rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 423/20
KIO 423/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawcę
Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-
620 Białystok w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu,
ul.
Przybyszewskiego 49, 60-
355 Poznań,
przy udziale wykonawcy; Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2020 r. przez wykonawcę
Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-
620 Białystok w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu,
ul.
Przybyszewskiego 49, 60-
355 Poznań,
przy udziale wykonawcy; Viridian Polska Sp. z o.o., ul. Morgowa 4, 04-224 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska
58, 15-
620 Białystok, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-
620 Białystok tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-
620 Białystok na
rzecz zamawiającego:
Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-
355 Poznań stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 423/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie:
„Zestawy kardiomonitorów
z centralą, kardiomonitory z modułem transportowym, zestaw do telemetrii
elektrokardiograficznej".
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 248-612735 w dniu 24 grudnia 2019 r.
Wykonawca Biameditek Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku wniósł odwołanie wobec
czynności poprawienia przez Zamawiającego omyłki w treści oferty Odwołującego na
podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp,
o której Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o
poprawie
niu omyłki z dnia 24.02.2020 r.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust 2 pkt 3
Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie poprawy
omyłki
w treści oferty Odwołującego w sytuacji, gdy oferta omyłki nie zawiera i jest zgodna z treścią
SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego w jej dotychczasowej postaci.
W p
ostępowaniu zostały złożone dwie oferty, w tym przez Odwołującego oraz Viridian
Polska Sp. z o. o.
Zdaniem Odwołującego, jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, nie
zawiera niezgodności, która musiałaby być sanowana w procedurze poprawienia omyłki, o
której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp i ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza.
R
ozstrzygnięcie kwestii poprawności oferty Odwołującego i jej zgodności z treścią SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przesądzi jednocześnie o tym, że druga ze
złożonych ofert, w przypadku uwzględnienia odwołania, będzie musiała być uznana za
niezgodną z treścią SIWZ, co spowoduje jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje, zgodnie z SIWZ, dostawę
następującego asortymentu: zestawy kardiomonitorów z centralą, kardiomonitory z modułem
transportowym, zestaw do telemetrii elektrokardiograficznej. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia przedstawiony został w Tomie IlI SIWZ Opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
SIWZ -
Rozdział XX Opis sposobu przygotowania ofert: „Ofertę należy sporządzić na
Formularzu oferty lub według takiego samego schematu, stanowiącego Załącznik nr 1 do
SIWZ.
” Do oferty należało dołączyć:
2.1. Oświadczenie, że Wykonawca zapoznał się z warunkami zamówienia i z załączonym
wzorem umowy oraz że przyjmuje ich treść bez żadnych zastrzeżeń - na Formularzu oferty -
zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ.”
Ponadto,
zgodnie z Rozdziałem XXI SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1: „Wykonawca
poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ.”
Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że Załącznik nr 1 - Formularz oferty
stanowi treść oferty sensu stricte, a zatem nie podlega modyfikacjom ani wyjaśnieniom
z
mieniającym jego treść w szczególności procedurze art. 26 ust. 3 Pzp. Niezłożenie
Załącznika nr 1 skutkowałoby niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art.
89 ust 1 pkt 2 Pzp. Analogiczne konsekwencje powoduje złożenie Załącznika nr 1 z
pominięciem wymaganych elementów oświadczenia woli - w szczególności zmiany zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia np. pominięcie niektórych jego elementów lub wyceny
pełnego asortymentu. Jak wskazuje treść Załącznika nr 1 w wersji obowiązującej w
p
ostępowaniu, zawierał on nie tylko wycenę ale także identyfikację ilości oferowanych
urządzeń w tym oferowany asortyment. Obowiązkiem wykonawcy było wypełnienie tabeli
Formularza oferty zgodnie z instrukcją przez podanie: producenta, nazwy handlowej, numeru
katalogowego
oferowanego sprzętu. Opis kolumny nr 1 nie budzi wątpliwości, że
obowiązkiem wykonawcy było podać wycenę i określić co do tożsamości oferowane produkty
jako
przedmiot zamówienia.
W
zakresie dotyczącym pozycji nr 7 - Czytniki kodów kreskowych bezprzewodowe
Zamawiający nie przewidywał żadnego wyjątku - ani Formularz ofertowy, ani dalsza cześć
SIWZ nie przewidywały wyłączenia z zakresu rzeczowego jakiegokolwiek elementu
wyspecyfikowanego w Załączniku nr 1. Wręcz przeciwnie, Tom III Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia wskazuje na obowiązki wykonawcy m.in fragment dotyczący
integracji (poz. 6 OPZ)
„dane demograficzne przesyłane/pobierane z systemu ogólno-
szpitalnego do systemu monitorowania (na podstawie identyfikatora pacjenta - odczytanego
z opaski pacjenta przy pomocy czytnika kodów kreskowych", co jedynie potwierdza, że
zakres rzeczowy zamówienia, zgodnie z Formularzem ofertowym, obejmował również
czytniki kodów kreskowych.
Dodatkowo, w przypadku Sekcji E tabeli Formularza ofert
y Zamawiający nie narzucił,
w przeciwieństwie do poprzednich sekcji, konkretnych ilości asortymentu jaki oferuje
wykonawca, a miało to swój bezpośredni związek ze specyfiką oferowanych przez
konkretnych wykonawców rozwiązań technologicznych. Jednak składając ofertę
obowiązkiem wykonawcy było określenie także ilości oferowanych urządzeń. Wskazać
należy, że ilość czytników jest zdeterminowana systemem, który jest przez wykonawcę
oferowany i oferowaną technologią danego producenta monitorów.
W
ocenie Odwołującego, treść SIWZ w zakresie tego co jest objęte treścią oferty oraz
co należało wycenić i na jakim poziomie szczegółowości zidentyfikować w Formularzu
ofertowym,
jest jednoznaczna i nie budząca jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych.
Treść dokumentacji nie budziła jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych na etapie
poprzedzającym składanie ofert żadnego z wykonawców i nie wymagała wyjaśnień lub
modyfikacji SIWZ. D
okumentacja przetargowa była spójna, niesprzeczna a zawarte w Tomie
III
wymagania dotyczące integracji potwierdzają, że przedmiot zamówienia wyspecyfikowany
w Formularzu ofertowym obejmuje także czytniki.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, której treść jest w pełni zgodna z treścią SIWZ,
w tym w zakresie wymaganej treści Załącznika nr 1 Formularz ofertowy. Zgodnie z SIWZ, w
odniesieniu do poz. 7 Czytniki
Odwołujący dokonał w ofercie identyfikacji oferowanych
czytników kodów podając ich ilość, markę, producenta oraz numer katalogowy wraz z
wycen
ą jednostkową jak i łącznie dla oferowanej ilości urządzeń.
Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy jej
treść jest niezgodna z treścią SIWZ z zastrzeżeniem poprawienia omyłek, o których mowa w
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Zatem warunki
em uruchomienia procedury poprawienia omyłki w
ofercie jest wykazanie niezgodności treści oferty z SIWZ, która w sprawie nie ma miejsca.
Zgodnie z treścią Formularza oferty, to wykonawca Viridian Polska Sp. z o.o.
świadomie pominął z treści swojej oferty dostawy czytników. Nie może być mowy o
jakiejkolwiek omyłce w treści Formularza oferty - jak wynika wprost z oświadczenia tego
wykonawcy jego oferta nie obejmuje czytników bowiem, jego zdaniem „nie dotyczą tego
zamówienia". Odwołujący podkreślił, że dokumentacja postępowania nie zawiera żadnego
postanowienia, które wyłączałoby z zakresu rzeczowego oferty czytniki kodów kreskowych.
W tej sytuacji, mamy do czynienia w
zakresie poz. 7 Formularza ofertowego z niezgodnością
treści oferty wykonawcy Viridian Polska z treścią SIWZ.
W istocie działanie Zamawiającego zmierza do sanowania wady i oczywistej
niezgodności treści oferty Viridian Polska z treścią SIWZ. Jak wynika z treści uzasadnienia
czynności Zamawiającego, podstawy do poprawienia rzekomej niezgodności upatruje on w
dokumentacji innego postępowania i porównywaniu treści innej SIWZ z przedmiotową:
„W formularzu Ofertowym wykreśla pozycję 7 z punktu E- komunikacja i archiwizacja
czytnika kodów kreskowych, który nie był wymagany w warunkach zawartych w SIWZ (był w
poprzednim postępowaniu przetargowym DZP/113/2019).”
Gdyby faktycznie Zamawiający miał zamiar ograniczyć zakres rzeczowy tego
zamówienia winien był dokonać odpowiedniej zmiany SIWZ na etapie przed składaniem
ofert, co nie nastąpiło. Od upływu terminu składania ofert Zamawiający związany jest treścią
własnej dokumentacji i ma obowiązek dokonywania oceny zgodności złożonych ofert z
treścią SIWZ w jej aktualnym i obowiązującym kształcie. Akceptacja poprawienia rzekomej
omyłki spowodowałaby, poza nieuprawnioną i bezpodstawną zmianą treści oferty
Odwołującego, de facto niedozwoloną zmianę treści SIWZ po terminie składania ofert.
Wykonawca
Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 2 marca 2020
r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 11 marca 2020 r., złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.
Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego sprowadza się zasadniczo do naruszenia
przez Zamawiającego art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zamawiający dokonał takiej
czynności, a tym samym działał w granicach dyspozycji ww. normy prawnej.
Zdaniem Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, że złożył ofertę, której treść jest
w pełni zgodna z treścią SIWZ obowiązującą w postępowaniu nie jest zgodne z prawdą.
P
rzedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów kardiomonitorów z centralą,
kardiomonitorów z modułem transportowym i zestawów do telemetrii elektrokardiograficznej.
W Tomie III SIWZ
zawierającym Opis Przedmiotu Zamówienia zostały szczegółowo
wymienione elementy (komponenty), które miały składać się na zamawiane zestawy.
Odwołujący w ofercie - w formularzu ofertowym (formularzu wyceny elementów
przedmiotu
zamówienia)
zawarł
także
pozycję
„Czytniki
kodów
kreskowych
bezprzewodowe”, która nie wchodziła w zakres przedmiotu zamówienia określonego w
SIWZ. Zważywszy, że wpisanie jej do formularza ofertowego było oczywistą pomyłką
Zamawiającego poprzez użycie błędnego wzoru formularza ofertowego, Zamawiający
dokonał poprawy innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poinformował o tym
Odwołującego. Odwołujący nie sprzeciwił się tej czynności, a zamiast tego wniósł odwołanie,
zarzucając naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Bezspornym jest, że Zamawiający popełnił błąd w oznaczeniu pozycji w formularzu
ofertowym (formularzu cenowym), kopiując jego treść z postępowania DZP/113/2019 - nie
wykreślił pozycji „Czytniki kodów kreskowych bezprzewodowe”, które w postępowaniu
DZP/185/2019 nie są przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że wszystkie
pozycje stanowiące rzeczywisty przedmiot zamówienia zostały szczegółowo opisane w
dokumentacji zamówienia, a ta jedna, znajdująca się tylko we wzorze formularza (w
formularzu cenowym) oferty i nigdzie indziej, bez wymienienia nawet ilości sztuk,
pożądanych parametrów i adekwatnej do nich punktacji. Nieprawdopodobne jest zatem, aby
Zamawiający, będąc profesjonalnym podmiotem, nie zawarł żadnych wymagań ich
dotyczących w SIWZ.
W Opisie
Przedmiotu Zamówienia odniesienie do czytników kodów kreskowych
istnieje tylko jako wp
is cechy zamawianego sprzętu - integracji z działającym w szpitalu
systemem medycznym przesyłającym dane z takich czytników. Same czytniki nie miały być
zamawiane (nie były przedmiotem zamówienia), a celem zapisu było istnienie wymogu
integracji monitorowania pacjenta z danymi przesyłanymi z czytników.
Wymieniony w opisie system CGM CLININET to medyczny system informatyczny dla
szpitali i przychodni,
służący do zarządzania i dokumentowania procesów leczenia
i prowadzenia dokumentacji medycznej. System składa się z wielu modułów, w tym do
obsługi informacji przychodzących ze sprzętu medycznego. Samo istnienie systemu i
spływanie doń informacji z kardiomonitorów nie implikuje konieczności posiadania czytników
— bowiem te służą do czego innego. Te informacje są ogólnie dostępne choćby na stronie
dostawcy oprogramowania, więc tym bardziej powinny być sprawdzone przez
profesjonalistów. Czytniki kodów kreskowych nie miały być i nie były przedmiotem
zamówienia w tym postępowaniu, nie są i nie były częścią zestawów kardiomonitorów,
centrali ani zestawów do telemetrii elektrokardiograficznej.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że drugi z wykonawców - Viridian Polska Sp. z o.o.
trafnie zauważył, iż pozycja ta nie dotyczy przedmiotu zamówienia i odpowiednio
samodzielnie w formularzu cenowym
zawarł informację „nie dotyczy tego zamówienia”.
Zamawiający, zgodnie z obowiązkiem ustawowym zawartym w art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
dokonał poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Wskazał, że omyłka wykonawcy może
również wynikać z jego błędnego przekonania wykonawcy co do wymaganego sposobu
wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może sporządzić
ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych postanowień.
Zamawiający zauważył, że nie jest celowe każdorazowe unieważnianie postępowania
w przypadku zaistnienia błędu, dającego się usunąć za pomocą instrumentów
przewidzianych w ustawie Pzp,
zwłaszcza, gdy taki błąd wyszedł na jaw po otwarciu ofert. Za
taką interpretacją przemawia np. wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO
2412/19).
Skoro więc czytniki kodów kreskowych nie stanowiły przedmiotu zamówienia
zaoferowanie ich przez Odw
ołującego musiałoby prowadzić do niezgodności treści oferty
z SIWZ. Odwołujący również powinien, dochowując należytej staranności, zauważyć
niewątpliwy brak związku wspomnianej pozycji formularza ofertowego z całością przedmiotu
zamówienia wskazaną w SIWZ i narzuconą ilością sztuk.
Zamawiający wyjaśnił, że ww. pozycja znalazła się we wzorze formularza ofertowego
przypadkiem, w wyniku błędnego przekopiowania tabeli podobnego formularza
z postępowania DZP/113/2019. Wiersz ten powinien pozostać pusty lub usunięty, jednak
przypadkowo został skopiowany przez pracownika. Nawet na pierwszy rzut oka błąd jest
widoczny. Pozycja ta nie zawierała wymienionej ilości sztuk, nie jest więc jasne, z czego
Odwołujący wywnioskował, jakoby miałoby by być ich sześć.
Zdaniem Z
amawiającego, nawet świadome działanie Odwołującego i przekonanie, że
oferując wspomniane czytniki kodów kreskowych składa ofertę zgodną z SIWZ, nie zwalniało
Zamawiającego z obowiązku poprawy omyłki, aby przywrócić ofertę do stanu zgodnego z
przedmiotem z
amówienia określonym w SIWZ. Zamawiający zakładał racjonalnie, że wolą
Odwołującego było złożenie poprawnej oferty, o czym świadczyło zaoferowanie, poza tą
jedna pozycją, właściwych przedmiotów stanowiących przedmiot zamówienia, dlatego
należało poprzez mechanizm ustawowy (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) dokonać przywrócenia
właściwej treści oferty, a właściwie formularza-ofertowego z wyceną poszczególnych
elementów obejmujących przedmiot zamówienia do właściwej postaci, zgodnej z
wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że omyłka to nie tylko „omsknięcie
pióra", może ona i tak zapewne było w tym przypadku, być popełniona świadomie, choć nie
celowo dla złożenia oferty niezgodnej z SIWZ. Podobną interpretację art. art 87 ust 2 pkt 3
Pzp przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 maja 2017 r. (sygn. akt KIO
931/17). Nie powinno być przeszkodą dla dokonania poprawy omyłki, że musiała ona
dotyczyć, nietypowo, wykreślenia pozycji zaoferowanej sprzecznie z przedmiotem
zamówienia z oferty Odwołującego (wyrok KIO z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt KIO
1725/1).
Zważywszy, że czytniki kodów stanowiły niewielki ułamek zarówno ilości, jak ceny
całego zamówienia, bez związku z jego faktycznym przedmiotem (nie stanowiły przedmiotu
zamówienia), to nie może być mowy o istotnej zmianie treści oferty. A nawet, jeśli nie
przywiązywać wagi do kryterium cenowego czy ilościowego, to w tym postępowaniu o braku
istotności ww. zmiany winien świadczyć brak związku technicznego pomiędzy właściwym
przedmiotem zamówienia, a błędną pozycją we wzorze formularza.
Nie ulega wątpliwości, że odrzucenie oferty z powodu jednej błędnej pozycji byłoby
przejawem nadmiernego formalizmu (podobnie wyrok KIO z dnia 12 marca 2018 r. sygn. akt
KIO 301/18).
Odwołujący podnosi w odwołaniu, jakoby obowiązkiem było wcześniejsze wezwanie
go do złożenia wyjaśnień treści oferty choć argumentom tym nie towarzyszy zarzut
naruszenia art. 87 ust 1 Pzp, a t
ymczasem jedyną konsekwencją wyjaśnień odmiennych od
założonej przez Zamawiającego interpretacji musiałoby być odrzucenie oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Jeśli więc konsekwencją wyjaśnień w tej sytuacji mogłoby być
tylko odrzucenie oferty, to nie było podstawy prawnej ich żądania. Co więcej, żądanie
wyjaśnień nie jest obowiązkiem Zamawiającego, zwłaszcza, że wobec nie wymagającej
czynienia żadnych nietypowych założeń możliwości ustalenia źródła omyłki w błędnym
wzorze formularza ofertowego i przy domniemaniu, że celem wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest jego uzyskanie, a nie składanie błędnych ofert,
Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do istnienia omyłki, konieczności i sposobu jej
poprawy
Przekonanie takie potwierdza np. wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO
2581/18)
a także wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 25 kwietnia 2019 r. (sygn. akt IV
Ca 200/19).
Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie skorzystał z możliwości sprzeciwienia się
czynności poprawy omyłki. Argumentując, iż omyłka nie miała miejsca, nie wyjaśnił, dlaczego
nie sprzec
iwił się czynności jej poprawy. Ponadto, skoro Odwołujący miał wątpliwości co do
prawidłowego sposobu wypełnienia formularza, powinien zapytać o wyjaśnienie treści SIWZ
dotyczące tej kwestii. Tak też stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja
2015 (sygn. akt KIO 1000/15). Nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący jest profesjonalistą na
rynku zamówień publicznych i dostaw sprzętu dla podmiotów leczniczych, a więc powinien
dochować należytej staranności i w tym stanie faktycznym złożyć zapytania o wyjaśnienie
treści SIWZ.
Z
daniem Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w związku z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nawet gdyby uznać, iż tak sformułowany zarzut jest poprawny, to
musiałby on dotyczyć odrzucenia oferty z powodu braku zgody na poprawę omyłki - jeżeli
taka omyłka, nie istniała. Skoro oferty Odwołującego nie odrzucono, to zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp miałby zapewne odnosić się do czynności nieodrzucenia Viridian Polska
Sp. z o.o. z powodu braku zaoferowania czytników, co nie jest jednak treścią odwołania.
Zamawiający podkreślił, że czynność poprawienia omyłki jest skuteczna z chwilą
zawiadomienia o niej wykonawcy, zaś wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie
omyłki w terminie wskazanym w art 89 ust. 1 pkt 7, co powoduje, że oferta podlega
odrzuceniu. Z ww.
przepisu nie wynika, by przyjęcie zawiadomienia bez oświadczenia o
wyrażeniu zgody miało skutkować odrzuceniem oferty, gdyż jedynie w razie złożenia
sprzeciwu oferta jest odrzucana. Zatem
powstaje pytanie, czy Odwołujący posiada interes
prawny we wniesieniu odwołania, gdy wobec braku sprzeciwu czynność poprawy omyłki
stała się skuteczna. Źródło takiego zapatrywania znaleźć można m. in. w wyroku dnia 22
sierpnia 2018r. sygn. akt KIO 1332/18)
, gdzie stwierdzono, że żaden przepis Pzp nie
wymaga od wykonawcy wy
rażenia zgody na poprawę omyłki - ustawa nakłada jedynie
sankcje
za brak zgody, wśród których jest zatrzymanie wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, kwestionując w odwołaniu czynność
dokonaną przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie ulega
wątpliwości, że na czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu omyłki w treści
oferty wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przysługuje odwołanie na podstawie art.
180 ust. 1 Pzp w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał interes
w uzyskaniu zamówienia jako wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, a
także możliwość poniesienia szkody na skutek czynności podjętej przez Zamawiającego w
przypadku gdyby potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, poprzez dokonanie poprawy omyłki w treści oferty Odwołującego.
Wykonawca Viridian Polska Sp. z o.o.
skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiot zamówienia obejmuje, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ, dostawę zestawów
kardiomonitorów z centralą, kardiomonitorów z modułem transportowym oraz zestawu do
telemetrii elektrokardiografi
cznej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
przedstawi
ł w Tomie IlI SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający opisał szczegółowo elementy wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia w formie opisu i tabeli wymaganych parametrów. W żadnym miejscu tego opisu
nie wskazano jako elementu przedmiotu zamówienia - czytników kodów kreskowych.
W Tabeli A System monitorowania pacjenta w pkt 6 Opisu parametrów przedmiotu
zamówienia Zamawiający zawarł wymaganie o treści: „Integracja systemu monitorowania z
posiadanym przez Zamawiającego systemem ogólno-szpitalnym CliniNet CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. (dalej CGMP). Integracja obejmie wszystkie oferowane
kardiomonitory. Zakres danych będących przedmiotem integracji obejmuje: - dane
dem
ograficzne przesyłane/pobierane z systemu ogólno-szpitalnego do systemu
monitorowania (na podstawie identyfikatora pacjenta - odczytanego z opaski pacjenta przy
pomocy czytnika kodów kreskowych oraz w razie potrzeby wpisanego ręcznie) - koszt i
licencje d
otyczące integracji z ogólno-szpitalnym systemem CliniNet CGMP po stronie
Wykonawcy.”
Zgodnie z Rozdziałem XX SIWZ - Opis sposobu przygotowania ofert, ofertę należało
sporządzić na „Formularzu oferty lub według takiego samego schematu, stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ”. Do oferty należało dołączyć:
„2.1. Oświadczenie, że Wykonawca zapoznał się z warunkami zamówienia i z załączonym
wzorem umowy oraz że przyjmuje ich treść bez żadnych zastrzeżeń - na Formularzu oferty -
zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ.”
W załączniku nr 1 do SIWZ Formularz oferty Zamawiający w tabeli w sekcji E
Komunikacja i archiwizacja w pozycji 7 zawarł wiersz opisany jako „Czytniki kodów
kreskowych bezprzewodowe”.
Obowiązkiem wykonawcy było wypełnienie tabeli Formularza oferty zgodnie z
instrukcją przez podanie: producenta, nazwy handlowej, numeru katalogowego oferowanego
sprzętu. Zgodnie z Rozdziałem XXI SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1,
„Wykonawca poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do
SIWZ.”
Biorąc pod uwagę treść powyższych postanowień SIWZ oraz fakt, że w ramach opisu
przedmiotu zamówienia nie zostały wskazane wprost czytniki kodów kreskowych jako
element przedmiotu zamówienia - Zamawiający nie określił przy tym ani parametrów tych
czytników ani ich ilości, należy stwierdzić, że treść specyfikacji w przedmiotowym
postępowaniu zawiera co najmniej istotną niejednoznaczność w zakresie tego czy czytniki
kodów kreskowych stanowiły przedmiot zamówienia. W ocenie Izby, zakres przedmiotu
zam
ówienia oraz podstawowe wymagania dotyczące tego przedmiotu należy ustalić przede
wszystkim w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jako podstawowy element
dokumentacji SIWZ. Formularz oferty
powinien być wyrazem tego opisu, nie może zawierać
e
lementów, które nie znajdują potwierdzenia w opisie przedmiotu zamówienia. Formularz
oferty nie zastępuje opisu przedmiotu zamówienia i nie stanowi dokumentu nadrzędnego w
stosunku do tego opisu. Zatem wszelkie nieścisłości wynikające z porównania treści OPZ do
opisu zawartego w formularzu ofertowym powinny wzbudzić wątpliwości wykonawcy
przygotowującego ofertę, które powinny podlegać wyjaśnieniu przez Zamawiającego na
etapie przed terminem składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu niekonsekwencja zakresu opisu przedmiotu
zamówienia w stosunku do treści formularza oferty w odniesieniu do czytników kodów
kreskowych jest
wyraźnie widoczna. Można także dla zobrazowania tego faktu porównać
treść SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do treści formularza oferty w
postępowaniu prowadzonym uprzednio przez Zamawiającego (DZP/113/2019), które to
postępowanie zostało unieważnione, a w którym oferty zostały złożone przez tych samych
wykonawców (Odwołującego i Przystępującego). W tamtym postępowaniu zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia jak i w formularzu oferty pozycja czytników kodów kreskowych była
wprost ujęta.
Z uwagi na jednoznaczne różnice w opisie przedmiotu zamówienia w obu tych
postępowaniach w zakresie czytników kodów kreskowych należy wnioskować, że pozycja nr
7 w Formularzu oferty została pozostawiona w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego jedynie przez omyłkę, co jednak nie oznacza, że ten błąd w dokumentacji
może obciążać wykonawcę i skutkować negatywnie dla oceny jego oferty.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w przypadku Sekcji E tabeli Formularza
oferty skoro
Zamawiający nie narzucił, w przeciwieństwie do poprzednich Sekcji,
konkretnych ilości czytników kodów kreskowych, to obowiązkiem wykonawcy było określenie
ilości oferowanych urządzeń, która jest zdeterminowana oferowanym przez wykonawcę
systemem i technologią stosowaną przez producenta monitorów. W ocenie Izby, nie budzi
żadnych wątpliwości fakt, że w przypadku nałożenia na wykonawcę opisanego wyżej
obowiązku musiałoby to być literalnie i wprost wskazane w treści SIWZ. Obowiązek
samodzielnego przyjęcia przez wykonawcę ilości oferowanych urządzeń nie może być objęty
jakimkolwiek
domniemaniem faktycznym, zwłaszcza, że nie ma jakichkolwiek przesłanek do
przyjęcia takiego domniemania.
Brak jednoznaczności SIWZ i wątpliwości interpretacyjne z tym związane wskazują
na błąd popełniony przez Zamawiającego przy opracowywaniu dokumentacji postępowania.
Zaistnienie tego błędu potwierdził wprost Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w
toku rozprawy
w swoich wyjaśnieniach. Izba nie stwierdziła innych okoliczności, które
zaprzeczałyby temu faktowi. W powyższym zakresie Odwołujący nie przeprowadził żadnego
dowodu.
Zawarcie w f
ormularzu ofertowym pozycji dotyczącej czytników kodów kreskowych
stanowi okoliczność, która niewątpliwie wprowadzała w błąd wykonawcę, który nie zauważył
niekonsekwencji
treści formularza ofertowego ze szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia. Biorąc pod uwagę hierarchię tych dokumentów, w ocenie Izby, prymat należy
przyznać opisowi przedmiotu zamówienia, z którym wykonawca miał obowiązek
szczegółowo się zapoznać, oraz zakres przedmiotu zamówienia w nim określony
prz
edstawić w Formularzu oferty. Jak wskazano powyżej, z drugiej zaś strony, z uwagi na
niejednoznaczność dokumentacji przetargowej nie można negatywnych konsekwencji błędu
Zamawiającego przerzucić na wykonawcę, który literalnie zastosował się do treści
Formularza oferty i
błędną pozycję uwzględnił w swojej ofercie.
Reasumując, błąd popełniony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania,
dotyczący opisu zakresu przedmiotu zamówienia, nie może skutkować negatywnie wobec
wykonawcy, który składając ofertę w tym przypadku działał pod wpływem tego błędu. W
ocenie Izby, oferta złożona pod wpływem błędnego przeświadczenia wykonawcy co do
zakresu przedmiotu zamówienia wywołanego działaniem Zamawiającego powinna podlegać
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodzić się należy z twierdzeniem Odwołującego, że Załącznik nr 1 - Formularz
oferty stanowi treść oferty sensu stricte. Nie jest to jednak tożsame z brakiem możliwości
dokonania poprawy treści tego formularza w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten nie
zawiera bowiem
jakichkolwiek wyłączeń co do możliwości jego stosowania w odniesieniu do
treści oferty. Z faktu, że niezłożenie Załącznika nr 1 lub złożenie Załącznika nr 1 z
pominięciem wymaganych elementów oświadczenia woli - w szczególności zmiany zakresu
rzeczowego p
rzedmiotu zamówienia skutkowałoby niezgodnością treści oferty z treścią
SIWZ i odrzuceniem oferty
nie należy wywodzić braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Zastosowanie tego przepisu
wynika z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który
zaw
iera zastrzeżenie, że oferta może podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tylko wówczas, gdy nie można treści oferty
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W przypadku wystąpienia przesłanek, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający ma obowiązek zastosować tę procedurę.
Odwołujący w złożonej ofercie w odniesieniu do poz. 7 Formularza oferty zawartej
przez Zamawiającego we wzorze tego formularza, zgodnie z treścią tego formularza ale
błędnie w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, opisał oferowane czytniki kodów
kreskowych, podając ich ilość, markę, producenta oraz numer katalogowy wraz z wyceną
jednostkową oraz łączną dla oferowanej ilości urządzeń. Podkreślić należy, że stan omyłki
nie mu
si polegać jedynie na błędzie popełnionym przez wykonawcę przy formułowaniu treści
oferty ale może też wynikać z błędnej świadomości wykonawcy co do faktów i jego
przekonania, że działa zgodnie ze wszelkimi wymaganiami Zamawiającego. Omyłka w tym
kontekście ma więc takie znaczenie, że rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika z celowego działania wykonawcy
wbrew wymogom Zamawiającego, ale z woli złożenia oferty zgodnie z wymogami,
połączonego z fałszywym przekonaniem, że składa ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Uwzględniając prawidłowy zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający dokonał
w dniu 24 lutego 2020 r. poprawy niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
wykreślając pozycję 7 z Formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego.
W ocenie Izby p
owyższa czynność Zamawiającego jest zgodna z dyrektywami,
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu w przypadku gdy treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem obowiązku poprawienia
innych
omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp.
Dokonanie poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp jest uzależnione
od
wystąpienia następujących okoliczności:
-
stwierdzenia
niezgodności treści oferty wykonawcy w stosunku do treści SIWZ,
-
stwierdzenia niezamierzonej
omyłki wykonawcy,
-
omyłka ma charakter nieistotny dla treści oferty.
W
niniejszej sprawie powyższe przesłanki zostały potwierdzone:
1.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na zaoferowaniu czytników kodów
kreskowych w ilości 6 szt., które nie stanowiły przedmiotu zamówienia. Niezgodność ta
została stwierdzona przez Zamawiającego bez konieczności uzyskania jakichkolwiek
wyjaśnień od wykonawcy.
2.
Powyższą niezgodność treści oferty z SIWZ należy uznać za niezamierzoną przez
wykonawcę, ponieważ została ona wywołana przez błędne działanie Zamawiającego,
pole
gające na pozostawieniu we wzorze Formularza ofertowego pozycji nr 7, podczas gdy
nie stanowiła ona przedmiotu zamówienia zgodnie z OPZ, jednocześnie przyjmując
założenie, że zamierzeniem Odwołującego było złożenie oferty w pełni zgodnej z
rzeczywistymi wy
maganiami Zamawiającego, które nie zostały precyzyjnie określone w
SIWZ.
3.
Stwierdzona omyłka ma charakter nieistotny, biorąc pod uwagę zarówno znikomą
wartość tego elementu oferty w stosunku do łącznej ceny oferty, jak i jej nieznaczny zakres
ilościowy w ofercie Odwołującego.
Reasumując, w ustalonych w niniejszej sprawie okolicznościach należy stwierdzić,
że poprawa treści oferty Odwołującego nie stanowi nieuprawnionej zmiany treści oferty.
Podkreślić dodatkowo należy, że Odwołujący nie wykazał słuszności podnoszonej
w odwołaniu tezy, że „w istocie działanie Zamawiającego zmierza do sanowania wady
i oczywistej niezgodności treści oferty Viridian Polska z treścią SIWZ”. Odwołujący nie
przedstawił także jakichkolwiek dowodów na okoliczność, że gdyby nie musiał zaoferować
czytników kodów kreskowych to mógłby przedstawić w tym postępowaniu korzystniejszą
ofertę w zakresie centrali. Twierdzenie Odwołującego w powyższym zakresie pozostało
jedynie gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami.
W danym stanie faktycznym
należało stwierdzić, że nie jest zasadny zarzut
naruszenia art. 87 ust 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, poprzez dokonanie poprawy
omyłki w treści oferty Odwołującego. W konsekwencji nie stwierdzono także naruszenia art.
7 ust 1 Pzp, przez niezachowanie w prowadzonym
postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska
58, 15-
620 Białystok, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-
620 Białystok tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: Biameditek sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-
620 Białystok na
rzecz zamawiającego:
Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-
355 Poznań stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 423/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego
im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie:
„Zestawy kardiomonitorów
z centralą, kardiomonitory z modułem transportowym, zestaw do telemetrii
elektrokardiograficznej".
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 248-612735 w dniu 24 grudnia 2019 r.
Wykonawca Biameditek Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku wniósł odwołanie wobec
czynności poprawienia przez Zamawiającego omyłki w treści oferty Odwołującego na
podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp,
o której Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o
poprawie
niu omyłki z dnia 24.02.2020 r.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust 2 pkt 3
Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie poprawy
omyłki
w treści oferty Odwołującego w sytuacji, gdy oferta omyłki nie zawiera i jest zgodna z treścią
SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego w jej dotychczasowej postaci.
W p
ostępowaniu zostały złożone dwie oferty, w tym przez Odwołującego oraz Viridian
Polska Sp. z o. o.
Zdaniem Odwołującego, jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, nie
zawiera niezgodności, która musiałaby być sanowana w procedurze poprawienia omyłki, o
której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp i ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza.
R
ozstrzygnięcie kwestii poprawności oferty Odwołującego i jej zgodności z treścią SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przesądzi jednocześnie o tym, że druga ze
złożonych ofert, w przypadku uwzględnienia odwołania, będzie musiała być uznana za
niezgodną z treścią SIWZ, co spowoduje jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje, zgodnie z SIWZ, dostawę
następującego asortymentu: zestawy kardiomonitorów z centralą, kardiomonitory z modułem
transportowym, zestaw do telemetrii elektrokardiograficznej. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia przedstawiony został w Tomie IlI SIWZ Opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
SIWZ -
Rozdział XX Opis sposobu przygotowania ofert: „Ofertę należy sporządzić na
Formularzu oferty lub według takiego samego schematu, stanowiącego Załącznik nr 1 do
SIWZ.
” Do oferty należało dołączyć:
2.1. Oświadczenie, że Wykonawca zapoznał się z warunkami zamówienia i z załączonym
wzorem umowy oraz że przyjmuje ich treść bez żadnych zastrzeżeń - na Formularzu oferty -
zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ.”
Ponadto,
zgodnie z Rozdziałem XXI SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1: „Wykonawca
poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ.”
Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że Załącznik nr 1 - Formularz oferty
stanowi treść oferty sensu stricte, a zatem nie podlega modyfikacjom ani wyjaśnieniom
z
mieniającym jego treść w szczególności procedurze art. 26 ust. 3 Pzp. Niezłożenie
Załącznika nr 1 skutkowałoby niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art.
89 ust 1 pkt 2 Pzp. Analogiczne konsekwencje powoduje złożenie Załącznika nr 1 z
pominięciem wymaganych elementów oświadczenia woli - w szczególności zmiany zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia np. pominięcie niektórych jego elementów lub wyceny
pełnego asortymentu. Jak wskazuje treść Załącznika nr 1 w wersji obowiązującej w
p
ostępowaniu, zawierał on nie tylko wycenę ale także identyfikację ilości oferowanych
urządzeń w tym oferowany asortyment. Obowiązkiem wykonawcy było wypełnienie tabeli
Formularza oferty zgodnie z instrukcją przez podanie: producenta, nazwy handlowej, numeru
katalogowego
oferowanego sprzętu. Opis kolumny nr 1 nie budzi wątpliwości, że
obowiązkiem wykonawcy było podać wycenę i określić co do tożsamości oferowane produkty
jako
przedmiot zamówienia.
W
zakresie dotyczącym pozycji nr 7 - Czytniki kodów kreskowych bezprzewodowe
Zamawiający nie przewidywał żadnego wyjątku - ani Formularz ofertowy, ani dalsza cześć
SIWZ nie przewidywały wyłączenia z zakresu rzeczowego jakiegokolwiek elementu
wyspecyfikowanego w Załączniku nr 1. Wręcz przeciwnie, Tom III Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia wskazuje na obowiązki wykonawcy m.in fragment dotyczący
integracji (poz. 6 OPZ)
„dane demograficzne przesyłane/pobierane z systemu ogólno-
szpitalnego do systemu monitorowania (na podstawie identyfikatora pacjenta - odczytanego
z opaski pacjenta przy pomocy czytnika kodów kreskowych", co jedynie potwierdza, że
zakres rzeczowy zamówienia, zgodnie z Formularzem ofertowym, obejmował również
czytniki kodów kreskowych.
Dodatkowo, w przypadku Sekcji E tabeli Formularza ofert
y Zamawiający nie narzucił,
w przeciwieństwie do poprzednich sekcji, konkretnych ilości asortymentu jaki oferuje
wykonawca, a miało to swój bezpośredni związek ze specyfiką oferowanych przez
konkretnych wykonawców rozwiązań technologicznych. Jednak składając ofertę
obowiązkiem wykonawcy było określenie także ilości oferowanych urządzeń. Wskazać
należy, że ilość czytników jest zdeterminowana systemem, który jest przez wykonawcę
oferowany i oferowaną technologią danego producenta monitorów.
W
ocenie Odwołującego, treść SIWZ w zakresie tego co jest objęte treścią oferty oraz
co należało wycenić i na jakim poziomie szczegółowości zidentyfikować w Formularzu
ofertowym,
jest jednoznaczna i nie budząca jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych.
Treść dokumentacji nie budziła jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych na etapie
poprzedzającym składanie ofert żadnego z wykonawców i nie wymagała wyjaśnień lub
modyfikacji SIWZ. D
okumentacja przetargowa była spójna, niesprzeczna a zawarte w Tomie
III
wymagania dotyczące integracji potwierdzają, że przedmiot zamówienia wyspecyfikowany
w Formularzu ofertowym obejmuje także czytniki.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, której treść jest w pełni zgodna z treścią SIWZ,
w tym w zakresie wymaganej treści Załącznika nr 1 Formularz ofertowy. Zgodnie z SIWZ, w
odniesieniu do poz. 7 Czytniki
Odwołujący dokonał w ofercie identyfikacji oferowanych
czytników kodów podając ich ilość, markę, producenta oraz numer katalogowy wraz z
wycen
ą jednostkową jak i łącznie dla oferowanej ilości urządzeń.
Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy jej
treść jest niezgodna z treścią SIWZ z zastrzeżeniem poprawienia omyłek, o których mowa w
art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Zatem warunki
em uruchomienia procedury poprawienia omyłki w
ofercie jest wykazanie niezgodności treści oferty z SIWZ, która w sprawie nie ma miejsca.
Zgodnie z treścią Formularza oferty, to wykonawca Viridian Polska Sp. z o.o.
świadomie pominął z treści swojej oferty dostawy czytników. Nie może być mowy o
jakiejkolwiek omyłce w treści Formularza oferty - jak wynika wprost z oświadczenia tego
wykonawcy jego oferta nie obejmuje czytników bowiem, jego zdaniem „nie dotyczą tego
zamówienia". Odwołujący podkreślił, że dokumentacja postępowania nie zawiera żadnego
postanowienia, które wyłączałoby z zakresu rzeczowego oferty czytniki kodów kreskowych.
W tej sytuacji, mamy do czynienia w
zakresie poz. 7 Formularza ofertowego z niezgodnością
treści oferty wykonawcy Viridian Polska z treścią SIWZ.
W istocie działanie Zamawiającego zmierza do sanowania wady i oczywistej
niezgodności treści oferty Viridian Polska z treścią SIWZ. Jak wynika z treści uzasadnienia
czynności Zamawiającego, podstawy do poprawienia rzekomej niezgodności upatruje on w
dokumentacji innego postępowania i porównywaniu treści innej SIWZ z przedmiotową:
„W formularzu Ofertowym wykreśla pozycję 7 z punktu E- komunikacja i archiwizacja
czytnika kodów kreskowych, który nie był wymagany w warunkach zawartych w SIWZ (był w
poprzednim postępowaniu przetargowym DZP/113/2019).”
Gdyby faktycznie Zamawiający miał zamiar ograniczyć zakres rzeczowy tego
zamówienia winien był dokonać odpowiedniej zmiany SIWZ na etapie przed składaniem
ofert, co nie nastąpiło. Od upływu terminu składania ofert Zamawiający związany jest treścią
własnej dokumentacji i ma obowiązek dokonywania oceny zgodności złożonych ofert z
treścią SIWZ w jej aktualnym i obowiązującym kształcie. Akceptacja poprawienia rzekomej
omyłki spowodowałaby, poza nieuprawnioną i bezpodstawną zmianą treści oferty
Odwołującego, de facto niedozwoloną zmianę treści SIWZ po terminie składania ofert.
Wykonawca
Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 2 marca 2020
r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 11 marca 2020 r., złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.
Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego sprowadza się zasadniczo do naruszenia
przez Zamawiającego art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zamawiający dokonał takiej
czynności, a tym samym działał w granicach dyspozycji ww. normy prawnej.
Zdaniem Zamawiającego, twierdzenie Odwołującego, że złożył ofertę, której treść jest
w pełni zgodna z treścią SIWZ obowiązującą w postępowaniu nie jest zgodne z prawdą.
P
rzedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów kardiomonitorów z centralą,
kardiomonitorów z modułem transportowym i zestawów do telemetrii elektrokardiograficznej.
W Tomie III SIWZ
zawierającym Opis Przedmiotu Zamówienia zostały szczegółowo
wymienione elementy (komponenty), które miały składać się na zamawiane zestawy.
Odwołujący w ofercie - w formularzu ofertowym (formularzu wyceny elementów
przedmiotu
zamówienia)
zawarł
także
pozycję
„Czytniki
kodów
kreskowych
bezprzewodowe”, która nie wchodziła w zakres przedmiotu zamówienia określonego w
SIWZ. Zważywszy, że wpisanie jej do formularza ofertowego było oczywistą pomyłką
Zamawiającego poprzez użycie błędnego wzoru formularza ofertowego, Zamawiający
dokonał poprawy innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poinformował o tym
Odwołującego. Odwołujący nie sprzeciwił się tej czynności, a zamiast tego wniósł odwołanie,
zarzucając naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Bezspornym jest, że Zamawiający popełnił błąd w oznaczeniu pozycji w formularzu
ofertowym (formularzu cenowym), kopiując jego treść z postępowania DZP/113/2019 - nie
wykreślił pozycji „Czytniki kodów kreskowych bezprzewodowe”, które w postępowaniu
DZP/185/2019 nie są przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że wszystkie
pozycje stanowiące rzeczywisty przedmiot zamówienia zostały szczegółowo opisane w
dokumentacji zamówienia, a ta jedna, znajdująca się tylko we wzorze formularza (w
formularzu cenowym) oferty i nigdzie indziej, bez wymienienia nawet ilości sztuk,
pożądanych parametrów i adekwatnej do nich punktacji. Nieprawdopodobne jest zatem, aby
Zamawiający, będąc profesjonalnym podmiotem, nie zawarł żadnych wymagań ich
dotyczących w SIWZ.
W Opisie
Przedmiotu Zamówienia odniesienie do czytników kodów kreskowych
istnieje tylko jako wp
is cechy zamawianego sprzętu - integracji z działającym w szpitalu
systemem medycznym przesyłającym dane z takich czytników. Same czytniki nie miały być
zamawiane (nie były przedmiotem zamówienia), a celem zapisu było istnienie wymogu
integracji monitorowania pacjenta z danymi przesyłanymi z czytników.
Wymieniony w opisie system CGM CLININET to medyczny system informatyczny dla
szpitali i przychodni,
służący do zarządzania i dokumentowania procesów leczenia
i prowadzenia dokumentacji medycznej. System składa się z wielu modułów, w tym do
obsługi informacji przychodzących ze sprzętu medycznego. Samo istnienie systemu i
spływanie doń informacji z kardiomonitorów nie implikuje konieczności posiadania czytników
— bowiem te służą do czego innego. Te informacje są ogólnie dostępne choćby na stronie
dostawcy oprogramowania, więc tym bardziej powinny być sprawdzone przez
profesjonalistów. Czytniki kodów kreskowych nie miały być i nie były przedmiotem
zamówienia w tym postępowaniu, nie są i nie były częścią zestawów kardiomonitorów,
centrali ani zestawów do telemetrii elektrokardiograficznej.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że drugi z wykonawców - Viridian Polska Sp. z o.o.
trafnie zauważył, iż pozycja ta nie dotyczy przedmiotu zamówienia i odpowiednio
samodzielnie w formularzu cenowym
zawarł informację „nie dotyczy tego zamówienia”.
Zamawiający, zgodnie z obowiązkiem ustawowym zawartym w art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
dokonał poprawy omyłki w ofercie Odwołującego. Wskazał, że omyłka wykonawcy może
również wynikać z jego błędnego przekonania wykonawcy co do wymaganego sposobu
wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może sporządzić
ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych postanowień.
Zamawiający zauważył, że nie jest celowe każdorazowe unieważnianie postępowania
w przypadku zaistnienia błędu, dającego się usunąć za pomocą instrumentów
przewidzianych w ustawie Pzp,
zwłaszcza, gdy taki błąd wyszedł na jaw po otwarciu ofert. Za
taką interpretacją przemawia np. wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO
2412/19).
Skoro więc czytniki kodów kreskowych nie stanowiły przedmiotu zamówienia
zaoferowanie ich przez Odw
ołującego musiałoby prowadzić do niezgodności treści oferty
z SIWZ. Odwołujący również powinien, dochowując należytej staranności, zauważyć
niewątpliwy brak związku wspomnianej pozycji formularza ofertowego z całością przedmiotu
zamówienia wskazaną w SIWZ i narzuconą ilością sztuk.
Zamawiający wyjaśnił, że ww. pozycja znalazła się we wzorze formularza ofertowego
przypadkiem, w wyniku błędnego przekopiowania tabeli podobnego formularza
z postępowania DZP/113/2019. Wiersz ten powinien pozostać pusty lub usunięty, jednak
przypadkowo został skopiowany przez pracownika. Nawet na pierwszy rzut oka błąd jest
widoczny. Pozycja ta nie zawierała wymienionej ilości sztuk, nie jest więc jasne, z czego
Odwołujący wywnioskował, jakoby miałoby by być ich sześć.
Zdaniem Z
amawiającego, nawet świadome działanie Odwołującego i przekonanie, że
oferując wspomniane czytniki kodów kreskowych składa ofertę zgodną z SIWZ, nie zwalniało
Zamawiającego z obowiązku poprawy omyłki, aby przywrócić ofertę do stanu zgodnego z
przedmiotem z
amówienia określonym w SIWZ. Zamawiający zakładał racjonalnie, że wolą
Odwołującego było złożenie poprawnej oferty, o czym świadczyło zaoferowanie, poza tą
jedna pozycją, właściwych przedmiotów stanowiących przedmiot zamówienia, dlatego
należało poprzez mechanizm ustawowy (art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) dokonać przywrócenia
właściwej treści oferty, a właściwie formularza-ofertowego z wyceną poszczególnych
elementów obejmujących przedmiot zamówienia do właściwej postaci, zgodnej z
wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że omyłka to nie tylko „omsknięcie
pióra", może ona i tak zapewne było w tym przypadku, być popełniona świadomie, choć nie
celowo dla złożenia oferty niezgodnej z SIWZ. Podobną interpretację art. art 87 ust 2 pkt 3
Pzp przedstawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 maja 2017 r. (sygn. akt KIO
931/17). Nie powinno być przeszkodą dla dokonania poprawy omyłki, że musiała ona
dotyczyć, nietypowo, wykreślenia pozycji zaoferowanej sprzecznie z przedmiotem
zamówienia z oferty Odwołującego (wyrok KIO z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt KIO
1725/1).
Zważywszy, że czytniki kodów stanowiły niewielki ułamek zarówno ilości, jak ceny
całego zamówienia, bez związku z jego faktycznym przedmiotem (nie stanowiły przedmiotu
zamówienia), to nie może być mowy o istotnej zmianie treści oferty. A nawet, jeśli nie
przywiązywać wagi do kryterium cenowego czy ilościowego, to w tym postępowaniu o braku
istotności ww. zmiany winien świadczyć brak związku technicznego pomiędzy właściwym
przedmiotem zamówienia, a błędną pozycją we wzorze formularza.
Nie ulega wątpliwości, że odrzucenie oferty z powodu jednej błędnej pozycji byłoby
przejawem nadmiernego formalizmu (podobnie wyrok KIO z dnia 12 marca 2018 r. sygn. akt
KIO 301/18).
Odwołujący podnosi w odwołaniu, jakoby obowiązkiem było wcześniejsze wezwanie
go do złożenia wyjaśnień treści oferty choć argumentom tym nie towarzyszy zarzut
naruszenia art. 87 ust 1 Pzp, a t
ymczasem jedyną konsekwencją wyjaśnień odmiennych od
założonej przez Zamawiającego interpretacji musiałoby być odrzucenie oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Jeśli więc konsekwencją wyjaśnień w tej sytuacji mogłoby być
tylko odrzucenie oferty, to nie było podstawy prawnej ich żądania. Co więcej, żądanie
wyjaśnień nie jest obowiązkiem Zamawiającego, zwłaszcza, że wobec nie wymagającej
czynienia żadnych nietypowych założeń możliwości ustalenia źródła omyłki w błędnym
wzorze formularza ofertowego i przy domniemaniu, że celem wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest jego uzyskanie, a nie składanie błędnych ofert,
Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do istnienia omyłki, konieczności i sposobu jej
poprawy
Przekonanie takie potwierdza np. wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO
2581/18)
a także wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 25 kwietnia 2019 r. (sygn. akt IV
Ca 200/19).
Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie skorzystał z możliwości sprzeciwienia się
czynności poprawy omyłki. Argumentując, iż omyłka nie miała miejsca, nie wyjaśnił, dlaczego
nie sprzec
iwił się czynności jej poprawy. Ponadto, skoro Odwołujący miał wątpliwości co do
prawidłowego sposobu wypełnienia formularza, powinien zapytać o wyjaśnienie treści SIWZ
dotyczące tej kwestii. Tak też stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja
2015 (sygn. akt KIO 1000/15). Nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący jest profesjonalistą na
rynku zamówień publicznych i dostaw sprzętu dla podmiotów leczniczych, a więc powinien
dochować należytej staranności i w tym stanie faktycznym złożyć zapytania o wyjaśnienie
treści SIWZ.
Z
daniem Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w związku z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nawet gdyby uznać, iż tak sformułowany zarzut jest poprawny, to
musiałby on dotyczyć odrzucenia oferty z powodu braku zgody na poprawę omyłki - jeżeli
taka omyłka, nie istniała. Skoro oferty Odwołującego nie odrzucono, to zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp miałby zapewne odnosić się do czynności nieodrzucenia Viridian Polska
Sp. z o.o. z powodu braku zaoferowania czytników, co nie jest jednak treścią odwołania.
Zamawiający podkreślił, że czynność poprawienia omyłki jest skuteczna z chwilą
zawiadomienia o niej wykonawcy, zaś wykonawca może nie zgodzić się na poprawienie
omyłki w terminie wskazanym w art 89 ust. 1 pkt 7, co powoduje, że oferta podlega
odrzuceniu. Z ww.
przepisu nie wynika, by przyjęcie zawiadomienia bez oświadczenia o
wyrażeniu zgody miało skutkować odrzuceniem oferty, gdyż jedynie w razie złożenia
sprzeciwu oferta jest odrzucana. Zatem
powstaje pytanie, czy Odwołujący posiada interes
prawny we wniesieniu odwołania, gdy wobec braku sprzeciwu czynność poprawy omyłki
stała się skuteczna. Źródło takiego zapatrywania znaleźć można m. in. w wyroku dnia 22
sierpnia 2018r. sygn. akt KIO 1332/18)
, gdzie stwierdzono, że żaden przepis Pzp nie
wymaga od wykonawcy wy
rażenia zgody na poprawę omyłki - ustawa nakłada jedynie
sankcje
za brak zgody, wśród których jest zatrzymanie wadium.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, kwestionując w odwołaniu czynność
dokonaną przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie ulega
wątpliwości, że na czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu omyłki w treści
oferty wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przysługuje odwołanie na podstawie art.
180 ust. 1 Pzp w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał interes
w uzyskaniu zamówienia jako wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, a
także możliwość poniesienia szkody na skutek czynności podjętej przez Zamawiającego w
przypadku gdyby potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, poprzez dokonanie poprawy omyłki w treści oferty Odwołującego.
Wykonawca Viridian Polska Sp. z o.o.
skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiot zamówienia obejmuje, zgodnie z Rozdziałem III SIWZ, dostawę zestawów
kardiomonitorów z centralą, kardiomonitorów z modułem transportowym oraz zestawu do
telemetrii elektrokardiografi
cznej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
przedstawi
ł w Tomie IlI SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający opisał szczegółowo elementy wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia w formie opisu i tabeli wymaganych parametrów. W żadnym miejscu tego opisu
nie wskazano jako elementu przedmiotu zamówienia - czytników kodów kreskowych.
W Tabeli A System monitorowania pacjenta w pkt 6 Opisu parametrów przedmiotu
zamówienia Zamawiający zawarł wymaganie o treści: „Integracja systemu monitorowania z
posiadanym przez Zamawiającego systemem ogólno-szpitalnym CliniNet CompuGroup
Medical Polska Sp. z o.o. (dalej CGMP). Integracja obejmie wszystkie oferowane
kardiomonitory. Zakres danych będących przedmiotem integracji obejmuje: - dane
dem
ograficzne przesyłane/pobierane z systemu ogólno-szpitalnego do systemu
monitorowania (na podstawie identyfikatora pacjenta - odczytanego z opaski pacjenta przy
pomocy czytnika kodów kreskowych oraz w razie potrzeby wpisanego ręcznie) - koszt i
licencje d
otyczące integracji z ogólno-szpitalnym systemem CliniNet CGMP po stronie
Wykonawcy.”
Zgodnie z Rozdziałem XX SIWZ - Opis sposobu przygotowania ofert, ofertę należało
sporządzić na „Formularzu oferty lub według takiego samego schematu, stanowiącego
Załącznik nr 1 do SIWZ”. Do oferty należało dołączyć:
„2.1. Oświadczenie, że Wykonawca zapoznał się z warunkami zamówienia i z załączonym
wzorem umowy oraz że przyjmuje ich treść bez żadnych zastrzeżeń - na Formularzu oferty -
zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ.”
W załączniku nr 1 do SIWZ Formularz oferty Zamawiający w tabeli w sekcji E
Komunikacja i archiwizacja w pozycji 7 zawarł wiersz opisany jako „Czytniki kodów
kreskowych bezprzewodowe”.
Obowiązkiem wykonawcy było wypełnienie tabeli Formularza oferty zgodnie z
instrukcją przez podanie: producenta, nazwy handlowej, numeru katalogowego oferowanego
sprzętu. Zgodnie z Rozdziałem XXI SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny pkt 1,
„Wykonawca poda cenę ofertową w Formularzu oferty, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do
SIWZ.”
Biorąc pod uwagę treść powyższych postanowień SIWZ oraz fakt, że w ramach opisu
przedmiotu zamówienia nie zostały wskazane wprost czytniki kodów kreskowych jako
element przedmiotu zamówienia - Zamawiający nie określił przy tym ani parametrów tych
czytników ani ich ilości, należy stwierdzić, że treść specyfikacji w przedmiotowym
postępowaniu zawiera co najmniej istotną niejednoznaczność w zakresie tego czy czytniki
kodów kreskowych stanowiły przedmiot zamówienia. W ocenie Izby, zakres przedmiotu
zam
ówienia oraz podstawowe wymagania dotyczące tego przedmiotu należy ustalić przede
wszystkim w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, jako podstawowy element
dokumentacji SIWZ. Formularz oferty
powinien być wyrazem tego opisu, nie może zawierać
e
lementów, które nie znajdują potwierdzenia w opisie przedmiotu zamówienia. Formularz
oferty nie zastępuje opisu przedmiotu zamówienia i nie stanowi dokumentu nadrzędnego w
stosunku do tego opisu. Zatem wszelkie nieścisłości wynikające z porównania treści OPZ do
opisu zawartego w formularzu ofertowym powinny wzbudzić wątpliwości wykonawcy
przygotowującego ofertę, które powinny podlegać wyjaśnieniu przez Zamawiającego na
etapie przed terminem składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu niekonsekwencja zakresu opisu przedmiotu
zamówienia w stosunku do treści formularza oferty w odniesieniu do czytników kodów
kreskowych jest
wyraźnie widoczna. Można także dla zobrazowania tego faktu porównać
treść SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia w stosunku do treści formularza oferty w
postępowaniu prowadzonym uprzednio przez Zamawiającego (DZP/113/2019), które to
postępowanie zostało unieważnione, a w którym oferty zostały złożone przez tych samych
wykonawców (Odwołującego i Przystępującego). W tamtym postępowaniu zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia jak i w formularzu oferty pozycja czytników kodów kreskowych była
wprost ujęta.
Z uwagi na jednoznaczne różnice w opisie przedmiotu zamówienia w obu tych
postępowaniach w zakresie czytników kodów kreskowych należy wnioskować, że pozycja nr
7 w Formularzu oferty została pozostawiona w przedmiotowym postępowaniu przez
Zamawiającego jedynie przez omyłkę, co jednak nie oznacza, że ten błąd w dokumentacji
może obciążać wykonawcę i skutkować negatywnie dla oceny jego oferty.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w przypadku Sekcji E tabeli Formularza
oferty skoro
Zamawiający nie narzucił, w przeciwieństwie do poprzednich Sekcji,
konkretnych ilości czytników kodów kreskowych, to obowiązkiem wykonawcy było określenie
ilości oferowanych urządzeń, która jest zdeterminowana oferowanym przez wykonawcę
systemem i technologią stosowaną przez producenta monitorów. W ocenie Izby, nie budzi
żadnych wątpliwości fakt, że w przypadku nałożenia na wykonawcę opisanego wyżej
obowiązku musiałoby to być literalnie i wprost wskazane w treści SIWZ. Obowiązek
samodzielnego przyjęcia przez wykonawcę ilości oferowanych urządzeń nie może być objęty
jakimkolwiek
domniemaniem faktycznym, zwłaszcza, że nie ma jakichkolwiek przesłanek do
przyjęcia takiego domniemania.
Brak jednoznaczności SIWZ i wątpliwości interpretacyjne z tym związane wskazują
na błąd popełniony przez Zamawiającego przy opracowywaniu dokumentacji postępowania.
Zaistnienie tego błędu potwierdził wprost Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w
toku rozprawy
w swoich wyjaśnieniach. Izba nie stwierdziła innych okoliczności, które
zaprzeczałyby temu faktowi. W powyższym zakresie Odwołujący nie przeprowadził żadnego
dowodu.
Zawarcie w f
ormularzu ofertowym pozycji dotyczącej czytników kodów kreskowych
stanowi okoliczność, która niewątpliwie wprowadzała w błąd wykonawcę, który nie zauważył
niekonsekwencji
treści formularza ofertowego ze szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia. Biorąc pod uwagę hierarchię tych dokumentów, w ocenie Izby, prymat należy
przyznać opisowi przedmiotu zamówienia, z którym wykonawca miał obowiązek
szczegółowo się zapoznać, oraz zakres przedmiotu zamówienia w nim określony
prz
edstawić w Formularzu oferty. Jak wskazano powyżej, z drugiej zaś strony, z uwagi na
niejednoznaczność dokumentacji przetargowej nie można negatywnych konsekwencji błędu
Zamawiającego przerzucić na wykonawcę, który literalnie zastosował się do treści
Formularza oferty i
błędną pozycję uwzględnił w swojej ofercie.
Reasumując, błąd popełniony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania,
dotyczący opisu zakresu przedmiotu zamówienia, nie może skutkować negatywnie wobec
wykonawcy, który składając ofertę w tym przypadku działał pod wpływem tego błędu. W
ocenie Izby, oferta złożona pod wpływem błędnego przeświadczenia wykonawcy co do
zakresu przedmiotu zamówienia wywołanego działaniem Zamawiającego powinna podlegać
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zgodzić się należy z twierdzeniem Odwołującego, że Załącznik nr 1 - Formularz
oferty stanowi treść oferty sensu stricte. Nie jest to jednak tożsame z brakiem możliwości
dokonania poprawy treści tego formularza w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten nie
zawiera bowiem
jakichkolwiek wyłączeń co do możliwości jego stosowania w odniesieniu do
treści oferty. Z faktu, że niezłożenie Załącznika nr 1 lub złożenie Załącznika nr 1 z
pominięciem wymaganych elementów oświadczenia woli - w szczególności zmiany zakresu
rzeczowego p
rzedmiotu zamówienia skutkowałoby niezgodnością treści oferty z treścią
SIWZ i odrzuceniem oferty
nie należy wywodzić braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Zastosowanie tego przepisu
wynika z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który
zaw
iera zastrzeżenie, że oferta może podlegać odrzuceniu jako niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia tylko wówczas, gdy nie można treści oferty
poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W przypadku wystąpienia przesłanek, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający ma obowiązek zastosować tę procedurę.
Odwołujący w złożonej ofercie w odniesieniu do poz. 7 Formularza oferty zawartej
przez Zamawiającego we wzorze tego formularza, zgodnie z treścią tego formularza ale
błędnie w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, opisał oferowane czytniki kodów
kreskowych, podając ich ilość, markę, producenta oraz numer katalogowy wraz z wyceną
jednostkową oraz łączną dla oferowanej ilości urządzeń. Podkreślić należy, że stan omyłki
nie mu
si polegać jedynie na błędzie popełnionym przez wykonawcę przy formułowaniu treści
oferty ale może też wynikać z błędnej świadomości wykonawcy co do faktów i jego
przekonania, że działa zgodnie ze wszelkimi wymaganiami Zamawiającego. Omyłka w tym
kontekście ma więc takie znaczenie, że rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika z celowego działania wykonawcy
wbrew wymogom Zamawiającego, ale z woli złożenia oferty zgodnie z wymogami,
połączonego z fałszywym przekonaniem, że składa ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Uwzględniając prawidłowy zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający dokonał
w dniu 24 lutego 2020 r. poprawy niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ,
wykreślając pozycję 7 z Formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego.
W ocenie Izby p
owyższa czynność Zamawiającego jest zgodna z dyrektywami,
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu w przypadku gdy treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem obowiązku poprawienia
innych
omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp.
Dokonanie poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp jest uzależnione
od
wystąpienia następujących okoliczności:
-
stwierdzenia
niezgodności treści oferty wykonawcy w stosunku do treści SIWZ,
-
stwierdzenia niezamierzonej
omyłki wykonawcy,
-
omyłka ma charakter nieistotny dla treści oferty.
W
niniejszej sprawie powyższe przesłanki zostały potwierdzone:
1.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na zaoferowaniu czytników kodów
kreskowych w ilości 6 szt., które nie stanowiły przedmiotu zamówienia. Niezgodność ta
została stwierdzona przez Zamawiającego bez konieczności uzyskania jakichkolwiek
wyjaśnień od wykonawcy.
2.
Powyższą niezgodność treści oferty z SIWZ należy uznać za niezamierzoną przez
wykonawcę, ponieważ została ona wywołana przez błędne działanie Zamawiającego,
pole
gające na pozostawieniu we wzorze Formularza ofertowego pozycji nr 7, podczas gdy
nie stanowiła ona przedmiotu zamówienia zgodnie z OPZ, jednocześnie przyjmując
założenie, że zamierzeniem Odwołującego było złożenie oferty w pełni zgodnej z
rzeczywistymi wy
maganiami Zamawiającego, które nie zostały precyzyjnie określone w
SIWZ.
3.
Stwierdzona omyłka ma charakter nieistotny, biorąc pod uwagę zarówno znikomą
wartość tego elementu oferty w stosunku do łącznej ceny oferty, jak i jej nieznaczny zakres
ilościowy w ofercie Odwołującego.
Reasumując, w ustalonych w niniejszej sprawie okolicznościach należy stwierdzić,
że poprawa treści oferty Odwołującego nie stanowi nieuprawnionej zmiany treści oferty.
Podkreślić dodatkowo należy, że Odwołujący nie wykazał słuszności podnoszonej
w odwołaniu tezy, że „w istocie działanie Zamawiającego zmierza do sanowania wady
i oczywistej niezgodności treści oferty Viridian Polska z treścią SIWZ”. Odwołujący nie
przedstawił także jakichkolwiek dowodów na okoliczność, że gdyby nie musiał zaoferować
czytników kodów kreskowych to mógłby przedstawić w tym postępowaniu korzystniejszą
ofertę w zakresie centrali. Twierdzenie Odwołującego w powyższym zakresie pozostało
jedynie gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami.
W danym stanie faktycznym
należało stwierdzić, że nie jest zasadny zarzut
naruszenia art. 87 ust 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, poprzez dokonanie poprawy
omyłki w treści oferty Odwołującego. W konsekwencji nie stwierdzono także naruszenia art.
7 ust 1 Pzp, przez niezachowanie w prowadzonym
postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 306/20 z dnia 2020-02-28
- Sygn. akt KIO 302/20 z dnia 2020-02-28
