rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2149/19
KIO 2149/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Daniel Konicz, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 6 listopada 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
22
października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja systemu PKiD
Centralnego
Punktu
Systemu
Powiadamiania
Ratunkowego
(nr
postępowania
131/BŁil/19/ESz)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Komendant Główny Policji
w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego
22
października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja systemu PKiD
Centralnego
Punktu
Systemu
Powiadamiania
Ratunkowego
(nr
postępowania
131/BŁil/19/ESz)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Komendant Główny Policji
w Warszawie
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wezwania z 14
października 2019 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych
kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2149/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2149/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Komendant Główny Policji w Warszawie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dale
j również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.
Modernizacja systemu PKiD Centralnego Punktu Systemu Powiadamiania Ratunkowego
(nr
postępowania 131/BŁil/19/ESz).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 czerwca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_108 pod poz. 262579.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 października 2019 r. Zamawiający wezwał drogą elektroniczną Decsoft S.A.
z
siedzibą w Warszawie {dalej również w skrócie: „Decsoft} na podstawie art. 26 ust. 3 pzp
w zw. z art. 24 ust. 8 pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp do poprawienia dokumentu
określonego w rozdziale VII ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej
również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} tj. oświadczenia stanowiącego
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu {dalej również w skrócie: „JEDZ” lub „jednolity dokument”} przez zmianę
odpowiedzi na pytanie
„Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
(samooczyszczenie)?”, a także do przedstawienie dowodów na to, że podjęte środki są
wystarczające do wykazania rzetelności, w szczególności udowodnienia naprawienia szkody,
wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
22
października 2019 r. Decsoft wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp:
1. Art. 7 ust. 1
– przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w związku z brakiem rzetelnego
i
wystarczającego wyjaśnienia i ustalenia stanu faktycznego, który stanowił podstawę
Sygn. akt KIO 2149/19
decyzji Zamawiającego o wezwaniu Odwołującego do procedury samooczyszczenia.
2. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez wezwanie do poprawienia lub uzupełnienia
JEDZ
, mimo że nie zachodzą przesłanki do jego zastosowania, w szczególności Decsoft
złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 pzp, oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, i inne dokumenty
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, są one kompletne, nie zawierają błędów,
a Zamawiający nie wskazał, by budziły jego wątpliwości.
3. Art. 24 ust. 8 w zw. art. 7
– przez wszczęcie procedury selfcleaningu względem
Decsoftu,
choć oświadczył, że nie zachodzą względem niego przesłanki wykluczenia
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, a także, że nie podejmował
żadnych czynności wskazanych w art. 24 ust. 8 pzp, które mogłyby być uznane za
samooczyszczenie.
4. Art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8
– przez uznanie, że zachodzą względem
Decsoftu
przesłanki wykluczenia określone w tym przepisie i w konsekwencji wszczęcie
procedury samooczyszczenia.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wezwania z 14 października 2019 r., a także uznania, że wobec Decsoftu
nie zachodzą okoliczności umożliwiające stwierdzenie, że jest on wykonawcą
poleg
ającym wykluczeniu i prowadzenie procedury selfcleaningu, mimo zaznaczenia
w
części III sekcji C JEDZ odpowiedzi twierdzącej.
2. Wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że uprzednio 30 sierpnia 2019 r. był już wzywany przez
Zamawiającego do wykazania samooczyszczenia, od czego się skutecznie odwołał –
w
wyroku z 24 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1748/19) Izba nakazała unieważnienie tego
wezwania.
W ocenie Izby treść wezwania nie wyjaśniała w sposób wystarczający zakresu,
w
jakim Zamawiający oczekiwał poprawienia lub uzupełnienia złożonego przez Decsoft
oświadczenia, oraz podstawy faktycznej do takiego wezwania, co narusza art. 26 ust. 3 pzp.
Izba jednocześnie uznała, że wezwanie to było przedwczesne. Izba stwierdziła również,
że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi
podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że jest mimo to podmiotem,
rzetelnym i wiarygodnym Izba podkreśliła, że jedynie w przypadku wykazania istnienia
wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, zasadne jest skorzystanie
Sygn. akt KIO 2149/19
przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Wyrok ten nie został przez
Zamawiającego zaskarżony i został wykonany.
Odwołujący podkreślił, że konsekwentnie twierdzi, że nie zachodzi względem niego
podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, co wprost oświadczył w treści JEDZ,
świadomie zaznaczając również, że nie przeprowadzał samooczyszczenia w związku
z
wcześniejszym rozwiązaniem umowy ze Skarbem Państwa – Prokuraturą Krajową, gdyż
rozwiązanie tej umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie.
Odwołujący zauważył, że jak wyjaśniał to już w treści JEDZ, o ile ogólne pytanie
zawarte w
JEDZ konstruuje niedookreślony zbiór sytuacji, które doprowadziły do rozwiązania
przed czasem,
na jaki została zawarta, umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy w sprawie koncesji, o tyle art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp
odnosi się wyłącznie do wyłącznie
do takiej sytuacji,
w której owo rozwiązanie umowy było skutkiem przyczyn leżących tylko
i
wyłącznie po stronie wykonawcy. Ponadto pytanie zawarte w JEDZ odnosi się do nałożenia
odszkodowania lub innej odpowiedniej
sankcji, którego może dokonać strona umowy, a
powyższy przepis wskazuje na zasądzenie odszkodowania, co może uczynić jedynie sąd
powszechny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że de facto z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp,
który nie znajduje w tych okolicznościach zastosowania, zmusza go do złożenia
nieprawdziwego oświadczenia co do kwestii samooczyszczenia i podlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.
Odwołujący zakwestionował również uzasadnienie wykluczenia zapowiedzianego
przez Zamawi
ającego w razie braku wykazania przez Decsoft samooczyszczenia.
W
szczególności zwrócił uwagę, że Zamawiający oparł się na tym samym piśmie
Prokuratury Krajowej z 6 sierpnia 2019 r., na które powoływał się w toku poprzedniej sprawy
odwoławczej, a także na treści odstąpienia przez Prokuraturę Krajową z 2 sierpnia 2018 r. od
umowy. Natomiast Zamawiający całkowicie pominął treść i przyczyny zawarcia 15 czerwca
2019 r. aneksu nr 2, a także fakt i treść odstąpienia przez Konsorcjum 16 sierpnia 2018 r. od
tej um
owy oraz wcześniejszą i późniejszą korespondencję stron tej umowy. W ocenie
Odwołującego przeczy to deklarowanemu przez Zamawiającego wszechstronnemu
rozważeniu zebranego materiału.
Odwołujący podkreślił w szczególności, że Prokuratura Krajowa jako podstawę
swojego odstąpienia od umowy wskazała oświadczenie Konsorcjum o braku możliwości
wykonania umowy zawarte w pismach z 23 i 30 lipca 2018 r.,
pomijając jednak, że w ich
treści wskazano, że jest to spowodowane brakiem wymaganego i koniecznego do jej
prawid
łowej realizacji współdziałania Prokuratury Krajowej, wbrew obowiązkowi
Sygn. akt KIO 2149/19
wynikającemu z art. 354 § 2 kc i art. 640 kc oraz przyjętym zobowiązaniom.
Do
Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w tej sprawie.
Zam
awiający oświadczył na posiedzeniu, że nie uznaje zarzutów odwołania i wniósł o
jego oddalenie w całości.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Natomiast Zamawiający stwierdził, że nie mógł wykluczyć Odwołującego bez
uprzedniego skierowania wezwania
, gdyż z orzecznictwa Izby wynika, że zamawiający mają
obowiązek umożliwić wykonawcy wykazanie samooczyszczenia. Nie oznacza to,
że Zamawiający przymusza Odwołującego do zmiany treści złożonego JEDZ.
Przede wszystkim
według Zamawiającego powyższa kwestia ma znaczenie wtórne,
gdyż podstawowym problemem do rozstrzygnięcia jest to, czy w stosunku do Decsoftu
zaistniała podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. Po przesądzeniu tego przez Izbę
okaże się, że wezwanie było niezasadne albo przeciwnie.
Zdaniem Zamawiającego starannie przeanalizował tę kwestię na podstawie
wszechstronnego rozważenia dokumentacji z realizacji zamówienia na rzecz Prokuratury
Krajowej i doszed
ł do wniosków, jak w piśmie z 14 października 2019 r.
W opinii Zamawi
ającego podnoszenie przez stronę przeciwną okoliczności są bez
znaczenia, gdyż nie przedstawiono żadnego dowodu na to, że przedwczesne rozwiązanie
umowy nastąpiło z uwagi na niedopełnienie przez Prokuraturę Krajową swoich zobowiązań,
które miały istotne znaczenia dla realizacji przez Konsorcjum umowy. Zdaniem
Zamawiającego, które opiera się również na własnym doświadczeniu, jakieś nieistotne dla
całości uchybienia ze strony Prokuratury Krajowej były pretekstem dla konsorcjum które nie
było w stanie w terminie wykonać zamówienia.
Sygn. akt KIO 2149/19
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż nieuczynienie zadość skarżonemu wezwaniu może
uniemożliwiać Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, skoro Zamawiający
zapowiedział, że w takim przypadku wykluczy go z postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności, jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:
Pismo Zamawiającego 14 października 2019 r. stanowi li tylko wezwanie Decsoftu
w trybie art. 26 ust. 3 pzp do poprawienia JEDZ z jednoczesnym wezwaniem
– z powołaniem
się na art. 24 ust. 8 pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp – do wykazania samooczyszczenia,
a nie zawiadomienie o definitywnym wykluczeniu tego wykonawcy na podstawie tego
ostatniego przepisu, gdyż Zamawiający zapowiedział jedynie, że w razie braku wykazania
skutecznego samooczyszczenia wykluczy Decsoft, oraz
podał, jak uzasadni taką decyzję.
Najpóźniej od chwili otrzymania kopii odwołania w poprzedniej sprawie odwoławczej
pomiędzy tymi samymi stronami (toczącej się pod sygnaturą akt KIO 1748/19), Zamawiający
nie może mieć żadnych wątpliwości, że sposób sporządzenia przez Decsoft jego JEDZ
w
odniesieniu do oświadczeń zawartych w części III sekcji C dotyczących „rozwiązania
umowy prze
d czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji” [czyli udzielenie
odpowiedzi twierdzącej na pytanie, Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową? i jednocześnie zaznaczenie odpowiedzi negatywnej
na pytanie,
Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
(„samooczyszczenie”)?] jest zgodny z wiedzą i wolą Wykonawcy. Wydaje się wręcz, że nie
powinno to
od początku budzić wątpliwości Zamawiającego, skoro Wykonawca w określony
Sygn. akt KIO 2149/19
sposób opisał również w JEDZ (w wersji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) okoliczności
rozwiązania przed czasem umowy zawartej przez konsorcjum Sygnity-Decsoft z Prokuraturą
Krajową.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. art. 24 ust. 6 pzp wynika, że jeżeli zamawiający
przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
lub
zaproszeniu do negocjacji, może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po
jego stronie
, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprow
adziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Z kolei z mocy art. 24 ust. 8 pzp w
ykonawca, który podlega wykluczeniu na
powyższej podstawie może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody,
wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych,
które są odpowiednie dla zapobiegania
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Wreszcie art. 24 ust. 9 pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp nakazuje zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie
wszystkich wykon
awców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni.
Sygn. akt KIO 2149/19
Izba zważyła, że bezprzedmiotowe i bezcelowe było ponowne kierowanie do Decsoft
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, którego hipoteza obejmuje sytuacje niezłożenia w ogóle
albo złożenie niekompletnego lub błędnego lub budzącego wątpliwości jednolitego
dokumentu.
Jednocześnie oczywiste jest, że Desoft nie zamierza wykazywać dokonania
skuteczn
ego samooczyszczenia, gdyż stoi na stanowisku, że to nie z przyczyn leżących po
jego stronie
doszło do rozwiązania umowy zawartej pomiędzy konsorcjum, w którego skład
wchodził, a Prokuraturą Krajową.
W konsekwencji
zupełnie nieadekwatne w tej sytuacji jest kierowanie przez
Zamawiającego do Desoftu kolejnych wezwań do samooczyszczenia, z powołaniem się na
to, że według poglądów orzecznictwa dotyczących stosowania podstaw wykluczenia
podlegających samooczyszczeniu, umożliwienie jego przeprowadzenia jest obowiązkiem
zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, że pomimo rozbudowania w stosunku
do poprzedniej w
ersji uzasadnienia wykluczenia nie stanowiłoby ono wystarczającego
wykazania w stosunku do Decsoft zaistnienia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art.
24 ust. 5 pkt 4 pzp. W szczególności z uzasadnienia tego wynika, że Zamawiający oparł się
na tym sam
ym co poprzednio piśmie Prokuratury Krajowej z 6 sierpnia 2019 r. oraz na treści
otrzymanego przy okazji poprzedniej sprawy odwoławczej odstąpienia od umowy przez
Prokuraturę Krajową oraz treści tej umowy. W ocenie Izby ocena tak złożonego stanu
faktyczneg
o dotyczącego realizacji umowy w sprawie specjalistycznego zamówienia
na
usługi informatyczne – które niewątpliwie zostało tak skonstruowane, że jego wykonanie
przez konsorcjum nie było możliwe bez współdziałania ze strony zamawiającego, choćby
z uwagi na
powiązanie z trzema innymi zamówieniami, które miały być realizowane przez
innych wykonawców – nie jest możliwe bez wszechstronnej analizy całości dokumentów
dotyczących przebiegu realizacji zamówienia, krok po kroku, czego Zamawiający zaniechał.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 8 pzp
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art.
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis oraz potwierdzone złożonym rachunkiem
koszty wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Sygn. akt KIO 2149/19
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
. Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono na
rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wezwania z 14
października 2019 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych
kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2149/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2149/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – Komendant Główny Policji w Warszawie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dale
j również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.
Modernizacja systemu PKiD Centralnego Punktu Systemu Powiadamiania Ratunkowego
(nr
postępowania 131/BŁil/19/ESz).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 czerwca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_108 pod poz. 262579.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 października 2019 r. Zamawiający wezwał drogą elektroniczną Decsoft S.A.
z
siedzibą w Warszawie {dalej również w skrócie: „Decsoft} na podstawie art. 26 ust. 3 pzp
w zw. z art. 24 ust. 8 pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp do poprawienia dokumentu
określonego w rozdziale VII ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej
również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} tj. oświadczenia stanowiącego
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu {dalej również w skrócie: „JEDZ” lub „jednolity dokument”} przez zmianę
odpowiedzi na pytanie
„Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
(samooczyszczenie)?”, a także do przedstawienie dowodów na to, że podjęte środki są
wystarczające do wykazania rzetelności, w szczególności udowodnienia naprawienia szkody,
wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
22
października 2019 r. Decsoft wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp:
1. Art. 7 ust. 1
– przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w związku z brakiem rzetelnego
i
wystarczającego wyjaśnienia i ustalenia stanu faktycznego, który stanowił podstawę
Sygn. akt KIO 2149/19
decyzji Zamawiającego o wezwaniu Odwołującego do procedury samooczyszczenia.
2. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez wezwanie do poprawienia lub uzupełnienia
JEDZ
, mimo że nie zachodzą przesłanki do jego zastosowania, w szczególności Decsoft
złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 pzp, oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, i inne dokumenty
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, są one kompletne, nie zawierają błędów,
a Zamawiający nie wskazał, by budziły jego wątpliwości.
3. Art. 24 ust. 8 w zw. art. 7
– przez wszczęcie procedury selfcleaningu względem
Decsoftu,
choć oświadczył, że nie zachodzą względem niego przesłanki wykluczenia
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, a także, że nie podejmował
żadnych czynności wskazanych w art. 24 ust. 8 pzp, które mogłyby być uznane za
samooczyszczenie.
4. Art. 24 ust. 5 pkt. 4 w zw. z art. 24 ust. 8
– przez uznanie, że zachodzą względem
Decsoftu
przesłanki wykluczenia określone w tym przepisie i w konsekwencji wszczęcie
procedury samooczyszczenia.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wezwania z 14 października 2019 r., a także uznania, że wobec Decsoftu
nie zachodzą okoliczności umożliwiające stwierdzenie, że jest on wykonawcą
poleg
ającym wykluczeniu i prowadzenie procedury selfcleaningu, mimo zaznaczenia
w
części III sekcji C JEDZ odpowiedzi twierdzącej.
2. Wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował, że uprzednio 30 sierpnia 2019 r. był już wzywany przez
Zamawiającego do wykazania samooczyszczenia, od czego się skutecznie odwołał –
w
wyroku z 24 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1748/19) Izba nakazała unieważnienie tego
wezwania.
W ocenie Izby treść wezwania nie wyjaśniała w sposób wystarczający zakresu,
w
jakim Zamawiający oczekiwał poprawienia lub uzupełnienia złożonego przez Decsoft
oświadczenia, oraz podstawy faktycznej do takiego wezwania, co narusza art. 26 ust. 3 pzp.
Izba jednocześnie uznała, że wezwanie to było przedwczesne. Izba stwierdziła również,
że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi
podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że jest mimo to podmiotem,
rzetelnym i wiarygodnym Izba podkreśliła, że jedynie w przypadku wykazania istnienia
wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, zasadne jest skorzystanie
Sygn. akt KIO 2149/19
przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Wyrok ten nie został przez
Zamawiającego zaskarżony i został wykonany.
Odwołujący podkreślił, że konsekwentnie twierdzi, że nie zachodzi względem niego
podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, co wprost oświadczył w treści JEDZ,
świadomie zaznaczając również, że nie przeprowadzał samooczyszczenia w związku
z
wcześniejszym rozwiązaniem umowy ze Skarbem Państwa – Prokuraturą Krajową, gdyż
rozwiązanie tej umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie.
Odwołujący zauważył, że jak wyjaśniał to już w treści JEDZ, o ile ogólne pytanie
zawarte w
JEDZ konstruuje niedookreślony zbiór sytuacji, które doprowadziły do rozwiązania
przed czasem,
na jaki została zawarta, umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy w sprawie koncesji, o tyle art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp
odnosi się wyłącznie do wyłącznie
do takiej sytuacji,
w której owo rozwiązanie umowy było skutkiem przyczyn leżących tylko
i
wyłącznie po stronie wykonawcy. Ponadto pytanie zawarte w JEDZ odnosi się do nałożenia
odszkodowania lub innej odpowiedniej
sankcji, którego może dokonać strona umowy, a
powyższy przepis wskazuje na zasądzenie odszkodowania, co może uczynić jedynie sąd
powszechny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że de facto z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp,
który nie znajduje w tych okolicznościach zastosowania, zmusza go do złożenia
nieprawdziwego oświadczenia co do kwestii samooczyszczenia i podlegania wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.
Odwołujący zakwestionował również uzasadnienie wykluczenia zapowiedzianego
przez Zamawi
ającego w razie braku wykazania przez Decsoft samooczyszczenia.
W
szczególności zwrócił uwagę, że Zamawiający oparł się na tym samym piśmie
Prokuratury Krajowej z 6 sierpnia 2019 r., na które powoływał się w toku poprzedniej sprawy
odwoławczej, a także na treści odstąpienia przez Prokuraturę Krajową z 2 sierpnia 2018 r. od
umowy. Natomiast Zamawiający całkowicie pominął treść i przyczyny zawarcia 15 czerwca
2019 r. aneksu nr 2, a także fakt i treść odstąpienia przez Konsorcjum 16 sierpnia 2018 r. od
tej um
owy oraz wcześniejszą i późniejszą korespondencję stron tej umowy. W ocenie
Odwołującego przeczy to deklarowanemu przez Zamawiającego wszechstronnemu
rozważeniu zebranego materiału.
Odwołujący podkreślił w szczególności, że Prokuratura Krajowa jako podstawę
swojego odstąpienia od umowy wskazała oświadczenie Konsorcjum o braku możliwości
wykonania umowy zawarte w pismach z 23 i 30 lipca 2018 r.,
pomijając jednak, że w ich
treści wskazano, że jest to spowodowane brakiem wymaganego i koniecznego do jej
prawid
łowej realizacji współdziałania Prokuratury Krajowej, wbrew obowiązkowi
Sygn. akt KIO 2149/19
wynikającemu z art. 354 § 2 kc i art. 640 kc oraz przyjętym zobowiązaniom.
Do
Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w tej sprawie.
Zam
awiający oświadczył na posiedzeniu, że nie uznaje zarzutów odwołania i wniósł o
jego oddalenie w całości.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Natomiast Zamawiający stwierdził, że nie mógł wykluczyć Odwołującego bez
uprzedniego skierowania wezwania
, gdyż z orzecznictwa Izby wynika, że zamawiający mają
obowiązek umożliwić wykonawcy wykazanie samooczyszczenia. Nie oznacza to,
że Zamawiający przymusza Odwołującego do zmiany treści złożonego JEDZ.
Przede wszystkim
według Zamawiającego powyższa kwestia ma znaczenie wtórne,
gdyż podstawowym problemem do rozstrzygnięcia jest to, czy w stosunku do Decsoftu
zaistniała podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. Po przesądzeniu tego przez Izbę
okaże się, że wezwanie było niezasadne albo przeciwnie.
Zdaniem Zamawiającego starannie przeanalizował tę kwestię na podstawie
wszechstronnego rozważenia dokumentacji z realizacji zamówienia na rzecz Prokuratury
Krajowej i doszed
ł do wniosków, jak w piśmie z 14 października 2019 r.
W opinii Zamawi
ającego podnoszenie przez stronę przeciwną okoliczności są bez
znaczenia, gdyż nie przedstawiono żadnego dowodu na to, że przedwczesne rozwiązanie
umowy nastąpiło z uwagi na niedopełnienie przez Prokuraturę Krajową swoich zobowiązań,
które miały istotne znaczenia dla realizacji przez Konsorcjum umowy. Zdaniem
Zamawiającego, które opiera się również na własnym doświadczeniu, jakieś nieistotne dla
całości uchybienia ze strony Prokuratury Krajowej były pretekstem dla konsorcjum które nie
było w stanie w terminie wykonać zamówienia.
Sygn. akt KIO 2149/19
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż nieuczynienie zadość skarżonemu wezwaniu może
uniemożliwiać Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, skoro Zamawiający
zapowiedział, że w takim przypadku wykluczy go z postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności, jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:
Pismo Zamawiającego 14 października 2019 r. stanowi li tylko wezwanie Decsoftu
w trybie art. 26 ust. 3 pzp do poprawienia JEDZ z jednoczesnym wezwaniem
– z powołaniem
się na art. 24 ust. 8 pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp – do wykazania samooczyszczenia,
a nie zawiadomienie o definitywnym wykluczeniu tego wykonawcy na podstawie tego
ostatniego przepisu, gdyż Zamawiający zapowiedział jedynie, że w razie braku wykazania
skutecznego samooczyszczenia wykluczy Decsoft, oraz
podał, jak uzasadni taką decyzję.
Najpóźniej od chwili otrzymania kopii odwołania w poprzedniej sprawie odwoławczej
pomiędzy tymi samymi stronami (toczącej się pod sygnaturą akt KIO 1748/19), Zamawiający
nie może mieć żadnych wątpliwości, że sposób sporządzenia przez Decsoft jego JEDZ
w
odniesieniu do oświadczeń zawartych w części III sekcji C dotyczących „rozwiązania
umowy prze
d czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji” [czyli udzielenie
odpowiedzi twierdzącej na pytanie, Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową? i jednocześnie zaznaczenie odpowiedzi negatywnej
na pytanie,
Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
(„samooczyszczenie”)?] jest zgodny z wiedzą i wolą Wykonawcy. Wydaje się wręcz, że nie
powinno to
od początku budzić wątpliwości Zamawiającego, skoro Wykonawca w określony
Sygn. akt KIO 2149/19
sposób opisał również w JEDZ (w wersji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) okoliczności
rozwiązania przed czasem umowy zawartej przez konsorcjum Sygnity-Decsoft z Prokuraturą
Krajową.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. art. 24 ust. 6 pzp wynika, że jeżeli zamawiający
przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
lub
zaproszeniu do negocjacji, może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po
jego stronie
, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprow
adziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Z kolei z mocy art. 24 ust. 8 pzp w
ykonawca, który podlega wykluczeniu na
powyższej podstawie może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody,
wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych,
które są odpowiednie dla zapobiegania
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Wreszcie art. 24 ust. 9 pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp nakazuje zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie
wszystkich wykon
awców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni.
Sygn. akt KIO 2149/19
Izba zważyła, że bezprzedmiotowe i bezcelowe było ponowne kierowanie do Decsoft
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, którego hipoteza obejmuje sytuacje niezłożenia w ogóle
albo złożenie niekompletnego lub błędnego lub budzącego wątpliwości jednolitego
dokumentu.
Jednocześnie oczywiste jest, że Desoft nie zamierza wykazywać dokonania
skuteczn
ego samooczyszczenia, gdyż stoi na stanowisku, że to nie z przyczyn leżących po
jego stronie
doszło do rozwiązania umowy zawartej pomiędzy konsorcjum, w którego skład
wchodził, a Prokuraturą Krajową.
W konsekwencji
zupełnie nieadekwatne w tej sytuacji jest kierowanie przez
Zamawiającego do Desoftu kolejnych wezwań do samooczyszczenia, z powołaniem się na
to, że według poglądów orzecznictwa dotyczących stosowania podstaw wykluczenia
podlegających samooczyszczeniu, umożliwienie jego przeprowadzenia jest obowiązkiem
zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, że pomimo rozbudowania w stosunku
do poprzedniej w
ersji uzasadnienia wykluczenia nie stanowiłoby ono wystarczającego
wykazania w stosunku do Decsoft zaistnienia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art.
24 ust. 5 pkt 4 pzp. W szczególności z uzasadnienia tego wynika, że Zamawiający oparł się
na tym sam
ym co poprzednio piśmie Prokuratury Krajowej z 6 sierpnia 2019 r. oraz na treści
otrzymanego przy okazji poprzedniej sprawy odwoławczej odstąpienia od umowy przez
Prokuraturę Krajową oraz treści tej umowy. W ocenie Izby ocena tak złożonego stanu
faktyczneg
o dotyczącego realizacji umowy w sprawie specjalistycznego zamówienia
na
usługi informatyczne – które niewątpliwie zostało tak skonstruowane, że jego wykonanie
przez konsorcjum nie było możliwe bez współdziałania ze strony zamawiającego, choćby
z uwagi na
powiązanie z trzema innymi zamówieniami, które miały być realizowane przez
innych wykonawców – nie jest możliwe bez wszechstronnej analizy całości dokumentów
dotyczących przebiegu realizacji zamówienia, krok po kroku, czego Zamawiający zaniechał.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 8 pzp
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art.
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis oraz potwierdzone złożonym rachunkiem
koszty wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Sygn. akt KIO 2149/19
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
. Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono na
rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
