ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje
Zamawiającego, gdyż oświadczenie złożone przez LUG LIght Factory dotyczyło informacji,
którymi wykonawca wykazywał się w celu oceny oferty w świetle ustanowionych
w SIWZ kryteriów oceny ofert, zatem wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co
potencjalnie mogło wypaczać wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a w niniejszej
sprawie realnie wpłynęło na wynik postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający nie przyznał
ofercie Przystępującego punktów w kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus”, to
oferta ww. wykonawcy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.
W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Zamawiający w sposób wadliwy dokonał
wyboru oferty wykonawcy LUG Light Factory, który nie powinien otrzymać punktów za
kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus”. Jednocześnie, jak wskazano powyżej,
w ocenie Izby, Odwołujący wykazał, iż wykonawca LUG Light Factory wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie omówionym powyżej, zatem winien zostać wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a jego oferta winna zostać
uznana za odrzuconą w myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru
oferty wykonawcy LUG Lig
ht Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, jako
najkorzystniejszej.
Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty LUG Light Factory Sp. z o.o., jako złożonej przez wykonawcę, który winien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający
odrzuca
o
fertę,
jeżeli
została
złożona
przez
wykonawcę
wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Ww. regulacj
a prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo,
w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn.
akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony,
w przypadku wykluczenia wyk
onawcy z postępowania, właściwy jest przepis art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez
zaniechanie wykluczenia LUG Light Factory, pomimo nieprzedstawienia wymaganej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego dla cz
łonków zarządu: P. K. i T. M. oraz zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w
zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty LUG Light Factory, mimo iż została złożona przez wykonawcę, który
powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na nieprzedstawienie wymaganej
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
posiadanie wymaganej wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który odpowiednio nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia albo wykonawcę, jeżeli urzędującego
członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub
partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub
prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.
Ponadto stosownie do treści art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,
że
wykonawca
nie
podlega
wykluczeniu
oraz
spełnia
warunki
udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wys
okość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z kolei w myśl § 5 pkt 1 rozporządzenia
w
sprawie rodzajów dokumentów, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie
skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Z
przywołanych wyżej przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
wynika zatem dolna granica „aktualności” informacji z KRK oraz informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. W przypadku informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dokument taki winien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Z kolei informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej winna potwierdzać wysokość posiadanych przez wykonawcę
środków lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać należy,
iż skoro Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pz
p, złożył informacje z KRK dotyczące dwóch członków zarządu (p. P. K. i T. M.)
potwierdzające, iż ww. osoby nie figurowały w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego
na dzień 12 września 2019 r., a termin składania ofert upłynął w dni 13 lutego 2020 r., to
oznacza to, iż ww. dokumenty nie zostały wystawione wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Powyższe dostrzegł zresztą sam Odwołujący, który w odwołaniu
wskazał, że „przedstawione zaświadczenia z KRK dla P. K. i T. M., w dniu składania ofert nie
były starsze niż 6 miesięcy”. W konsekwencji powyższego za nielogiczne Izba uznała
stanowisko Odwołującego, który stwierdził, że „jednak w dniu 13.03.2020 r., gdy dokumenty
te były przedłożone Zamawiającemu, były już starsze niż 6 miesięcy”. Podkreślić raz jeszcze
należy, iż punktem odniesienia dla oceny dolnej granicy „aktualności” ww. dokumentu jest
termin składania ofert.
Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do złożonego przez LUG Light Factory
zaświadczenia banku Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r., tj. wystawionego po
dacie składania ofert, jednakże potwierdzającego posiadanie środków finansowych przez ww.
wykonawcę w kwocie powyżej 1 mln złotych na dzień 30 stycznia 2020 r., a zatem na dwa
tygodnie przed upływem terminu składania ofert.
Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie zarzucał, iż po
upływie terminu składania ofert ww. dokumenty złożone przez Przystępującego straciły swoją
„aktualność” w rozumieniu, że wobec wykonawcy LUG Light Factory ziściły się podstawy
wykluczenia z postępowania. Wskazać zresztą należy, iż Przystępujący złożył
w toku rozprawy informacje z KRK dotyczące ww. członków zarządu potwierdzające, że
w dacie 4 m
arca 2020 r. osoby te nie figurowały w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru
Karnego, jak również wydruk z rachunku bankowego z dnia 13 marca 2020 r. wskazujący na
wysokość środków na rachunku bankowym wykonawcy w kwocie znacznie wyższej niż
wymagana przez Z
amawiającego w niniejszym postępowaniu. Rzeczone dowody nie zostały
przez odwołującego się Wykonawcę zakwestionowane.
Podsumowując powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby złożone
przez LUG Light Factory ww. dokumenty
nie odpowiadały wymogom określonym
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów. Tym samym ww. zarzuty należało uznać za niezasadne.
Z uwagi na powyższe za niezasadny Izba uznała zarzut ewentualny dotyczący
naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw.
z § 2 ust. 2 pkt 3 oraz
§ 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy LUG Light Factory do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 z
e zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3690 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury, do kwoty wynikającej
z ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Krasocin i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą
w Radomiu
tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Krasocin na rzecz Odwołującego – wykonawcy
Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 736/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Krasocin [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację
oświetlenia na terenie Gminy Krasocin (znak postępowania: RI.271.1.13.2019.MW).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 229-561563.
W dniu 6 kwietnia 2020 r. wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST
Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp - poprzez niezasadne
i niezgo
dne z prawem dokonanie wyboru oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, jako najkorzystniejszej;
2.
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niezasadne i niezgodne
z prawem przyznanie ofercie LUG Light Factory
Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze punktów
w kryterium posiadania certyfikatu ENEC PLUS;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, mimo
iż wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, bowiem oferta wykonawcy LUG Light
Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze została wybrana jako najkorzystniejsza;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Light Fac
tory Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, jako złożonej przez wykonawcę, który winien był zostać wykluczony
z udziału w postępowaniu;
5.
art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 5 pkt 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. z 2016 r, poz. 1126 z późn. zm.) [dalej „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”]
- poprzez zanie
chanie wykluczenia LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, pomimo nieprzedstawienia wymaganej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dla członków zarządu: P. K. i T. M.;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
-
poprzez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
LUG
Light
Factory
Sp.
z
o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze, mimo iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać
wykluczony z postępowania z uwagi na nieprzedstawienie wymaganej informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej posiadanie wymaganej
wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy;
ewentualnie
7.
art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 oraz
§ 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów - poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy LUG Light Factory Sp
. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze do złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
odwołaniu;
3.
wykluczenia LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze i odrzucenia jego
oferty;
ewentualnie
4. wezwania LUG
Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze do złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. spełnianie
warunków udziału w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz brak
podstaw do wykluczenia -
informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp dotycząca P. K. i T. M.,
5. dokonanie wyb
oru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności.
W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący wskazał, że LUG Light Factory nie jest ofertą
najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami określonymi przez Zamawiającego w pkt 22.13 SIWZ.
Odwołujący podniósł, że przyznanie ofercie LUG Light Factory punktów w kryterium
„Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” było niezgodne z warunkami określonymi
w SIWZ (pkt 22.14).
Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez
niego opra
wy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS (s. 2 oferty), na
potwierdzenie czego do oferty został załączony certyfikat z badań do Raportu nr
BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium
Badawcze Instytut
u Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-Białej.
Powyższy certyfikat nie jest równoważny do certyfikatu ENEC PLUS. Zamawiający określił
w SIWZ następujące wymogi dla certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS, tj.: 1) badania
muszą być przeprowadzone przez niezależne laboratorium akredytowane na terenie Unii
Europejskiej, 2) badania muszą potwierdzić zgodność z normami obowiązującymi na terenie
Unii Europejskiej, 3) certyfikat ma wykazać zgodność z normami UE parametrów
funkcjonalnych, takie j
ak np.: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania,
strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa,
wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. Certyfikat, złożony wraz z ofertą
LUG L
ight Factory, nie potwierdza, że BOSMAL jest niezależnym laboratorium
akredytowanym na terenie Unii Europejskiej do przeprowadzania badań zgodności
parametrów funkcjonalnych wyrobu z obowiązującą na terenie UE normą EN 62722. Jest to
norma, według której winny być badane i potwierdzane parametry funkcjonalne
(eksploatacyjne, foto-elektryczne) opraw, co wynika wprost z Europejskiego Arkusza
Wymagań - EPRS 003: Zastosowanie normy EN 62722-2-1:2016 do przyznawania Znaku
ENEC+ w ramach Europejskiego Systemu Certyfikacji (ECS)
[…]
Główna norma odniesienia zaktualizowana z IEC 62722-2-1: 2014 do EN 62722-2-1: 2016
w całym niniejszym dokumencie.
[…]
1 Wprowadzenie
W tym stałym dokumencie szczegółowo opisano zastosowanie normy EN 62722-2-1
w odniesieniu do specyfikacji wykorzystywanych przy przyznawaniu znaku ENEC+ dla opraw
LED. Ze względu na bardzo szybki rozwój technologii LED i długie czasy testowania określone
dla niektórych wymagań normy EN 62722-2-1, niniejsze PD określa odchylenia od dokładnych
warunków testowania. Ma to na celu praktyczne zastosowanie specyfikacji certyfikacji strony
trzeciej w ramach znaku ENEC+. Niniejszy dokument określa szczegółowo warianty testów i
certyfikacji, które można zastosować. Zalecane zmiany są uzasadnione na tej podstawie, że
zastosowaniu normy EN 62722-2-
1 do certyfikacji ENEC+ zawsze towarzyszy system ciągłej
kontroli jakości stosowany przez producenta i nadzorowany przez CB. Ten PD będzie
poddawany przeglądowi, ponieważ lepiej rozwinięte zostaną znormalizowane techniki
p
rzyspieszania i ekstrapolacji danych z testów wydajności LED.
[…]
4 Tekst informacji o wymaganiach licencyjnych
W licencji ENEC + należy podać następujące informacje o wymaganiach.
EPRS 003:2018-05
Opartych na EN 62722-2-1: 2016.
Odwołujący wskazał, iż norma EN 62722-2-1:2016 (polska wersja PN-EN 62722-2-
1:2016-
07), która jest najważniejszą wytyczną przy certyfikacji na znak ENEC PLUS, określa
wymagania eksploatacyjne dla opraw oświetleniowych LED oraz metody badań i warunki
niezbędne do wykazania zgodności z tą normą. Powyższa norma ma zastosowanie do opraw
LED, przeznaczonych do ogólnych celów oświetleniowych. Norma EN 62722, albo jej polska
wersja PN-
EN 62722, umieszczana jest na certyfikatach ENEC PLUS, czego przykładem są
certyfikaty ENEC PLUS dla op
raw firmy THORN i PHILIPS, załączone do odwołania.
Certyfikaty te, prócz przywołania normy IEC 62722, stosowanej do badania opraw, zawierają
także wyniki badań poszczególnych parametrów – podawane są wartości badanych
parametrów, a nie tylko same parametry.
Wobec tego, certyfikat równoważny do certyfikatu ENEC PLUS musi potwierdzać
przeprowadzenie badania na podstawie normy IEC 62722, musi wskazywać badane
parametry oraz osiągnięte wyniki. W przeciwnym wypadku certyfikat nie jest certyfikatem
równoważnym do certyfikatu ENEC PLUS.
W certyfikacie z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20, laboratorium badawcze nie
posiada akredytacji do badania wyrobów oświetleniowych według kryteriów i w zgodzie
z europejską normą PN-EN 62722-2-1, co wyraźnie wynika z certyfikatu (dopisek przy indeksie
pierwszym). Opisany w certyfikacie zakres badań – sprawdzenie charakterystyk
funkcjonalnych (właściwości fotometryczne i elektryczne) oprawy oświetleniowej LED na
6 zgodność z PN-EN 62722-1-1 oraz metody badań wg PN-EN 13032, PN EN 60598-1, nie
były objęty zakresem akredytacji. Oznacza to, że laboratorium badawcze, wykonujące badanie
w zakresie określonym w certyfikacie, nie zostało poddane audytowi potwierdzającemu
rzetelność wykonywania tego typu badań. Brak akredytacji nie potwierdza również legalizacji
urządzeń pomiarowych wykorzystanych do przeprowadzenia badania.
Odwołujący wskazał ponadto, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20
ogólnie potwierdza parametry takie jak: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd
i napięcie zasilania, moc, maksymalna temperatura pracy, strumień świetlny, temperatura
barwowa, wskaźnik oddawania barw. Certyfikat ten nie zawiera potwierdzenia wielu innych
parametrów opraw, które znajdują się w certyfikatach ENEC PLUS, np.: - zestawienie
stosowanych zasilaczy, -
zestawienie stosowanych modułów LED, - prąd znamionowy dla
poszczególnych modułów LED, - temperaturę otoczenia dla warunków optymalnej pracy
oprawy, -
klasę ochronności przed porażeniem elektrycznym, - klasę odporności udarowej IK,
-
klasę szczelności IP.
Z uwagi na to, iż certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 ma być dokumentem
równoważnym do certyfikatu ENEC PLUS, jako dowód równoważności powinna być również
przedstawiona metodyka przeprowadzonych badań, wykaz urządzeń pomiarowych wraz z
potwierdzeniem ich legalizacji, warunki przeprowadzania badań oraz szczegółowe wartości
wynikowe testu dla wszystkich,
wykazanych w raporcie z badań parametrów. Certyfikat ENEC
PLUS podaje wartości parametrów funkcjonalnych mocy wejściowej (W), strumienia
świetlnego (lm), temperatury barwowej (CCT), wskaźnika oddawania barw (CRI), skuteczności
świetlnej
(lm/W),
prądu
(A),
napięcia
(V)
itp.
Certyfikat
z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 wskazuje tylko zmierzone parametry bez podania ich
wartości. To oznacza, że te wartości opierają się wyłącznie na deklaracji producenta,
a nie są potwierdzone za pomocą certyfikatu.
Istotnym jest także to, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 potwierdza
przebadanie tylko jednej oprawy producenta LUG Light Factory, podczas gdy
w ramach przedmiotu zamówienia dostarczonych ma być 2087 sztuk opraw. Zamawiający
przyznając punkty za posiadanie certyfikatu ENEC PLUS, gratyfikuje w ten sposób otrzymanie
gwarancji, że wszystkie dostarczone oprawy będą posiadały nie gorsze parametry od oprawy
przebadanej w akredytowanym laboratorium. Taką pewność daje tylko posiadanie certyfikatu
ENEC PLUS, bowiem narzuca on konieczność badania procesu produkcji opraw poprzez
podmiot certyfikujący, w szczególności poprzez:
-
inspekcje przedstawicieli podmiotu certyfikującego w miejscu produkcji opraw,
-
badanie próbek opraw pobieranych z produkcji,
-
weryfikację procesów kontroli jakości produktów w fabryce, a także ciągłą kontrolę
utrzymania parametrów produkowanych opraw, których dotyczy certyfikat ENEC PLUS,
-
ciągłą kontrolę jakości losowo wybranych opraw w czasie produkcji w zakresie certyfikatu
ENEC PLUS i ich parametrów w zakresie zgodności z parametrami wynikającymi
z certyfikatu.
Przedstawiony przez LUG
Light Factory certyfikat z badań do raportu nr
BOS/0772/BE/20 ogranicza się tylko do jednej oprawy i nie daje pewności Zamawiającemu,
że pozostałe jego oprawy będą posiadały nie gorsze parametry, niż ta jedna, która została
przebadana. Także wzgląd na brak wykonywania powyższych czynności sprawdzających
przez laboratorium przesądza o tym, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 nie
może być uznany jako równoważny do certyfikatu ENEC PLUS. Odwołujący nadmienił, że
rodzaj zastosowanego modułu LED, czy też zasilacza, ma decydujące znaczenie dla
parametrów fotometrycznych oprawy. Brak zestawienia zastosowanych modułów LED oraz
zasilaczy, w objętych badaniem oprawach, będzie powodował, że Zamawiający nie będzie
miał pewności, że dostarczone oprawy będą posiadały parametry fotometryczne takie, jakie
wykonawca deklarował w swojej ofercie.
Wskazał, że istotne dla wiarygodności certyfikatu przedstawionego przez LUG Light
Factory jest także to, że certyfikat ten nie jest podpisany przez upoważnioną osobę
l
aboratorium, bądź kierownika tego laboratorium – nie jest przez nikogo podpisany. ENEC
PLUS jest certyfikatem jawnym, jego numer jest zamieszczony na stronie www.enec.com, co
daje możliwość jego weryfikacji. Certyfikatu z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 nie
można znaleźć w żadnym rejestrze, co może budzić wątpliwości jego autentyczności.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z literalnym brzmieniem pkt 22.13 i pkt 22.14 SIWZ,
Zamawiający winien przyznać 10 punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC
PLUS”, jedynie w przypadku posiadania certyfikatu ENEC PLUS, a w przypadku posiadania
certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS oraz w przypadku braku certyfikatu ENEC PLUS –
0 punktów.
Wobec powyższego oferta LUG Light Factory w sposób nieuprawniony otrzymała 10
punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”, bowiem wykonawca ten
nie przedstawił certyfikatu ENEC PLUS ani certyfikatu równoważnego do niego. Poza tym,
z językowej wykładni przepisów SIWZ wynika, że nawet w przypadku przedstawienia przez
wykonawcę certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, jego oferta powinna
otrzymać 0 punktów.
Wobec okoliczności wskazanych powyżej, Odwołujący stwierdził, iż złożenie przez
LUG Light Factory oświadczenia, że oferowane oprawy posiadają dokument równoważny do
certyfikatu ENEC PLUS, jak również załączenie do oferty certyfikatu z badań do Raportu
nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED na potwierdzenie tego
oświadczenia, stanowi przesłankę do wykluczenia LUG Light Factory na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, bowiem oferta
wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze nie zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza, gdyby nie przyznano ofercie 10 punktów w kryterium „Oprawy
posiadające certyfikat ENEC PLUS”. Gdyby Zamawiający nie został wprowadzony w błąd
przez wykonawcę, oferta LUG Light Factory nie uzyskałaby łącznie największej ilości punktów.
Odwołujący wskazał, iż niewątpliwie złożenie w ofercie oświadczenia o posiadaniu
certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS stanowiło informację, która wprowadziła
w błąd Zamawiającego - Zamawiający na tej podstawie przyznał ofercie LUG Light Factory 10
punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”. Gdyby nie był w błędzie
nie przyznałby punktów i nie wybrał oferty LUG Light Factory jako najkorzystniejszej. Należy
zaznaczyć, że Zamawiający, w przypadku tego kryterium, wymagał oświadczenia wykonawcy.
Informacja o posiadaniu certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, to informacja
mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Na
potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13.02.2018 r., KIO 185/18.
Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie ulega wątpliwości, że
informacja o posiadaniu prz
ez LUG Light Factory certyfikatu równoważnego do certyfikatu
ENEC PLUS, miała wpływ na decyzję Zamawiającego, bowiem ofercie tego wykonawcy
zostały przyznane punkty w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”.
Ziściła się także przesłanka lekkomyślności bądź niedbalstwa. Niedbalstwo jest
nieumyślnym stopniem winy, polegającym na niezachowaniu należytej staranności.
Lekkomyślność zaś to forma winy nieumyślnej (świadoma wina nieumyślna), polegająca na
tym, iż sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, ale bezpodstawnie
przypuszcza, że popełnienia tego czynu uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności.
Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie o posiadaniu certyfikatu
równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, poparte załączonym dokumentem wystawionym
przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o.
w Bielsku-
Białej. LUG Light Factory winien był zweryfikować, czy powyższe laboratorium
posiada wymaganą akredytację do wykonywania badań potwierdzających zgodność 9
z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej. Przywołał wyrok KIO z dnia
13.08.2019 r., sygn. akt KIO 1478/19.
Wobec powyższego wypełnione zostały wszystkie przesłanki do wykluczenia LUG
Light Factory z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a tym samym do
odrzucenia jego oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący przywołał brzmienie punktu 9.2, 9.3., 9.4, 9.4.3, 9.4.4 oraz 10
SIWZ.
Wskazał, że wykonawca LUG Light Factory, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przy piśmie z 13.03.2020 r., złożył m.in.
informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu P. K.
(s. 17), informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu T. M. (s. 18) oraz
zaświadczenie banku Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r. o posiadaniu przez
LUG Light Factory na dzień 30.01.2020 r. środków finansowych w wysokości powyżej 1 mln.
zł (s. 42).
Odwołujący podniósł, iż ww. dokumenty nie odpowiadają wymogom określonym
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów. Zgodnie § 5 pkt 1 powyższego rozporządzenia, informacja z KRK winna być
wystawiona
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Natomiast,
zgodnie § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej winna potwierdzać wysokość posiadanych środków lub
zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert. Odwołujący jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została
oceniona
najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przedstawione zaświadczenia z KRK dla P. K. i T. M., w dniu składania ofert nie były starsze
niż 6 miesięcy. Jednak w dniu 13.03.2020 r., gdy dokumenty te były przedłożone
Zamawiającemu, były już starsze niż 6 miesięcy. Również przedłożone zaświadczenie banku,
datowane na 12.03.2020 r., potwierdzające posiadanie wymaganej wysokości środków
finansowych na dzień 30.01.2020 r., w dniu składania ofert miało aktualność wymaganą
przepisami, a w dniu złożenia tego zaświadczenia Zamawiającemu, już nie. W tym zakresie
należy zwrócić uwagę, że problem aktualności dokumentów i oświadczeń składanych przez
wykonawców w procedurze odwróconej był już przedmiotem rozważań Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący w ww. zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 19.12.2016 r., sygn. akt
KIO 2249/16.
Wobec powyższego, przedłożone przez LUG Light Factory zaświadczenia z KRK dla
P. K. i T. M.
oraz zaświadczenie banku o wysokości posiadanych środków finansowych, nie
odpowiadają obowiązującym przepisom, tj. § 2 ust. 2 pkt 3 i § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów w związku z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowi przesłankę do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w
związku z § 5 pkt 1 w/w rozporządzenia oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w
związku z § 2 ust. 2 pkt 3 powyższego rozporządzenia.
W tym ostatnim przypadku jest to także podstawa do odrzucenia oferty na postawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z § 2
ust. 2 pkt 3 rozporządzenia.
Ponieważ Zamawiający, w przypadku powyższych zakwestionowanych dokumentów,
nie wzywał wykonawcy LUG Light Factory do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił żądanie ewentualne odnoszące
się do nakazania Zamawiającemu wezwania LUG Light Factory do złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. spełnianie
warunków udziału w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz brak
podstaw do wykluczenia
– w odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, dla P. K.
i T. M. .
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Odnośnie zarzutów odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący zdaje się celowo
pomijać, że Zamawiający określił jasno kryteria równoważności certyfikatu ENEC PLUS.
Kryteria te zosta
ły opisane w SIWZ (s. 22), jak również potwierdzone w udzielonej przez
Zamawiającego odpowiedzi kierowanej w związku z pytaniem jednego z wykonawców.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący swoje zarzuty opiera na dokumencie, który
odnosi się do „stosowania normy EN62722-2-1:2016 do przyznawania Znaku ENEC+
w ramach Europejskiego Systemu Certyfikacji (Ecs)”, co wskazał wyraźnie na stronie
5 odwołania. Zamawiający określając kryteria równoważności miał na względzie podstawową
zasadę formułowania kryteriów równoważności, tj. określenie kryteriów równoważności
w sposób, który nie będzie prowadził do sytuacji, w której kryterium może być spełnione
wyłącznie poprzez zastosowanie jednego rozwiązania, w tym przypadku przedstawienia
wyłącznie certyfikatu ENEC+ (vide orzeczenie KIO 256/14, w którym stwierdzono: „Pojęcie
równoważności nie może oznaczać tożsamości”).
Intencją ustawodawcy jest jak największa konkurencyjność zamówień publicznych
a jednym z jej przejawów jest treść art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, choć samo pojęcie
„równoważności” pojawia się w ustawie bardzo często. Podobnie rzecz wygląda jeżeli
Zamawiający powołuje się na certyfikaty, gdyż obowiązek dla Zamawiającego kreuje w tym
przypadku art. 30
b ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający jako gospodarz postępowania nie
konkretyzował ani też nie zawężał pojęcia równoważności (jak chciałby tego Odwołujący),
gdyż zależało mu na jak największej konkurencyjności przetargu.
Zamawiający na poparcie stanowiska powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 listopada 2018 r. KIO 2182/18.
Zamawiający podkreślał, że gdyby wymagał jedynie certyfikatu ENEC+, to kryteria
równoważności w tym zakresie nie byłyby zastosowane - co byłoby sprzeczne z ustawą Pzp.
Zarzuty skierowane przeciwko opisanym kryteriom oceny równoważności certyfikatu ENEC+
są nieuprawnione na obecnym etapie postępowania. Ani Odwołujący, ani żaden inny
w
ykonawca nie zgłaszał naruszenia przepisów PZP na etapie publikacji SIWZ, wręcz
przeciwnie, wymóg ten został potwierdzony w odpowiedzi na pytanie jednego
z W
ykonawców (odpowiedź z dnia 5 lutego 2020 r.). Kwestionowanie zasadności określonych
w
SIWZ
kryteriów
oceny
równoważności
jest
co
najmniej
spóźnione,
a w praktyce wydaje się być skierowane wyłącznie na kwestionowanie wyboru dokonanego
przez Zamawiającego w sposób zgodny z zasadami, które sam określił i do których
przestrzegania był zobowiązany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na marginesie
Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści odwołania na stronie 6
stwierdza, iż „Taką pewność daje tylko posiadanie certyfikatu ENEC PLUS”, co wprost
wskazuje, iż Odwołujący w praktyce kwestionuje kryteria oceny równoważności sformułowane
przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający podkreślał, że sugestie dotyczące zagadnień technicznych,
w szczególności parametrów zamawianego sprzętu, Odwołujący mógł przedstawić
Zamawiającemu w formie pytań po publikacji SIWZ. Zamawiający swoje potrzeby sformułował
w oparciu o analizy techniczne niezależnego podmiotu, który profesjonalne zajmuje się
doradztwem w zak
resie oświetlenia drogowego. Podmiot ten w sposób bezstronny przedstawił
wady i zalety wielu rozwiązań, a Zamawiający wybrał kwestie, które są dla niego zasadnicze i
na tej podstawie sformułował wymogi określone w SIWZ. Tym bardziej nieuprawnionym są
obecn
e żądania Odwołującego, które sprowadzają się do stwierdzenia, że tylko certyfikat
ENEC+ pozwala Zamawiającemu na osiągnięcie pewności, iż dokonał wyboru odpowiedniego
sprzętu. Zamawiający jeszcze raz podkreślił, że w SIWZ nie zawarł wymogu posiadania tylko
i wyłącznie certyfikatu ENEC+ ale również jemu równoważnych.
Wobec przedstawionego powyżej stanowiska, całkowicie bezzasadnym jest
twierdzenie, że Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę z postępowania z uwagi na
wprowadzenie w błąd. Wywód przedstawiony przez Odwołującego jest sprzeczny
z podstawowymi zasadami logiki, bowiem w tabeli zamieszczonej przez Zamawiającego
w SIWZ na stronie 22 w wierszu 5 Zamawiający wprost wskazał kryteria równoważności
względem certyfikatu ENEC+, a co za tym idzie oczywistym jest, iż po spełnieniu tych kryteriów
Zamawiający przyzna 10 punktów wykonawcy, który posiada certyfikat równoważny. Należy
wskazać, że interpretacja przedstawiona przez Odwołującego nie tylko jest sprzeczna z
intencją Zamawiającego, ale również z zasadami interpretacji tekstu, bowiem Odwołujący
wprost wskazuj
e w swoim odwołaniu na punkt 22.14 SIWZ, w którym Zamawiający określił
kryteria oceny równoważności. Jednocześnie wymóg posiadania certyfikatu ENEC+ lub
równoważnego nie był wymogiem określonym dla możliwości wzięcia udziału w postępowaniu,
ale jednym z kryteriów, które pozwalały na uzyskanie punktów mających wpływ na ocenę
złożonej oferty.
W zakresie zarzutu dotyczącego przedstawionych przez wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego dokumentów, Zamawiający wskazał, że wezwał Wykonawcę do
przedstawienia dokumentów zgodnie z procedurą, która została opisana w punkcie 9.4.4
SIWZ, a która stanowi odzwierciedlenie przepisów Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na które w swoim odwołaniu powołuje
się Odwołujący. Wobec wyznaczenia terminu składania ofert na dzień 6 lutego 2020 r.
Zamawiający wskazał, że zaświadczenia KRK z datą 12 września 2019 r. oraz zaświadczenie
z banku z datą 30 stycznia 2020 r. wydane w dniu 12 marca 2020 r. spełniają przesłanki
aktualności ustalone w SIWZ, a oparte na przepisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego,
od
daliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy LUG Light Factory
Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę, który zgłosił przystąpienie w dniu
10 kwietnia 2020 r.
Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, że ww. wykonawca nie przekazał
Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia, jak również, że zgłoszenie przystąpienia przez
LUG Light Factory Sp. z o.o. nastąpiło z uchybieniem 3 - dniowego terminu.
Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, za
mawiający przesyła niezwłocznie, nie później
niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o
zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją
również
na
stronie
internetowej,
na
której
jest
zamieszczone
ogłoszenie
o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do
pos
tępowania odwoławczego. Z kolei stosownie do treści art. 185 ust. 2 zd. Pierwsze ustawy
Pzp,
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje,
i
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. i dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wykonawca LUG Light Factory
w załączniku do zgłoszenia przystąpienia (wydruk z poczty elektronicznej) wykazał, iż
przekazał Odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia na adres e – mail:
seretariat@eltast.pl w dniu 10 kwietnia 2020 r. Ponadto Izba
stwierdziła, iż zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy nastąpiło w terminie,
o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wynika z akt sprawy, w tym dokumentacji
zamieszczonej na platformie zakupo
wej Zamawiającego, kopia odwołania wraz
z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przekazana ww.
wykonawcy w dniu 7 kwietnia 2020 r
. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego, iż
Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej w dniu 6 kwietnia 2020 r.
pozostaje bez znaczenia, w kontekście nałożonego na zamawiającego w art. 185 ust. 1 ustawy
Pzp obowiązku przesłania kopii odwołania wykonawcom. Z przesłaniem kopii odwołania
skorelowana została z kolei możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Z powyższych przepisów
wynika zatem, iż to od momentu otrzymania kopii odwołania przez wykonawcę należy liczyć 3
– dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia, nie zaś od momentu zamieszczenia kopii
odwołania na stronie internetowej zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami i zmianami, ofertę Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 27 marca 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lipca 2020 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Przystępującego, tj.:
1. wydruk z rachunku bankowego LUG Light Factory z dnia 13 marca 2020 r.;
2. informacje z KRK dotyczące p. P. K. oraz T. M. z dnia 4 marca 2020 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej.
Zgodnie z punktem 9.2 i n. SIWZ, o udzielenie zamówienie mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy złożą z ofertą oświadczenie o:
a) spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
b) braku podstaw wykluczenia.
9.3 Oświadczenia o którym mowa w pkt. 9.2) należy złożyć w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (dalej „jednolitym dokumentem lub JEDZ”) […]
9.4
Opis warunków podmiotowych i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
oraz braku podstaw do wykluczenia
9.4.3 sytuacji ekonomicznej lub finansowej
Na potwierdzenie należy złożyć:
a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca
potwierdzi spełnienie warunku jeżeli wykaże że posiada nie mniej niż 1 000 000,00 PLN
środków lub zdolność kredytową w tej samej wysokości. […]
9.4.4 braku podstaw wykluczenia.
W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia,
Wykonawca złoży oświadczenie o braku podstaw wykluczenia (JEDZ) oraz przedłoży na
wezwanie Zamawiającego następujące dokumenty i oświadczenia;
a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14
i 21 ustawy wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
[…]
10 Warunki wykluczające z udziału w postępowaniu.
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców w przypadku nie
potwierdzenia spe
łnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 9.4. oraz
w przypadku nie wykazania
braku podstaw do wykluczenia określonego w pkt. 9.4.4 – 9.4.6.
W punkcie 22.13 SIWZ,
Zamawiający określił pięć kryteriów oceny ofert, w tym cztery
kryteria pozacenowe, tj.:
1) Cena brutto
– waga 60% = 60 pkt,
2) Dostarczenie Bezprzewodowego Systemu Stero
wania Oświetleniem dla wszystkich 2087
szt. zainstalowanych opraw
– waga 10% = 10 pkt,
3) Moc zainstalowana wszystkich opraw oświetleniowych oferowanych przez Wykonawcę
(suma mocy rzeczywistej wszystkich opraw bez uwzględnienia tzw. zmiennego profilu mocy,
tj. redukcji mocy oprawy w cyklu 24h)
– waga 10% = 10 pkt,
4) Gwarancja
– waga 10% = 10 pkt,
5) Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS – waga 10% = 10 pkt.
Najkorzystniejsza oferta, w odniesieniu do tych kryteriów, mogła uzyskać maksimum
100 punktów.
Zg
odnie z punktem 22.14 SIWZ, kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC
PLUS” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy umieszczonej
w Formularzu ofertowym. Jeżeli oferowane oprawy posiadają certyfikat ENEC PLUS
Wykonawca otrzyma 10 punktów. Jeżeli oferowane oprawy uliczne nie posiadają certyfikatu
ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 0 punktów. Przez certyfikat równoważny do ENEC PLUS
Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na
przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium,
badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów
funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd
i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy,
temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia.
Informację należy wskazać w formularzu ofertowym.
Zgodnie z punktem 23.3.5 Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą, przed podpisaniem umowy zobowiązany jest złożyć dokumenty
i oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków przedmiotowych:
- deklaracja CE, RoHSE oraz certyfikat ENEC lub ENEC PLUS (o ile posiada),
- karty katalogowe zastosowanych opra
w i urządzeń systemu sterowania,
-
obliczenia fotometryczne na podstawie danych z Załącznika nr 8,
-
tabela opraw zgodnie z Załącznikiem nr 8,
-
szczegółową kalkulację cenową zaoferowanej ceny.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 5 lutego 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na
pytanie jednego z wykonawców o treści: „W zapisach dokumentacji przetargowej Zamawiający
wymaga,
aby
oprawy
posiadały
certyfikat
ENEC+.
Zwracamy
uwagę,
iż
w stosunku do certyfikatu ENEC+ nie istnieje żaden dokument/certyfikat równoważny. Prosimy
o potwierdzenie, że poprzez certyfikat równoważny do ENEC+ Zamawiający rozumie
spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne
akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność
z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład:
skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny,
maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, czy
zakres temperatur otoczenia.” wskazał, że „wymóg posiadania certyfikatu ENEC+ jest
fakultatywny, dodatkowo punktowany. Wykonawca nie musi go posiadać. Warunek
równoważności został wystarczająco precyzyjnie opisany. Zamawiający podtrzymuje zapisy
SIWZ.”
Termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2020 r.
Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez
niego oprawy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS, na potwierdzenie
czego do oferty załączył certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy
oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i
Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-
Białej.
W dniu 9.03.2020 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcę LUG Light Factory do przedłożenia dokumentów, m.in. informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Wykonawca LUG Light Factory, przy piśmie z 13.03.2020 r., złożył m.in. informację
z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu P. K., informację
z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu T. M. stwierdzające, że ww. osoby nie
figurują w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenie banku
Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r. o posiadaniu przez LUG Light Factory na
dzień 30.01.2020 r. środków finansowych w wysokości powyżej 1 mln zł.
W dniu 27 marca 2020 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy
LUG Light Factory, która otrzymała łącznie 90 punktów, w tym 60 punktów w kryterium cena
oraz 10 punktów w kryterium oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS. Na drugim miejscu
w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego z 89,11 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy LUG Light Factory potwierdził się.
Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niezasadne i niezgodne z prawem przyznanie ofercie LUG Light Factory punktów
w kryterium posiadania certyfikatu ENEC PLUS.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że zostały one oparte na wspólnej
podstawie faktycznej.
Istota sporu między Stronami postępowania odwoławczego sprowadzała się do
rozstrzygnięcia kwestii, czy złożony przez Przystępującego certyfikat z badań opraw
oświetleniowych stanowił dokument równoważny względem certyfikatu referencyjnego, tj.
ENEC Plus,
którego posiadanie było punktowane przez Zamawiającego w ramach
pozacenowych kryteriów oceny ofert (10 punktów).
W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie nal
eży rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca
za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać
na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,
czy też odrzucenia jego oferty.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy LUG Light
Factory z postępowania.
Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez
niego oprawy
oświetleniowe posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS,
załączając do oferty certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy
oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań
i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-
Białej [dalej „Bosmal”].
W ocenie Izby złożony przez Przystępującego ww. certyfikat nie może zostać uznany
za
równoważny do certyfikatu ENEC PLUS w świetle zasad równoważności ustanowionych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający określił w SIWZ następujące wymogi dla certyfikatu równoważnego do
ENEC PLUS, tj.: 1) badania muszą być przeprowadzone przez niezależne laboratorium
akredytowane na terenie Unii Europejskiej, 2) bad
ania muszą potwierdzić zgodność
z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej, 3) badania mają potwierdzić
zgodność z normami obowiązującymi na terenie UE parametrów funkcjonalnych, takich jak
np.: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny,
luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania
barw, moc, zakres temperatur otoczenia.
Ponadto Zamawiający w treści SIWZ wskazał, że
kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” będzie rozpatrywane na podstawie
deklaracji Wykonawcy umieszczonej w formularzu ofertowym.
Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający dodatkowo punktował, na podstawie
deklaracji wykonawcy zawartej w formularzu ofertowym,
oferty, w których wykonawcy
zaoferowali oprawy
oświetleniowe posiadające certyfikat ENEC PLUS lub certyfikat
równoważny, którego kryteria równoważności opisane zostały w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że złożony przez Przystępującego wraz
z ofertą certyfikat nie potwierdza, że Bosmal jest niezależnym laboratorium akredytowanym
na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności parametrów funkcjonalnych opraw
oświetleniowych z obowiązującą na terenie UE normą EN 62722 (polska norma przenosząca
normę europejską PN-EN 62722-2-1). Powyższe wynika wprost z treści ww. certyfikatu, gdzie
w opisanym zakresie badań: „Sprawdzenie charakterystyk funkcjonalnych (właściwości
fotometryczne i elektryczne) oprawy oświetleniowej LED na zgodność z PN-EN 62722-2-1”
zawarto dopisek
przy indeksie pierwszym o treści „Dokumenty lub metodyki nie objęte
zakresem akredytacji”. Wskazać również należy, iż z treści rzeczonego certyfikatu wynika, że
laboratorium Bosmal nie posiada akredytacji
także w zakresie metody badań wg normy
PN-EN 60598-1
, do której to normy odwoływał się Zamawiający w załączniku nr 7 do SIWZ.
Następnie Izba stwierdza, iż za bez znaczenia należało uznać argumentację
Przystępującego, który podnosił, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie
wskazał normy PN-EN 62722-2-1. W kontekście powyższych twierdzeń, po pierwsze wskazać
należy, że nie można tracić z oczu określonego przez Zamawiającego w SIWZ dokumentu
referencyjnego dla opraw oświetleniowych, tj. certyfikatu ENEC Plus. Po drugie, z treści opisu
zasad równoważności dla kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus” wynika, że
Zamawiający przez certyfikat równoważny rozumiał dokument potwierdzający wykonanie
badań danego wyrobu, który będzie zgodny z normami obowiązującymi na terenie Unii
Europejskiej. Po trzecie, P
rzystępujący nie kwestionował twierdzeń Odwołującego, który
podkreślał, że norma PN-EN 62722-2-1 jest najważniejszą wytyczną przy certyfikacji na znak
ENEC PLUS. A po czwarte
, co najistotniejszej, to sam Przystępujący poddał oferowaną
oprawę oświetleniową badaniom w zakresie charakterystyk funkcjonalnych (właściwości
fotometryczne i elektryczne) na zgodność z normą PN-EN 62722-2-1, tj. normą kluczową dla
uzyskania certyfikatu ENEC PLUS. Przystępujący nie twierdził, zresztą nie wynika to ze
złożonego certyfikatu Bosmal, że oferowane oprawy oświetleniowe badane były za zgodność
z innymi normami obowiązującymi na terenie UE, jak również nie powoływał się na inne normy.
Konsekwencją powyższego stanu rzeczy było to, iż Przystępujący legitymował się
posiadaniem certyfikatu wystawionego przez laboratorium nieposiadające akredytacji w
zakresie badania oprawy oświetleniowej na zgodność z normą PN – EN 62722-2-1.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, który akcentował, iż ocena ofert
wykonawców w ramach omawianego kryterium następowała na podstawie deklaracji
wykonawcy zawartej w formularzu ofertowym oraz że po wyborze najkorzystniejszej oferty,
a przed podpisaniem umowy, Zamawiający będzie żądał od wykonawcy stosownej deklaracji
CE, RoHSE oraz certyfikatu ENEC lub ENEC PLUS (o ile posiada)
, co też miało umożliwić
Zamawiającemu ocenę oferty najkorzystniejszej w świetle przewidzianych w SIWZ kryteriów.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż wykonawca LUG Light Factory
składając wraz z ofertą certyfikat Bosmal skonkretyzował treść oferty obejmującej oprawy
oświetleniowe, które nie posiadają certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS wydanego przez
niezależne akredytowane laboratorium na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności
parametrów funkcjonalnych wyrobu z normami obowiązującymi na terenie UE. Tym samym
Zamawiający oceniając treść złożonych ofert w kontekście kryteriów ich oceny nie mógł
pominąć złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą certyfikatu Bosmal, bowiem ten
stanowił treść oferty, ocenianą w świetle kryteriów.
Za nieprawidłową Izba uznała argumentację Zamawiającego i Przystępującego, którzy
argumentowali, iż w świetle tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ustawy
Pzp, dopuszczalna jest
ocena ofert w ramach kryteriów po wyborze oferty najkorzystniejszej,
a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia. Izba stwierdza, iż ww. argumentacja jest
błędna w swojej warstwie logicznej i prawnej. Stosownie bowiem do treści art. 24aa ust. 1
ustawy Pzp, z
amawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Z powyższego przepisu wynika zatem, iż istota procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1
ustawy Pzp sprowadza się w pierwszej kolejności do zbadania, czy w stosunku do oferty
danego wykonawcy nie zachodzą podstawy odrzucenia, a następnie do dokonania oceny ofert
w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert. Dopiero w stosunku do najwyżej ocenionej
oferty, ale przed jej wyborem, zamawiający dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada
wstępne oświadczenie, a następnie żąda złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2
ustawy Pzp. Z powyższego przepisu w żadnej mierze nie można wywieść, jakoby
dopuszczalnym była ocena ofert w świetle ustanowionych w SIWZ kryteriów po wyborze oferty,
a przed podpisaniem umowy. Podkreślić trzeba, iż etap oceny ofert w świetle kryteriów oceny
ofert winien nastąpić przed wyborem oferty najkorzystniejszej, co też potwierdza treść art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następnie wskazać należy, iż zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może
wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą
zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka
dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.
Stosownie zaś do treści ust. 3 ww. przepisu, w przypadku wymagania przedstawienia
certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający
akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność.
Izba stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy, jakkolwiek Zamawiający
dopuścił możliwość posługiwania się przez wykonawcę certyfikatami równoważnymi
względem certyfikatu referencyjnego (ENEC PLUS), określił kryteria równoważności, w tym
dopu
ścił certyfikaty wydane przez niezależne akredytowane na terenie UE laboratoria, to
w sposób nieprawidłowy zweryfikował treść złożonego przez Przystępującego dokumentu
równoważnego, który nie potwierdzał, że laboratorium badawcze Bosmal posiada stosowną
akredytację na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności parametrów funkcjonalnych
opraw oświetleniowych z jedyną normą na zgodność, z którą przeprowadzone zostały
badania, tj. PN-EN 62722-2-
1. Nie jest bowiem tak jak akcentował Zamawiający, iż w celu
zapewnienia konkurencyjności przedmiotowego zamówienia publicznego, Zamawiający
winien zaakceptować i uznać za równoważny każdy dokument złożony przez wykonawcę.
Rolą Zamawiającego jest rzetelna i kompleksowa ocena treści oferty złożonej przez
wykonawcę w kontekście wymogów opisanych w specyfikacji.
Przechodząc następnie do twierdzeń Odwołującego, który wskazywał, iż
w certyfikacie
złożonym przez Przystępującego brak jest wartości badanych parametrów oraz
wyników badań Izba wskazuje, że Zamawiający nie opisał zasad równoważności
w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert w ten sposób, że równoważny certyfikat
winien
zawierać ww. elementy.
Podnoszoną przez Odwołującego okoliczność, iż certyfikat złożony przez
Przystępującego nie zawiera potwierdzenia wielu innych parametrów opraw, które znajdują
się w certyfikatach ENEC PLUS, np.: zestawienie stosowanych zasilaczy, zestawienie
stosowanych modułów LED, prąd znamionowy dla poszczególnych modułów LED,
temperaturę otoczenia dla warunków optymalnej pracy oprawy, klasę ochronności przed
porażeniem elektrycznym, klasę odporności udarowej IK, klasę szczelności IP Izba uznała za
bez znaczenia w kontekście określonej w niniejszym postępowaniu definicji certyfikatu
równoważnego, która zawierała otwarty katalog parametrów, w zakresie którym należało
przeprowadzić badania oferowanego wyrobu.
Wbrew stanowisku Odwołującego z treści SIWZ nie można również wyczytać wymogu
by złożony przez wykonawcę równoważny certyfikat zawierał metodykę przeprowadzonych
badań, wykaz urządzeń pomiarowych wraz z potwierdzeniem ich legalizacji, warunki
przeprowadzania badań oraz szczegółowe wartości wynikowe testu dla wszystkich,
wykazanych w raporcie z bad
ań parametrów.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby z treści certyfikatu
złożonego przez Przystępującego wynikało, że badaniu poddano tylko jedną oprawę
producenta LUG Light Factory. Wskazać należy, iż na gruncie SIWZ brak było wymogu
dotyczącego liczby opraw oświetleniowych poddanych badaniu.
W zakresie podnoszonej przez Odwołującego kwestii jakoby z językowej wykładni
postanowień SIWZ wynikało, że nawet w przypadku przedstawienia przez wykonawcę
certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS oferta takiego wykonawcy powinna
otrzymać 0 punktów Izba wskazuje, iż całościowa analiza treści specyfikacji prowadzi do
odmiennych wniosków. Gdyby bowiem intencją Zamawiającego było punktowanie ofert
wykonawców, którzy oferują oprawy posiadające tylko certyfikat ENEC Plus, to Zamawiający
nie zawarłby w treści SIWZ wymogów równoważności do referencyjnego certyfikatu.
Słusznie z kolei wskazywał Odwołujący, że złożony przez Przystępującego certyfikat
Bosmal nie został podpisany przez kierownika laboratorium lub osobę upoważnioną.
Powyższa okoliczność została zresztą przyznana przez Przystępującego, który akcentował
jedynie, że wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za to, w jakiej formie otrzymuje
certyfikat wystawiony przez laboratorium oraz że ww. dokument został podpisany przez
prezesa zarządu Przystępującego. Ww. argumentację Izba uznała za nieprzekonującą. Po
pierwsze, wskazać należy, iż Przystępujący nawet nie uprawdopodobnił, że otrzymał certyfikat
od laboratorium Bosmal
bez podpisu osoby działającej w imieniu laboratorium.
A po drugie, stwierdzić trzeba, że to rolą wykonawcy będącego profesjonalistą jest składanie
dokumentów z podpisami upoważnionych osób, które podpisując dany dokument
potwierdzają, że złożyły stosowne oświadczenie o danej treści.
Mając na uwadze powyższe, w szczególności złożone przez Przystępującego
oświadczenie, że oferowane przez wykonawcę oprawy posiadają dokument równoważny do
certyfikatu ENEC PLUS
oraz załączony do oferty certyfikat z badań do Raportu
nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED na potwierdzenie tego
oświadczenia Izba wskazuje, że wykonawcy LUG Light Factory można przypisać choćby
niedbalstwo lub lekkomyślność. Przystępujący składając swoje oświadczenie odnośnie
oferowanego przedmiotu zamówienia, był świadom w jakim celu jest ono składane oraz tego,
że konsekwencją uznania ich za prawdziwe będzie przyznanie ofercie wykonawcy określonej
liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego „oprawy posiadające certyfikat ENEC
Plus”. Podkreślić również należy, iż to w gestii Przystępującego było zweryfikowanie, czy
laboratorium Bosmal posiada wymaganą przez Zamawiającego akredytację do wykonywania
badań potwierdzających zgodność wyrobu z normami obowiązującymi na terenie Unii
Europejskiej.
Zatem jeżeli Przystępujący przedstawił w złożonej przez siebie ofercie informacje
odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia, punktowane w ramach kryterium
pozacenowego,
pozostające w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący prawidłowo odczytał
te informacje
, to uznać należy, że LUG Light Factory wykazał się co najmniej niedbalstwem
lub lekkomyślnością wpisującą się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Spełniona została także przesłanka, o której mowa w dalszej części
ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje
Zamawiającego, gdyż oświadczenie złożone przez LUG LIght Factory dotyczyło informacji,
którymi wykonawca wykazywał się w celu oceny oferty w świetle ustanowionych
w SIWZ kryteriów oceny ofert, zatem wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co
potencjalnie mogło wypaczać wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a w niniejszej
sprawie realnie wpłynęło na wynik postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający nie przyznał
ofercie Przystępującego punktów w kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus”, to
oferta ww. wykonawcy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.
W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Zamawiający w sposób wadliwy dokonał
wyboru oferty wykonawcy LUG Light Factory, który nie powinien otrzymać punktów za
kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus”. Jednocześnie, jak wskazano powyżej,
w ocenie Izby, Odwołujący wykazał, iż wykonawca LUG Light Factory wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie omówionym powyżej, zatem winien zostać wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a jego oferta winna zostać
uznana za odrzuconą w myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru
oferty wykonawcy LUG Lig
ht Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, jako
najkorzystniejszej.
Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty LUG Light Factory Sp. z o.o., jako złożonej przez wykonawcę, który winien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający
odrzuca
o
fertę,
jeżeli
została
złożona
przez
wykonawcę
wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Ww. regulacj
a prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo,
w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn.
akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony,
w przypadku wykluczenia wyk
onawcy z postępowania, właściwy jest przepis art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez
zaniechanie wykluczenia LUG Light Factory, pomimo nieprzedstawienia wymaganej informacji
z Krajowego Rejestru Karnego dla cz
łonków zarządu: P. K. i T. M. oraz zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w
zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty LUG Light Factory, mimo iż została złożona przez wykonawcę, który
powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na nieprzedstawienie wymaganej
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
posiadanie wymaganej wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który odpowiednio nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia albo wykonawcę, jeżeli urzędującego
członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub
partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub
prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13.
Ponadto stosownie do treści art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,
że
wykonawca
nie
podlega
wykluczeniu
oraz
spełnia
warunki
udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wys
okość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z kolei w myśl § 5 pkt 1 rozporządzenia
w
sprawie rodzajów dokumentów, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie
skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Z
przywołanych wyżej przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
wynika zatem dolna granica „aktualności” informacji z KRK oraz informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. W przypadku informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dokument taki winien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert. Z kolei informacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej winna potwierdzać wysokość posiadanych przez wykonawcę
środków lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać należy,
iż skoro Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pz
p, złożył informacje z KRK dotyczące dwóch członków zarządu (p. P. K. i T. M.)
potwierdzające, iż ww. osoby nie figurowały w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego
na dzień 12 września 2019 r., a termin składania ofert upłynął w dni 13 lutego 2020 r., to
oznacza to, iż ww. dokumenty nie zostały wystawione wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Powyższe dostrzegł zresztą sam Odwołujący, który w odwołaniu
wskazał, że „przedstawione zaświadczenia z KRK dla P. K. i T. M., w dniu składania ofert nie
były starsze niż 6 miesięcy”. W konsekwencji powyższego za nielogiczne Izba uznała
stanowisko Odwołującego, który stwierdził, że „jednak w dniu 13.03.2020 r., gdy dokumenty
te były przedłożone Zamawiającemu, były już starsze niż 6 miesięcy”. Podkreślić raz jeszcze
należy, iż punktem odniesienia dla oceny dolnej granicy „aktualności” ww. dokumentu jest
termin składania ofert.
Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do złożonego przez LUG Light Factory
zaświadczenia banku Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r., tj. wystawionego po
dacie składania ofert, jednakże potwierdzającego posiadanie środków finansowych przez ww.
wykonawcę w kwocie powyżej 1 mln złotych na dzień 30 stycznia 2020 r., a zatem na dwa
tygodnie przed upływem terminu składania ofert.
Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie zarzucał, iż po
upływie terminu składania ofert ww. dokumenty złożone przez Przystępującego straciły swoją
„aktualność” w rozumieniu, że wobec wykonawcy LUG Light Factory ziściły się podstawy
wykluczenia z postępowania. Wskazać zresztą należy, iż Przystępujący złożył
w toku rozprawy informacje z KRK dotyczące ww. członków zarządu potwierdzające, że
w dacie 4 m
arca 2020 r. osoby te nie figurowały w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru
Karnego, jak również wydruk z rachunku bankowego z dnia 13 marca 2020 r. wskazujący na
wysokość środków na rachunku bankowym wykonawcy w kwocie znacznie wyższej niż
wymagana przez Z
amawiającego w niniejszym postępowaniu. Rzeczone dowody nie zostały
przez odwołującego się Wykonawcę zakwestionowane.
Podsumowując powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby złożone
przez LUG Light Factory ww. dokumenty
nie odpowiadały wymogom określonym
w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów. Tym samym ww. zarzuty należało uznać za niezasadne.
Z uwagi na powyższe za niezasadny Izba uznała zarzut ewentualny dotyczący
naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw.
z § 2 ust. 2 pkt 3 oraz
§ 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy LUG Light Factory do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 z
e zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3690 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury, do kwoty wynikającej
z ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
- Sygn. akt KIO 733/20 z dnia 2020-06-29
