rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-12
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 418/20
KIO 419/20
KIO 420/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Luiza Łamejko, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 10 i 11 marca 2020 r., w Warszawie,
odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 27 lutego 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited
Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE
POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 418/20),
B)
w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą
w Astanie, "SP SINE MIDAS STROY" S
p. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE
POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 419/20),
C)
w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones
S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 420/20),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,

przy udziale:
1) wykonawcy
Budimex
S.A.,
ul.
Siedmiogrodzka
9;
01-204
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 418/20,
KIO 419/20, KIO 420/20) - po stronie
zamawiającego,
2) wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A; 02-673 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 418/20,
KIO 420/20) - po stronie
zamawiającego,
3) wykonawcy STECOL CORPORATION, No. 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial
Zone, Tianjin,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn.
akt KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20) - po stronie
zamawiającego,
4)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "SP SINE MIDAS
STROY" S
p. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership "TODINI
CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego (sygn.
akt KIO 420/20) - po stronie
odwołującego,

orzeka:

1.
Oddala odwołania.
2. K
osztami postępowania obciąża: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited
Liability Partnership
"TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 418/20), b) wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Limited Liability Partnership "TODINI
CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o.
z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 419/20)
c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z
siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 420/20) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "SP SINE
MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership
"TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (20 000,00 zł, sygn. akt KIO 418/20),
b)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Limited
Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE
MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (20 000,00 zł, sygn. akt KIO 419/20),
c) wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą
w Warszawie (20
000,00 zł, sygn. akt KIO 420/20), tytułem wpisu od odwołań,
2.2.
zasądza od:
a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "SP SINE
MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership
"TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (3 600,00 zł, sygn. akt KIO 418/20),
b) w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Limited
Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE
MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (3 600,00 zł, sygn. akt KIO 419/20)
c) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą
w Warszawie (3
600,00 zł, sygn. akt KIO 420/20),
na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, łączną kwotę 10 800 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………

…………………………

sygn. akt: KIO 418/20, KIO 419/20, KIO 420/20

Uzasadnienie

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk-Czosnów,
Odcinek Il od węzła „Załuski” (z węzłem) do węzła „Modlin” (bez węzła)” oraz „Projekt
i budowa drogi eks
presowej S7 na odcinku Płońsk-Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin”
(bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2019 r., pod numerem 2019/S 149-366138 oraz z dnia 12
sierpnia 2019 r., pod nr 2019/S 154-378910.
Dnia 17 lutego 2020 roku
, zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert.

KIO 418/20
Dnia 27 lutego 2020 roku, wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
"SP SINE MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, Limited Liability Partnership
"TODINI CENTRAL
ASIA" z siedzibą w Astanie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum SMS”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez uz
nanie, iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czym nie sposób się
zgodzić, odwołujący złożył bowiem zgodną z s.i.w.z. ofertę, a jedynie zaniechanie
zamawiaj
ącego do ewentualnego wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień
spowodowało, iż oferta konsorcjum SMS została uznana za niezgodną z treścią
s.i.w.z.,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez
niezasadne odrzucenie przez z
amawiającego oferty odwołującego i uznanie, iż oferta
o
dwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z., zawiera rażąco niską cenę, a także błędy
w obliczeniu ceny, co wynika z b
łędnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień
złożonych przez odwołującego poprzez niezasadne przyjęcie, że odwołujący … (TP),
ewentualnie:
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez z
amawiającego wezwania
odwołującego do szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych rozwiązań
dotyczących
obiektów
inżynierskich,
a
także
prowadzenia
monitoringu
geotechnicznego,
a w konsekwencji tego przedwczesne i błędne uznanie, iż oferta
odwołującego jest sprzeczna jest z s.i.w.z., w sytuacji w której: … (TP), co - jeśli
w ocenie z
amawiającego stało w sprzeczności z jakąkolwiek dalszą treścią wyjaśnień,
czemu
odwołujący zaprzecza - winno stanowić podstawę do wezwania odwołującego
do szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie,
4. art. 29 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie p
ostępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubieg
ających się o udzielenie zamówienia oraz wbrew zasadzie przejrzystości, w tym
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznacznym,
niedokładny i niezrozumiały - przygotowana przez zamawiającego dokumentacja
postępowania zawiera bowiem liczne sprzeczności i niejasności, czego najlepszym
dowodem jest liczba zadanych w p
ostępowaniu pytań i sformułowanych odpowiedzi,
które mogły wprowadzić wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd,
5.
art. 92 ust. 1 PZP poprzez brak pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności
faktycznych i prawnych, które legły u podstaw odrzucenia oferty, w tym nie
przedstawiono żadnego wywodu, który prezentowałby i uzasadniał pogląd, iż (TP).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalizującego się w konstrukcji
drogowych obiektów inżynierskich, iż zaproponowane przez odwołującego
rozwiązania konstrukcyjne obiektów inżynierskich, których niezgodność z PFU
podnosi z
amawiający w czynności odrzucenia oferty odwołującego są wykonalne,
zgodne z prawem, oraz warunkami niniejszego postępowania,
3) w oparciu o art. 189 ust. 6 ustawy Pzp,
o wyłączenie jawności rozprawy w całości,
a to z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę chronioną,
tj. tajemnicę przedsiębiorstwa,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, która zawiera najkorzystniejszą
cenę w stosunku do innych złożonych ofert. Zatem w przypadku uwzględnienia odwołania,
nie jest wykluczone, że to właśnie oferta odwołującego ostatecznie zostanie uznana za
najkorzystniejszą, co skutkować będzie przyznaniem mu zamówienia. Tym samym, w wyniku
zaskarżonych zaniechań zamawiającego oraz czynności dokonanych przez zamawiającego
odwołujący może doznać szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia, w następstwie
czego nie uzyska zysku, który zakładał osiągnąć w związku z realizacją zamówienia.
Odwołujący oświadczył, że informacje wskazane w odwołaniu oraz załącznikach do niego
stanowią informacje wrażliwe odwołującego, wchodzące w skład tajemnicy jego
przedsiębiorstwa oraz bezwzględnie zakazuje ich ujawniania osobom trzecim, w tym
szczególnie pozostałym wykonawcom. Informacje te mają charakter organizacyjny
i techniczny, posiadają istotną wartość gospodarczą, a odwołujący nie udostępnia tych
inform
acji oraz podejmuje wzmożone środki w celu utrzymania ich poufności. Odwołujący
wskazał, iż informacje przekazywane wraz z przedmiotowym odwołaniem mają charakter
organizacyjny oraz częściowo techniczny i technologiczny. Składają się na nie bowiem
informac
je dotyczące:
1. metod i strategii kalkulacji ofertowej stosowanych przez
odwołującego,
2.
zarysów przyjętych przez odwołującego koncepcji i założeń technicznych
i technologicznych,
3.
sposobu przygotowania się odwołującego do realizacji zamówienia,
4. il
ości i rodzaju zasobów rezerwowanych przez odwołującego do realizacji tego typu
zamówień w tym zasobów sprzętowych i kadrowych,
5. strategii organizacji procesu budowlanego przez
odwołującego w celu maksymalizacji
jeg
o efektywności i ekonomiczności,
6. sposobu uw
zględniania ryzyk związanych z zamówieniem oraz stosowanych metod
zaradczych,
7.
nazw potencjalnych podwykonawców, dostawców, usługodawców z którymi
współpracuje
odwołujący,
warunki
na
jakich
współpracuje
odwołujący
z podwykonawcami i formy oraz cz
asokres tej współpracy.
Wszystkie te informacj
e stanowią wynik doświadczenia odwołującego w realizacji
kontraktów drogowych, jego swoiste know-how co do procesu pozyskiwania i wykonywania
z
amówień oraz takiego zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć konkurencyjną cenę
przy
zmaksymalizowaniu
zysków,
zachowaniu
wymogów
jakościowych
oraz
zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk. Jakkolwiek niektóre z ww. informacji rozpatrywanych
samodzielnie, bez powiązania z pozostałymi, są powszechnie dostępne, o tyle cały zbiór
tych informacji, ze wskazaniem ich wzajemnych powiązań, usystematyzowaniem
i uporządkowaniem, stanowi zbiór istotny dla odwołującego. W dobie znacznej rywalizacji
o pozyskiwanie zamówień w sektorze drogowym, nie tylko w Polsce, ale również poza jej
granicami, takie organizacyjne know-how
ma bezpośredni wpływ na skuteczność w zakresie
k
onkurowania. Zbiór ten pozwala odwołującemu zaoferować atrakcyjne ceny wykonywanych
usług. Zarówno odwołujący nie ma dostępu do takiego usystematyzowanego zbioru
informa
cji co do pozostałych oferentów, jak i konkurenci odwołującego, nie mają wiedzy
c
ałościowej na temat tych informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych
o
dwołującego. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że rzeczone informacje noszą istotną
war
tość gospodarczą i stanowią cenne źródło informacji dla konkurentów odwołującego,
co czyni ich ochronę przed bezprawnym ujawnieniem w pełni zasadną. Ekonomiczna
wartość zastrzeżonych informacji wynika z faktu, że jak wspomniano powyżej, elementy takie
jak
metoda kalkulacji ceny, sposób organizacji procesu budowy, zakres angażowanych
zasobów i zabezpieczania się przed ryzykami, przekładają się bezpośrednio na
konkurencyjność ofert odwołującego, a co za tym idzie możliwość pozyskiwania zamówień.
Jeżeli bowiem odwołujący, posiada efektywniejszy proces organizacji budowy, będzie
w stanie zaoferować szybsze wykonanie zamówienia, a więc i lepszą cenę. Ujawnienie tych
informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy
przedsiębiorcami, pozwalając konkurentom na skuteczniejszą rywalizację z odwołującym
w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez zachowania równych
zasad tej rywalizacji. Odwołujący się nie posiada bowiem takich informacji o swoich
konkurentach. Podobnie i w tym stanie rzeczy, metodolog
ia realizacji zamówienia przez
o
dwołującego siłami własnymi i za pomocą konkretnych podwykonawców oferujących mu
atrakcyjne ceny, stanowi zbiór jego wiedzy, doświadczenia i know-how, które zgromadził
przy realiz
acji innych projektów, a które z powodzeniem stosuje w realizacji kolejnych
zamówień. Wartość gospodarczą tych informacji trudno jest wyrazić jako konkretną wartość
pieniężną, jednakże w świetle stanowiska Izby nie może budzić wątpliwości, że te informacje
taką wartość posiadają. Wartość ta może być jednocześnie skwantyfikowana, jako różnica
p
omiędzy ceną zaoferowaną przez odwołującego, a drugą w kolejności ceną w niniejszym
postępowaniu. Informacje zawarte w wyjaśnieniach odwołującego, które złożył dotychczas
i które składa niniejszym odwołaniem, pozwoliły mu bowiem na zaoferowanie ceny niższej od
konkurentów, a więc informacje te mają co najmniej taką wartość gospodarczą. Mimo,
że oferta została przygotowana w oparciu o założenia poczynione dla postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest wykonanie zamówienia objętego
p
ostępowaniem, to ich analiza przez podmioty konkurujące z odwołującym, pozwoli im
uzyskać informacje o wypracowanych przez odwołującego metodach minimalizacji kosztów
wyko
nania zamówienia, co spowoduje zniwelowanie przewagi konkurencyjnej odwołującego
w następnych postępowaniach, w których będzie brał udział. Straty z tym związane trudno
oszacować na obecnym etapie podając konkretną wartość, niemniej oczywistym pozostaje -
w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego - że w sytuacji utraty możliwości uzyskania
kolejnych zamówień, straty te wystąpią. Uwzględniając nawet minimalny zysk generowany
przez o
dwołującego na kolejnych kontraktach, mogą sięgnąć nawet milionów złotych. Z tego
względu informacje te należy uznać za posiadające wartość gospodarczą odwołującego
i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu. W dalszej kolejności odwołujący wskazał,
że informacje zawarte w przedmiotowym odwołaniu nie są informacjami powszechnie
dostępnymi, a odwołujący podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji
w tajemnicy, między innymi poprzez ograniczenie liczby pracowników mających dostęp do
tych danych, zabezpieczenie ich przed trafieniem w niepowołane ręce, stosowanie
zabezpi
eczeń informatycznych w magazynowaniu informacji. Mowa tu o ograniczeniach
organizacyjnych związanych z przepływem danych polegających m. in. na wprowadzeniu
stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych
zapisywanych na serwerach, itp. Pracownicy o
dwołującego, biorący udział w przygotowaniu
oferty i wyjaśnień do przedmiotowego zamówienia, zostali zobowiązani stosownymi
umowami do zachowania wszelkich informacji w
poufności. W przedsiębiorstwie
o
dwołującego, obowiązuje Regulamin odnoszący się do poufności danych, którego
przestrzeganie jest obowiązkiem każdego pracownika, który został załączony do wyjaśnień
o
dwołującego z dnia 23.12.2019 r (Zał. Nr 1 do pisma). Podobnie, pracownicy podpisali
odrębne zobowiązania do zachowania poufności również załączone do wyjaśnień
o
dwołującego z dnia 23.12.2019 r (Zał. Nr 2 do pisma). W umowach o pracę odwołujący
stosuje dodatkowe zabezpieczenia przed ujawnieniem informacji poufnych przez
pracowników. Dane zawarte w odwołaniu przechowywane są na serwerach odwołującego,
które zabezpieczone są przed nieupoważnionym dostępem z zewnątrz oraz przed atakami
cybernetycznymi. Dostęp do danych przechowywanych na serwerach ma wyłącznie
o
dwołujący, a do poszczególnych plików i informacji, tylko pracownicy i współpracownicy,
którym odwołujący zezwolił na dostęp do tych danych. Dane zawarte w odwołaniu
przechowywane w formie papierowej są także magazynowane w zamkniętych
i monitorowanych pomieszczeniach, do których dostęp mają jedynie osoby upoważnione
przez o
dwołującego. W konsekwencji, dane zawarte w odwołaniu nie są udostępnione
publicznie i o
dwołujący podejmuje nieprzerwanie działania w celu zachowania ich
w poufności. Co więcej, w dokumentacji postępowania znajdują się oferty podwykonawców,
stanowi
ą informacje poufne będące skierowane wyłącznie do odwołującego. Oferenci
zastrzegali,
że nie wyrażają zgody na udostępnianie tych informacji podmiotom trzecim,
co zachowuje aktualność szczególnie co do pozostałych wykonawców w przetargu. Jeśli
bowiem dan
y podwykonawca, dostawca lub usługodawca, biorąc pod uwagę wszelkie
okoliczności współpracy z odwołującego, zaoferował mu lepszą cenę niż dla pozostałych
oferentów, ujawnienie tych informacji mogłoby skutkować negatywnie dla ofertującego.
Te informacje st
anowią tajemnice, do których zachowania zobowiązaliśmy się względem
naszych kontrahentów.
Reasumując odwołujący wskazał, że powyższe okoliczności jednoznacznie przesądzają,
że mamy podstawy do zastrzeżenia tych informacji zawartych w niniejszym odwołaniu jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i zakazania obejmowania ich jawnością postępowania.
Zgodnie z art. 189 ust. 6 ustawy Pzp,
Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza
jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być
ujawn
iona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów
inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych.
Odwołujący niniejszym wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w całości.
Jak
odwołujący uzasadniał powyżej, informacje zawarte w przedmiotowym odwołaniu
i załącznikach do niego, wchodzą w skład tajemnicy przedsiębiorstwa (TP) odwołującego.
Co więcej, odwołujący oświadczył, że w toku rozprawy, w celu podjęcia skutecznej obrony
własnych interesów będzie używał argumentów natury technicznej, organizacyjnej
i technologicznej oraz opisywał przyjęte przez siebie koncepcje oraz założenia, które również
mają charakter informacji wrażliwych, wchodzących w skład tajemnicy przedsiębiorstwa.
Gdyby jawność rozprawy nie została wyłączona, pozostali wykonawcy biorący udział
w postępowaniu, poprzez bierne uczestnictwo, mogliby uzyskać te informacje, a następnie
wykorzystać je, co z kolei naruszyłoby zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na udzielone
wyjaśnienia o charakterze technicznym, organizacyjnym i technologicznym, które zostały
skutecznie zastrzeżone przez odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Spór
pomiędzy zamawiającym a odwołującym na rozprawie, będzie więc bezpośrednio opierał się
o informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które w tym sporze są konieczne do
roztrząsania. W tym kontekście, wniosek odwołującego stanowi kontynuację działań
podjętych dotychczas, mających na celu ochronę informacji wrażliwych, stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie ww. informacji podczas rozprawy mogłoby
negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami,
pozwalając konkurentom na skuteczniejszą rywalizację z odwołującym w kolejnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez zachowania równych zasad tej
rywalizacji. Co więcej, jeżeli argumenty odwołania nie znajdą akceptacji Izby, to ten
z konkurentów odwołującego, któremu zamówienie zostanie przyznane, będzie mógł
darmowo skorzystać z koncepcji i informacji przekazanych w toku rozprawy, co również
prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący bowiem nie posiada
takich informacji o swoich konkurentach.
Reasumując, zdaniem odwołującego w celu zapewnienia mu możliwości skutecznej
obrony swoich interesów z jednoczesnym poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji
i ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zasadne jest wyłączenie
jawności rozprawy w całości.
Uzasadniając zarzuty odwołania, odwołujący wskazał, iż zamawiający wyciągnął zbyt
daleko idące wnioski, jeżeli chodzi o treść wyjaśnień złożonych przez odwołującego,
a sposób w jaki prowadził przedmiotowe postępowanie mógł wprowadzić w błąd wielu
wyko
nawców (z tego samego co odwołujący powodu zostało wykluczonych kilku z nich).
Trzeba przy tym
wskazać, że pozostałe zarzuty - to jest błąd w obliczeniu ceny oraz
niewyjaśnienie wątpliwości zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny są powiązane
wprost i
jedynie z zarzutem niezgodności z treści oferty z s.i.w.z., będąc jego logiczną
konsekwencją.
Następnie odwołujący w swojej argumentacji powołał się na treść decyzji zamawiającego,
która również została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa (TP).
Kolejno odwo
łujący podniósł, iż abstrahując od samej kwestii „niejasności” wytycznych
sformułowanych przez zamawiającego, wskazać należy na całkowitą niezasadność tego
stanowiska w stosunku do
odwołującego i to z co najmniej dwóch powodów.
Po pierwsz
e, na uwagę zasługuje fakt, iż zamawiającemu - wydaje się - całkowicie
umknęły odpowiedzi, których udzielił na zapytania wykonawców odnośnie dostrzeżonej
przez nich sprzeczności Elementów Koncepcji Programowej (w zakresie, w którym wiążą)
oraz PFU. W
powyższym kontekście wspomnieć należy pytanie nr 15 zestaw nr 2, w którym
na następującą treść: „Punkt 1.1.3.2 PFU w kilku przypadkach definiuje w następujący
sposób szerokość infrastruktury dla pieszych i rowerzystów: „- ścieżka rowerowa min. 2,0 m
i min. 1,0 m dodatkowo dla r
uchu pieszego”. W związku z tym, że poza wyjątkowymi
sytuacjami r
ozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków
technicznych, jakim
powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie nie dopuszcza
projektowania chodników o szerokości 1,0 m czy Zamawiający zezwoli na zaprojektowanie
wspólnego ciągu dla pieszych i rowerzystów o szerokości 3,0 m?”.
Zamawiający udzielił odpowiedzi: Zamawiający dopuszcza w takich przypadkach
zaprojektowanie i wykonanie wspólnego dwukierunkowego ciągu pieszo-rowerowego
o szerokości 3,0 m.
Powyższe jest o tyle istotne, iż brak możliwości umieszczenia chodnika i ścieżki
rowerowej po jednej stronie drogi jako wspólnego ciągu pieszo-rowerowego oznaczałby dla
w
ykonawców de facto konieczność przyjęcia na ww. potrzeby 4 metrów szerokości. Jak
wynika
natomiast z powyższych pytań, zamawiający dopuścił rozwiązanie, w którym zamiast
2 metrów osobnego chodnika i 2 metrów ścieżki rowerowej możliwe jest wykonanie jednego
wspólnego 3 metrowego ciągu. Kwestia ta jest o tyle istotna, iż już tylko jej uwzględnienie
powoduje, że stwierdzenie zamawiającego, co do niezgodności treści oferty z s.i.w.z.
w zakresie szerokości całkowitej obiektów traci na aktualności w przypadku części obiektów.
(TP).
Uwzględniając powyższe odwołujący stwierdził, iż odrzucenie oferty odwołującego przez
z
amawiającego należy uznać za nieprawidłowe, a przynajmniej przedwczesne. Jeśli bowiem
z
amawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości w zakresie przyjętej przez odwołującego
szerokości i zastosowanych rozwiązań, powinien zwrócić się do konsorcjum SMS
z
wnioskiem o szczegółowe wyjaśnienia w tej sprawie. Tego jednak zaniechał,
co w powyższych okolicznościach uznać należy za błąd i działanie niezgodne z PZP.
Niezależnie od powyższego stanowiska, z ostrożności procesowej odwołujący wskazał,
iż - jeśli przyjąć spectrum zamawiającego - podkreślenia wymaga fakt, że dokumentacja
postępowania w istotnej dla przedmiotowej sprawy kwestii, tj. szerokości całkowitej obiektów
od samego początku budziła szereg wątpliwości wykonawców, czemu dali oni wyraz
w licznych pytaniach do z
amawiającego. Spowodowane było to sprzecznością Elementów
Koncepcji Programowej (w zakresie wiążącym wykonawców) z treścią PFU. Tymczasem
kwestia obiektów mostowych obarczona została niejako grzechem pierworodnym w postaci
niezgodności „przekrojów ruchowych” wynikających z KP i Tabeli 1.1 z punktu 1.1.3.3. PFU
z punktami 1.1.3.1 i 1.1.3.2 PFU. O ile bowiem np. w PFU,
w stosunku do niektórych
obiektów wskazano, iż ma on posiadać ścieżkę rowerową, o tyle przekroje poprzeczne tych
obiektów już takiej ścieżki nie zawierały, ścieżki rowerowej nie ujmowała też wyliczona przez
z
amawiającego szerokość obiektów podana w Tabeli 1.1. W uzupełnieniu do cytowanych już
powyżej przez odwołującego pytań odnoszących się do szerokości całkowitej obiektów,
warto przyw
ołać kolejne, które zasadniczo - mimo udzielanych przez zamawiającego
odpowiedzi -
nie rozwiewały wątpliwości wykonawców. W wielu odpowiedziach zamawiający
wskazywał, że w razie rozbieżności pomiędzy PFU a Elementami Koncepcji Programowej,
wiążące jest PFU. Zamawiający udzielając odpowiedzi nie zauważył, że zakres KP
wskazanym w PFU w pkt
1.2 dotyczy właśnie przekroju ruchowego na obiektach (sic!),
a zatem elementów, które miały się na nim znaleźć (brak ścieżek rowerowych przy
jednoczesnym ich wymaganiu w PFU), oraz szerokości całkowitej obiektu, tj. właśnie tych,
które pozostawały w niezgodności z inną częścią PFU. Paradoksalnie z odpowiedzi wynika,
że oba rozwiązania (choć sprzeczne ze sobą) są dla wykonawców wiążące.
W końcu na zadane pytanie nr 123 (zestaw 4) zamawiający zareagował m.in. zmianą
Tabeli 1.1 poprzez np. wykreślenie całkowitej szerokości i długości - zastępując je
wskazaniem parametrów funkcjonalnych przeszkód (np. rzeka Suchodółka). Zamawiający
dodatkowo zmienił także treść PFU w pkt 1.2 poprzez wskazanie, że Koncepcja Programowa
jest wiążąca w zakresie przekroju ruchowego na obiektach „z rozszerzonymi zapisami PFU”,
cokolwiek to znaczny. Trudno powiedzieć, o jakie postanowienia zamawiający rozszerzył
PFU. Co więcej, zupełnie nie wiadomo jak odnieść tajemniczo „rozszerzone PFU” do
nierozszerzonego PFU, bowiem inne odpowiedzi z
amawiającego odwołują się po prostu do
PFU.
Odwołujący wskazuje, że w rzeczywistości wiążące są jedynie zapisy pkt 1.1.3.1
i 1.1.3.2 PFU i elementy Koncepcji Programowej z nimi niesprzeczne, co powoduje,
że nie są wiążące „przekroje ruchowe”, które nie dają się w żaden sposób pogodzić z PFU.
Pomimo zmiany s.i.w.z. w zakresie PFU pkt 1.1.3.3, parametry przew
idywanych obiektów
inżynierskich, „przekroje ruchowe” umieszczone w KP pozostawały niezmienione, a same
przekroje -
na ogół nie ujmujące ścieżek rowerowych i o niezmienionej szerokości.
N
a marginesie odwołujący wskazał, że w chwili obecnej Tabelka 1.1 nie wskazuje
żadnych parametrów obiektów inżynierskich. W efekcie możliwe są zmiany obiektów
w dowolny sposób i na każdym etapie postępowania i wykonawstwa zamówienia pod
warunkiem zachowania zgodności z pkt. 1.1.3.1. i 1.1.3.2 PFU i niesprzecznymi z nimi
elementami Koncepcji Programowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z.
w zakresie monitoringu geotechnicznego
odwołujący stwierdził, że wnioski zamawiającego
są niezgodne z rzeczywistością. W pierwszej kolejności bowiem trzeba wskazać, że … (TP).
W powyższym zakresie zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień,
cyt.
„Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność zaprojektowania,
wykonania oraz w okresie poprzedzającym rozpoczęcie Robót budowlanych, w trakcie ich
realizacji oraz po zakończeniu budowy (do daty wystawienia Świadectwa Wykonania)
prowadzenia monitoringu geotechnicznego obiektu budow
lanego, obiektów sąsiadujących
i
terenu przyległego w zakresie dostosowanych do charakteru inwestycji z uwzględnieniem
wymagań określonych w polskich normach oraz uwzględniającego wymagania zawarte
w Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019
roku w sprawie wprowadzenia „Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na
potrzeby budownictwa drogowego”?”.
Zamawiający domaga się zatem wyjaśnienia w zakresie konieczności zaprojektowania,
wykonania oraz w okre
sie poprzedzającym rozpoczęcie robót budowlanych, w trakcie ich
realizacji oraz po zakończeniu budowy (do daty wystawienia Świadectwa Wykonania)
prowadzenia monitoringu:
a.
Czy zakres ten został uwzględniony w ofercie;
b.
W jaki sposób zakres ten został uwzględniony w ofercie; przy czym Zamawiający
żąda uwzględnienia wymagań zawartych we wskazanym w treści pytania Zarządzeniu
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie
wprowadzenia „Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby
budownictwa drogowego („Zarządzenie”).”.
Odwołujący udzielił odpowiedzi zamawiającemu, dzieląc swoją odpowiedź na trzy części.
(TP).
Odwołujący złożył zamawiającemu m.in. oświadczenie, które w ocenie odwołującego nie
jest ani prostym potwierdzeniem, ani kopią pytania, ani kopią postanowienia PFU, ale
opracowanym i lo
gicznie spójnym oświadczeniem, iż … (TP). Tym samym, zdaniem
odwołującego, rozumowanie zamawiającego nie jest logiczne i w sposób jaskrawy wypacza
treść odpowiedzi odwołującego.
Reasumując odwołujący stwierdził, że brak było podstaw do odrzucenia oferty
od
wołującego, dodatkowo powołując się na treść dokumentacji opracowanej przez
zamawiającego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Pismo procesowe w sprawie złożył również przystępujący wykonawca Mostostal
Warszawa S.A.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
K
rajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Praw
o zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Uwaga ogólna dotyczą wszystkich trzech spraw odwoławczych !
W związku z okolicznością, iż przedmiot rozstrzygnięcia dotyczy stricte elementów
zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do zarzutów odwołania
w sposób ogólny, gwarantujący zachowanie informacji zastrzeżonych tajemnicą
przedsiębiorstwa.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne,
jednakże z uwagi na okoliczność, iż jeden z zarzutów, który Izba uznała za zasadny,
pozostaje bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, mając na względzie przepis
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba oddaliła odwołanie w całości.
W okolic
znościach przedmiotowej sprawy stwierdzić należało, co następuje.
W wyniku złożonej przez odwołującego oferty (na zadanie I i II) zamawiający wezwał
odwołującego, działając w trybie przepisów art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w s.i.w.z. Zamawiający zwrócił się również o złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny oferty.
Wskazać należy, iż zamawiający w sposób bardzo szczegółowy i dokładny opracował
zakres tematyczny swoich wątpliwości, które wyartykułował w treści wezwań, formułując
aż 70 pytań (w każdym z postępowań).
Odwołujący, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, złożył opracowane przez
siebie wyjaśnienia.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia przedmiotowych odwołań są odpowiedzi odwołującego na
pytania nr 22 oraz 69, albowiem to treść udzielonych przez odwołującego wyjaśnień na
wskazane pytania stanowiły przesłankę do odrzucenia oferty odwołującego (w każdej
z
części zadań I i II zamówienia).
Odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty odwołującego dotyczącej odpowiedzi na
pytanie nr 69, Izba stwierdziła, ze brak było podstaw do stwierdzenia przez zamawiającego,
iż treść wyjaśnień odwołującego potwierdziła sprzeczność oferty odwołującego z treścią
s.i.w.z. i w tym zakresie Izba ustaliła, że oferta odwołującego zgodna jest z treścią s.i.w.z.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający zwracając się z wnioskiem o wyjaśnienie zadał
pytanie „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność (…)”. Odwołujący
odpowiadając zamawiającemu wskazał: „Wykonawca niniejszym potwierdza, iż w zakresie
jakiego dotyczy przedmiotowe pytanie będzie postępował zgodnie z wszelkimi
oczekiwaniami zamawiającego ujętymi m.in. w PFU, a także normami i przepisami, w tym
uwzględnił on w swojej ofercie (…).”. Dalej odwołujący przedstawił argumentację odnoszącą
się do sposobu realizacji przedmiotowego elementu zamówienia. Tym samym uznać
należało, że odwołujący w pełni udzielając odpowiedzi na zadane pytanie, potwierdził
zarówno sam fakt przewidzenia w cenie ofertowej realizacji tego elementu zadania, jak też
potwierdził (opisowo) sposób jego realizacji. Potwierdzeniem powyższej argumentacji,
w części dotyczącej zgodności oferty z s.i.w.z., jest dowód złożony przez odwołującego na
rozprawie (dowód opisany pod nr 7).
W powyższym zakresie Izba stwierdziła zasadność stawianego zarzutu.

Odnosząc się zaś do drugiego ze spornych elementów wyjaśnień odwołującego,
dotyczących odpowiedzi na pytanie nr 22, wskazać należy, co następuje.
Zamawiający wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie,
wniósł o przedstawienie przez odwołującego „Jakie rozwiązania projektowe dla branży
mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? (…). Prosimy
o podanie parametrów obiektów. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie
tabelarycznej j.n.”. Po czym zamawiający podał format tabeli z informacjami, jakich wymaga
do złożenia od odwołującego.
Odwołujący, udzielając wyjaśnień zamawiającemu, wskazał, iż „Wykonawca przyjął
wstępne rozwiązania projektowe dla branży mostowej jak w poniższej tabeli:”. Po czy
opra
cował tabelę z parametrami wg. wymagania zamawiającego.
Aby ustalić w sprawie prawidłowy stan faktyczny sprawy, koniecznym jest odniesienie się
do odpowiedzi zamawiającego i zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jakich
dokonał zamawiający na etapie sprzed składania ofert.
Zgodnie ze zmianą s.i.w.z. nr 11 poz. 4 z dnia 2 października 2019 roku oraz nr 12 poz. 3
z dnia 27 września 2019 roku, zamawiający wskazał, iż Koncepcja Programowa jest wiążąca
w zakresie m.in. przekroju ruchowego w obiektach, z rozszerzonymi postanowieniami PFU.
Dodatkowo, następnymi wyjaśnieniami (odpowiednio odnoszącymi się do części I i II
zamówienia) zamawiający dokonał kolejnych zmian treści s.i.w.z. (PFU), m.in. zmieniając
wymagania tabeli. I tak, zgodnie ze zmianą s.i.w.z. nr 11 poz. 22 z dnia 2 października 2019
roku (odpowiednio nr 12 poz. 26 z dnia 27 września 2019 roku) oraz zmianą s.i.w.z. nr 14
poz. 3 z dnia 4 października 2019 roku zamawiający wskazał, iż „PFU pkt 1.1.3.3 Parametry
przewidywanych obiektów inżynierskich, powyższe obiekty powinny spełniać parametry
funkcjonalne przeszkód zgodnie z pkt 1.1.3.1 oraz 1.1.3.2 PFU.
W ocenie Izby istotna w sprawie jest okoliczność, iż przedmiotowe zmiany Opisu
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) nie były kwestionowane w toku postępowania przez żadnego
z wykonawców. Co więcej, jak oświadczył zamawiający, zorganizowane było spotkanie
z wykonawcami w celu umożliwienia uzyskania przez wykonawców wyjaśnień w zakresie
OPZ.
Zakres i charakter dokonanych przez zamawiającego zmian nie mógł nastręczać
wątpliwości interpretacyjnych, albowiem zdaniem Izby, biorąc pod rozwagę łącznie treść
wszystkich ww. zmian s.i.w.z., koniecznym było uwzględnienie przez wykonawców
w złożonych ofertach zarówno wymagań z Koncepcji Programowej (KP) (w zakresie w jakim
nie była ona sprzeczna z tzw. rozszerzonym PFU), jak i wymagań zmienionego PFU.
Łączne wypełnienie żądań zamawiającego nie powinno nastręczać większej trudności
profesjonalnemu podmiotowi. Dlatego też odwołujący składając zamawiającemu wyjaśnienia
winien w pierwszej kolejności uwzględnić parametry opisane w KP, a następnie w zakresie
wyłączającym ewentualne sprzeczności z PFU, uwzględnić wymagania zmienionego
i rozszerzonego PFU.
Zdaniem Izby odwołujący powyższego wymogu nie spełnił, albowiem nie uwzględnił
wszystkich parametrów, jakie ostatecznie wprowadził zamawiający do opisu przedmiotu
zamówienia. Odwołujący składając wyjaśnienia winien przedstawić szczegółowo, jakie
parametry są przedmiotem przyjętych przez niego rozwiązań, jednocześnie uwzględniając
wszystkie zmiany, jakie wprowadził zamawiający do s.i.w.z. Z uwagi na uchybienie
powyższemu obowiązkowi, zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia odwołującego,
stwierdzając niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. (PFU). W ocenie Izby wyjaśnienia
treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego wystosowane
w toku badania oferty, wiążą odwołującego na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty
i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty. Dlatego też stwierdzone w toku
badania wyjaśnień sprzeczności mogą stanowić podstawę do uznania, iż oferta złożona
w postępowaniu (zadania I i II) podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Izba nie znalazła również podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem treść złożonych wyjaśnień była jednoznaczna i nie wymagała dodatkowego
procedowania wyjaśniającego.
Tym samym stwierdzić należało, iż odwołujący nie sprostał nałożonemu na niego
obowiązkowi kompletnego wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego, a złożone wyjaśnienia
potwierdziły niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. Na marginesie wskazać jedynie
należy, iż całokształt argumentacji prezentowanej na rozprawie przez odwołującego wraz ze
złożonymi dowodami uznać należało za argumentację spóźnioną, wobec stwierdzenia
braków interpretacyjnych dokumentacji opracowanej przez zamawiającego.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ustawy Pzp, Izba uznała za spóźnione, dotyczą
bowiem one niejasności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które ma
dopiero na tym etapie postępowania odwołujący, a których nie mieli inni wykonawcy, których
oferty nie zostały odrzucone jako sprzeczne z treścią s.i.w.z.
W ocenie Izby, za niepotwierdzone należało uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 92
ust. 1 ustawy Pzp
, albowiem zamawiający w sposób jasny i klarowny podał zarówno
podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego (zadania I
i II)
, czego dowodem jest chociażby treść odwołania, która w swojej treści prawidłowo
zidentyfikowała podstawy odrzucenia oferty odwołującego.
Z uwagi na okoliczność, iż pozostałe zarzuty odwołania, są niejako zarzutami
wynikowymi, analogicznie jak w informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego,
Izba stwierdziła, że nie wpływają one na wynik postępowania odwoławczego, dlatego też
Izba postanowiła o ich oddaleniu.
Izba oddaliła wszystkie zgromadzone w sprawie dowody (za wyjątkiem dowodu nr 7)
stwierdzając, iż dowody nr 1, 2, 3 i 6 stanowią jedynie wyciągi z aktów prawnych
dotyczących przedmiotowego postępowania bądź aktów prawnych sporządzonych przez
zamawiającego, dowód nr 4 może stanowić jedynie stanowisko strony, natomiast dowód nr 5
uznać należało za spóźniony, gdyż winien zostać przedstawiony zamawiającemu na etapie
składanych wyjaśnień.
Izba postanowiła oddalić wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego, stwierdzając
iż stan sprawy ustalony w toku przeprowadzonego postępowania odwoławczego nie wymaga
wiadomości specjalnych do wydania orzeczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

KIO 419/20
Dnia 27 lutego 2020 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Limited Liability Partnership "TODINI CENTRAL ASIA" z siedzibą w Astanie, "SP SINE
MIDAS STROY" Sp. z o.o. z siedzibą w Uralsku, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Todini”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez uznanie, iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z czym nie sposób się
zgodzić - odwołujący złożył bowiem zgodną z s.i.w.z. ofertę, a jedynie zaniechanie
z
amawiającego do ewentualnego wezwania odwołującego do dodatkowych wyjaśnień
spowodowało, iż oferta konsorcjum Todini została uznana za niezgodną z treścią
s.i.w.z.,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez
niezasadne odrzucenie przez z
amawiającego oferty odwołującego i uznanie, iż oferta
o
dwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z., zawiera rażąco niską cenę, a także błędy
w obliczeniu ceny, c
o wynika z błędnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień
złożonych przez odwołującego poprzez niezasadne przyjęcie, że odwołujący … (TP),
ewentualnie:
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez z
amawiającego wezwania
odwołującego do szczegółowych wyjaśnień w zakresie przyjętych rozwiązań
dotyczących
obiektów
inżynierskich
a
także
prowadzenia
monitoringu
geotechnicznego, a w konsekwencji tego przedwczesne i błędne uznanie, iż oferta
odwołującego jest sprzeczna jest z s.i.w.z., w sytuacji w której: … (TP), co - jeśli
w ocenie z
amawiającego stało w sprzeczności z jakąkolwiek dalszą treścią wyjaśnień,
czemu
odwołujący zaprzecza - winno stanowić podstawę do wezwania odwołującego
do szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie,
4. art. 29 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie p
ostępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz wbrew zasadzie przejrzystości, w tym
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznacznym,
niedokładny i niezrozumiały - przygotowana przez zamawiającego dokumentacja
postępowania zawiera bowiem liczne sprzeczności i niejasności, czego najlepszym
dowodem jest liczba zadanych w p
ostępowaniu pytań i sformułowanych odpowiedzi,
które mogły wprowadzić wykonawców biorących udział w postępowaniu w błąd,
5. art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
brak pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia
okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw odrzucenia oferty, w tym
nie przedstawiono żadnego wywodu, który prezentowałby i uzasadniał pogląd, iż …
(TP).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) w oparciu o art. 189 ust. 6 ustawy Pzp,
wyłączenie jawności rozprawy w całości,
a to z uwagi na możliwość ujawnienia informacji stanowiącej tajemnicę chronioną, tj.
tajemnicę przedsiębiorstwa (TP),
3) przeprow
adzenie dowodu z opinii biegłego specjalizującego się w konstrukcji
drogowych obiektów inżynierskich, iż zaproponowane przez odwołującego
rozwiązania konstrukcyjne obiektów inżynierskich, których niezgodność z PFU
podnosi z
amawiający w czynności odrzucenia oferty odwołującego są wykonalne,
zgodne z prawem, oraz war
unkami niniejszego postępowania,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, która zawiera najkorzystniejszą
cenę w stosunku do innych złożonych ofert. Zatem w przypadku uwzględnienia
przedmiotowego odwołania, nie jest wykluczone, że to właśnie oferta odwołującego
ostatecznie zostanie uznana za najk
orzystniejszą, co skutkować będzie przyznaniem mu
zamówienia. Tym samym, w wyniku zaskarżonych zaniechań zamawiającego oraz czynności
dokonanych przez z
amawiającego odwołujący może doznać szkody polegającej na
nieuzyskaniu zamówienia, w następstwie czego nie uzyska zysku, który zakładał osiągnąć
w związku z realizacją zamówienia.
Analogicznie jak w sprawie o sygn. akt KIO 418/20 odwołujący zastrzegł część
argumentacji i dowodów tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba, z uwagi na okoliczność,
iż odwołanie w przedmiotowej sprawie zawiera tożsamą argumentacją, albowiem dotyczy
takiej samej czynności zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego
(odpowiednio dotyczy zadania
I i II) postanowiła odstąpić od powielania tożsamych treści
odwołującego powołanych w odwołaniu.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
narusz
enia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Z uwagi na analogiczny charakter zarzu
tów i analogiczne okoliczności faktyczne aktualne
pozostają ustalenia i rozważania Izby poczynione w związku z poprzednią sprawą.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

KIO 420/20
Dnia 27 lutego 2020 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Aldesa Const
rucciones Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą
w Warszawie
(dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Aldesa”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego ze względu na jej niezgodność z treścią s.i.w.z. w zakresie przyjęcia
obiektów inżynierskich niezgodnie z punktem 1.1.3.3 PFU, podczas gdy oferta
o
dwołującego pozostaje w pełni zgodna z wszelkimi wymaganiami s.i.w.z.,
w szczególności także z punktem 1.1.3.3 PFU,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty o
dwołującego ze względu na to, że zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do pr
zedmiotu zamówienia, gdyż nie zawiera wszystkich elementów
przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego pozostaje ceną w pełni
rynkową, zawiera wszelkie wymagane w s.i.w.z. elementy i jako taka nie nosi znamion
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia
o
dwołującego przedstawione w celu wykazania powyższego były wyczerpujące,
poparte dowodami i jednoznacznie potwierdziły fakt prawidłowej wyceny całego
przedmiotu zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego ze względu na to, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny z uwagi na
brak uwzględnienia w cenie wszystkich wymaganych elementów przedmiotu
zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego została skalkulowana prawidłowo,
z poszanowaniem wszelkich wytycznych zawartych w s.i.w.z.,
uwzględnia ona
wszelkie niezbędne koszty na potrzeby prawidłowej realizacji umowy i jako taka nie
zawiera jakichk
olwiek błędów w obliczeniu ceny,
z
daleko posuniętej ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę (z czym odwołujący się nie
zgadza), że wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny mogłyby budzić jakiekolwiek
wątpliwości po stronie zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:
4. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do przedstawienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, podczas
gdy jeżeli rzeczywiście u zamawiającego zaistniały jakiekolwiek wątpliwości, co do
zgodności przedstawionych mu z punktem 1.1.3.3 PFU, to powinien te wątpliwości
wyjaśnić za pomocą wezwania odwołującego do przedstawienia dalszych wyjaśnień.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie,
3) nakazanie z
amawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty
o
dwołującego i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie
z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ
spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes
w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej
wskazanych przepisów PZP interes odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego
pozostaje w
pierwszej kolejności fakt, że odwołujący złożył zgodną z wymaganiami s.i.w.z.
oraz przepisami ustawy Pzp ofertę w postępowaniu. Poprzez zakwestionowaną obecnie
czynność zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę poprzez uniemożliwienie mu
uzysk
ania zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie z dużym prawdopodobieństwem
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a przynajmniej pozwoli to mu na dalsze
ubieganie się o przedmiotowe zamówienie i możliwość kwestionowania ofert złożonych
prze
z innych wykonawców, co w konsekwencji doprowadzi do udzielenia zamówienia na
rzecz o
dwołującego.
Odwołujący wskazał, że wybrane fragmenty przedmiotowego odwołania odnoszą się do
treści skutecznie zastrzeżonych w wyjaśnieniach odwołującego z 23 grudnia 2019 r. oraz
z 29 stycznia 2020 r. jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji („UZNK”). W konsekwencji także
uzasadnienie zakwestionowane
j obecnym odwołaniem czynności zamawiającego czyniło
zadość obowiązkowi zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, ponieważ
szczegółowe uzasadnienie dla decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zostało przekazane
wyłącznie odwołującemu (załącznik nr 16 do odwołania).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o wyłączenie jawności postępowania
odwoławczego w tym zakresie i nieujawnianie zastrzeżonych treści ewentualnym
uczestnikom tego postępowania.
Powyższe dotyczy zarówno zastrzeżonych treści samego odwołania jak i załączników nr
12, 15 oraz 16 z
uwagi na fakt, że odnoszą się one w swojej treści wprost do okoliczności
objętych klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa (TP).
Odwołujący podniósł, iż istotą sporu pozostaje rzekoma niezgodność treści oferty
o
dwołującego z wymaganiami s.i.w.z. w zakresie punktu 1.1.3.3 PFU. W ocenie
z
amawiającego przywołany zapis dokumentacji postępowania przetargowego wymagał
uwzględnienia w ofercie wykonawcy m. in. … (TP).
Odwołujący zwrócił uwagę na brak zasadności odrzucenia oferty odwołującego, wyłącznie
z uwagi na znajd
ujący zastosowanie w sprawie stan prawny. W niniejszej sprawie nie
sposób bowiem zidentyfikować na podstawie przywołanych powyżej okoliczności
faktycznych jakiejkolwiek niezgodności treści oferty odwołującego z wymaganiami s.i.w.z.
Sankcja odrzucenia ofert
y, na którą powołuje się zamawiający, zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
, posługuje się wprawdzie pojęciem oferty, jednakże w tym przypadku chodzi
o wąskie znaczenie pojęcia oferty (oferta sensu stricto). Czymś zupełnie innym jest
natomiast szeroki
e pojęcie oferty (oferta sensu largo) używane w języku potocznym, jako
określenia całego pakietu dokumentów czy wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie
pojęcie oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie dotyczy wszystkich dokumentów czy
oświadczeń, które są składane jako oferta w znaczeniu szerokim (potocznym) a jedynie tych,
które stanowią kluczowy element zobowiązania wykonawcy wobec zamawiającego (oferta
sensu stricto).
Odwołujący, odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego zauważył,
że zarówno wyjaśnienia odwołującego z 23 grudnia 2019 r., jak i z 29 stycznia 2020 r., nie
stanowią oferty w znaczeniu wąskim. O ewentualnej zasadności zastosowania sankcji z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
można by mówić dopiero wówczas, kiedy wyraźnie wskazany
wymóg s.i.w.z. nie zostanie wiernie odzwierciedlony w konkretnym elemencie treści oferty.
Sytuacja taka, z oczywistych względów, nie ma miejsca w niniejszej sprawie. Na podstawie
zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych należy przypuszczać, że zamawiający
wywodzi niezgodność treści oferty nie tyle z treści oferty w znaczeniu wąskim (sensu stricto),
a
le z wyjaśnień złożonych przez odwołującego. Zestawienie treści wyjaśnień odwołującego
dotyczących kalkulacji ceny - jako odnoszących się do sposobu wyliczenia kosztów, nie zaś
treści zobowiązania wykonawcy wynikającego z oferty - nie powinno być jednak traktowane
przez z
amawiającego, jako skutkujące niezgodnością z s.i.w.z., co do sposobu realizacji
zamówienia. Sposób rozumowania zamawiającego, że o treści niezgodności oferty z s.i.w.z.
świadczy nie treść oferty, ale treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny prowadzi do
przyjęcia, że oferta odwołującego wskutek udzielonych wyjaśnień dopiero „nabrała”
przymiotu niezgodności z wymaganiami s.i.w.z.
Skoro bowiem pierwotna treść oferty nie dawała jeszcze podstawy do przyjęcia tezy
o niezgodności jej treści z wymaganiami s.i.w.z. (o czym świadczy brak jej odrzucenia przez
z
amawiającego niezwłocznie po jej złożeniu), to uzyskanie takiej podstawy dopiero
w procesie wyjaśniania treści oferty prowadzi do wniosku, że to nie treść oferty, ale treść
wyjaśnień pozostaje (w ocenie zamawiającego) niezgodna z s.i.w.z. Warto w tym miejscu
jeszcze raz przyw
ołać artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi literalnie,
że podstawę do odrzucenia oferty musi stanowić niezgodność treści oferty (pierwotnego
zobowiązania odwołującego), nie zaś treść wyjaśnień złożonych w toku postępowania.
W tym kontekście odwołujący wskazał, że po pierwsze same wyjaśnienia - jako dotyczące
kalkulacji ceny oferty i weryfikacji czy zaoferowana cena ma charakter rynkowy -
nie mogą
stanowić podstawy do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Co więcej, niezgodność
oferty z s.i.w.z.
ocenia się na moment złożenia oferty (por. wyrok KIO z dnia 31 lipca 2017 r.,
KIO 1490/17), zaś jak wskazano wyżej, niezgodność w tym zakresie w dniu złożenia przez
o
dwołującego oferty nie występowała.
Naw
et jednak przyjmując (z czym odwołujący się nie zgadza), że wyjaśnienia udzielone
przez wykonawcę po terminie składania ofert mogą bezpośrednio rzutować na jego
zobowiązanie zawarte w treści oferty, to i tak należy w tym miejscu wyraźnie zaznaczyć,
że zarówno treść wyjaśnień odwołującego z 23 grudnia 2019 r., jak i z 22 stycznia 2020 r.
(nawet gdyby przyjąć czysto hipotetycznie, że stanowią one treść oferty odwołującego sensu
stricto
), pozostają w pełni zgodne z wymaganiami s.i.w.z. ... (TP).
Jedynie z ost
rożności procesowej odwołujący wskazał dodatkowo (w odniesieniu do
podstawy odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
), że cena
ofertowa o
dwołującego nie jest rażąco niska, a ostatecznym potwierdzeniem powyższego
były wyjaśnienia odwołującego z 23 grudnia 2019 r. oraz z 29 stycznia 2020 r.
Niezależnie od powyższego odwołujący zwrócił uwagę, że w odniesieniu do podstawy
odrzucenia oferty o
dwołującego z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
z
amawiający w żaden sposób nie wykazał, jak rzekomo obniżone koszty przekładają się na
r
ażący charakter ceny ofertowej odwołującego. Odwołujący przypomniał, że przecież sankcja
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
odnosi się do całego przedmiotu
zamówienia, a ewentualne części składowe potencjalnie mogą mieć na to wpływ tylko pod
warunkiem, że będą istotnie rzutowały na całościową cenę odnoszoną do przedmiotu
zamówienia. Pomimo tego, że zamawiający nawet nie podjął próby wykazania tego, jaki
wpływ mają rzekomo zaniżone elementy składowe oferty odwołującego na całkowitą cenę
ofertową, to odwołujący konsekwentnie podtrzymuje swoje stanowisko o tym, że przewidział
wszelkie niezbędne koszty, a stosowne wyliczenia w tym zakresie zostały dokonane
w oparciu o ceny rynkowe
. Powyższe będzie przedmiotem postępowania dowodowego
prowadzonego w trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp,
odwołujący zaznaczył, że poza powiązaniem tej podstawy z rzekomą
niezgodnością treści oferty odwołującego i przywołaniem przez zamawiającego zapisu
o sposobie obliczania ceny, podstawa ta nie została w żaden sposób wyjaśniona w decyzji
o odrzuceniu oferty o
dwołującego. W tym kontekście należy zauważyć, że zamawiający
podstawę odrzucenia oferty powiązał w tym zakresie z … (TP).
Z powodów opisanych powyżej stanowisko zamawiającego nie zasługuje na aprobatę.
Wycena kwestio
nowanych pozycji została przez odwołującego dokonana prawidłowo. Nie
dosz
ło zatem do sytuacji, w której odwołujący nie nadał jakiejś pozycji określonej wartości,
co świadczyłoby o braku wyceny. Tym samym nie ma podstaw do uznania, że oferta tego
wykonawcy podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
, gdyż zarzucany
przez z
amawiającego brak wyceny określonych pozycji nie ma miejsca.
Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę (z czym odwołujący się
nie zgadza), że wyjaśnienia dotyczące sposobu obliczenia ceny mogłyby budzić jakiekolwiek
wątpliwości po stronie zamawiającego, to i tak odrzucenie oferty odwołującego było
przedwczesne.
W celu wyjaśnienia powyższego należy zwrócić uwagę, że zamawiający
w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z 17 lutego 2020 r. zawarł kategoryczne
stwierdz
enie (str. 5), że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Podtrzymując argumentację zaprezentowaną powyżej należy
zau
ważyć, iż oferta złożona przez odwołującego nie wskazuje na jakąkolwiek niezgodność
z s.i.w.z.
, a wręcz przeciwnie, z treści oferty wynika jednoznacznie, że odwołujący zrealizuje
zamówienie w sposób i na zasadach opisanych w s.i.w.z. i wzorze umowy (zob. pkt 2
formularza ofertowego odwołującego), zgodnie z którym odwołujący oświadczył, że zapoznał
się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami s.i.w.z.
przekazanymi przez z
amawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich
postanowieniami i zasadami
postępowania.
Podobnemu celowi służyło oświadczenie z punktu 11 formularza ofertowego, zgodnie
z którym odwołujący oświadczył, że zapoznał się z Warunkami Kontraktu, określonymi
w s.i.w.z. i
zobowiązał się, w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy zgodnej ze
złożoną ofertą, na warunkach określonych w s.i.w.z., w miejscu i terminie wyznaczonym
przez z
amawiającego.
Zestawiając treść formularza oferty, w którym odwołujący w sposób wyraźny deklaruje
i zobowiązuje się wykonać zamówienie zgodnie z s.i.w.z., treść wyjaśnień z 23 grudnia 2019
r., oraz z 29 stycznia 2020 r.
… (TP) - można, co najwyżej, stwierdzić (z czym odwołujący się
nie zgadza) że … (TP). Skoro zatem zamawiający dysponuje informacjami, które
w konfrontacji ze sobą można uznać za budzące wątpliwości, to w takim przypadku
zaistniała sprzeczność winna zostać wyjaśniona przez niego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Powołane przez zamawiającego przepisy, w tym art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp,
wyraźnie wskazują, że zamawiający uznał za treść oferty coś, co ofertą nie było. Niemniej
jednak
, wobec powziętych wątpliwości zamawiający był zobowiązany do zastosowania
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, przed
dokonaniem czynności czy to wyboru czy też odrzucenia oferty, zamawiający jest
zobowiązany do usunięcia wszelkich wątpliwości, jakie mogły powstać w toku badania oferty.
Takiego wyjaśnienia zamawiający zaniechał, co w ocenie odwołującego, stanowi naruszenie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Pismo procesowe w sprawie złożył również przystępujący wykonawca Mostostal
Warszawa S.A.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający wzywał odwołującego (dwukrotnie) do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia przez
zamawiającego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w s.i.w.z.
W odpowiedzi na wezwania zamawiającego, odwołujący złożył pisma z dnia 23 grudnia
2019 roku oraz z dnia 29 stycznia 2020 roku.
Zamawiający po szczegółowej analizie wyjaśnień wykonawcy otrzymanych w ramach
badania oferty prawidłowo stwierdził, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści
s.i.w.z. Na niezgodność treści oferty z s.i.w.z. szczegółowo wskazują wyjaśnienia
wykonawcy w zakresie uwzględnienia wszystkich wymagań zamawiającego wobec
zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich.
Izba wskazuje, że przedmiotem rozstrzygnięcia w szczególności jest odpowiedź
odwołującego na pytanie nr C.22 z dnia 23 grudnia 2019 roku oraz na pytanie nr 3
dotyczącego pytania nr 22 z dnia 29 stycznia 2020 roku, jednocześnie kluczowe znaczenie
w sprawie
ma odpowiedź odwołującego na pytanie nr 3 do pyt. 22 z 29 stycznia 2020 roku.
Zamawiający, po otrzymaniu odpowiedzi na pytanie C.22, ponownie zwrócił się do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie obiektów (…), prosząc o doszczegółowienie
wcześniej złożonych wyjaśnień w zakresie szerokości elementów (…), ewentualnie złożenie
szkiców w powyższym zakresie.
Odwołujący, odpowiadając zamawiającemu, opisał charakter (rodzaj) oferowanych
obiektów, podał szerokość (…) oraz załączył szkice.
Zamawiający stwierdził, iż z przekazanych przez odwołującego szkiców wynika,
że wykonawca przyjął wykonanie określonych obiektów niezgodnie z s.i.w.z. (PFU).
Wskazać należy, iż zamawiający wprowadzając zmiany w s.i.w.z. (nr 11 poz. 22) z dnia
2 października 2019 roku, wskazał odnośnie PFU pkt 1.1.3.3 Parametry przewidywanych
obiektów inżynierskich, że powyższe obiekty powinny spełniać parametry funkcjonalne
przeszkód zgodnie z opracowanym przez zamawiającego zastawieniem. W pkt 1.1.3.3 PFU
zamawiający zawarł wymagania w zakresie rodzaju obiektu.
Również w tym przypadku przedmiotowa zamiana OPZ nie była kwestionowana w toku
postępowania przez żadnego z wykonawców.
W świetle tak określonych warunków odwołujący wyjaśnił treść swojej oferty, wskazując
na parametry poszczególnych obiektów, z których wynika, że w ramach złożonej oferty
odwołujący zobowiązał się wykonać obiekty, które nie odpowiadają wymaganiom
zamawiającego określonym w pkt 1.1.3.3. PFU.
Zdaniem Izby, odwołujący kształtując treść składanych wyjaśnień, winien wziąć pod
uwagę wszystkie wytyczne zamawiającego postawione w tym postępowaniu i przedstawić je
w taki sposób, aby zamawiający nie miał żadnych wątpliwości w zakresie oferowanych
rozwiązań jako zgodnych z treścią s.i.w.z. (PFU). Izba stwierdziła, że złożone wyjaśnienia
w sposób jednoznaczny potwierdziły okoliczność, iż oferta sprzeczna jest w swojej treści
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dlatego też zamawiający zasadnie
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie
zamawiającego wystosowane w toku badania oferty, wiążą odwołującego na równi z treścią
pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty.
Dlatego też stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności mogą stanowić podstawę
do uznania, iż oferta złożona w postępowaniu podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Izba nie znalazła również podstaw do zastosowania art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, albowiem treść złożonych wyjaśnień była jednoznaczna i nie wymagała
dodatkowego procedowania wyjaśniającego.
Z uwagi na okoliczność, iż pozostałe zarzuty odwołania, są niejako zarzutami
wynikowymi, analogicznie jak w informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego,
Izba stwierdziła, że nie wpływają one na wynik postępowania odwoławczego, dlatego też
Izba postanowiła o ich oddaleniu.

Podsumowując (ogólnie do 3 odwołań) Izba wskazuje, że przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych nie różnicują zachowania zamawiającego względem ofert
wykonawców w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia
oraz w przy
padku rodzaju typu zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza,
że bez względu na rodzaj wynagrodzenia i formułę robót budowlanych, obowiązują
zamawiającego i wykonawców te same przepisy, które de facto umożliwiają zamawiającemu
wzywanie wyko
nawców do składania wyjaśnień przy podejrzeniu rażąco niskiej ceny, jak
i wyjaśniania treści oferty. Stanowisko odwołujących w zakresie rzekomego braku znaczenia
składanych wyjaśnień ze względu na formułę zamówienia zdaje się przeczyć literalnemu
brzmieni
u przepisów ustawy Pzp, dlatego też Izba wyjaśnień odwołujących prezentowanych
na rozprawie w powyższym zakresie nie uwzględniła.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący:
…………………………

Członkowie:
…………………………

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 414/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 384/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13