rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 430/20
KIO 430/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2020 roku przez
wykonawcę: J. M. prowadzący działalność gospodarczą z siedzibą w Kalinowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Łomża z siedzibą w Łomży
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum (1)
Verde Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Skierniewicach, (2) M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU M. S. z siedzibą w Małkini Górnej,
zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego;
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2020 roku przez
wykonawcę: J. M. prowadzący działalność gospodarczą z siedzibą w Kalinowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Łomża z siedzibą w Łomży
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum (1)
Verde Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Skierniewicach, (2) M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU M. S. z siedzibą w Małkini Górnej,
zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazuje powtórzenie procesu badania
i oceny ofert,
w tym wykluczenie Przystępującego Konsorcjum Verde z postępowania
z powodu nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niewykazania braku
podstaw do jego wykluczenia z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa, Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Łomża z siedzibą
w Łomży i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego J. M.
prowadzącego działalność gospodarczą z siedzibą w Kalinowie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza
od
Zamawiającego
-
Skarbu
Państwa,
Państwowego
Gospodarstwa
Leśnego „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Łomża z
sied
zibą w Łomży na rzecz Odwołującego – J. M. prowadzącego
działalność
gospodarczą
z
siedzibą
w
Kalinowie
kwotę
w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych
00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 430/20
UZASADNIENIE
Dnia 28 lutego 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Praw
o zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r., poz.
1834 ze zmianami;
dalej: „Ustawa Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca J. M. prowadzący
działalność gospodarczą z siedzibą w Kalinowie, dalej jako „Odwołujący”.
Zamawiający: Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Nadleśnictwo Łomża z siedzibą w Łomży prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Ochrona czynna cennych siedlisk przyrodniczych w obszarze Natura 2000
Czerwony Bór, nr ogłoszenia o zamówieniu: 2019/S 245-603427. Postępowanie prowadzone
zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień o wartości równiej lub wyższej niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w dniu
18 luteg
o 2020r. polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Verde sp. z o.o. sp. k. oraz M. S.
(dalej: „Konsorcjum” lub „Wykonawcy”);
2.
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;
3.
dwuk
rotnym wzywaniu Konsorcjum do uzupełnienia tych samych braków
w formularzach JEDZ;
4.
zaniechaniu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonych
zaświadczeń.
Zaskarżonym czynnościom zarzucono naruszenie:
5.
art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo
że została
złożona przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji wszystkich członków Konsorcjum;
6.
art. 26 ust. 3a Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia
pełnomocnictwa potwierdzającego, że oferta została złożona przez osobę upoważnioną do
reprezentacji wszystkich członków Konsorcjum;
7.
art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum oraz odrzucenia jego oferty, pomimo
że Konsorcjum nie wykazało
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. złożyło formularze JEDZ, w których nie
zadeklarowało dysponowania zasobami zgodnie z pkt 7.1. lit a) tiret 17-20. SIWZ;
8.
art. 24aa ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty
Konsorcjum ora
z wezwanie do przedstawienia aktualnych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, pomimo niewykazania
we wstępnym oświadczeniu JEDZ spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału
w postępowaniu;
9.
art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) Pzp
oraz art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz
zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo
że Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do
jego wykluczenia z postępowania, tj. nie przedstawiło oświadczeń i dokumentów
wykazujących brak tych podstaw na dzień złożenia oferty;
10.
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez:
a.
dwukrotne wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia braków złożonych formularzy
JEDZ;
b.
zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień (w odniesieniu do
oświadczeń o niezaleganiu w zobowiązaniach podatkowych oraz z tytułu składek na
ubezpieczenia społeczne) z powodu przedstawienia dokumentów nie wykazujących braku
podstaw do wykluczeni
a z postępowania na dzień złożenia oferty.
Odwołujący wnosił o:
11.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum
jako najkorzystniejszej;
12.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty
względnie wezwania Konsorcjum do złożenia stosownych wyjaśnień;
13.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert.
Zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum złożyli oferty w postępowaniu. W dniu 18
lutego 2020r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Nieważność złożonej oferty - brak upoważnienia
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum jest nieważna, bowiem została podpisana
przez osobę nie dysponującą upoważnieniem do reprezentacji drugiego z konsorcjantów.
Ofertę złożył p. Ł. T. w dniu 20 stycznia 2020r. Żaden dokument przedstawiony do akt
postępowania i ujawniony Odwołującemu w trybie art. 96 ust. 3 Pzp nie dowodzi, że zarówno
w tym dniu,
jak i najdalej w dniu przypadającym na termin złożenia oferty, p. T. był
upoważniony do udziału w postępowaniu także w imieniu i na rzecz p. S. . W toku dalszej
procedury, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, Konsorcjum takiego dokumentu nie
przedstawiło.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawcy dostarczyli umowę
konsorcjum. W § 4.1. umowy zawarto m.in. upoważnienie dla lidera do reprezentacji
w postępowaniu. Umowa konsorcjum została jednak zawarta 19 dni po terminie złożenia
ofert. Dowodzi tego fakt naniesienia przez M. S. kwalifikowanego podpisu elektronicznego
pod umową dopiero 9 lutego 2020r. Na okoliczność daty złożenia podpisu
w załączeniu Odwołujący przedstawił jako dowód pod odwołaniem elektroniczne
poświadczenie weryfikacji wygenerowane za pośrednictwem serwisu internetowego
www.weryfikacjapodpisu.pl, prowadzonego przez dostawcę usług zaufania spółkę Madkom
SA.
Zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp
oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W świetle art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej
samej formie.
W rezultacie, na podstawie art. 14 ust. 1 Pzp
, jeżeli wymaganą formą oferty jest forma
elektroniczna, w taki sam sposób powinno zostać sporządzone pełnomocnictwo do jej
złożenia.
Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
jednostronną czynnością prawna. Zgodnie z art. 104 k.c., jednostronna czynność prawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest
nieważna.
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów.
Wobec powyższego, oferta Konsorcjum jest nieważna, bowiem została złożona przez
osobę nie posiadającą właściwego umocowania.
Zarzut znajduje potwierdzenie w stanowisku K
rajowej Izby Odwoławczej wyrażonym
w wyroku z dnia 10 kwietnia 2019r. w sprawie o sygn. akt KIO 498/19. W postępowaniu tym
poddano ocenie analogiczny stan faktyczny sprowadzający się do zaniechania
przedstawienia wraz z ofertą pełnomocnictwa udzielonego w terminie nie późniejszym niż
data składania ofert.
W przypadku uznania przez Izbę tego zarzutu za przedwczesny, należy stwierdzić, że
w postępowaniu doszło co najmniej do naruszenia art. 26 ust. 3a Pzp poprzez zaniechanie
podjęcia przez Zamawiającego próby zweryfikowania prawidłowości złożonej oferty
i wezwania do złożenia pełnomocnictwa udzielonego w odpowiednim momencie.
Dwukrotne wezwanie do uzupełnienia braków formularzy JEDZ
Konsorcjum złożyło ofertę wbrew treści pkt 11.5 lit e) SIWZ, tj. bez jednoczesnego
przedstawienia stosownych formularzy JEDZ. Wśród plików dostarczonych przed upływem
terminu złożenia ofert znalazł się wyłącznie formularz ofertowy, kosztorys oraz oświadczenia
w sprawie przynależności do grupy kapitałowej.
Pismem z dnia 29 stycznia
2020r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do doręczenia
oświadczeń JEDZ. W piśmie wskazano jednocześnie na konieczność przedstawienia także
innych dokumentów na okoliczność braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 7. Jakkolwiek
w wezwaniu wskazano jako podstawę prawną art. 26 ust. 1 Pzp, należy uznać, że żądanie
przedstawienia formularzy JEDZ de facto nastąpiło w trybie innego przepisu, tj. art. 26 ust. 3
Pzp.
Wskazane dokumenty zos
tały przedstawione Zamawiającemu. Wśród nich znalazły
się brakujące formularze JEDZ. Zostały one jednak uzupełnione niezgodnie z pkt 7.1. lit a)
tiret 17 -
20. SIWZ. Zamawiający przewidział bowiem w SIWZ konieczność ujawnienia
w poszczególnych rubrykach JEDZ szczegółowych i precyzyjnych informacji o sposobie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oczekiwaniem Nadleśnictwa było,
aby w formularzach znalazły się dane dotyczące deklarowanego sprzętu, doświadczenia
oraz zasobów osobowych, odpowiadających warunkom obszernie opisanym w pkt 6.2.3)
SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum wyłącznie ogólnie zadeklarowało spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oznaczając stosowną odpowiedź w części IV.a JEDZ.
Wymagane, precyzyjne dane odnośnie doświadczenia, sprzętu i zasobów kadrowych
w ogóle nie zostały ujawnione.
Pismem z dnia 10 lutego 2020r. Zamawiający, mając świadomość nieprawidłowego
wypełnienia formularzy, ponownie wezwał Konsorcjum do ich poprawienia. Działanie to jest
jednak niezgodne z przepisam
i prawa, niezależnie od powtórnie, nieprawidłowo wskazanej
w treści wezwania podstawy prawnej jego sformułowania (art. 26 ust. 1 zamiast art. 26 ust. 3
Pzp).
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamaw
iającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Doktryna oraz orzecznictwo podzielają utrwalony pogląd, że powyższe wezwanie
może mieć wyłącznie charakter jednokrotny. Skoro więc:
-
Konsorcjum nie złożyło wraz z formularzem ofertowym dokumentów JEDZ;
-
Zamawiający wzywał do uzupełnienia braku po raz pierwszy pismem z dnia 29
stycznia 2020r.;
Nadleśnictwo bezprawnie udzieliło Wykonawcom kolejnej szansy na dodatkowe
skorygowanie błędnie uzupełnionych formularzy.
Kluczową okolicznością dla oceny tego zarzutu jest fakt, że wraz z ofertą formularze
JEDZ nie zostały w ogóle przedstawione. Skoro zatem wezwanie z dnia 29 stycznia 2020r.
wskazywało
konieczność
dostarczenia
JEDZ,
to
obowiązkiem
oferenta
było
zadośćuczynienie wezwaniu zgodnie z postanowieniami SIWZ. Wezwanie obejmowało
w rezultacie cały formularz wypełniony prawidłowo. W ten właśnie sposób konsumowało się
uprawnienie do zaledwie jednokrotnego poprawienia błędu formalnego, w tym wypadku
w
jego
skrajnej
postaci
-
zaniechania
przedstawienia
formularzy w ogóle
(a nie w nieodpowiedniej formie). Składając ofertę bez załączników Konsorcjum wzięło na
siebie ryzyko wynikające z ich ewentualnego, nieprawidłowego uzupełnienia na dalszym
etapie postępowania.
Tym samym doszło w niniejszej sprawie do naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Mając na uwadze, że ponowne wezwanie do skorygowania dokumentów JEDZ było
zdaniem Odwołującego niezgodne z przepisami prawa, załączniki do formularza ofertowego
powinny podlegać ocenie według stanu z dnia udzielenia odpowiedzi na pierwsze wezwanie
Zamawiającego.
W
dokumentach JEDZ (w ich pierwszej wersji) nie została zawarta, zgodna
z wymogami
SIWZ, szczegółowa deklaracja o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Oferenci nie wykazywali:
-
jakim doświadczeniem dysponują,
-
jakimi maszynami zamierzają wykonać zamówienie oraz
-
jakim personelem będą posługiwali się na potrzeby realizacji umowy.
W rezultacie nie było wiadomo, czy te zasoby są zgodne ze szczegółowymi wytycznymi z pkt
6. Specyfikacji.
JEDZ jest dokumentem służącym kwalifikacji podmiotowej wykonawców
w tzw. odwróconej procedurze. Jego rolą jest zastąpienie na wstępnym etapie przetargu
dokumentów wymaganych do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
lub braku podstaw do wykluczenia.
Jeżeli Konsorcjum nie oświadczyło (w formie zgodnej z SIWZ), że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, tj. nie zadeklarowało posiadania wymaganego potencjału,
podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, a jego oferta
- odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp.
Nieaktualne zaświadczenia w sprawie braku podstaw do wykluczenia
Oferta Konsorcj
um podlegała także dyskwalifikacji z powodu oświadczeń na
okoliczność niezalegania w zobowiązaniach podatkowych oraz z tytułu składek na
ubezpieczenia społeczne.
Obowiązkiem wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest wykazanie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz występuje
w stosunku do niego b
rak podstaw do wykluczenia na dzień złożenia oferty. Wymóg ten
determinuje treść właściwych środków dowodowych, nawet jeżeli, zgodnie z art. 26 ust. 1
Pzp
, zostały one wystawione z datą bieżącą.
W rezultacie, jak zauważa Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, „Za aktualny na
gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać taki
dokument, który potwierdzać będzie spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy brak
podstaw do wykluczenia w chwili jego złożenia ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie
przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków
o dopuszc
zenie do udziału w postępowaniu” (opinia UZP – strona internetowa).
Powyższy pogląd znajduje odwzorowanie w orzecznictwie, gdzie stwierdzono, że
aktualna treść art. 26 ust. 3 Pzp nie oznacza rezygnacji z wymogu, aby składane
oświadczenia i dokumenty potwierdzały stan z dnia, w którym upłynął termin składania ofert:
„Także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać- pod
r
ygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
na dzień składania ofert (...) i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana
brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez
wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą.”
(
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/16).
Przedstawione
przez
Konsorcjum
zaświadczenia
dotyczące
niezalegania
w podatkach oraz ze s
kładkami na ubezpieczenie społeczne, jak wynika z ich treści,
potwierdzają stan rozliczeń na dzień 27 stycznia 2020r. (US dot. spółki Verde), 29 stycznia
2020r. (ZUS dot. spółki Verde) i 30 stycznia 2020r. (US i ZUS dot. M. S.). Żaden z tych
dokumentów nie potwierdza, że w stosunku do wykonawców, w chwili składania ofert,
wystąpił brak podstaw do wykluczenia.
Tym samym istniały powody do wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenia
oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp.
W przypadku uznania tego zarzutu za przedwczesny, uzasadnionym zdaniem
Odwołującego staje się zarzucenie Zamawiającemu co najmniej naruszenie art. 26 ust. 3
Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia stosownych wyjaśnień.
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na tym, że bezprawny wybór
oferty Konsorcjum uniemożliwił poddanie ocenie pozostałych dwóch ofert, w tym oferty
Odwołującego. W przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum, sposób obliczenia liczby
punktów, o którym mowa w pkt 14.2.2) SIWZ (za zadeklarowaną moc rębaka) powoduje,
iż najlepiej ocenioną ofertą będzie oferta Odwołującego.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
ski
erowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w prowadzonym postępowaniu, która może podlegać odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, który złożył kolejną w rankingu
ofertę. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego o braku interesu po stronie
Odwołującego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, dostrzeżenia wymaga,
iż, odwołanie może zostać skutecznie wniesione przez wykonawcę dążącego
do
wyeliminowania oferty konkurencji mimo, że cena oferty takiego wykonawcy przekracza
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 9 stycznia 2017 roku, sygn. KIO 2350/16). Jak zauważyła Izba,
„istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia oceniać należy na datę wniesienia odwołania.
W tej dacie, jak i na datę rozpoznania sprawy, odwołujący nie był wykonawcą
z najkorzystniejszą ofertą, ani wykonawcą z najniższą ceną, tym samym wyeliminowanie
konkurenta wybranego leżało jak najbardziej w jego interesie w uzyskaniu zamówienia; na
datę wnoszenia odwołania nie wiedział także, że zamawiający nie ma zamiaru zwiększania
kwoty finansowania zamówienia do ceny jego oferty, a zatem w ocenie KIO miał interes
w uzyskaniu zamówienia”.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie
(1) Verde sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Skierniewicach, (2) M. S. prowadzący działalność
gospoda
rczą pod firmą P.H.U. M. S. z siedzibą w Małkini Górnej (dalej: „Konsorcjum”).
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej, Izba ustaliła, że:
Postępowanie prowadzone jest na podstawie Porozumienia z dnia 30.12.2015 r.
pomiędzy Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska w Białymstoku a Nadleśnictwem Łomża
w sprawie realizacji przedsięwzięcia pn. Ochrona czynna cennych siedlisk przyrodniczych
w obszarze Natura 2000 Czerwony Bór PLH200018.
W celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia z postępowania oraz w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca był obowiązany
przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach
wskazanych w SIWZ):
a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ i braku
podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (dalej: „JEDZ”), JEDZ należało złożyć wraz z ofertą. JEDZ Wykonawca
sporządzał, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n Wykonawca b
ył obowiązany złożyć
w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym
w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po otwarciu ofert w trybie
art. 26 ust. 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b
– n powinny być aktualne na dzień
ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego.
W punkcie 7.10. SIWZ Zamawiający podał, że w przypadku oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum):
a) w formularzu oferty należy wskazać firmy (nazwy) wszystkich Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
b) oferta musi być podpisana w taki sposób, by wiązała prawnie wszystkich
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Osoba podpisująca ofertę
musi posiadać umocowanie prawne do reprezentacji. Umocowanie musi wynikać z treści
pełnomocnictwa załączonego do oferty – treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać
zakres umocowania;
Termin
składania ofert wyznaczono na 21.01.2020 r. godz. 10:00.
W dniu 29 stycznia 2020 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ustawy Pzp oraz
wyszczególnionych w rozdziale 7 SIWZ (w tym JEDZ i umowa konsorcjum). Zaznaczono,
że dokumenty mają być aktualne na dzień składania ofert.
Konsorcjum złożyło umowę konsorcjum datowaną na 18 stycznia 2020 roku. Umowa
nie nosiła cech podpisu, wskazano na złożonym egzemplarzu jedynie nazwiska i imiona
osób reprezentujących poszczególnych konsorcjantów. Konsorcjum złożyło również
oświadczeni JEDZ dla poszczególnych członków konsorcjum, lecz dokumenty te miały
niepełny charakter, kończyły się na stronie nr 15, brakowało w nich części IV odnoszącej się
do potwierdzenia spełniania warunków. Zaświadczenia z ZUS i US dla M. S. datowane były
na dzień 30 stycznia 2020 roku i na ten dzień potwierdzały stan kont wykonawcy,
zaświadczenia Verde z US datowane było na 3 lutego 2020 roku i potwierdzało stan konta
na 27 stycznia 2020 roku, natomiast zaświadczenie z ZUS wystawiono w dniu 29 stycznia
2020 roku i na ten dzień potwierdzono stan konta wykonawcy.
W dniu 10 lutego 2020 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
ponownie
wezwał Konsorcjum do uzupełnienie dokumentów JEDZ w zakresie części IV i V.
Konsorcjum złożyło skan umowy konsorcjum datowany na 18 stycznia 2020 roku,
parafowany przez przedstawicieli każdego z członków konsorcjum na każdej stronie
i zawierający podpisy reprezentantów na ostatniej stronie oraz opatrzony pieczęciami
firmowymi. Złożono również oświadczenia JEDZ w pełnym zakresie.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika postępowania oraz ustalenia własne
poczynione na podstawie przekazanej dokumen
tacji i złożonych dowodów, Izba uznała, że
odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie.
Nieważność złożonej oferty - brak upoważnienia
Izba uznała, że złożony przez Przystępującego skan umowy konsorcjum na
wezwanie Zamawiającego nie potwierdzał umocowania pełnomocnika do działania w imieniu
konsorcjum.
Nie przesądzając ostatecznie, czy sporną umowę konsorcjum złożono w prawidłowej
formie, czy spełniała ona wymogi formy elektronicznej zastrzeżonej dla czynności składania
ofert, do której się bezpośrednio odnosiła, dostrzeżenia wymaga, iż ten element oferty
(umowa
– pełnomocnictwo) złożony na wezwanie Zamawiającego w formie papierowej nie
został w ogóle podpisany. Dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 stycznia
2020 roku nie nosił cech podpisu. Na dokumencie umieszczono jedynie imiona i nazwiska
poszczególnych przedstawicieli członków konsorcjum ze wskazanie funkcji, jakie będą
sprawować poszczególni członkowie w ramach zawiązanego porozumienia. Ofertę złożył
wyznaczony pełnomocnik, natomiast plik został podpisany elektronicznie przez Pana M. S. w
dniu 9 lutego 2020 roku, czyli po terminie składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że wyznaczony w umowie
pełnomocnik działał bez upoważnienia. Umowy, w ramach której wyznaczono pełnomocnika
dla konsorcjum nie podpisał bowiem drugi z konsorcjantów w terminie przed składaniem
ofert. Jak wynika z plików przesłanych Zamawiającemu i przedstawionych przez
Odwołującego pod odwołaniem, rzeczywiście drugi z konsorcjantów złożył podpis pod
umową dopiero w dniu 9 lutego 2020 roku.
Dopiero natomiast w wyniku odpowiedzi na drugie wezwanie Konsorcjum złożyło
dokument podpisany w formie papierowej przez obu przedstawicieli poszczególnych
członków konsorcjum, następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wyznaczonego
pełnomocnika.
Brakuje
więc
w
dokumentach
przedstawionych
Zamawiającemu potwierdzających umocowanie dla wyznaczonego pełnomocnika do
działania w dacie składania oferty podpisanych elektronicznie przez poszczególnych
członków oferty. Każdy bowiem z pełnomocników złożył takie podpisy, czy to w formie
pisemnej, czy elektronicznej w terminie późniejszym.
Składając dokument w wyniku pierwszego wezwania złożono taki, który nie nosił cech
podpisu w formie papierowej w dacie wystawienia dokumentu, natomiast przez jednego
z członków konsorcjum został podpisany elektronicznie w dacie 9 lutego 2020 roku. Nawet
gdyby uznać, że dokument pełnomocnictwa/potwierdzający umocowanie podlegał
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, czynność tę Zamawiający wykonał,
wzywając Przystępującego do uzupełnienia dokumentów 10 lutego 2020 roku. Wówczas
Zamawiający otrzymał dokument podpisany w formie papierowej przez obu wykonawców,
a także w formie elektronicznej przez wyznaczonego pełnomocnika. Izbie trudno odnieść się
do takiej sytuacji, gdzie w dniu 9 lutego 2020 roku przedstawiono dokument w formie
papierowej nie noszący cech podpisu, a następnie przedstawienie w marcu 2020 roku
dokumentu podpisanego. Zdaniem s
kładu można w takiej sytuacji podzielić stanowisko
Odwołującego, że w dacie złożenia oferty nie istniał dokument w prawidłowej formie
potwierdzający umocowanie pełnomocnika do działania.
Reasumując, Zamawiającemu nie przedstawiono z ofertą i w wyniku uzupełnienia
jakiegokolwiek
pełnomocnictwa udzielonego w terminie nie późniejszym niż data składania
ofert, co potwierdzało zasadność zarzutów odwołania.
Dwukrotne wezwanie do uzupełnienia braków formularzy JEDZ/ Brak spełnienia warunków
udziału w postępowaniu/Nieaktualne zaświadczenia w sprawie braku podstaw do
wykluczenia
W ocenie składu orzekającego zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.
Z zapisów SIWZ klarownie wynikało, że wraz z ofertą wykonawcy mieli złożyć
dokument JEDZ wypełniony w częściach odnoszących się do potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzający brak podstaw do wykluczenia.
Konsorcjum wraz z ofertą takich dokumentów nie przedstawiło. Zamawiający oceniając
prawidłowość postępowania takiego wykonawcy, winien był już w tym momencie zastosować
tryb przewidziany art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to jest wezwać do uzupełnienia dokumentu,
który nie został złożony. Tymczasem Zamawiający jako podstawę wezwania wskazał art. 26
ust. 1 ustawy Pzp. Abstrahując od poprawności zastosowanego tryby, Wykonawca
w momencie otrzymania wezwania winien był przedstawić prawidłowo sporządzony
i wypełniony dokument JEDZ i inne niezbędne dokumenty. Przystępujący natomiast złożył
dokument o niekompletnym charakterze, bez wymaganych elementów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Izba w składzie rozpoznającym odwołanie
podziela stanowisko wyrażone w piśmiennictwie i doktrynie, iż w przypadku gdy wykonawca
składa oświadczenie JEDZ w wadliwej lub niekompletnej formie, lub zupełnie pomija
w swojej ofercie ten dokument, następnie na wezwanie zamawiającego składa niekompletny
JEDZ, nie ma podstaw, aby wykonawca został po raz kolejny, w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wzywany do uzupełnienia wadliwego oświadczenia. Treść wezwania
Zamawiającego była jasna, nie wymagała dodatkowej interpretacji, co oznacza, że jeżeli
Konsorcjum przedstawiło wadliwy dokument, nie może liczyć na następne wezwanie. Takie
działanie należałoby uznać za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców.
W
okolicznościach pierwszego wezwania do uzupełnienia, wykonawca winien przedstawić
kompleksowo i prawidłowo wypełnione oświadczenie JEDZ. Sytuacja Konsorcjum
w postępowaniu wynika z wadliwego zachowania samego wykonawcy, z niedochowania
należytej staranności przy wypełnieniu dokumentu, który w obecnym stanie prawnym jest
dokumentem o charakterze podstawowym. To z JEDZ Zamawiający czerpie wszelką wiedzę
na temat spełniania przez danego wykonawców warunków udziału w postępowaniu, sposobu
i poziomu spełniania tych warunków, a także braku podstaw do wykluczenia wykonawcy.
Zatem to sam Przystępujący spowodował, że Zamawiający po otrzymaniu dokumentu JEDZ
w wyniku uzupełnienie nie był w stanie ocenić, czy wykonawca ten podlega wykluczeniu i czy
spełnia ustalone warunki.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Odwołującego, że załączniki
do formularza ofertowego
Przystępującego oraz JEDZ powinny podlegać ocenie według
stanu z dnia udzielenia odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Jeżeli
dokumenty t
e nie potwierdzały wymaganych okoliczności, a można założyć, że tak właśnie
było, ponieważ Zamawiający wystosował drugie wezwanie do Konsorcjum, był móc w ogóle
przystąpić do oceny spełniania warunków udziału, to taki wykonawca podlegał wykluczeniu
z post
ępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odnośnie do aktualności zaświadczeń w sprawie braku podstaw do wykluczenia, Izba
zauważa, że obecnie wystarczające jest bowiem, aby wymagany dokument złożony został
z datą bieżącą tj. był aktualny na dzień jego złożenia. Taka też informacja płynęła
z wezwania samego Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2020 roku. Data wystawienia
dokumentu
może (i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu składania ofert. Co istotne
jednak,
warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być
spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też
dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich
składania.
Za w
ystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień
złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu
faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień
składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem
składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne”
to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają
okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie
(w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia
lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym
prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania.
Składane zaświadczenia mają potwierdzać, że stan, do którego odnosi się dane
zaświadczenie nie uległ zmianie od momentu złożenia oświadczenia wstępnego – JEDZ,
czyli od terminu składania ofert.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.
2 Pzp orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wynik
u postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
l
1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazuje powtórzenie procesu badania
i oceny ofert,
w tym wykluczenie Przystępującego Konsorcjum Verde z postępowania
z powodu nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niewykazania braku
podstaw do jego wykluczenia z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa, Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Łomża z siedzibą
w Łomży i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego J. M.
prowadzącego działalność gospodarczą z siedzibą w Kalinowie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza
od
Zamawiającego
-
Skarbu
Państwa,
Państwowego
Gospodarstwa
Leśnego „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Łomża z
sied
zibą w Łomży na rzecz Odwołującego – J. M. prowadzącego
działalność
gospodarczą
z
siedzibą
w
Kalinowie
kwotę
w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych
00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 430/20
UZASADNIENIE
Dnia 28 lutego 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Praw
o zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r., poz.
1834 ze zmianami;
dalej: „Ustawa Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca J. M. prowadzący
działalność gospodarczą z siedzibą w Kalinowie, dalej jako „Odwołujący”.
Zamawiający: Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”
Nadleśnictwo Łomża z siedzibą w Łomży prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Ochrona czynna cennych siedlisk przyrodniczych w obszarze Natura 2000
Czerwony Bór, nr ogłoszenia o zamówieniu: 2019/S 245-603427. Postępowanie prowadzone
zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień o wartości równiej lub wyższej niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w dniu
18 luteg
o 2020r. polegających na:
1.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Verde sp. z o.o. sp. k. oraz M. S.
(dalej: „Konsorcjum” lub „Wykonawcy”);
2.
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;
3.
dwuk
rotnym wzywaniu Konsorcjum do uzupełnienia tych samych braków
w formularzach JEDZ;
4.
zaniechaniu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonych
zaświadczeń.
Zaskarżonym czynnościom zarzucono naruszenie:
5.
art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo
że została
złożona przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji wszystkich członków Konsorcjum;
6.
art. 26 ust. 3a Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia
pełnomocnictwa potwierdzającego, że oferta została złożona przez osobę upoważnioną do
reprezentacji wszystkich członków Konsorcjum;
7.
art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum oraz odrzucenia jego oferty, pomimo
że Konsorcjum nie wykazało
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. złożyło formularze JEDZ, w których nie
zadeklarowało dysponowania zasobami zgodnie z pkt 7.1. lit a) tiret 17-20. SIWZ;
8.
art. 24aa ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty
Konsorcjum ora
z wezwanie do przedstawienia aktualnych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, pomimo niewykazania
we wstępnym oświadczeniu JEDZ spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału
w postępowaniu;
9.
art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) Pzp
oraz art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz
zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo
że Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do
jego wykluczenia z postępowania, tj. nie przedstawiło oświadczeń i dokumentów
wykazujących brak tych podstaw na dzień złożenia oferty;
10.
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez:
a.
dwukrotne wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia braków złożonych formularzy
JEDZ;
b.
zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień (w odniesieniu do
oświadczeń o niezaleganiu w zobowiązaniach podatkowych oraz z tytułu składek na
ubezpieczenia społeczne) z powodu przedstawienia dokumentów nie wykazujących braku
podstaw do wykluczeni
a z postępowania na dzień złożenia oferty.
Odwołujący wnosił o:
11.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum
jako najkorzystniejszej;
12.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty
względnie wezwania Konsorcjum do złożenia stosownych wyjaśnień;
13.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert.
Zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum złożyli oferty w postępowaniu. W dniu 18
lutego 2020r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Nieważność złożonej oferty - brak upoważnienia
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum jest nieważna, bowiem została podpisana
przez osobę nie dysponującą upoważnieniem do reprezentacji drugiego z konsorcjantów.
Ofertę złożył p. Ł. T. w dniu 20 stycznia 2020r. Żaden dokument przedstawiony do akt
postępowania i ujawniony Odwołującemu w trybie art. 96 ust. 3 Pzp nie dowodzi, że zarówno
w tym dniu,
jak i najdalej w dniu przypadającym na termin złożenia oferty, p. T. był
upoważniony do udziału w postępowaniu także w imieniu i na rzecz p. S. . W toku dalszej
procedury, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, Konsorcjum takiego dokumentu nie
przedstawiło.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawcy dostarczyli umowę
konsorcjum. W § 4.1. umowy zawarto m.in. upoważnienie dla lidera do reprezentacji
w postępowaniu. Umowa konsorcjum została jednak zawarta 19 dni po terminie złożenia
ofert. Dowodzi tego fakt naniesienia przez M. S. kwalifikowanego podpisu elektronicznego
pod umową dopiero 9 lutego 2020r. Na okoliczność daty złożenia podpisu
w załączeniu Odwołujący przedstawił jako dowód pod odwołaniem elektroniczne
poświadczenie weryfikacji wygenerowane za pośrednictwem serwisu internetowego
www.weryfikacjapodpisu.pl, prowadzonego przez dostawcę usług zaufania spółkę Madkom
SA.
Zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp
oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W świetle art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej
samej formie.
W rezultacie, na podstawie art. 14 ust. 1 Pzp
, jeżeli wymaganą formą oferty jest forma
elektroniczna, w taki sam sposób powinno zostać sporządzone pełnomocnictwo do jej
złożenia.
Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
jednostronną czynnością prawna. Zgodnie z art. 104 k.c., jednostronna czynność prawna
dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest
nieważna.
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisów.
Wobec powyższego, oferta Konsorcjum jest nieważna, bowiem została złożona przez
osobę nie posiadającą właściwego umocowania.
Zarzut znajduje potwierdzenie w stanowisku K
rajowej Izby Odwoławczej wyrażonym
w wyroku z dnia 10 kwietnia 2019r. w sprawie o sygn. akt KIO 498/19. W postępowaniu tym
poddano ocenie analogiczny stan faktyczny sprowadzający się do zaniechania
przedstawienia wraz z ofertą pełnomocnictwa udzielonego w terminie nie późniejszym niż
data składania ofert.
W przypadku uznania przez Izbę tego zarzutu za przedwczesny, należy stwierdzić, że
w postępowaniu doszło co najmniej do naruszenia art. 26 ust. 3a Pzp poprzez zaniechanie
podjęcia przez Zamawiającego próby zweryfikowania prawidłowości złożonej oferty
i wezwania do złożenia pełnomocnictwa udzielonego w odpowiednim momencie.
Dwukrotne wezwanie do uzupełnienia braków formularzy JEDZ
Konsorcjum złożyło ofertę wbrew treści pkt 11.5 lit e) SIWZ, tj. bez jednoczesnego
przedstawienia stosownych formularzy JEDZ. Wśród plików dostarczonych przed upływem
terminu złożenia ofert znalazł się wyłącznie formularz ofertowy, kosztorys oraz oświadczenia
w sprawie przynależności do grupy kapitałowej.
Pismem z dnia 29 stycznia
2020r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do doręczenia
oświadczeń JEDZ. W piśmie wskazano jednocześnie na konieczność przedstawienia także
innych dokumentów na okoliczność braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 7. Jakkolwiek
w wezwaniu wskazano jako podstawę prawną art. 26 ust. 1 Pzp, należy uznać, że żądanie
przedstawienia formularzy JEDZ de facto nastąpiło w trybie innego przepisu, tj. art. 26 ust. 3
Pzp.
Wskazane dokumenty zos
tały przedstawione Zamawiającemu. Wśród nich znalazły
się brakujące formularze JEDZ. Zostały one jednak uzupełnione niezgodnie z pkt 7.1. lit a)
tiret 17 -
20. SIWZ. Zamawiający przewidział bowiem w SIWZ konieczność ujawnienia
w poszczególnych rubrykach JEDZ szczegółowych i precyzyjnych informacji o sposobie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oczekiwaniem Nadleśnictwa było,
aby w formularzach znalazły się dane dotyczące deklarowanego sprzętu, doświadczenia
oraz zasobów osobowych, odpowiadających warunkom obszernie opisanym w pkt 6.2.3)
SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum wyłącznie ogólnie zadeklarowało spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oznaczając stosowną odpowiedź w części IV.a JEDZ.
Wymagane, precyzyjne dane odnośnie doświadczenia, sprzętu i zasobów kadrowych
w ogóle nie zostały ujawnione.
Pismem z dnia 10 lutego 2020r. Zamawiający, mając świadomość nieprawidłowego
wypełnienia formularzy, ponownie wezwał Konsorcjum do ich poprawienia. Działanie to jest
jednak niezgodne z przepisam
i prawa, niezależnie od powtórnie, nieprawidłowo wskazanej
w treści wezwania podstawy prawnej jego sformułowania (art. 26 ust. 1 zamiast art. 26 ust. 3
Pzp).
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamaw
iającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Doktryna oraz orzecznictwo podzielają utrwalony pogląd, że powyższe wezwanie
może mieć wyłącznie charakter jednokrotny. Skoro więc:
-
Konsorcjum nie złożyło wraz z formularzem ofertowym dokumentów JEDZ;
-
Zamawiający wzywał do uzupełnienia braku po raz pierwszy pismem z dnia 29
stycznia 2020r.;
Nadleśnictwo bezprawnie udzieliło Wykonawcom kolejnej szansy na dodatkowe
skorygowanie błędnie uzupełnionych formularzy.
Kluczową okolicznością dla oceny tego zarzutu jest fakt, że wraz z ofertą formularze
JEDZ nie zostały w ogóle przedstawione. Skoro zatem wezwanie z dnia 29 stycznia 2020r.
wskazywało
konieczność
dostarczenia
JEDZ,
to
obowiązkiem
oferenta
było
zadośćuczynienie wezwaniu zgodnie z postanowieniami SIWZ. Wezwanie obejmowało
w rezultacie cały formularz wypełniony prawidłowo. W ten właśnie sposób konsumowało się
uprawnienie do zaledwie jednokrotnego poprawienia błędu formalnego, w tym wypadku
w
jego
skrajnej
postaci
-
zaniechania
przedstawienia
formularzy w ogóle
(a nie w nieodpowiedniej formie). Składając ofertę bez załączników Konsorcjum wzięło na
siebie ryzyko wynikające z ich ewentualnego, nieprawidłowego uzupełnienia na dalszym
etapie postępowania.
Tym samym doszło w niniejszej sprawie do naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.
Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Mając na uwadze, że ponowne wezwanie do skorygowania dokumentów JEDZ było
zdaniem Odwołującego niezgodne z przepisami prawa, załączniki do formularza ofertowego
powinny podlegać ocenie według stanu z dnia udzielenia odpowiedzi na pierwsze wezwanie
Zamawiającego.
W
dokumentach JEDZ (w ich pierwszej wersji) nie została zawarta, zgodna
z wymogami
SIWZ, szczegółowa deklaracja o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Oferenci nie wykazywali:
-
jakim doświadczeniem dysponują,
-
jakimi maszynami zamierzają wykonać zamówienie oraz
-
jakim personelem będą posługiwali się na potrzeby realizacji umowy.
W rezultacie nie było wiadomo, czy te zasoby są zgodne ze szczegółowymi wytycznymi z pkt
6. Specyfikacji.
JEDZ jest dokumentem służącym kwalifikacji podmiotowej wykonawców
w tzw. odwróconej procedurze. Jego rolą jest zastąpienie na wstępnym etapie przetargu
dokumentów wymaganych do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
lub braku podstaw do wykluczenia.
Jeżeli Konsorcjum nie oświadczyło (w formie zgodnej z SIWZ), że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, tj. nie zadeklarowało posiadania wymaganego potencjału,
podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, a jego oferta
- odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp.
Nieaktualne zaświadczenia w sprawie braku podstaw do wykluczenia
Oferta Konsorcj
um podlegała także dyskwalifikacji z powodu oświadczeń na
okoliczność niezalegania w zobowiązaniach podatkowych oraz z tytułu składek na
ubezpieczenia społeczne.
Obowiązkiem wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest wykazanie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz występuje
w stosunku do niego b
rak podstaw do wykluczenia na dzień złożenia oferty. Wymóg ten
determinuje treść właściwych środków dowodowych, nawet jeżeli, zgodnie z art. 26 ust. 1
Pzp
, zostały one wystawione z datą bieżącą.
W rezultacie, jak zauważa Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, „Za aktualny na
gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać taki
dokument, który potwierdzać będzie spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy brak
podstaw do wykluczenia w chwili jego złożenia ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie
przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków
o dopuszc
zenie do udziału w postępowaniu” (opinia UZP – strona internetowa).
Powyższy pogląd znajduje odwzorowanie w orzecznictwie, gdzie stwierdzono, że
aktualna treść art. 26 ust. 3 Pzp nie oznacza rezygnacji z wymogu, aby składane
oświadczenia i dokumenty potwierdzały stan z dnia, w którym upłynął termin składania ofert:
„Także w aktualnym stanie prawnym, wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać- pod
r
ygorem wykluczenia z postępowania - spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
na dzień składania ofert (...) i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana
brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez
wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, mogą być wystawione z datą bieżącą.”
(
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/16).
Przedstawione
przez
Konsorcjum
zaświadczenia
dotyczące
niezalegania
w podatkach oraz ze s
kładkami na ubezpieczenie społeczne, jak wynika z ich treści,
potwierdzają stan rozliczeń na dzień 27 stycznia 2020r. (US dot. spółki Verde), 29 stycznia
2020r. (ZUS dot. spółki Verde) i 30 stycznia 2020r. (US i ZUS dot. M. S.). Żaden z tych
dokumentów nie potwierdza, że w stosunku do wykonawców, w chwili składania ofert,
wystąpił brak podstaw do wykluczenia.
Tym samym istniały powody do wykluczenia Konsorcjum z postępowania i odrzucenia
oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp.
W przypadku uznania tego zarzutu za przedwczesny, uzasadnionym zdaniem
Odwołującego staje się zarzucenie Zamawiającemu co najmniej naruszenie art. 26 ust. 3
Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia stosownych wyjaśnień.
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na tym, że bezprawny wybór
oferty Konsorcjum uniemożliwił poddanie ocenie pozostałych dwóch ofert, w tym oferty
Odwołującego. W przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum, sposób obliczenia liczby
punktów, o którym mowa w pkt 14.2.2) SIWZ (za zadeklarowaną moc rębaka) powoduje,
iż najlepiej ocenioną ofertą będzie oferta Odwołującego.
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, a także wyrażone ustnie
i pisemnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
ski
erowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w prowadzonym postępowaniu, która może podlegać odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, który złożył kolejną w rankingu
ofertę. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego o braku interesu po stronie
Odwołującego w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, dostrzeżenia wymaga,
iż, odwołanie może zostać skutecznie wniesione przez wykonawcę dążącego
do
wyeliminowania oferty konkurencji mimo, że cena oferty takiego wykonawcy przekracza
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (tak Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 9 stycznia 2017 roku, sygn. KIO 2350/16). Jak zauważyła Izba,
„istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia oceniać należy na datę wniesienia odwołania.
W tej dacie, jak i na datę rozpoznania sprawy, odwołujący nie był wykonawcą
z najkorzystniejszą ofertą, ani wykonawcą z najniższą ceną, tym samym wyeliminowanie
konkurenta wybranego leżało jak najbardziej w jego interesie w uzyskaniu zamówienia; na
datę wnoszenia odwołania nie wiedział także, że zamawiający nie ma zamiaru zwiększania
kwoty finansowania zamówienia do ceny jego oferty, a zatem w ocenie KIO miał interes
w uzyskaniu zamówienia”.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie
(1) Verde sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Skierniewicach, (2) M. S. prowadzący działalność
gospoda
rczą pod firmą P.H.U. M. S. z siedzibą w Małkini Górnej (dalej: „Konsorcjum”).
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej, Izba ustaliła, że:
Postępowanie prowadzone jest na podstawie Porozumienia z dnia 30.12.2015 r.
pomiędzy Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska w Białymstoku a Nadleśnictwem Łomża
w sprawie realizacji przedsięwzięcia pn. Ochrona czynna cennych siedlisk przyrodniczych
w obszarze Natura 2000 Czerwony Bór PLH200018.
W celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia z postępowania oraz w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca był obowiązany
przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach
wskazanych w SIWZ):
a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ i braku
podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (dalej: „JEDZ”), JEDZ należało złożyć wraz z ofertą. JEDZ Wykonawca
sporządzał, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n Wykonawca b
ył obowiązany złożyć
w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym
w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po otwarciu ofert w trybie
art. 26 ust. 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b
– n powinny być aktualne na dzień
ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego.
W punkcie 7.10. SIWZ Zamawiający podał, że w przypadku oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum):
a) w formularzu oferty należy wskazać firmy (nazwy) wszystkich Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
b) oferta musi być podpisana w taki sposób, by wiązała prawnie wszystkich
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Osoba podpisująca ofertę
musi posiadać umocowanie prawne do reprezentacji. Umocowanie musi wynikać z treści
pełnomocnictwa załączonego do oferty – treść pełnomocnictwa powinna dokładnie określać
zakres umocowania;
Termin
składania ofert wyznaczono na 21.01.2020 r. godz. 10:00.
W dniu 29 stycznia 2020 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ustawy Pzp oraz
wyszczególnionych w rozdziale 7 SIWZ (w tym JEDZ i umowa konsorcjum). Zaznaczono,
że dokumenty mają być aktualne na dzień składania ofert.
Konsorcjum złożyło umowę konsorcjum datowaną na 18 stycznia 2020 roku. Umowa
nie nosiła cech podpisu, wskazano na złożonym egzemplarzu jedynie nazwiska i imiona
osób reprezentujących poszczególnych konsorcjantów. Konsorcjum złożyło również
oświadczeni JEDZ dla poszczególnych członków konsorcjum, lecz dokumenty te miały
niepełny charakter, kończyły się na stronie nr 15, brakowało w nich części IV odnoszącej się
do potwierdzenia spełniania warunków. Zaświadczenia z ZUS i US dla M. S. datowane były
na dzień 30 stycznia 2020 roku i na ten dzień potwierdzały stan kont wykonawcy,
zaświadczenia Verde z US datowane było na 3 lutego 2020 roku i potwierdzało stan konta
na 27 stycznia 2020 roku, natomiast zaświadczenie z ZUS wystawiono w dniu 29 stycznia
2020 roku i na ten dzień potwierdzono stan konta wykonawcy.
W dniu 10 lutego 2020 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
ponownie
wezwał Konsorcjum do uzupełnienie dokumentów JEDZ w zakresie części IV i V.
Konsorcjum złożyło skan umowy konsorcjum datowany na 18 stycznia 2020 roku,
parafowany przez przedstawicieli każdego z członków konsorcjum na każdej stronie
i zawierający podpisy reprezentantów na ostatniej stronie oraz opatrzony pieczęciami
firmowymi. Złożono również oświadczenia JEDZ w pełnym zakresie.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika postępowania oraz ustalenia własne
poczynione na podstawie przekazanej dokumen
tacji i złożonych dowodów, Izba uznała, że
odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie.
Nieważność złożonej oferty - brak upoważnienia
Izba uznała, że złożony przez Przystępującego skan umowy konsorcjum na
wezwanie Zamawiającego nie potwierdzał umocowania pełnomocnika do działania w imieniu
konsorcjum.
Nie przesądzając ostatecznie, czy sporną umowę konsorcjum złożono w prawidłowej
formie, czy spełniała ona wymogi formy elektronicznej zastrzeżonej dla czynności składania
ofert, do której się bezpośrednio odnosiła, dostrzeżenia wymaga, iż ten element oferty
(umowa
– pełnomocnictwo) złożony na wezwanie Zamawiającego w formie papierowej nie
został w ogóle podpisany. Dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 stycznia
2020 roku nie nosił cech podpisu. Na dokumencie umieszczono jedynie imiona i nazwiska
poszczególnych przedstawicieli członków konsorcjum ze wskazanie funkcji, jakie będą
sprawować poszczególni członkowie w ramach zawiązanego porozumienia. Ofertę złożył
wyznaczony pełnomocnik, natomiast plik został podpisany elektronicznie przez Pana M. S. w
dniu 9 lutego 2020 roku, czyli po terminie składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że wyznaczony w umowie
pełnomocnik działał bez upoważnienia. Umowy, w ramach której wyznaczono pełnomocnika
dla konsorcjum nie podpisał bowiem drugi z konsorcjantów w terminie przed składaniem
ofert. Jak wynika z plików przesłanych Zamawiającemu i przedstawionych przez
Odwołującego pod odwołaniem, rzeczywiście drugi z konsorcjantów złożył podpis pod
umową dopiero w dniu 9 lutego 2020 roku.
Dopiero natomiast w wyniku odpowiedzi na drugie wezwanie Konsorcjum złożyło
dokument podpisany w formie papierowej przez obu przedstawicieli poszczególnych
członków konsorcjum, następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wyznaczonego
pełnomocnika.
Brakuje
więc
w
dokumentach
przedstawionych
Zamawiającemu potwierdzających umocowanie dla wyznaczonego pełnomocnika do
działania w dacie składania oferty podpisanych elektronicznie przez poszczególnych
członków oferty. Każdy bowiem z pełnomocników złożył takie podpisy, czy to w formie
pisemnej, czy elektronicznej w terminie późniejszym.
Składając dokument w wyniku pierwszego wezwania złożono taki, który nie nosił cech
podpisu w formie papierowej w dacie wystawienia dokumentu, natomiast przez jednego
z członków konsorcjum został podpisany elektronicznie w dacie 9 lutego 2020 roku. Nawet
gdyby uznać, że dokument pełnomocnictwa/potwierdzający umocowanie podlegał
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, czynność tę Zamawiający wykonał,
wzywając Przystępującego do uzupełnienia dokumentów 10 lutego 2020 roku. Wówczas
Zamawiający otrzymał dokument podpisany w formie papierowej przez obu wykonawców,
a także w formie elektronicznej przez wyznaczonego pełnomocnika. Izbie trudno odnieść się
do takiej sytuacji, gdzie w dniu 9 lutego 2020 roku przedstawiono dokument w formie
papierowej nie noszący cech podpisu, a następnie przedstawienie w marcu 2020 roku
dokumentu podpisanego. Zdaniem s
kładu można w takiej sytuacji podzielić stanowisko
Odwołującego, że w dacie złożenia oferty nie istniał dokument w prawidłowej formie
potwierdzający umocowanie pełnomocnika do działania.
Reasumując, Zamawiającemu nie przedstawiono z ofertą i w wyniku uzupełnienia
jakiegokolwiek
pełnomocnictwa udzielonego w terminie nie późniejszym niż data składania
ofert, co potwierdzało zasadność zarzutów odwołania.
Dwukrotne wezwanie do uzupełnienia braków formularzy JEDZ/ Brak spełnienia warunków
udziału w postępowaniu/Nieaktualne zaświadczenia w sprawie braku podstaw do
wykluczenia
W ocenie składu orzekającego zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.
Z zapisów SIWZ klarownie wynikało, że wraz z ofertą wykonawcy mieli złożyć
dokument JEDZ wypełniony w częściach odnoszących się do potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzający brak podstaw do wykluczenia.
Konsorcjum wraz z ofertą takich dokumentów nie przedstawiło. Zamawiający oceniając
prawidłowość postępowania takiego wykonawcy, winien był już w tym momencie zastosować
tryb przewidziany art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to jest wezwać do uzupełnienia dokumentu,
który nie został złożony. Tymczasem Zamawiający jako podstawę wezwania wskazał art. 26
ust. 1 ustawy Pzp. Abstrahując od poprawności zastosowanego tryby, Wykonawca
w momencie otrzymania wezwania winien był przedstawić prawidłowo sporządzony
i wypełniony dokument JEDZ i inne niezbędne dokumenty. Przystępujący natomiast złożył
dokument o niekompletnym charakterze, bez wymaganych elementów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Izba w składzie rozpoznającym odwołanie
podziela stanowisko wyrażone w piśmiennictwie i doktrynie, iż w przypadku gdy wykonawca
składa oświadczenie JEDZ w wadliwej lub niekompletnej formie, lub zupełnie pomija
w swojej ofercie ten dokument, następnie na wezwanie zamawiającego składa niekompletny
JEDZ, nie ma podstaw, aby wykonawca został po raz kolejny, w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wzywany do uzupełnienia wadliwego oświadczenia. Treść wezwania
Zamawiającego była jasna, nie wymagała dodatkowej interpretacji, co oznacza, że jeżeli
Konsorcjum przedstawiło wadliwy dokument, nie może liczyć na następne wezwanie. Takie
działanie należałoby uznać za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców.
W
okolicznościach pierwszego wezwania do uzupełnienia, wykonawca winien przedstawić
kompleksowo i prawidłowo wypełnione oświadczenie JEDZ. Sytuacja Konsorcjum
w postępowaniu wynika z wadliwego zachowania samego wykonawcy, z niedochowania
należytej staranności przy wypełnieniu dokumentu, który w obecnym stanie prawnym jest
dokumentem o charakterze podstawowym. To z JEDZ Zamawiający czerpie wszelką wiedzę
na temat spełniania przez danego wykonawców warunków udziału w postępowaniu, sposobu
i poziomu spełniania tych warunków, a także braku podstaw do wykluczenia wykonawcy.
Zatem to sam Przystępujący spowodował, że Zamawiający po otrzymaniu dokumentu JEDZ
w wyniku uzupełnienie nie był w stanie ocenić, czy wykonawca ten podlega wykluczeniu i czy
spełnia ustalone warunki.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Odwołującego, że załączniki
do formularza ofertowego
Przystępującego oraz JEDZ powinny podlegać ocenie według
stanu z dnia udzielenia odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Jeżeli
dokumenty t
e nie potwierdzały wymaganych okoliczności, a można założyć, że tak właśnie
było, ponieważ Zamawiający wystosował drugie wezwanie do Konsorcjum, był móc w ogóle
przystąpić do oceny spełniania warunków udziału, to taki wykonawca podlegał wykluczeniu
z post
ępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odnośnie do aktualności zaświadczeń w sprawie braku podstaw do wykluczenia, Izba
zauważa, że obecnie wystarczające jest bowiem, aby wymagany dokument złożony został
z datą bieżącą tj. był aktualny na dzień jego złożenia. Taka też informacja płynęła
z wezwania samego Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2020 roku. Data wystawienia
dokumentu
może (i najczęściej będzie) datą przypadającą po dniu składania ofert. Co istotne
jednak,
warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być
spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też
dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich
składania.
Za w
ystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień
złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu
faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień
składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem
składanym wstępnie w ramach JEDZ. Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne”
to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają
okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie
(w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia
lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym
prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania.
Składane zaświadczenia mają potwierdzać, że stan, do którego odnosi się dane
zaświadczenie nie uległ zmianie od momentu złożenia oświadczenia wstępnego – JEDZ,
czyli od terminu składania ofert.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba na
podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.
2 Pzp orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wynik
u postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
l
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 423/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 415/20 z dnia 2020-03-12
- Sygn. akt KIO 380/20 z dnia 2020-03-10
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 306/20 z dnia 2020-02-28
