rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 384/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Katarzyna Prowadzisz, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2020
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Kraków w imieniu
której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie, przy udziale wykonawcy Mota-Engil
Central Europe PPP
Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:


1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 10 odwołania.
2.
Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze i:
A. zalicza w
poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie i Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.
z siedzibą w Ankarze

tytułem wpisu od odwołania,
B.
zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
i Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze na rzecz
Zamawiającego - Gminy Miejskiej Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg
Miasta Krakowa w Krakowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset
złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocników.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:…………………………..……………
…………….……………..……………
…………….……………..……………




Sygn. akt: KIO 384/20

Uzasadnienie
Gminę Miejska Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie
prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego
, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej
dalej Pzp
, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Linii
Tramwajowej KAST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego
” numer
referencyjny: 2/IV/2018,
zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 kwietnia 2018 r. pod numerem
2018/S 067-149146.
Wartość zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

24 lutego 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
PPP So
lution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gülermak Ağır Sanayi İnşaat
ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze wnieśli odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) w sp
osób sprzeczny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa,
w tym przepisami Pzp.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy
z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2019 r.
poz. 1445, dalej Ppp) przez
zaniechanie przez Zamawiającego wprowadzenia
do wzoru umowy (dalej: Umowa
), a wręcz wykluczenie postanowienia dotyczącego
zasad zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2177), w sytuacji
w której umowa zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a zatem zgodnie
z art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp
Zamawiający miał obowiązek przewidzieć wyżej opisaną
waloryzacje, czego jednak zaniechał;
2. art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
ustawy z 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145, dalej: Kc) w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp
przez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób

naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę stron, a także prowadzący
do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiający
się w szczególności przez wprowadzenie w pkt 10.8 Umowy, rażąco wygórowanej
kary umownej o równowartości wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny
zamiast wykonawcy na rze
cz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, co może
prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu
Publicznego (Zamawiającego) względem wykonawcy;
3. art. 357
1
Kc, art. 358
1
Kc, art. 632
§ 2 Kc w związku z art. 5, art. 353
1
Kc oraz art. 58
Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp
, a także art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2
Ppp, przez
wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące
uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom
współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący
nadużycie prawa, przez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących
podstawą do sądowej zmiany umowy;
4. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp przez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty,
a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie okoliczności,
które dla niego są niewiadome, a które dostępne są innym podmiotom biorącym
udział w przedmiotowym Postępowaniu;
5. art. 140 ust. 1 Pzp
w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 353
1
Kc
w związku
z art. 58
§ 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji
dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu
umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego
i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez
zawarcie w Umowie posta
nowień, w których Zamawiający wskazał, iż określone
wydarzenie stanowi Przypadek Kompensacyjny jedynie w zakresie terminów
umownych (w tym Harmo
nogramu), co z góry uniemożliwi Partnerowi Prywatnemu
pokrycie kosztów takiego Przypadku Kompensacyjnego, o ile powstaną;
6. art. 140 ust. 1 Pzp
w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 353
1
Kc
w związku
z art. 58
§ 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie
pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści
projektu
umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego
i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa
i nieproporcjonalny, przez
uzależnienie powstania obowiązku zapłaty Partnerowi
Prywatnemu Rekompensaty od warunku, iż „w wyniku wystąpienia jednego

lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie
z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym
obo
wiązywania Umowy przekroczy 100 000” i ogranicza kwotę Rekompensaty
do nadwyżki ponad 100 000 zł,
7. art. 140 ust. 1 Pzp
w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 353
1
Kc
w związku
z art. 58 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ustawy z 8 marca
2013 r.
o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 118) przez
wykorzystanie pozycji dominującej organizatora
przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego,
wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób
s
tanowiący nadużycie prawa i takie skonstruowanie postanowień Umowy, których
skutkiem jest brak obowiązku zapłaty odsetek przez Podmiot Publiczny
przy odłożeniu w czasie płatności na rzecz Partnera Prywatnego co powoduje
powstanie uszczerbku w mieniu Partnera Prywatnego,
a także opatrzenie płatności
warunkiem zależnym wyłącznie od swobodnego i nieograniczonego uznania
Podmiotu Publicznego, co sprzeczne jest z naturą stosunku prawnego;
8. art. 353
1
Kc, art. 57
§ 1 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139
ust. 1 Pzp przez
zawarcie w Umowie, wbrew zasadom współżycia społecznego
i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa
z naruszeniem proporcjonalności, zakazu zbywania udziałów i akcji przez Partnera
Prywatnego, który to zakaz tyczy się wspólnika, nie będącego stroną postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego;
9. art. 353
1
Kc
w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp,
a także naruszenie art. 23 ust. 6 Pzp przez zawarcie w Umowie wymagania,
by Inwestorem był Partner Prywatny co uniemożliwia wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o udzielenie zamówienia działanie w formie konsorcjum rzeczowego,
w którego naturze leży podział zadań i brak solidarnej odpowiedzialności
wykonawców wobec podmiotów trzecich za własny zakres działań każdego
z partnerów, podczas gdy takie wymaganie nie jest uzasadnione i proporcjonalne,
zaś narzucenie solidarnej odpowiedzialności członkom konsorcjum rzeczowego jest
sprzeczne z naturą tego stosunku prawnego;
10. art. 353
1
Kc
w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp
i art. 7 Pzp przez
wymaganie zawarcia zawarcie w Umowie oświadczenia, iż Partner
Prywatny jest spółką celową, podczas gdy Odwołujący, jako konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może złożyć
takiego oświadczenia, bowiem w jego przypadku nie polega ono na prawdzie;

11. art. 140 ust. 1 Pzp
w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 353
1
Kc
w związku
z art. 58
§ 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji
dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu
umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego
i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa
i nieproporcjonalny przez
nałożenie na Partnera Prywatnego obowiązku uzyskania
trzech ofert na przeprowadzenie Transakcji
Zabezpieczających;
12. art. 60e ust. 4 Pzp przez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert
w sytuacji znacznych zmian koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz
wymaganiach dotyczących finansowej części oferty;
13. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający
ocenę
zdolności
Wykonawców
do
należytego
wykonania
przedmiotu
zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny
i dyskryminacyjny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących zmian w treści SIWZ:
1.
w związku z zarzutem nr 1: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia Umowy o treść
postanowienia zgodnego z treścią art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp, według którego wysokość
wynagrodzenia należnego wykonawcy ulegnie zmianie w przypadku zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania
zamówienia przez wykonawcę;
2.
w związku z zarzutem nr 2: nakazanie Zamawiającemu zmiany Umowy w zakresie
postanowienia 10.8 określającego karę umowną za dokonane przez Zamawiającego
płatności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców przez określenie
wysokości przedmiotowej kary na kwotę 10 000,00 zł za każdy przypadek płatności
przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy
należnego wynagrodzenia;
3.
w związku z zarzutem nr 3: nakazanie Zamawiającemu usunięcie postanowienia
26.8 Umowy dotyczącego ewentualnego wykluczenia stosowania art. 357
1
Kc
w sytuacji, w której podstawy do jego stosowania zaistnieją na etapie realizacji
umowy;

4.
w związku z zarzutem nr 4: nakazanie Zamawiającemu udostępnienie dokumentów
lub informacji,
jakimi parametrami technicznymi będzie się charakteryzował
użytkowany tabor tramwajowy;
5.
w związku z zarzutem nr 5: usunięcia postanowień ograniczających skutki Przypadku
Kompensacyjnego jedynie do prawa Partnera Prywatnego do wydłużenia terminów
umownyc
h (a tym Zawartych w Harmonogramie) i wskazanie, iż zakres Przypadku
Kompensacyjnego obejmuje w każdym przypadku również prawo do Rekompensaty;
6.
w związku z zarzutem nr 6: zastąpienia w pkt 17.2.9 wyrażeń „100 000 (słownie sto
tysięcy) złotych”, wyrażeniami „0 (słownie zero) złotych”;
7.
w związku z zarzutem nr 7:
I.
w pkt. 17.2.17 zastąpienie wyrażenia „przy czym w celu uniknięcia wątpliwości,
rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie pkt. 17.2.16 (a), (c)
lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać naliczone
Odsetki z tyt
ułu takiego rozłożenia w czasie” wyrażeniem „przy czym Partnerowi
Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach
handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty
zgodnie z pkt 17.2.11. do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego,
o którym mowa w pkt. 17.2.17 (a);
II.
zastąpienia całości pkt 17.2.22 Umowy postanowieniem „Bez względu na inne
postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty,
zostanie dokonana: (a) w przypadku uznania jej za bezsporną przez Podmiot
Publiczny - w terminie 30 dni od takiego uznania; (b) w przypadku jej ustalenia
w Procedurze Rozstrzygania Sporów - zgodnie z właściwym orzeczeniem;
(c) w innych przypadkach
— w terminie 30 dni od daty wezwania do zapłaty
przez Partnera Prywatnego; W przypadku (a) i (c) Strony mog
ą umową zamienić
termin zapłaty”, ewentualnie takiego sformułowania pkt 17.2.22 Umowy, w którym
termin płatności będzie wynosił 30 do od daty ustalenia Rekompensaty,
o ile strony nie postanowią inaczej, nie później jednak niż od daty wymagalności
ewentualnego, prawomocnego orzeczenia;
8.
w związku z zarzutem nr 8: usunięcia pkt 13.12.1 i 13.12.2 Umowy, ewentualnie
uzupełnienie tych postanowień przez dodanie na początku każdego z nich wyrażenia
„W przypadku, w którym Partner Prywatny jest spółką celową powołaną do realizacji
Przedsięwzięcia”, ewentualnie oprócz dodania na początku ww. wyrażenia,
w pkt
13.12.1 dodania po wyrażeniu „zbycie lub obciążenie Udziałów” dodatkowo
wyrażenia w Okresie Budowy i dwa lata po tym okresie”;
9.
w związku z zarzutem nr 9: usunięcia pkt 8.8.2 oraz 10.5.1. i 10.5.2 Umowy;

10.
w związku z zarzutem nr 10: usunięcia pkt. 2.2.1 (e) Umowy;
11.
w związku z zarzutem nr 11: usunięcia w pkt 13.7.11 Umowy wyrażenia „która
zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej
trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz”
12.
Wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 26 czerwca 2020 r.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
A. B
rak waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę.

Zgodnie z treścią art. 4 ust. 2 Ppp, w zakresie nieregulowanym w ustawie Ppp,
w
przypadkach innych niż określone w ust. 1 tego przepisu, do wyboru partnera prywatnego
i umowy o partnerstwie publiczno-
prywatnym stosuje się przepisy Pzp. Przepisy Pzp należy
więc stosować wprost, o ile Ppp nie reguluje danej kwestii w sposób odmienny. Ppp nie
reguluje kwestii waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zatem
zastosowanie w
tym zakresie znajdą przepisy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 142 ust. 5 Pzp
u
mowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawierać ma postanowienia o zasadach
wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,
w przypadku zmiany:
1)
stawki podatku od towarów i usług,
2)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3) zasad podlegania ubezp
ieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
4)
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych,
o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach
kapitałowych,
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Umowa jaka ma zostać zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania
jest umową na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający w projekcie Umowy przewidział
możliwość waloryzacji w drodze definicji Istotnej Zmiany Prawa we wszystkich wymienionych
powyżej przypadkach z wyłączeniem pkt 2. Co więcej, w samej definicji Istotnej Zmiany
Prawa w Umowie zawarł: Celem uniknięcia wątpliwości, Istotna Zmiana Prawa nie obejmuje

zmiany prawa polegającej na zmianie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz. U. z 2018 r.,
poz. 2177). Powyższe uregulowanie jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym
Zamawiającego art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
B
. Rażąco wygórowana kara umowna
Zgodnie z treścią postanowienia 10.8 Umowy: Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże
się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot
Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń,
o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz
Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia
uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny
będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego kara
umowna jest rażąco wygórowana, a skorzystanie z niej przez Zamawiającego może
prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego.
C. Wykluczenie stosowania art. 357
1
Kc
Postanowieniem 26.8 Umowy, Zamawiający de facto (mimo uzupełnienia o postanowienia
o sformułowanie „dozwolone Przepisami Prawa”) wyłączył możliwość stosowania art. 357
1

Kc, co nie jest dopuszczalne.
Na potwierdzenie zarzutu Odwołujący zacytował fragment
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2018 roku: KIO 145/18 i KIO 173/18.
D. Ko
ła/tory
W
przypadku kosztów utrzymania infrastruktury w grę wchodzą koszty stałe oraz zmienne.
W trakcie dialogu konkurencyjnego Odwołujący wskazywał Zamawiającemu, iż zmienne
koszty eksploatacji infrastruktury tramwajowej zależą bezpośrednio od dwóch czynników:
1) Pracy eksploatacyjnej taboru tramwajowego (tram-km),
2)
Parametrów technicznych tego taboru (m.in. twardość obręczy kół tramwajowych).
Zmienny koszt eksploatacji zależy także od profilu i geometrii linii tramwajowej, ale ten został
już określony w PFU. Aby móc odpowiednio skalkulować i zaprognozować na okres 20-letni
ponoszone koszty eksploatacji niezbędna jest deklaracja ze strony Zamawiającego, jakimi
parametrami technicznymi będzie się charakteryzował użytkowany tabor tramwajowy.
U
dostępniona przez Zamawiającego dokumentacja nie zawiera takiej deklaracji. Załącznik
nr 3 „Zasady Udostęp_lnfrastr Tramwaj dla MPK przez ZDMK” wskazuje, iż operator
tramwajowy (MPK) ma obowiązek przedłożyć ZDMK oświadczenie, że każdy nowy wagon
tramwajowy,
który ma zostać wprowadzony do eksploatacji na linii spełnia wymogi

w zakresie obowiązujących norm i przepisów (w szczególności dotyczy to skrajni taboru oraz
twardości obręczy zestawów kołowych). Niestety, Zamawiający nie udostępnił
w postępowaniu rzeczowych norm i przepisów.
W wyniku tarcia obręczy kół o powierzchnię szyny tramwajowej, ulegają one zużyciu. Nie jest
ono równomierne dla obu elementów — twardszy element (tj. wykonany ze stali o większej
zawartości węgla) zużywa się wolniej od bardziej miękkiego. W przypadku szyn oznacza
to konieczność wykonywania tzw. napawania szyn w celu wyrównania ich powierzchni.
Po kilkukrotnym wykonaniu napawania niezbędna jest wymiana szyny, gdyż nie jest możliwe
dalsze odtwarzanie parametrów użytkowych wykorzystując tą technikę. Parametr ten nie
tylko wpływa na konieczność częstszego wykonywania napawania, ale również na częstszą
wymianę szyn. Przekłada się to na znaczący koszt po stronie partnera prywatnego, który
powinien zostać uwzględniony w ofercie. Nie jest przy tym konieczna deklaracji konkretnych
modeli
taboru, wystarczającym będzie zadeklarowanie najważniejszych parametrów
technicznych, wpływających na zużycie infrastruktury tramwajowej. Możliwe jest także
umieszczenie w umowie PPP mechanizmu dostosowania wynagrodzenia w przypadku
zmiany parametrów użytkowych taboru tramwajowego. Zamawiający wskazał, iż na potrzeby
kalkulacji oferty,
taborem referencyjnym jest „Krakowiak” produkcji zakładów PESA,
ale
Umowa oraz jej załączniki, dopuszczają możliwość użytkowania dowolnego taboru przez
Zamawiającego na przedmiotowym odcinku linii tramwajowej. Umowa nie przewiduje
dostosowania wynagrodzenia w przypadku użytkowania przez Zamawiającego innego taboru
niż „Krakowiak”.
E. Zarzuty w zakresie przypadku kompensacyjnego.
Przypadkami Kompensacyjnymi są zdarzenia, co do zasady tak nazwane w Umowie.
Przypadek
Kompensacyjny może spowodować dwa rodzaje skutków: wydłużenie terminów
określonych w Umowie lub uzyskanie prawa do Rekompensaty, którą umowa definiuje
jako świadczenie na rzecz Partnera Prywatnego wynikające z wystąpienia
Przypadku
Kompensacyjnego. W Umowie zastrzeżono jednak, że szereg Przypadków
Kompensacyjnych będzie uprawniało Partnera Prywatnego jedynie do podwyższenia
Wynagrodzenia. P
rzewidzenie a priori, iż wystąpienie Przypadku Kompensacyjnego nie daje
wykonawcy
prawa do domagania się podwyższenia wynagrodzenia jest nieproporcjonalne
i nie znajduje uzasadnienia. J
akiekolwiek przedłużenie czasu na wykonanie robót
budowlanych zawsze skutkuje koniecznością wzrostu kosztów stałych, na przykład pensji
pracowników, ubezpieczenia, ochrony, i innych. Tymczasem Podmiot Publiczny wymaga
pokrycia przez Partnera Prywatnego kosztów na przykład niesprzyjających opadów
atmosferycznych (8.8.33), niezasadna odmowa odbioru lub niezasadne nakazanie
przeprowadzeni robót budowlanych na skutek odbioru (8.12), wyników nieprawdziwych

oświadczeń Podmiotu Publicznego (4.2). W opinii Odwołującego takie postanowienia
zawarte w SIWZ stanowią odpowiednik niegdyś widocznych postanowień w umowach
dotyczących inwestycji infrastrukturalnych, w których zamawiający usiłowali wyłączyć
obowiązek zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane ponad ryczałtem. Przewidzenie
możliwości uzyskania Rekompensaty na wypadek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego
nie oznacza automatyzmu uzyskania dodatkowego wynag
rodzenia, natomiast wyłączenie
możliwości uzyskania wynagrodzenia przez wykonawcę jest w chwili obecnej automatyczne.
Odwołujący sprzeciwił się też postanowieniu umowy, iż Rekompensata przysługiwać
ma
jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie. Brak uzasadnienia, dlaczego skutki działań
Podmiotu Publicznego
, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego,
miałyby obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Zastrzeżenia Odwołującego
budzi również postanowienie 17.2.22 Umowy, mocą którego Podmiot Publiczny może
wstrzymać wypłatę należnej Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty z powodu Przypadku
Kompensacyjnego do decyzji własnego organu. Podmiot Publiczny zastrzegł bowiem,
iż w przypadku, jeżeli podejmie decyzję o wypłacie Rekompensaty jednorazowo
lub w ratach, to zostanie ona dokonana „w roku budżetowym jej ustalenia (uznania
za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem
zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku
w uch
wale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później
niż w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta
Krakowa, po ustaleniu kwoty Rekompensaty,
w terminie nie dłuższym niż 90 dni
od rozpoczęcia tego roku.
Termin płatności wynosi 60 dni od daty uznania kwoty za ostateczną, przy czym uznanie
to mo
że być wynikiem wyroku sądowego, zgodnie z Procedurą Rozstrzygania Sporów.
T
ermin płatności obowiązuje jednak jedynie pod warunkiem wcześniejszego
zagw
arantowania środków w budżecie przez Podmiot Publiczny. W przeciwnym wypadku,
brak jest terminu wymagalności, bowiem zależy on od podjęcia działań przez Podmiot
Publiczn
y (podjęcia uchwały budżetowej). Podmiot Publiczny uzależnił więc wymagalność
od spełnienia warunku i to zależnego wyłącznie od jego woli.
Podmiot Publiczny nie zawarł postanowienia, iż Partnerowi przysługują odsetki w przypadku
płatności jednorazowej oraz zawarł w treści Umowy, iż Partnerowi Prywatnemu nie
przysługują odsetki w przypadku innej metody płatności (pkt 17.2.17). Partner Prywatny sam
musi wcześniej sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego. Takie rozwiązanie jest nie
tylko nieproporcjonalne, ale sprzeczne z prawem jak i zasadami współżycia społecznego
i wykracza poza zasadę swobody umów. Podmiot Publiczny zachowuje sobie prawo

do wskazania de facto dowolnej daty płatności swojego zobowiązania, kredytując
się darmowo na koszt Partnera Prywatnego.
F. Status inwestora.
Umowa w punkcie 8.8.2 oraz
oświadczenie wskazane w 10.5.2 Umowy wskazuje, iż Partner
Prywatny pełni funkcję inwestora, nie pełni jej zaś Podmiot Publiczny (pkt 10.5.1 Umowy).
Zdaniem
Odwołującego status inwestora nie zależy od woli stron, ale od spełnienia
określonych przesłanek wynikających z Ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, dalej: PrBud)
i mocą umowy strony nie mogą wskazać,
że określony podmiot jest inwestorem. Podmiot Publiczny narusza tym postanowieniem
zasadę nieingerowania w sposób wykonania zamówienia.
G. Zarzut
w zakresie transakcji zabezpieczających.
Z
godnie z treścią Umowy, Partner Prywatny ma obowiązek zawrzeć transakcje
zabezpieczające przed zmianą stopy procentowej. Istotą takiej transakcji jest, iż zamiast
przez okres trwania transakcji płacić zmienną stopę procentową (np. Libor 3m +1%), której
nie sposób przewidzieć, Partner Prywatny płaci instytucji udzielającej zabezpieczenia stałą
stopę (np. 3%). Umowa określa obowiązek Partnera Prywatnego zapewnienia uzyskania
ofert od co najmniej 3 potencjalnych kontr
ahentów mających zaoferować transakcje
zabezpieczające (pkt 13.7.12 Umowy). Brak tych 3 ofert daje prawo odmowy Podmiotowi
Publicznemu wyrażenia zgody na transakcje Zabezpieczające (pkt 13.7.14) i przerzucenia
na Partnera Prywatnego ryzyka zmian stopy proc
entowej, które stanowi podstawowe ryzyko
finansowe projektu. Partner Prywatny nie może odpowiadać za okoliczność, czy podmioty
trzecie złożą ofertę. Odwołujący wskazał przy tym, że w rzeczywistości uzyskanie oferty
na zabezpieczenie stopy procentowej spoz
a kręgu instytucji kredytujących jest zasadniczo
niemożliwe, bowiem brak jest możliwości udzielenia zabezpieczenia na należnościach
wynikających z Umowy podmiotom trzecim (te zostaną udzielone instytucjom kredytującym).
H. Zarzut w zakresie ograniczenia sp
rzedaży udziałów.
Zgodnie z pkt 13.12.1 Umowy zbycie lub obciążenie udziałów lub akcji Partnera Prywatnego
wymaga uprzedniej, pisemnej zgody Podmiotu Publicznego, w ocenie
Odwołującego jest
niezgodne z prawem i stanowi ograniczenie o nieproporcjonalnym charakterze. Zgodnie
z art. 57 § 1 Kc „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć uprawnienia
do przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia prawa, jeżeli według ustawy prawo
to jest zbywalne.” Co prawda, zgodnie z § 2 tego artykułu „Przepis powyższy nie wyłącza
dopuszczalności zobowiązania, że uprawniony nie dokona oznaczonych rozporządzeń
prawem
”, jednak udziałami nie rozporządza Partner Prywatny, a jego udziałowcy, zatem nie
jest uprawnionym, który może się zobowiązać do niedokonywania sprzedaży. Zamawiający
nie może żądać złożenia nieprawdziwego oświadczenia od Odwołującego.

S
przedaż udziałów w podmiocie biorącym udział w wykonaniu zamówienia publicznego nie
jest zmianą umowy o wykonanie zamówienia, nie dotyczy strony umowy o wykonanie
zamówienia publicznego, a więc znajduje się całkowicie poza zakresem materii
uregulowanej w Pzp
oraz poza zainteresowaniem Zamawiającego.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie.
Z
amawiający oświadczył, że zarzuty nr 1, 3 i 10 stały się bezprzedmiotowe. 9 marca 2020 r.
Zamawiający zmienił SIWZ i wzór Umowy w sposobów zgodny z żądaniami Odwołującego
w zakresie ww. zarzutów. W pozostałym zakresie Zamawiający wskazał:
1. Zarzut nr 2
D
okonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio
tego zarzutu. Zgodnie z nowym brzmieniem pkt. 10.8, w przypadku gdy Partner Prywatny
zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym punktu
10.8 Umowy lub Podmiot Publiczny dokona
potrącenia kary umownej z Wynagrodzenia
Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia
odszkodowania z tego samego tytułu jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu
Publicznego będzie przewyższała wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy
czym Podmiot Publiczny będzie dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej
zapłaconą przez Partnera Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzeniem karę umowną.
W
ten sposób spór między stronami niniejszego postępowania stał się bezprzedmiotowy.
W ocenie Zamawiającego kara umowna nie jest rażąco wygórowana, skoro pokrywa jeden
do jednego szkodę poniesioną przez Zamawiającego.
Zarzut nr 4
W odniesieniu do taboru tramwajowego użytkowanego obecnie w Krakowie i który będzie
także poruszał się po trasie, którą wybuduje Partner Prywatny, Zamawiający w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym, służącym do opisu przedmiotu zamówienia, w pkt. 4.10 „Warunki
techniczne Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” zadeklarował jakiego typu
tramwaje są eksploatowane w Krakowie, wskazując, iż „Nowym odcinkiem sieci tramwajowej
mogą być kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe,
w szczególności: 105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El
z przyczepą C3, GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, zgodnie
z informacją przekazywaną w trakcie dialogu konkurencyjnego, taborem, który najbardziej
wpływa na jakość szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej jest tabor zakupiony
przez Miasto Kraków od PESA typ 2014N „Krakowiak”, dlatego też Zamawiający
każdorazowo wskazuje odniesienie do pracy przewozowej tramwajów „Krakowiak” .

W Krakowie istnieje
podział odpowiedzialności za usługi związane z transportem publicznym
— Podmiot Publiczny (Zarząd Dróg Miasta Krakowa) odpowiada za stan infrastruktury,
natomiast operatorem przewozowym jest MPK S.A., która organizuje okresowo
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę obręczy
nieobrobionych mechanicznie do kół tramwajowych, specyfikacja techniczna z którą każdy
oferent może się zapoznać, dokumentacja jest ogólnodostępna i znajduje się na stronie
internetowej MPK w Krakowie.
Odwołujący posiada zatem pełną wiedzę o tym, jakie
tramwaje spośród obecnie eksploatowanych w Krakowie będą poruszały się po nowej trasie
i
może zapoznać się z ogólnodostępnymi materiałami dotyczącymi parametrów technicznych
taboru (np. strona internetowa http:/lwww.mpk.krakow.pllpl/tabor/tramwaie/). Nie jest
natomiast możliwe do przewidzenia, jakiego rodzaju tabor tramwajowy będzie poruszał
się po torach w przyszłości. Technologia zmienia się bardzo szybko w każdej dziedzinie
życia i równie dobrze w przyszłości mogą zostać wyprodukowane tramwaje, które
w mniejszym zakresie, a nie w większym, będą wpływać na degradację szyn niż tramwaje
dzisiejsze.
Problem
ten
dotyczy
jednak
wszystkich
potencjalnych
oferentów
w przedmiotowym Postępowaniu, którzy wykorzystując swoją profesjonalną wiedzę
i doświadczenie powinni próbować oszacować i odpowiednio wycenić w ofercie ryzyko
zmiany technologii w zakresie rodzaju taboru, który może być produkowany w przyszłości.
Zarzut nr 5
I
stotą umowy Ppp jest wzajemny i realny podział ryzyk pomiędzy jej strony (art. 1 ust. 2 Ppp).
Może się on ujawniać, np. w podziale zadań czy w ponoszeniu kosztów przez strony umowy.
W
ramach umów Ppp (umów wieloletnich) zaistnienie przypadków niezależnych od partnera
prywatnego, a wpływających na jego zobowiązania wynikające z umowy, w tym czas
lub koszty ich realizacji, jest czymś zupełnie naturalnym. Pożądane jest zatem z uwagi
na wieloletni charakter umowy wprowadzenie mechanizmów w ramach wykonywania umowy
pozwalających na dokonanie zmiany warunków umownych w zakresie wynagrodzenia
i terminów, z uwagi na wystąpienie zdarzeń niezależnych od partnera prywatnego, których
wystąpienie w perspektywie zazwyczaj kilkudziesięcioletniej jest zdecydowanie bardziej
prawdopodobnie aniżeli w klasycznych kontraktach krótkoterminowych. Z tej przyczyny
Zamawiający przygotowując Umowę a priori założył, iż określone wynagrodzenie Partnera
Prywatnego w ofercie,
jak również terminy realizacji przedsięwzięcia mogą ulec zmianie
w sytuacji wystąpienia Przypadków Kompensacyjnych (wskazanych wprost w treści Umowy).
Jest to instytucja charakterystyczna i powszechna dla
umów Ppp, której celem jest
doprowadzenie do tego, aby partner prywatny znalazł się w takiej samej sytuacji
gospodarczej, w jakiej znajdowałby się, gdyby taki Przypadek Kompensacyjny nie nastąpił.
Część z nich, zdaniem Zamawiającego, wymaga uwzględnienia nie tylko samego
przesunięcia terminów wynikających z umowy, ale także dodatkowej płatności na rzecz
partnera prywatnego. Jednakże uzależnione jest to od charakteru zdarzenia, stanowiącego

dany Przypadek Kompensacyjny.
Niektóre zdarzenia nie będą rodziły znaczących,
dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, które powinny skutkować
przyznaniem Rekompensaty. Są to np. opóźnienie rozpoczęcia Robót Budowlanych przez
późniejsze przekazanie nieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np.: w związku
z wy
dłużeniem okresu ich pozyskania od osób trzecich (pkt. 4.4.7 Umowy), czasowy brak
możliwości prowadzenia Robót Budowlanych w związku z pracami wykonywanymi na terenie
budowy przez Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej (pkt. 8.8.21 Umowy), opóźnienie
roz
poczęcia Robót Budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później niż zakładał Partner
Prywatny (pkt. 8.6.1 Umowy). W przypadku gdy Partner Prywatny inaczej oceni, po pierwsze
samo ryzyko wystąpienia danego Przypadku Kompensacyjnego, a po drugie ryzyko wzrostu
kosztów, powinien to odpowiednio wycenić w swojej ofercie, na co Zamawiający wyraża —
formułując w przedstawiony sposób treść SIWZ — swoja zgodę. Zdaniem Zamawiającego
wszystkie Przypadki Kompensacyjne obecnie objęte Rekompensatą to sytuacje, w których
ewentualne Dodatkowe Koszty i Wydatki Partnera Prywatnego zasługują na uwzględnienie.
Zgodnie z
§ 2 pkt 1 i 3 Rozporządzenia ws. rodzajów ryzyk, ryzyko budowy obejmuje
zdarzenia powodujące zmianę kosztów lub terminów wytworzenia nowych środków trwałych
lu
b ulepszenia już istniejących, w szczególności związane: z opóźnieniem w zakończeniu
robót budowlanych oraz ze wzrostem kosztów. Ryzyka te składające się na ogólne ryzyko
budowy mogą zostać przeniesione w całości na partnera prywatnego zgodnie z brzmieniem
art. 7 ust. 1 Ppp
(„Przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny
zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości
albo w części wydatków na jego realizacje lub poniesienia ich przez osobę trzecią").
Zarzut nr 6
W
toku dialogu konkurencyjnego jego uczestnicy, w tym Odwołujący, nie kwestionowali
będącego przedmiotem Zarzutu nr 6 podziału ryzyka. Jedyną kwestią podnoszoną przez
uczestników dialogu była wartość kwotowa limitu, ostatecznie obniżona z 500 000 zł do 100
000 zł rocznie. Tym samym w ramach negocjacji strony wspólnie ustaliły brzmienie
pkt 17.2.9 Umowy.
Celem ustanowienia limitu kwotowego nie jest wyeliminowanie możliwości zgłaszania
niewielkich roszczeń, bowiem zgodnie z umową każdy Przypadek Kompensacyjny może
zostać zgłoszony Zamawiającemu. Jednakże ustanowiony limit kwotowy, po którego
przekroczeniu nastąpi płatność ze strony Zamawiającego w zakresie nadwyżki
nad określonym limitem, służy uniknięciu konieczności każdorazowego pokrywania takich
roszczeń przez stronę publiczną w formie oddzielnej Rekompensaty. Przykładowo, jeżeli
w danym roku wa
rtość Rekompensaty wyniesie 120 000 zł, Partner Prywatny otrzyma
od Podmiotu Publicznego 20
000 zł. Dzięki corocznemu ujęciu w wynagrodzeniu Partnera
Prywatnego kwoty odpowiadającej limitowi Rekompensaty nie będzie konieczne
uruchamianie dodatkowych środków ze strony Zamawiającego, gdyż a priori pokryje

on je w uiszczanym na rzecz Partnera Prywatnego Wynagrodzeniu. W związku z powyższym
nie można mówić w takiej sytuacji o nadużyciu prawa, naruszeniu zasady proporcjonalności,
zasad współżycia społecznego czy właściwości stosunku prawnego. Odwołujący
w tym zakresie będzie w pełni zaspokojony przez płatność Wynagrodzenia.
Zarzut nr 7
Modyfikacja SIWZ z 9 marca 2020 r.
dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie
ze zmianą SIWZ, w przypadku gdy obowiązek zapłaty Rekompensaty będzie wynikał
z prawomocnego wyroku sądowego, zapłata nie będzie mogła zostać odroczona przez
Podmiot Publiczny do kolejnego
roku budżetowego.
Pozostałe żądania Odwołującego wynikające z podniesionego zarzutu nie są możliwe
do uwzględnienia. Wnioskowane przez Odwołującego zastąpienie wyrażenia: „przy czym
w celu uniknięcia wątpliwości, rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie
art. 17.2.6 (a), (c) lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać
naliczone Odsetki z tytułu takiego rozłożenia w czasie” przez wyrażenie: „przy czym
Partnerowi Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach
handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty zgodnie
z pkt 17.2.11 do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego, o którym mowa
w pkt. 17.2.17 (a)", prowadziłoby do uzyskania przez Partnera Prywatnego nieuzasadnionej
korzyści kosztem Podmiotu Publicznego. Punkt 17.2.19 Umowy stanowi, że w przypadku
gdy płatność Rekompensaty miałaby zostać odroczona w czasie, zgodnie z pkt. 17.2.6
(a) lub (c), Partner Prywatny zobowiązany jest do poszukiwania finansowania zewnętrznego
kwoty Rekompensaty. Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie
Odwołującego,
że wykonawca będzie musiał sam sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego.
Tymczasem, zgodnie z pkt. 17.2.19, Partner Prywatny powinien poszukiwać zewnętrznego
finanso
wania wydatków, do których poniesienia będzie zobligowany w razie wystąpienia
Przypadku Kompensacyjnego. Jeżeli natomiast Partner Prywatny takie finansowanie
znajdzie, a Podmiot Publiczny je zaakceptuje, Podmiot Publiczny będzie zobowiązany
do pokrycia Pa
rtnerowi Prywatnemu kosztów takiego finansowania, obejmujących także
odsetki od kredytu zaciągniętego na pokrycie wydatków związanych z Przypadkiem
Kompensacyjnym. Jeżeli natomiast Partner Prywatny z obiektywnych przyczyn rynkowych
nie znajdzie finansowani
a zewnętrznego dla Przypadku Kompensacyjnego lub Podmiot
Publiczny nie zaakceptuje kosztu finansowania, Podmiot Publiczny zapłaci Partnerowi
Prywatnemu Rekompensatę w formie jednorazowej płatności, pokrywającej całość
dodatkowych wydatków poniesionych przez Partnera Prywatnego z tytułu Przypadku
Kompensacyjnego. N
ie jest także możliwa zmiana pkt. 17.2.22 Umowy w sposób
wnioskowany przez Odwołującego. Podmiot Publiczny, jako jednostka samorządu
terytorialnego, zobowiązany jest do corocznego przyjmowania uchwały budżetowej, zgodnej
z Wieloletnią Prognozą Finansową. Projekt budżetu Prezydent Miasta przedstawia Radzie

Miasta do 15 listopada danego roku, natomiast uchwała budżetowa musi zostać podjęta
przez Radę Miasta najpóźniej do końca roku poprzedzającego rok kalendarzowy, na który
przyjmowany jest dany budżet. Siłą rzeczy, środki zaprogramowane w budżecie na cały
kolejny rok budżetowy nie mogą przewidywać wydatków z tytułu wszystkich Przypadków
Kompensacyjnych, których wystąpienie jest na ogół trudne do przewidzenia, a jeszcze
trudniejsze oszacowanie wartości Rekompensaty, którą Podmiot Publiczny będzie
zobowiązany zapłacić na rzecz Partnera Prywatnego. Tymczasem Prezydent Miasta nie
może dokonać wydatkowania środków gminy jeżeli takie wydatki nie zostały przewidziane
w budżecie. Wynika to jednoznacznie z art. 10 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r.
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Postanowienia
pkt. 17.2.17 i 17.2.22
w ocenie Zamawiającego nie są sprzeczne z art. 8 Ustawy
o pr
zeciwdziałaniu opóźnieniom. Art. 8 przywołanej ustawy dotyczy zupełnie innej sytuacji,
tj. takiej, w której nastąpiło opóźnienie płatności w transakcjach handlowych, tj. brak
spełnienia świadczenia mimo jego wymagalności. Nie dotyczy to natomiast
odrocze
nia wymagalności wierzytelności w przypadkach przewidzianych wyraźnie
w Umowie, jak w pkt. 17.2.22, lub w przypadku zaistnienia sporu między kontrahentami,
co do wartości świadczenia. Nie jest ono bowiem wtedy wymagalne, a Partner Prywatny nie
może wystawić rachunku lub faktury.
Zarzut nr 8
D
okonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio
tego zarzutu. Zgodnie ze zmianą SIWZ nowe brzmienie pkt. 13.2.1 Umowy stanowi,
że zgoda Zamawiającego na zbycie Udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku
do Partnera Prywatnego bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym
Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. Analogiczna zmiana
dotyczy pkt. 13.2.1 Umowy.
Z uwagi na powyższe, spór w tym zakresie stał się zatem
pomiędzy stronami niniejszego postępowania bezprzedmiotowy. Nie jest natomiast możliwe
uwzględnienie żądania usunięcia pkt. 13.12.1 i 13.12.2 Umowy. Trudno bowiem dopatrzyć
się w wymogu udzielenia zgody przez Zamawiającego na zbycie udziałów naruszenia
właściwości stosunku prawnego, sprzeczności z zasadami współżycia społecznego oraz
nadużycia prawa naruszającego proporcjonalność. Zdaniem Zamawiającego twierdzenie
Odwołującego, zgodnie z którym postanowienie Umowy przewidujące konieczność
uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie udziałów było niezgodne z prawem. Partner
Prywatny może zobowiązać się, że jego udziały nie zostaną zbyte bez zgody
Zamawiającego. Takie zobowiązanie jest podejmowane przez zarząd w imieniu spółki
celowej. Jeżeli mimo takiego zobowiązania ze strony Partnera Prywatnego jego wspólnicy
dokonaliby zbycia udziałów, powinni być świadomi, iż nastąpi w ten sposób naruszenie
Umowy, której przecież Partner Prywatny jest stroną, co narazi go na rozwiązanie Umowy
i utratę przez spółkę wartości. Ponadto spółki celowe są kontrolowane przez spółki z grupy,

a co za tym idzie żadna spółka celowa nie zawrze jakiejkolwiek ważnej umowy bez zgody jej
wspólnika lub spółki kontrolującej grupę kapitałową, która w związku z tym jest świadoma
postanowień zawieranej umowy.
Zarzut nr 9
Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji inwestora. W oparciu o zadania inwestora
i jego kompetencje określone w szczególności w art. 18, art. 28 ust. 2 i art. 32 ust. 6 Prawa
budowlanego, przyjmuje się powszechnie, że jest to „podmiot, któremu udzielono pozwolenia
na
budowę. Pozwolenie na budowę może być wydane jedynie temu, kto posiada prawo
do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 4 oraz art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa
budowlanego). Z tego wynika, że właśnie ten szczególny stosunek do nieruchomości jest
cechą wyróżniającą inwestora. Inwestorem może wiec być podmiot, który na podstawie
umowy z właścicielem nieruchomości zobowiązał się wybudować na tej nieruchomości
obiekt budowlany dla jej
właściciela. Umowa ta musi jednakże zawierać takie postanowienia,
które świadczą o tym, że właściciel przekazuje uprawnienie do dysponowania
nier
uchomością na cele budowlane.
Powyższa sytuacja występuje na gruncie zaskarżonych postanowień Umowy (pkt 8.8.2,
10.5.1, 10.5.2). Nie mają one jednak charakteru ingerującego w sposób wykonania
zamówienia, a jedynie charakter deklaratywny, stwierdzający, że inwestorem jest Partner
Prywatny. Określone bowiem w Umowie obowiązki i uprawnienia Partnera Prywatnego,
w szczególności konieczność uzyskania przez niego pozwolenia na budowę (pkt 8.3 — 8.6),
prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane na podstawie umowy
(pkt 4.4.1), zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej
infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowanie
przedsięwzięcia wskazują na przeniesienie na Partnera Prywatnego obowiązków inwestora
Powyższe warunki umowne zostały wypracowane w toku dialogu konkurencyjnego,
a Zamawiający na gruncie przepisów Pzp ma pełne prawo do ostatecznego ukształtowania
SIWZ wedle swojego uznania.
Zarzut nr 11
Uwzględnienie przedmiotowego zarzutu byłoby sprzeczne z interesem Zamawiającego
i mogłoby prowadzić do postawienia zarzutu rozporządzenia mieniem Miasta Krakowa
w sposób naruszający zasadę gospodarności. Zgodnie z utrwaloną praktyką Ppp, Partner
Prywatny odpowiedzialny jest za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia. Podmiot
Publiczny nie będzie mu wypłacał w okresie projektowania i budowy żadnego
wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową poza ściśle określonymi
w Umowie przypadkami kompensacyjnymi, definiującymi zakres ryzyk będących po stronie
publicznej. Partner Prywatny
zapewni finansowanie całości przedsięwzięcia przez kredyt
zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz przez zapewnienie wkładu własnego. Umowa
w ściśle określony sposób reguluje kwestie związane z zapewnieniem finansowania oraz

spłatą zaciągniętych przez Partnera Prywatnego kredytów. Co do zasady, okres spłaty tych
kredytów jest również wieloletni, niewiele krótszy od okresu eksploatacji. Koszty takiego
kredytu oparte są o oprocentowanie zmienne, uzależnione od aktualnej sytuacji rynkowej.
Zgodnie z obecnym brzmieniem Umowy, wynagrodzenie Partnera Prywatnego kalkulowane
jest w taki sposób, aby pokryło ono nie tylko koszty budowy, eksploatacji i zysku, ale również
koszty odsetkowe związane ze spłatą zaciągniętych kredytów. Co istotne, to po stronie
Podmiotu Publicznego znajduje
się ryzyko zmiany stopy procentowej. Obarczenie
tym ryzykiem Partnera Prywatnego nie jest spotykane w praktyce Ppp i w efekcie
prowadzi
łoby do braku złożenia ofert w postępowaniu. Obciążenie tym ryzykiem Podmiotu
Publicznego oznacza
z kolei, że zmiana stóp procentowych będzie miała bezpośrednie
przełożenie na wynagrodzenie Partnera Prywatnego: określony wzrost kosztów obsługi
zadłużenia w wyniku zmiany stóp procentowych będzie oznaczać tożsamy wzrost
wynagrodzenia Partnera Prywatnego, aby pok
ryć mu koszty związane ze spłatą odsetek
od
zaciągniętych kredytów. W celu zarzadzania ryzykiem zmiany stóp procentowych
zawierane są transakcje zabezpieczające. mające na celu zmianę stopy zmiennej na stałą
stopę procentową. Dzięki temu faktyczne oprocentowanie spłacanych przez Partnera
Prywatnego kredytów jest stałe w okresie, na jaki te transakcje zostały zawarte, niezależnie
od kształtowania się zmiennej stopy procentowej (np. WIBOR 3M). Co więcej, w wyniku
zawarcia transakcji zabezpieczających wysokość wynagrodzenia Partnera Prywatnego
wypłacana w przyszłości jest w pełni przewidywalna.
Partner Prywatny kalkulując swoje wynagrodzenie przed złożeniem oferty, w części
dotyczącej kosztów obsługi zadłużenia posługuje się referencyjną stawką oprocentowania,
którą określa Zamawiający i która jest taka sama dla wszystkich oferentów. Taki zabieg jest
konieczny z uwagi na zachowanie porównywalności ofert. Do wartości referencyjnej
obrazującej wartość rynkową oprocentowania (tożsamą ze wskaźnikiem WIBOR), każdy
z partnerów prywatnych dolicza marżę, którą wynegocjuje indywidualnie z bankami przed
złożeniem oferty i która to marża nie może co do zasady ulec zmianie w okresie trwania
Umowy. Dopiero po zawarciu umowy,
w celu wyeliminowania ryzyka zmiany stóp
procentowych, zawierane
są transakcje zabezpieczające, w wyniku których wynegocjowana
stawka stałego oprocentowania zastępuje wartość referencyjną określoną przez
Z
amawiającego do złożenia oferty, a wynagrodzenie jest ponownie kalkulowane w oparciu
o te
nową stawkę. W celu zabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na tym,
aby ostateczne oprocentowanie kredytów miało charakter rynkowy (a co za tym idzie
wysokość wynagrodzenia była rynkowa), Umowa zobowiązuje Partnera Prywatnego
do przestrzegania
z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot
Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej
transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech potencjalnych kontrahentów. Jest
to tym bardziej
istotne, że to Zamawiający (a nie Partner Prywatny) ma interes w tym,

aby to stałe oprocentowanie ustalone w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających było
jak najniższe. Gdyby Zamawiający nie wymagał przedstawienia od Wykonawcy trzech ofert
od potenc
jalnych kontrahentów transakcji zabezpieczających, prowadziłoby do pozbawienia
jakiegokolwiek wpływu Zamawiającego na ryzyko, za które to on odpowiada zgodnie
z Umowa.
Zarzut nr 12
P
oza samym zarzutem zawartym w petitum odwołania (tj. zarzut naruszenia art. 60e ust. 4
Pzp
) oraz żądaniem (tj. przedłużenie terminu składania ofert do 26 czerwca 2020 r.),
Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił swojego zarzutu. W szczególności Odwołujący
w żaden sposób nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art.
60e ust. 4 Pzp. W
świetle orzecznictwa KIO dotyczącego interpretacji art. 180 ust. 3 Pzp,
zarzut odwołania musi być postawiony wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność
zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób
jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne
zarówno formułowanie ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania.
Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu
14 lute
go 2020 r., a pierwotny termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony
na dzień 14 maja 2020 r. Tym samym pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu
wynosi dokładnie 90 dni, zatem termin zgodny jest z przepisami Pzp.
Zarzut nr 13
Odwołujący nie sprecyzował, jakie konkretnie czynności podjęte przez Zamawiającego miały
świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji oraz legalizmu.

Odpowiedź na odwołanie wniósł także Przystępujący. Wniósł on o oddalenie odwołań
i poparł całą argumentację Zamawiającego, wskazując ponadto w zakresie zarzutów nr 8 i 9:
Zarzut nr 8
Zamawiający wprowadzając 9 marca 2020 r. modyfikację postanowień SIWZ w zasadzie
uwzględnił przedmiotowy zarzut. Wymóg udzielenia zgody na zbycie udziałów został
ograniczony do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera
Prywatnego, w przypadku gdy jest nim k
onsorcjum. Zamawiający nie uwzględnił jedynie
ewentualnego postulatu Odwołującego o wprowadzenie ograniczenia czasowego,
co do wymogu uzyskania zgody na zbycie udziałów spółki celowej. W ocenie
Przystępującego wprowadzenie wymogu uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie
udziałów jest rozwiązaniem standardowym na rynku projektów Ppp i nie można obronić tezy
o je
go niezgodności z prawem. Z uwagi na postanowienia projektu Umowy, możliwość
zbywania udziałów została jedynie ograniczona, a nie całkowicie wyłączona.

Zarzut nr 9.
Na gruncie przepisów Ppp zarówno Partner Prywatny, jak również Partner Publiczny, mogą
pełnić funkcje inwestora w rozumieniu prawa budowlanego. W pierwszym przypadku
wszelkie decyzje związane z realizacją procesu budowlanego będą uzyskiwane
przez Partnera Prywatnego w jego imieniu i na jego rzecz. Skutkiem drugiego podejścia jest
to, iż zadania przypisane inwestorowi, takie jak np. nadzór inwestorski i dokonywanie odbioru
robót budowlanych, należą do strony publicznej, a Partner Prywatny będzie uzyskiwał
wszelkie decyzje administracyjne w imieniu i na rzecz Podmiotu Publicznego, na podstawie
odpowiedniego umocowania.
Ppp
nie określa żadnych kryteriów dotyczących pełnienia funkcji inwestora przez
którąkolwiek ze stron, pozostawiając swoistą dowolność w tym zakresie stronom Umowy
oraz możliwość szczegółowego uregulowania tej kwestii w umowie o partnerstwie publiczno-
prywatnym w zależności od charakteru danego przedsięwzięcia. Co za tym idzie, nie istnieją
żadne przeszkody natury prawnej uniemożliwiające powierzenie roli inwestora Partnerowi
Prywatnemu.
F
unkcję inwestora w przedmiotowym przedsięwzięciu pełnić będzie Podmiot Prywatny.
Na Podmiot Prywatny przeniesiono bowiem szereg obowiązków charakterystycznych
dla tej funkcji
— m.in. obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (pkt. 8.3-86), prawo
do dysponowania nieruchomościami na celu budowlane na podstawie umowy (pkt. 4.4.1),
zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej
infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowania
przedsięwzięcia, zapewnienie opracowania projektów, zapewnienie kierownika budowy,
opracowanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonanie i odbiory robót
budowalnych oraz ustanowienie nadzoru inwestorskiego i autorskiego. Tym samym,
kwestionowane przez
Odwołującego postanowienia Umowy stanowią jedynie wyraz przyjętej
w Umowie konstrukcji podziału zadań i ryzyk pomiędzy Partnerem Prywatnym oraz
Partnerem Publicznym, wypracowanej w toku dialogu konkurencyjnego,
w którym
Odwołujący uczestniczył.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone
na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe PPP
Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zam
awiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 Pzp
, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony, do której przystąpił wykonawca.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

W dniu 9 marca 2020 r. Zamawiający wprowadził zmiany do treści SIWZ – zmienił
stanowiący część II SIWZ projekt umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym. Informacja
o wprowadzonych z
mianach została przekazana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym Odwołującemu i jego pełnomocnikom reprezentującym
go w toku niniejszego
postępowania odwoławczego.
W wyniku wprowadzonych zmian,
stan faktyczny stanowiący podstawę dla wniesienia
odwołania uległ zmianie.
Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania zostały uzasadnione w sposób zanadto ogólny
i nieprecyzyjny
. Skutkiem powyższego była konieczność doprecyzowania zarzutów
i wyjaśnienia ich przez Odwołującego w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp o
dwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne
i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W odwołaniach dotyczących treści SIWZ
żądania odwołania stanowią dopełnienie zarzutów, bowiem w tych granicach, dopełnionych
stawianym żądaniem rozpoznawane są podnoszone zarzuty. W ocenie Izby konieczność
wyjaśniania zakresu zarzutów i żądań na etapie rozprawy stanowi dowód, że zarzuty
odwołania nie odpowiadały w pełni dyspozycji art. 180 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał,
by kwestionowane przez niego postanowienia wz
oru umowy były niezgodne z wskazanymi
w odwołania przepisami, nie wyjaśnił też na czym, w jego ocenia miała polegać niezgodność
określonych postanowień wzoru umowy z tymi przepisami.

Pisemna odpowiedź na odwołanie wniesiona przez Zamawiającego w ocenie składu
orzekającego dowiodła, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia wzoru
umowy
stanowią wynik rozmów z wykonawcami prowadzonymi przez Zamawiającego
z biorącymi udział w dialogu konkurencyjnym.

Ponadto Izba uznała:

Zarzuty nr 1, 3 i 10 odwołania podlegały umorzeniu.
Odwołujący, ze względu na wprowadzone przez Zamawiającego zmiany SIWZ z 9 marca
2
020 r., w toku posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron i uczestników
13 marca 2020 r.
oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 1, 3 i 10. W tej sytuacji Izba stwierdziła,
że w zakresie ww. zarzutów zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania,
zgodnie z unormowaniem art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze Pzp.

Zarzut nr 2.
Odwołujący postawił przedmiotowy zarzut w oparciu o brzmienie punktu 10.8 projektu
umowy sprzed 9 marca 2020 r.:
„Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5
lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek
wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku
wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do
zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego
wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego,
Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia”.
9 marca 2020 r.
punkt 10.8 projektu umowy został zmieniony przez Zamawiającego i uzyskał
brzmienie:
„10.8 Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4,
10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty
jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykona
wców lub dalszych podwykonawców,
także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny
zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości
równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej
przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia
z Wynagrodzenia. W celu uniknięcia wątpliwości, jeżeli Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi
Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym niniejszego punktu

lub Podmiot Publiczny dokona potrącenia kary umownej z Wynagrodzeniem Partnera
Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania z tego
samego tytułu, jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu Publicznego będzie przewyższała
wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy czym Podmiot Publiczny będzie
dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej zapłaconą przez Partnera
Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzenia karę umowną”.
Biorąc pod uwagę ww. zmianę punktu 10.8 projektu umowy Izba uznała, że zarzut nr 2
odwołania zdezaktualizował się. Odwołujący oparł uzasadnienie zarzutu nr 2
na argumentacji zmierzającej do wykazania, że kara umowna wskazana w punkcie 10.8 jest
rażąco wygórowana, a jej zastosowanie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia
Podmiotu Publicznego.
Zmiana przedmiotowego postanowienia umowy wprowadziła limit
wysokości możliwego do uzyskania przez Podmiot Publiczny odszkodowania ponad
wysokość kary umownej. Tym samym w ocenie Izby, Zamawiający wprowadził do projektu
umowy regulację, która uniemożliwia zaistnienie sytuacji opisanej przez Odwołującego
w uzasadnieniu zarzutu nr 2. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp w
ydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem
uwzględniając stan faktyczny i okoliczności aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie
na moment sporządzenia odwołania albo jego złożenia.
B
iorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut nr 2 uznając, że zarzut
ten zdezaktualizował się – uzasadnienie i argumentacja dotycząca zarzutu nie odpowiada
stanowi faktycznemu ustalonemu na chwilę zamknięcia rozprawy.

Zarzut nr 4.
Zamawiający w punkcie 4.10 Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Warunki techniczne
Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” wymienił typy tramwajów eksploatowanych
obecnie
w Krakowie, wskazując przy tym, że „nowym odcinkiem sieci tramwajowej mogą być
kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe, w szczególności:
105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El z przyczepą C3,
GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, jako tabor najbardziej
wpływający na stan techniczny szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej
Zamawiający wskazał tabor PESA typ 2014N „Krakowiak”. Nie budzi również wątpliwości
fakt, że wszystkie typy wagonów tramwajowych użytkowanych przez MPK S.A. spełniają
wymagania norm wskazanych
w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 2 marca 2011 r.
w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich wyposażenia.

Biorąc pod uwagę ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny skład
orzekający uznał, że informacje dotyczące taboru tramwajowego, który będzie użytkowany

w ramach realizacji umowy
, są wystarczające do złożenia prawidłowej, zgodnej z SIWZ
oferty.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, że wykonawcy powinni
uwzględnić tabor wywierający największy wpływ na stan techniczny torowiska
tramwajowego.

Niezasadne jest z kolei żądanie Odwołującego, by Zamawiający określił jaki tabor
tramwajowy będzie eksploatowany przez cały okres realizacji umowy. Umowa zostanie
zawarta na 23 lata, przy czym trzy lata trwać mają roboty budowlane, a dwadzieścia
następnych lat to okres eksploatacji. Biorąc pod uwagę zakładany czas trwania umowy
niemożliwym jest oczekiwanie, by Zamawiający przewidział w sposób wiarygodny parametry
tramwajów, które będą używane w przyszłości. Z tego względu Izba uznała zarzut nr 4
za niezasadny i
oddaliła go.

Zarzut nr 5

Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego postanowienia umowy dotyczące
Przypadków Kompensacyjnych były niezgodne z prawem.
Zgodnie z postanowieniami umowy
– zarówno w wersji sprzed jak i po 9 marca 2020 r. -
Przypadek Kompensacyjny może wywoływać dwa rodzaje skutków:
1.
wydłużenie terminów określonych w Umowie,
2. uzyskanie prawa Partnera Prywatnego do rekompensaty.
Zamawiający wskazał, że niektóre zdarzenia stanowiące Przypadek Kompensacyjny nie
będą rodziły znaczących dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, zatem nie
będą skutkować przyznaniem Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty. Są to między innymi:
1.
opóźnienie rozpoczęcia robót budowlanych w wyniku opóźnienia przy przekazaniu
n
ieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np. w związku z wydłużeniem okresu
ich pozyskania od osób trzecich – punkt 4.4.7 Umowy: „Brak przekazania Partnerowi
Prywatnemu przez Podmiot Publiczny Nieruchomości dla realizacji poszczególnych
Etapów zgodnie z Harmonogramem Realizacji Przedsięwzięcia, z przyczyn innych niż
te, za których wystąpienie odpowiada Partner Prywatny, będzie stanowił Przypadek
Kompensacyjny, jednak tylko w zakresie wydłużenia Okresu Projektowania i Budowy
o rzeczywiste opóźnienie, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał”,
2.
czasowy brak możliwości prowadzenia robót budowlanych w związku z pracami
wykonywanymi na terenie budowy przez p
rzedsiębiorstwa użyteczności publicznej –
punkt 8.8.21 Umowy: „Partner Prywatny jest zobowiązany przed rozpoczęciem robót
b
udowalnych oraz w czasie ich prowadzenia do stałej ich koordynacji z pracami
wykonywanymi przez podmioty trzecie (...)
. Jeżeli wykonywanie przez Partnera

Prywatnego Robót Budowlanych zostanie czasowo uniemożliwione, ze względu
na prace wykonywane przez podmioty trzecie (np. Przedsiębiorstwa Użyteczności
Publicznej)
na
nieruchomościach
położonych
w
rejonie
oddziaływania
Przedsięwzięcia, których to prac Partner Prywatny przy dołożeniu należytej
staranności, wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej przez niego
działalności nie mógł przewidzieć, jak również których nie mógł uwzględnić
w prawidłowej koordynacji Robót Budowlanych, do której to koordynacji Partner
Prywatny jest zobowiązany na podstawie niniejszego punktu, będzie to stanowiło
Przypadek Kompensacyjny w zakresie przedłużenia terminu zakończenia Robót
Budowlanych
określonego
w
Harmonogramie
Realizacji
Przedsięwzięcia
o rzeczywisty czas opóźnienia, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał.”
3.
opóźnienie rozpoczęcia robót budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później
niż zakładał Partner Prywatny – punkt 8.6.1 Umowy: „Jeżeli ZRID lub Pozwolenie
na Budowę nie zostanie uzyskane w terminie określonym w Harmonogramie
Realizacji Przedsięwzięcia, to w zakresie, w jakim będzie to wynikiem:
8.6.1.1
naruszenia przez właściwy Organ Administracji Przepisów Prawa z zakresu
postępowania dotyczących terminu rozpatrzenia wniosku o ZRID
lub Pozwolenia na Budowę lub terminu dokonania ponownej oceny
oddziaływania Przedsięwzięcia na środowisko w ramach postępowania
o wydanie ZRID lub Pozwolenia na Budowę; lub
8.6.1.2
zgłoszenia przez właściwy Organ Administracji (ponownych) uwag
do poszczególnych elementów wniosku o wydanie ZRID lub Pozwolenia
na Budowę, które: (i) w ramach toczącego się postępowania były już
przedmiotem analizy przez właściwy Organ Administracji i zostały wówczas
w sposób wyczerpujący wyjaśnione przez Partnera Prywatnego lub (ii)
w sposób oczywisty będą nieuzasadnione lub nie będą miały związku
z toczącym się postępowaniem; lub
8.6.1.3
wniesienia przez podmioty trzecie odwołań lub zaskarżenia nieostatecznego
ZRID lub Pozwolenia na Budowę, które nie uzyskały rygoru natychmiastowej
wykonalności;
w każdym z tych przypadków z przyczyn, za które Partner Prywatny nie ponosi
odpowiedzialności, przypadek taki będzie stanowił Przypadek Kompensacyjny,
jednak tylko w zakresie wydłużenia terminów wskazanych w Umowie, w tym
w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia”.
W ocenie składu orzekającego powyższe postanowienia umowy skonstruowane zostały
w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa. Brak jest podstaw do uznania,

że w kwestionowanych przez Odwołującego przypadkach zasadne jest stwierdzenie,
że Partner Prywatny powinien mieć prawo do rekompensaty. Przypadki, w których
Partnerowi Prywatnemu przysługiwać będzie jedynie prawo do wydłużenia terminu realizacji
robót dotyczą sytuacji, w których uzasadnione jest stosowne przesunięcie określona zmiana
tego terminu, a zmiana ta nie wywoła szkód po stronie Partnera Prywatnego.
Zamawiający przyznał możliwość uzyskania przez Partnera Prywatnego rekompensaty,
w przypadku wystąpienia zdarzeń, istotnych z punktu widzenia komfortu Partnera
Prywatnego w zakresie zwrotu trudnych do przewidzenia Dodatkowych Kosztów i Wydatków,
tj.: zmiany
warunków gruntowych w zakresie nieruchomości pomiędzy dniem złożenia oferty,
a dniem przekazania Partnerowi Prywatnemu n
ieruchomości (pkt. 4.4.6 Umowy), braku
wydania przez właścicieli lub zarządców infrastruktury technicznej warunków technicznych
um
ożliwiających prowadzenie robót budowlanych (pkt. 8.8.10 Umowy), wystąpienia
warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych w obszarze nieruchomości,
w których zlokalizowany zostanie tunel, odbiegających w sposób istotny od przyjętych
w Umowie (pkt. 8.8.34 Umowy),
usunięcia awarii (np. uszkodzenia) infrastruktury
tramwajowej spowodowanej wypadkiem drogowym (pkt. 8.4.3 Załącznika nr 7 do Umowy
pt. „Standardy Eksploatacji”).
Rekompensata została wyłączona w okresie realizacji robót budowlanych, a wyłączenie
to
wynika z podziału ryzyk między Partnera Publicznego i Partnera Prywatnego. Ponadto,
w przypadku gdy Partner Prywatny
uzna, że określone Przypadki Kompensacyjne będą
generować dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, to powinien
on
odpowiednio wycenić to ryzyko w swojej ofercie.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzut odwołania został uznany za bezpodstawny.

Zarzut nr 6
Kwestionowany przez Odwołującego punkt 17.2.9 wzoru umowy stanowi: „W przypadku,
gdy wskutek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego Partnerowi Prywatnemu przysługuje
Rekompensata, jej wysokość oraz sposób zapłaty zostanie ustalony zgodnie z pkt. 17.2.10 -
17.2.25, przy czym w celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że ilekroć w Umowie mowa
jest o Przypadku Kompensa
cyjnym bez ograniczenia jego skutków do zmiany terminów,
wówczas taki Przypadek Kompensacyjny obejmuje Rekompensatę. Rekompensata będzie
przysługiwała Partnerowi Prywatnemu pod warunkiem, iż w wyniku wystąpienia jednego
lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie
z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym obowiązywania
Umowy przekroczy 100.000 (słownie: sto tysięcy) złotych (przy czym kwota ta będzie

corocznie waloryzowana o wskaźnik CPI), jednak wyłącznie w zakresie nadwyżki ponad
kwotę 100.000 (słownie sto tysięcy) złotych (waloryzowaną corocznie o wskaźnik CPI).
Zasada, o której mowa w zdaniu poprzedzającym nie dotyczy Zmiany Prawa polegającej
na zwiększeniu wysokości stawki podatku VAT znajdującej zastosowanie do wyliczenia
Wynagrodzenia zgodnie z Umową”.
Uzasadnienie zarzutu ograniczone zostało do stwierdzenia: „Odwołujący sprzeciwia
się też ograniczeniu, iż Rekompensata przysługuje jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie.
Odwołujący wskazuje, iż brak jest uzasadnienia, dlaczego skutki działań Podmiotu
Publicznego, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego, miałyby
obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Takie swoiste zwolnienie
z odpowiedzialności do kwoty (100 000 zł x liczba lat) jest trudne do zrozumienia, co więcej
— rażąco narusza jedną z podstawowych zasad prawa, iż „nikt nie może wyciągać
pozytywnych skutków z własnego, bezprawnego działania”. Odwołujący spotkał
się z argumentacją, że służy to przeciwdziałaniu zgłaszaniu niewielkich roszczeń.
Odwołującemu trudno zrozumieć, co sprzecznego z prawem jest w zgłaszaniu roszczenia
na kwotę 50 000 zł, czy też 100 000 zł. Dlaczego kwoty taki co roku (ewentualnie) miały by
być swoistym prezentem dla strony publicznej?”.
Uzasadnienie zarzutu jest lakoniczne i sprowadza się jedynie do argumentacji ujmującej
własne stanowisko Odwołującego, bez odniesienia do uzasadnienia prawnego. W takim
stanie rzeczy Izba mogła poddać pod ocenę jedynie stanowisko prezentowane w odwołaniu,
natomiast argumentacja wskazywana na rozprawie stanowiła nieuprawnione rozszerzanie
zarzutu. Poddając pod rozpoznanie zarzut Izba uznała, że Odwołujący nie podjął nawet
próby uzasadnienia przedmiotowego zarzutu, ani poparcia go jakąkolwiek, merytoryczną
argumentacją.
Postanowienia umowy w tym zakresie zgodne s
ą z prawem: w ocenie Izby punkt 17.2.9
wzoru umowy jest zgodny z prawem i stanowi odzwierciedlenie treści art. 1 ust. 2 Ppp, który
stanowi, że partnerstwo publiczno-prywatne polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia
opartej na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.

Zarzut nr 7
Treść kwestionowanego przez Odwołującego punktu 17.2.22 wzoru umowy sprzed jego
zmiany 9 marca 2020 r. brzmiała: „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2,
jakakolwiek wypłata Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny
lub wynikającej z rozstrzygniętego sporu, zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym
jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu),

pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego
wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie
później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez
Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym
niż 90 (dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego
w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty
za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części
Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”.
Zmiana wzoru umowy z 9 marca 2020 r. objęła m. in. punkt 17.2.22, który zyskał brzmienie:
„Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata
Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub wynikającej
z rozstrzygniętego sporu (z wyłączeniem prawomocnego wyroku sądowego zapadłego
w sprawie
pomiędzy Stronami), zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym jej ustalenia
(uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu),
pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego
wydatku w uchwale
budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie
później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez
Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90
(dni) od rozpocz
ęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego
w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty
za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części
Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem uwzględniając stan faktyczny i okoliczności
aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie na moment sporządzenia odwołania albo
jego złożenia.
Biorąc pod uwagę wskazaną zmianę punktu 17.2.22 wzoru umowy, Izba uznała, że zarzut
nr 7
odwołania zdezaktualizował się, a Odwołującemu przysługiwał środek odwoławczy
wobec nowego brzmienia przedmiotowego punktu umowy.

Zarzut nr 8
Zgodnie ze zmianą SIWZ z 9 marca 2020 r. nowe brzmienie punktu 13.2.1 wzoru umowy
stanowi, że zgoda Zamawiającego na zbycie udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku
do Partnera Prywatnego,
bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym
Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum.

Tym samym, podobnie jak w przypadku zarzutów nr 2 i 7 Izba uznała, że zarzut nr 8
zdezaktualizował się i podlega oddaleniu.

Zarzut nr 9
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia wzoru umowy:
8.8.2
Partner Prywatny będzie realizować Roboty Budowlane w charakterze inwestora
w rozumieniu Przepisów Prawa, w tym Prawa Budowlanego.
10.5.1
Partner Prywatny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie
zawarte oświadczenie Partnera Prywatnego, iż Podmiot Publiczny nie pełni funkcji inwestora
w rozumieniu Prawa Budowlanego i nie odpowiada za wynagrodzenie należne
podwykonawcom Partnera Prywatnego oraz ich dalszym podwykonawcom.
10.5.2 Partner Pryw
atny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie
zawarte oświadczenie, że podwykonawca jest świadomy, że Partner Prywatny jest
inwestorem odpowiedzialnym solidarnie wraz z nim wobec dalszych podwykonawców
za zapłatę wynagrodzenia, jeżeli odpowiedzialność taka będzie wynikać z Przepisów Prawa.
Odwołujący wniósł o usunięcie z wzoru umowy ww. postanowień, ale nie wyjaśnił i nie
uzasadnił w jaki sposób te postanowienia naruszają przepisy prawa, których dotyczy
przedmiotowy zarzut.
W ocenie Izby bra
k jest podstaw do uznania, że jedynie właściciel nieruchomości może być
inwestorem. Zgodnie z art. 4 PrBud k
ażdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej,
jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem
zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Przepis ten nie określa żadnego tytułu
do dysponowania nieruchomością, zatem uznać należy, iż dopuszczalna jest każda,
dozwolona prawem podstawa. Z kolei art. 32 ust. 4 pkt 2 PrBud p
ozwolenie na budowę może
być wydane wyłącznie temu, kto złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej,
o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponadto, biorąc
pod uwagę wynikający z wzoru umowy zakres obowiązków Partnera Prywatnego wskazać
należy, że odpowiada on określonemu w art. 18 PrBud zakresowi obowiązków inwestora:
1.
Do
obowiązków
inwestora
należy
zorganizowanie
procesu
budowy,
z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
a w szczególności zapewnienie:
1) opracowania
projektu budowlanego i, stosownie do potrzeb, innych projektów,
2)
objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy,
3)
opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
4)
wykonania i odbioru robót budowlanych,

5) w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem sko
mplikowania robót
budowlanych lub warunkami gruntowymi, nadzoru nad wykonywaniem robót
budowlanych
- przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych.
2.
Inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie.
3.
Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego.
Możliwość pełnienia funkcji inwestora przez Partnera Prywatnego została dostrzeżona także
przez ustawodawcę. Zgodnie z brzmieniem art. 7b ust. 1 zdanie 2 Ppp: w przypadku
gdy podmiot publiczny jest inwestorem, a n
ie stosuje się do niego przepisów, o których
mowa w zdaniu pierwszym, partner prywatny informuje o tym podwykona
wcę przed
zawarciem z nim umowy.
Wykładnia przytoczonego przepisu prowadzi do jednoznacznego
wniosku, że a contrario możliwa jest do przewidzenia sytuacja, w której inwestorem nie
będzie podmiot publiczny. W takim przypadku inwestorem będzie podmiot prywatny.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwestionowane przez Odwołującego
postanowienia wzoru umowy są uzasadnione i prawidłowe, a stanowisko i argumentacja
Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie – zasadne. Z tego względu zarzut
podlegał oddaleniu.

Zarzut nr 11
Kwestionowany przez Odwołującego punkt 13.7.12 wzoru umowy brzmi: „Z zastrzeżeniem
zdania drugiego, zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie
przestrzegać z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny
konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej transakcji
uzyskanie kwotowania od co najmniej tr
zech (3) potencjalnych kontrahentów oraz
przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej obserwowalnego
rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg) stanowiącego
poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesien
iu do tej części Finansowania
Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę procentową, procedura
konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała zastosowania”.
Odwołujący oparł swoją argumentację na twierdzeniu, że Partner Prywatny nie może
odpowiadać za okoliczność, czy podmioty trzecie złożą ofertę. Z tego względu Odwołujący
żądał, by punkt 13.7.12 wzoru umowy uzyskał brzmienie: „Z zastrzeżeniem zdania drugiego,
zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie przestrzegać z góry
ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej
procedury przetargowej, przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej

obserwowalnego rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg)
stanowiącego poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesieniu do tej części
Finansowania Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę
procentową, procedura konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała
zastosowania”. W ocenie składu orzekającego żądanie powyższe było nieuzasadnione.
Partner Prywatny odpowiedzialny
będzie za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia,
a
Podmiot Publiczny w okresie projektowania i budowy nie będzie wypłacał Partnerowi
Prywatnemu
żadnego wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową
poza ściśle określonymi we wzorze umowy Przypadkami Kompensacyjnymi, definiującymi
zakres ryzyk będących po stronie publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości
przedsięwzięcia poprzez kredyt zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz poprzez
zapewnienie wkładu własnego. Z tego względu, w ocenie Izby, postanowienie punktu
13.7.12 wzoru umowy jest racjonalne.
Izba wzięła pod uwagę ponadto fakt, iż wzór umowy
nie przewiduje żadnej sankcji za niezrealizowanie przez Partnera Prywatnego obowiązku
uzyskania
co najmniej trzech ofert od potencjalnych kontrahentów dla każdej zawieranej
transakcji.
Biorąc pod uwagę, że przedmiotowe postanowienie wzoru umowy nie jest sprzeczne
z prawem, a Odwołujący nie podjął choćby próby wykazania, by to postanowienie
uniemożliwiałoby bądź utrudniało złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu, Izba
oddaliła zarzut jako niezasadny.

Zarzuty nr 12 i 13
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
12.
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert w sytuacji znacznych zmian
koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz wymaganiach dotyczących finansowej
części oferty, oraz
13. prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawców
do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów
selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny.
Zarzut
y powyższe nie zostały jednak w żaden sposób uzasadnione. Odwołujący całkowicie
pominął te zarzuty w treści uzasadnienia odwołania. Z tego względu, na podstawie art. 180
ust. 3 Pzp zarzuty
podlegały oddaleniu.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w pos
tępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972, dalej:
Rozporządzenie w sprawie kosztów) wysokość wpisu od odwołania wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 15 000
zł. Odwołujący 24 lutego 2020 r. wpłacił na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych kwotę 20 000 zł zamiast 15 000 zł. Odwołujący błędnie założył, że przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane, a nie usługi. Tym samym wpis od odwołania wniesiony
przez Odwołującego był za wysoki. Rozstrzygając o kosztach, Izba zaliczyła w poczet
kosztów postępowania kwotę wpisu w prawidłowej wysokości, tj. 15 000 zł. Wobec
powyższego, Odwołujący ma prawo żądać zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
nadwyżkę wobec kwoty wpisu wynikającego z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie
kosztów.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo z
amówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów Rozporządzenia w sprawie kosztów.

Przewodniczący:…………………………..……………

…………………………..……………

…………………………..……………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 439/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 430/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
• Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
• Sygn. akt KIO 383/20 z dnia 2020-03-10