rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2291/19
KIO 2291/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2019
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2019 r. przez Wykonawcę Globema Sp. z
o.o. (ul. Wita Stwosza 22, 02-661 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Lotnicze Pogotowie Ratunkowe (ul. Księżycowa 5, 01-934 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy
S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2019 r. przez Wykonawcę Globema Sp. z
o.o. (ul. Wita Stwosza 22, 02-661 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Lotnicze Pogotowie Ratunkowe (ul. Księżycowa 5, 01-934 Warszawa)
przy udziale Wykonawcy
S&T Services Polska sp. z o.o. (ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami p
ostępowania obciąża Odwołującego Globema Sp. z o.o. (ul. Wita
Stwosza 22, 02-661 Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Globema Sp. z o.o. (ul. Wita Stwosza 22, 02-661 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
………………………..
………………………..
Sygn. akt: KIO 2291/19
UZASADNIENIE
Zamaw
iający Lotnicze Pogotowie Ratunkowe prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa, świadczenie
usług rekonfiguracyjnych i zapewnienie działania Aplikacji Systemu Wspomagania
Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30
października 2019 roku pod numerem 2019/S 210-513681.
Odwołujący Globema spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie od
czynno
ści Zamawiającego polegającej na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, tj. postanowienia punktu 5.2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia
(stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ), zatytułowanego
„Wymagania w zakresie usług rekonfiguracyjnych SWD PRM”, w zakresie wymagania
oznaczonego kodem WKR.10 -
podnosząc zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Ustawy
Pzp
, jak również przepisu art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art.
139 ust. 1 Ustawy Pzp -
poprzez naruszenie zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, jak również poprzez nieuzasadnione uprzywilejowanie
Zamawiającego jako strony zawieranej umowy o udzielenie zamówienia; postanowień
punktu 4 Opisu Przedmiotu
Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z §
25 pkt 2 SIWZ), zatytułowanego „Harmonogram”, w zakresie wskazanych w nim terminów i
dat na realizację poszczególnych modułów i etapów przez wykonawcę - podnosząc zarzut
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp
, jak również przepisu art. 387 § 1 Kodeksu
cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp - poprzez naruszenie
zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jak również
poprzez formułowanie w postanowieniach SIWZ zobowiązań wykonawcy, które stanowią
świadczenie niemożliwe do wykonania; postanowień § 20 ust. 2-15 Istotnych Postanowień
Umowy
(stanowiących Załącznik nr 3 do SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 3 SIWZ) - podnosząc
zarzut naruszenia przepisu art. 353
¹ Kodeksu cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art.
139 ust. 1 Ustawy Pzp -
poprzez zastrzeżenie kar umownych na rzecz Zamawiającego w
wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości
potencjalnej szkody Za
mawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia
się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne
granic
e swobody umów; postanowienia § 20 ust. 16 w związku z postanowieniem § 22 ust. 2
Istotnych Postanowień Umowy (stanowiących Załącznik nr 3 do SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 3
SIWZ) -
podnosząc zarzut naruszenia przepisów art. 483 §1 Kodeksu cywilnego, 484 § 2
Kodeksu cywilnego, art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z przepisem art. 139 ust. 1
Ustawy Pzp - poprzez z
astrzeżenie w ww. postanowieniach Istotnych Postanowień Umowy
klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania podwójnej kary umownej za to samo
zdarzenie, co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę
zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych, oraz
zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić
może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz
wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej
stosunek prawny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji zapisów SIWZ, poprzez zmianę w następujący sposób:
1) usunięcie w punkcie 5.2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do
SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ) zatytułowanego „Wymagania w zakresie usług
rekonfiguracyjnych SWD PRM” wymagania oznaczonego kodem WKR.10 w całości, jako
niezgodnego z przepisami Ustawy; a
w razie nieuwzględnienia powyższego żądania poprzez
dokonanie zmian w ramach ww. wymagania oznaczonego kodem WKR.10, skutkujących: (a)
zawężeniem listy podmiotów zewnętrznych oraz utworzeniem katalogu zamkniętego takich
podmiotów do biegłych z dziedziny szacowania złożoności oprogramowania z listy biegłych
sądowych prowadzonej przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie oraz
rzeczoznawców z Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego, jak
również (b) usunięciem zdania ostatniego ww. wymagania oznaczonego kodem WKR.10;
2) dokonanie mo
dyfikacji postanowień SIWZ poprzez modyfikację w punkcie 4 Opisu
Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ),
zatytułowanego „Harmonogram”, terminu na realizację modułów składających się na Etap 2
w następujący sposób: zmianę terminu „od dnia odbioru Etapu 1 do dnia 31 października
2019 roku” na termin „okres dziewięciu miesięcy od dnia odbioru Etapu 1, z tym
zastrzeżeniem, że dla „Modułu Apteka” oraz „Modułu NFZ” okres ten wynosi 12 miesięcy”;
3) dokonanie modyfik
acji postanowień SIWZ poprzez modyfikację w następujących
postanowieniach Istotnych Postanowień Umowy (stanowiących Załącznik nr a do SIWZ,
zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ) polegających na obniżeniu wartości zastrzeżonych kar
umownych:
§ 20 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 0,05 % wynagrodzenia brutto
określonego w § 11 ust. 1 pkt. 1;
§ 20 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 200 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 4 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 20 % wynagrodzenia brutto
określonego za dane Zlecenie;
§ 20 ust. 5 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 10 % wynagrodzenia brutto
(należnego mu wynagrodzenia z tytułu realizacji) danego Zlecenia;
§ 20 ust. 6 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 1 % wynagrodzenia brutto za
dane Zlecenie;
§ 20 ust. 7 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 0,0033 % wynagrodzenia brutto
określonego w § 11 ust. 1 pkt. 1;
§ 20 ust. 8 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 500 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 9 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 350 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 10 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 100 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 11 Istotnych Postanowień Umowny - obniżenie do 100 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 12 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 500.000,00 zł;
§ 20 ust. 13 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 100 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 14 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 250 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 15 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 1000 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
4) dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ poprzez usunięcie w całości postanowienia §20
ust. 16 Istotnych Postanowień Umowy (stanowiących Załącznik nr a do SIWZ, zgodnie z §
25 pkt 2 SIWZ).
Zgodnie z wymogiem oznaczonym kodem WKR.10 (umiejscowionym w punkcie 5.2.1 Opisu
Przedmiot Zamówienia zatytułowanego „Wymagania w zakresie usług rekonfiguracyjnych
SWD PRM”), jeśli Zamawiający uzna, że oszacowanie pracochłonności lub przedstawiony
harmonogram realizacji zlecenia przedstawione przez Wykonawcę jest nieprawidłowe, może
zwrócić się o opinię do niezależnego eksperta z dziedziny IT (np. osoba wpisana na listę
biegłych sądowych, Izba Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego, ekspert
Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji). W przypadku gdy opinia eksperta potwierdzi
nieprawidłowość stanowiska Wykonawcy, Zamawiający może zobowiązać Wykonawcę do
wykonania zlecenia zgodn
ie z rekomendacją eksperta w zakresie maksymalnej
pracochłonności albo wykonalności zlecenia. Dodatkowo Zamawiający może obciążyć
Wykonawcę do pokrycia kosztów wykonania ekspertyzy, które mogą być potrącone z
Wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonania opinii.
Zdaniem Odwołującego przytoczone powyżej postanowienie Opisu Przedmiotu Zamówienia
narusza art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp
, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zdaniem Odwołującego, tak sformułowane postanowienie stanowi
jednostronne uprawnienie Zamawiającego do wyboru dowolnego podmiotu zewnętrznego,
który w sposób wiążący dla Wykonawcy określi termin oraz pracochłonność lub liczbę
punktów funkcyjnych związanych ze złożonością planowanej Modyfikacji Systemu, co
powoduje, że przedmiot zamówienia jest niedookreślony. Brak jest informacji i danych
potrzebnych dla
Odwołującego do oszacowania ryzyka i oceny, czy możliwe będzie
skalkulowanie
rzetelnej
oferty
uwzględniającej
prawdopodobieństwo
wystąpienia
określonych zobowiązań umownych.
W ocenie Odwołującego, ww. postanowienie stanowi nieuzasadnione uprzywilejowanie
Zamawiającego, co jest naruszeniem art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z przepisami
art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp
. Zamawiający jednostronnie decyduje o istotnych
warunkach realizacji zleconych zadań przez wybranego wykonawcę, w tym decyduje o
czas
ie realizacji takiego zlecenia i o całokształcie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w
związku z realizacją zlecenia. Zamawiający jest uprawniony zwrócić się do dowolnej firmy
zewnętrznej, w tym do bezpośrednich konkurentów wykonawcy - o określenie w/w
war
unków, zaś wykonawca staje się związany takimi warunkami. Obecne postanowienie nie
gwarantuje, zdaniem Odwołującego, że opinia będzie obiektywna, a dodatkowo istotnie
zwiększa ryzyko po stronie wykonawcy, który nie ma żadnej pewności co do tego czy może
li
czyć na wynagrodzenie odpowiadające faktycznemu nakładowi pracy i jej złożoności — czy
też zostanie ono zaniżone — w szczególności w wyniku działań podmiotu konkurencyjnego.
Zamawiający w punkcie 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do
SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ), zatytułowanym „Harmonogram”, wskazał ramy czasowe
realizacji zamówienia przez wykonawcę.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zastrzegł zupełnie nierealny oraz niemożliwy termin
na wykonanie świadczeń objętych Etapem 2, co wynika przede wszystkim ze wskazaniem
przez Zamawiającego daty sztywnej (tj. okresu od dnia odbioru Etapu 1 do dnia 31
października 2020 roku). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający precyzyjnie opisując
przedmiot zamówienia, zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 29 ust. 1 Ustawy
Pzp
, powinien przewidywać wszelkie okoliczności, nie zastrzegając jednocześnie sztywnej
daty na ukończenie wykonania określonych zadań przez wykonawcę, obarczając go
wyłącznie ryzykiem, że jego świadczenie okaże się niemożliwe do wykonania w wymaganym
czasie.
Odwołujący wskazał, że powyższe argumenty i uwagi odnoszą się do wszystkich modułów w
ramach Etapu 2 i ich terminów realizacji, jednak niektóre z nich budzą szczególne
wątpliwości Odwołującego pod kątem braku obiektywnej możliwości dochowania terminów
wynikających z tego harmonogramu przez każdego przeciętnego wykonawcę. W tym
zakresie Odwołujący wskazał, że „Moduł Apteka”, stanowi zaawansowany system
gospodarki magazynowej leków, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego powinien być
dostosowany do specyfiki działania systemu Państwowe Ratownictwo Medyczne, do
obowiązujących przepisów prawa, jak również do skomplikowanego systemu uprawnień
obowiązującego w systemie o zasięgu ogólnopolskim. Zarówno termin przewidziany na
a
nalizę, jak i na wykonanie ww. modułu jest stanowczo za krótki.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w przypadku „Modułu NFZ” samo testowanie po stronie
wykonawcy, niezbędne celem należytego wykonania zobowiązania, należy przeznaczyć
okres co najmniej półtora miesiąca ze względu na konieczność dokonywania integrację z
obcym systemem, która co do zasady zawsze jest bardziej skomplikowana, a tym samym
bardziej czasochłonna. Ponadto do wykonania pozostaje w tym samym czasie równolegle
kilka modułów: Moduł Planisty będący zaawansowanym systemem układania grafików
dyżurów zgodny z obowiązującymi przepisami prawem pracy, uwzględniający różne formy
zatrudnienia ratowników i dyspozytorów medycznych, jak też Moduł Koordynatora, który jest
przeznaczony dla wielu kategorii
użytkowników moduł dający wgląd w bieżącą sytuację
związaną z obsługą zgłoszeń alarmowych, a także Moduł dla dyspozytora Lotniczego
Pogotowia Ratunkowego oraz Moduł mobilny dla Lotniczych Zespołów Ratownictwa
Medycznego.
Zamawiający w postanowieniach § 20 ust. 2-15 zawarł rozbudowany katalog kar umownych
zastrzeżonych wyłącznie na rzecz samego Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego kary
powyższe zostały zastrzeżone w rażąco wygórowanych kwotach, w jednym przypadku
wynoszącym aż 100% wartości brutto danego Zlecenia (§ 22 ust. 5 Istotnych Postanowień
Umownych). Ich wysokość w ocenie Odwołującego nie koresponduje z zakładanym
wynagrodzeniem należnym wykonawcy z tytułu realizacji poszczególnych świadczeń w
ramach umowy, jak również nie odzwierciedla potencjalnej szkody, którą mógłby na skutek
naruszenia przez wykonawcę postanowień umownych ponieść Zamawiający. Jak
argumentował Odwołujący, zastrzeżenie przez Zamawiającego kar umownych w oderwaniu
od wartości potencjalnej jego szkody może skutkować tym, że dojdzie do nieuzasadnionego
wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza
dopuszczalne granice swobody umów, a tym samym sanowi naruszenie przepisu art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp.
Przy ocenie, czy zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana, uwzględnienia się m.
in. relację między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością wynagrodzenia
należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej.
Za niezgodne z Ustawą oraz przepisami Kodeksu cywilnego (przepisów art. 483 § 1
Kodeksu cywilnego, 484 § 2 Kodeksu cywilnego, art. 353' Kodeksu cywilnego w związku z
przepisem art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp
) uznał Odwołujący zastrzeżenie przez Zamawiającego
kary umownej w postanowie
niu § 20 ust. 16 Istotnych Postanowień Umowy. Zgodnie z ww.
postanowieniem, w przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w całości lub w
części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, lub odstąpienia od Umowy przez
Wykonawcę z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 15% łącznego wynagrodzenia brutto
określonego w § 11 ust. 1 Umowy. Odwołujący podkreślił, że wobec bardzo ogólnego
sformułowania przesłanki do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w postanowieniu
§ 22 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy, określonej jako przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania Umowy, jak również przesłanki do zapłaty poszczególnych kar
umownych zastrzeżonych postanowieniami § 21 ust. 2-15 Istotnych Postanowień Umowny,
Zamawiający jest uprawniony - zgodnie z kwestionowanymi przez Odwołującego
postanowieniami SIWZ -
do obciążania wykonawcy dwoma różnymi karami umownymi
przewidzianymi za to samo zdarzenie.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W odniesieniu do zarzutu pierwszego
wyjaśnił, że postanowienie jest wynikiem jego dotychczasowych doświadczeń wynikających
z zawartych umów z Wykonawcami i nadużywania oraz manipulacji cenowej zleceń przez
niektórych Wykonawców, co naraziło Zamawiającego na konieczność przepłacania za
świadczone usługi. Zamawiający jako podmiot publiczny zobowiązany jest ustawowo do
dbałości o finanse publiczne i zgodnie z zapisami ustawy o finansach publicznych,
wydatkowanie środków publicznych powinno być dokonywane w sposób celowy i oszczędny,
z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, jak również w
sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz dokonywane w wysokości i terminach
wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Zamawiający ma obowiązek
weryfikować wyceny, które wedle jego opinii są przygotowane z nienależytą starannością. W
związku z powyższym zasadnym jest wprowadzenie regulacji niezbędnych do
zabezpieczenia interesu publicznego w tym zakresie.
Zamawiający wskazał także, że analogiczne postanowienia można znaleźć w wielu
postępowaniach przetargowych prowadzonych w ramach PZP i w żaden sposób nie
powodują one uprzywilejowania Zamawiającego a obiektywizują wycenę zadań.
Zamawiający wyjaśnił, że opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący zgodnie z posiadaną wiedzą. Wskazał, że od dnia 1 lipca 2019 r. do dnia 26
lipca 2019 r. odbył się Dialog Techniczny, którego celem było dopracowanie założeń
dotyczących realizacji planowanego projektu oraz pozyskania informacji w zakresie:
1) oszacowania wartości zamówienia;
2)
pozyskania informacji, które mogą posłużyć zamawiającemu do przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3)
doprecyzowania warunków umowy;
4)
z
agadnień technicznych i technologicznych określających w szczególności język
oprogramowania, sposób utrzymania dostępności, rodzaje i sposoby wymiany danych;
5)
określenia możliwego SLA;
6)
czasu potrzebnego na realizację przedmiotów zamówienia;
7)
zebrania informa
cji służących do opracowania dokumentacji zamówienia.
Zamawiający podczas spotkań grupowych, które odbyły się w dniach 9 i 10 lipca 2019 r.
przedstawił zarys projektu oraz główne cele i funkcjonalności, jakie chce osiągnąć w wyniku
postępowania przetargowego, przekazując następujące informacje:
8)
architekturę systemu SWD PRM 1.0;
9)
obecnie działającą aplikację SWDPRM;
10)
„SWD PRM w liczbach” gdzie zaprezentowano obciążenie Systemu pod względem
liczby obsługiwanych połączeń oraz zdarzeń, wyjazdów ZRM a także zaprezentowano
ogólny wykaz urządzeń, na których funkcjonuje obecny SWD PRM;
11)
z czym się integruje obecna aplikacja SWD PRM;
12)
zakres modyfikacji istniejących modułów;
13)
zakres funkcjonalności nowych modułów.
Zamawiający wyjaśnił także, że 10 lipca 2019 r. Zamawiający przesłał uczestnikom dialogu
Prezentację pod nazwą „DT SWD PRM 2.0”. Zamawiający zaprosił Uczestników do udziału
w spotkaniach indywidualnych po zapoznaniu się z przekazanym materiałem oraz wyznaczył
termin do 12 lipca 2019 r. na zadawanie pytań, na które odpowiedzi Zamawiający udzielił
wszystkim uczestnikom dialogu. Odwołujący nie zachował ustalonego terminu na przesłanie
pytań (przekazał je drogą mailową dopiero w dniu 17 lipca 2019 r.) w związku z czym nie
zostały one uwzględnione w dialogu, o czym został również poinformowany.
W dniach 17-
19 lipca 2019 r. odbyły się spotkania indywidulane z uczestnikami dialogu,
którzy zgłosili potrzebę udziału w takim spotkaniu. Odwołujący nie wykazał zainteresowania
w przedmiotowym zakresie.
W ramach spotkań indywidulanych Zamawiający w oparciu o przekazaną wiedzę od
potencjalnych wykonawców dokonał szczegółowej analizy przedstawionych rozwiązań w
celu określenia Harmonogramu realizacji projektu z podziałem na etapy, które uwzględniają
stopniową jego realizację ze względu na jego złożoność. W związku z powyższym
Zamawiający dokonał podziału opisu przedmiotu zamówienia na część podstawową oraz
opcjonalną (Prawo opcji), co ułatwia przystąpienie potencjalnych Wykonawców do realizacji
projektu.
Zamawiający wskazał także, że terminy przewidziane w harmonogramie są zasadne,
ponieważ zadania mają wyznaczone realizowalne terminy. Ramy realizacji terminów projektu
określa art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o zmianie ustawy o Państwowym
Ratownictwie Medycznym oraz n
iektórych innych ustaw, w której to został zawarty limit
środków finansowych na dany rok, który nie może być przekroczony. Tym samym
ustawodawca przygotowując projekt ustawy określił jaki budżet w danym roku będzie
przeznaczony na realizację zadań związanych z utrzymaniem i rozwojem SWD PRM.
Krajowe Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego funkcjonujące w strukturze
Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, któremu na podstawie art. 27a ust. 2 pkt. 2 ustawy o
PRM minister właściwy do spraw zdrowia powierzył wykonywanie zadania utrzymania i
rozwoju SWD PRM pełni tylko funkcje realizatora zadania i nie posiada pełnej swobody w
kształtowaniu ram czasowych realizacji projektu.
Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym nie może całkowicie dowolnie kształtować
ra
m postępowania i przewlekać zadań w czasie. Przy opracowaniu harmonogramu
Zamawiający kierował się dostępną wiedzą i bazował na dotychczasowym doświadczeniu
ale przede wszystkim na wynikach ww. dialogu technicznego, którego jednym z celów było
udzielenia i
nformacji, które mogą służyć Zamawiającemu do przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czasu potrzebnego na
realizację przedmiotu zamówienia.
W ocenie Zamawiającego zadania zostały zaplanowane optymalnie do okoliczności i są w
pełni realizowalne w przypadku profesjonalnego Wykonawcy i dobrej współpracy na linii
Wykonawca -
Zamawiający.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzut dotyczący
kar umownych. Zamawiający wskazał zmienioną wysokość kar umownych.
Zamawiający zastrzegł także, że w trakcie trzech pierwszych miesięcy obowiązywania
Umowy, kara
umowna określona w ust. 2 wynosić będzie 0,005% wynagrodzenia brutto
określonego w § 11 ust. 1 pkt 1) Umowy, kara określona w ust. 7 wynosić będzie 0,001%
wynagrodzenia brutto określonego w §11 ust. 1 pkt 1) Umowy za każdą minutę
niedostępności, kara określona w ust. 8 wynosić będzie 200 zł za każdy dzień zwłoki, kara
określona w ust. 9 wynosić będzie 50 złotych za każdy dzień zwłoki. Po upływie 3
miesięcznego okresu od dnia zawarcia Umowy, kary umowne określone odpowiednio w ust.
2, ust. 7, ust. 8, ust.
9 obowiązują w brzmieniu pierwotnie im nadanym.
Ponadto Zamawiający oświadczył, że dokonał zmiany wysokości kary umownej określonej w
ust.8 Załącznika nr 9 do SIWZ nadając mu następujące brzmienie: „W przypadku naruszenia
postanowień
niniejszego
oświadczenia
w
zakresie
udostępnienia
informacji
podmiotom/osobom nieupoważnionym w zakresie przekazanych kodów źródłowych, o
których mowa w ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 1 000 000, 00
złotych (jeden milion złotych 00/100).”
W odniesieniu do ostatniego z zarzutów, Zamawiający wyjaśnił, iż nie zachodzi okoliczność
wskazana przez Odwołującego w zakresie możliwości naliczania przez Zamawiającego
podwójnych kar umownych, ponieważ wskutek odstąpienia od umowy, umowę uważa się za
niezawartą odpowiednio w całości albo w części. Umowę uważa się więc za niezawartą
również w zakresie zapisów o karach umownych. Oznacza to, że w takiej sytuacji żadna ze
stron nie może dochodzić kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Po
odstąpieniu od umowy wyłączona jest możliwość kumulatywnego dochodzenia kary
umownej za odstąpienie i kar zastrzeżonych na wypadek nienależytego wykonania umowy.
Uchwała SN z 18.07.2012 r. (III CZP 39/12) stanowi jednoznacznie, że odstępującemu nie
przysługuje roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia, jeżeli w
umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagania oznaczonego kodem WKR.10 (w punkcie
5.2.1 opisu przedmiotu zamówienia) Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisu art.
29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również przepisu art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający nie naruszył zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia poprzez nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego jako
strony zawieranej umowy o udzielenie zamówienia.
Zamawiający jest uprawniony do weryfikowania wykonywanego zamówienia, w tym
dokonanej
wyceny, które wedle jego opinii są przygotowane z nienależytą starannością.
Zamawiający uzasadnił potrzeby w tym zakresie, wynikające z dotychczasowego
doświadczenia, tj. nadużywania oraz manipulacji cenowej zleceń przez niektórych
wykonawców. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia regulacji, które zapewnią
zabezpieczenie prawidłowej realizacji zamówienia, w tym powołanie niezależnego eksperta,
który dokona oszacowania pracochłonności lub przedstawionego harmonogramu.
Podkreślić należy, że sporne postanowienie zostało sformułowane jako uprawnienie
Zamawiającego, nie zaś obowiązek Zamawiającego, do zlecenia wykonania zamówienia
zgodnie z rekomendacją eksperta („Zamawiający może zobowiązać Wykonawcę do
wykonania zlecenia zgodnie z rekomendacją eksperta w zakresie pracochłonności albo
wykonalności zlecenia”). Dotyczy to także jedynie możliwości nie zaś obowiązku
Zamawiającego w zakresie obciążenia Wykonawcy koniecznością pokrycia kosztów
wykonania ekspertyzy. Ponadto, zobowiązanie do pokrycia kosztów przez Zamawiającego
może nastąpić, gdy opinia eksperta potwierdzi nieprawidłowość stanowiska Wykonawcy. Nie
jest zatem tak, że w sytuacji prawidłowości stanowiska Wykonawcy, Wykonawca ten będzie
obciążony kosztami. Nie można więc uznać, aby postanowienie stanowiło nieuzasadnione
uprzywilejowanie Zamawiającego jako strony zawieranej umowy o udzielenie zamówienia.
Ponadto trudno uznać za prawidłowe twierdzenie Odwołującego, że brak jest możliwości
oszacowania kosztów w sytuacji gdy nie jest zamknięta i określona lista biegłych ekspertów.
Odwołujący w treści odwołania wnioskował o zawężenie listy podmiotów do biegłych z
dziedziny szacowania złożoności oprogramowania z listy biegłych sądowych prowadzonej
przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie oraz Rzeczoznawców Polskiego
Towarzystwa Informatycznego. Odwołujący nie wykazał, aby sam fakt ograniczenia takiej
listy miał wpływ na wartość oferty. Wymienione przez Zamawiającego w treści postanowienia
organizacje złożone są z niezależnych ekspertów – biegli sądowi, Izba Rzeczoznawców
Polskiego Towarzystwa Informatycznego, ekspert Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji,
a więc dokładnie tych instytucji, które proponuje Odwołujący.
Zamawiający przewidział pracę eksperta niezależnego. Już samo określenie „niezależny”
oznacza, że nie może być to ekspert, którego niezależność jest wątpliwa, w tym że w
jakikolwi
ek sposób pozostaje ze stroną w stosunku zależności, np. jest pracownikiem firmy
konkurencyjnej. Sformułowanie dotyczące niezależnego eksperta nie jest zatem niejasne.
Tym samym Zamawiający nie naruszył także zasady jednoznacznego i wyczerpującego
opisu pr
zedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie naruszył także przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jak również przepisu art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z przepisami art. 14 i
art.
139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie sformułowania postanowień
punktu 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z
§ 25 pkt 2 SIWZ), zatytułowanego „Harmonogram”, w zakresie wskazanych w nim terminów i
dat na realizację poszczególnych modułów i etapów przez wykonawcę. Zamawiający nie
naruszył zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez
formułowanie w postanowieniach SIWZ zobowiązań wykonawcy, które stanowią świadczenie
niemożliwe do wykonania.
Zamawiający określił termin realizacji zamówienia w części dotyczącej utworzenia nowych
modułów i przekazania do testów Zamawiającemu jako termin „od dnia odbioru etapu 1 do
31 października 2020 r.”
Odwołujący nie wykazał, aby termin przewidziany przez Zamawiającego był nierealny.
Twierdz
enia Odwołującego są ogólne. Izba wzięła natomiast pod uwagę fakt, że
Zamawiający przeprowadził dialog techniczny, w trakcie którego uzgadniał z wykonawcami
wszelkie warunki realizacji zamówienia. Celem dialogu było m. in. pozyskanie informacji,
które mogą posłużyć Zamawiającemu do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czasu potrzebnego na realizację przedmiotu
zamówienia. W dialogu wzięło udział obok Odwołującego, 30 podmiotów. Żaden z
pozostałych podmiotów nie złożył odwołania co do nierealności terminu. Odwołujący został
zaproszony, jednak nie zgłosił swoich uwag w wyznaczonym terminie. W wyniku własnej
decyzji zrezygnował z udziału w części dialogu technicznego.
Zamawiający wskazał, że wyznaczony przez niego termin podyktowany jest także
koniecznością zmieszczenia się w limitach środków finansowania na dany rok, określonych
w art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o zmianie ustawy o Państwowym
Ratownictwie Medycznych oraz niektórych innych ustaw. Zamawiający nie może
przekraczać limitów środków finansowania w poszczególnych latach, stąd też nie może w
sposób całkowicie dowolny określać ram czasowych postępowania i przewlekać realizacji
zadań. Zatem Zamawiający wykazał, że przewidziany przez niego termin jest podyktowany
uzasadnionymi potrzebami.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w
części dotyczącej zarzutów Odwołującego w zakresie lit. c). Zarzut ten dotyczy kar
umownych, jakie Zamawiający określił w § 20 ust. 2-15 Istotnych Postanowień Umowy.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że dokonał zmiany ww. warunków
umowy i je
przedstawił. W trakcie posiedzenia z udziałem stron, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający nie dokonał zmian wszystkich punktów zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Izba jest związana oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu przez
Zamawiającego. Zgodnie z artykułem 186 ust. 4a w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów,
Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Niezależnie od powyższego,
stronie przysługuje prawo do wniesienia środka odwoławczego w zakresie zmian
dokonanych przez Zamawiającego, a zatem nowego brzmienia SIWZ, jeżeli nie odpowiada
jego żądaniom.
Izba za niezasadny uzna
ła zarzut dotyczący brzmienia § 20 ust. 16 w związku z § 22 ust. 2
Istotnych Postanowień Umowy. Odwołujący twierdził, że brzmienie tych zapisów Istotnych
Postanowień Umowy wskazuje na możliwość naliczenia przez Zamawiającego podwójnych
kar umownych za to samo zdarzenie.
W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego są w tym zakresie bezpodstawne. § 20 ust. 16
Istotny
ch Postanowień Umowy zastrzega możliwość żądania przez Zamawiającego zapłaty
kary umownej w wysokości 15% łącznego wynagrodzenia wykonawcy brutto w przypadku
odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub
odstąpienia od umowy przez wykonawcę z przyczyn nie leżących pod stronie
Zamawiającego. Zastrzeżona kara umowna ma więc charakter kary umownej należnej z
tytułu niewykonania zobowiązania przez wykonawcę, gdyż odstąpienie od umowy może
nastąpić w chwili, gdy świadczenie wykonawcy wynikające z umowy nie zostało jeszcze w
całości spełnione. Jednocześnie odstąpienie od umowy powoduje, że Zamawiającemu nie
będzie przysługiwać roszczenie o zapłatę kar umownych przewidzianych na wypadek
nienależytego wykonania zobowiązania (możliwość żądania przez Zamawiającego tych kar
wynika z § 20 ust. 2 – 15 Istotnych Postanowień Umowy), gdyż jednym ze skutków złożenia
oświadczenia o odstąpieniu od umowy jest przekształcenie stanu nienależytego wykonania
zobowiązania w stan niewykonania zobowiązania. Skoro tak, to nieuzasadniona jest
podnoszona przez Odwołującego obawa, że Zamawiający mógłby z jednego zdarzenia
kumulatywnie dochodzić roszczenia o zapłatę kar umownych zarówno z tytułu nienależytego
wykonania umowy, jak i jej niewykonania. Izba w tym zakresie podziela zatem stanowisko
wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18.07.2012 r. (III CZP 39/12).
Za niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego podniesione w trakcie rozprawy, że
na intencję Zamawiającego dotyczącą kumulatywnego dochodzenia kar umownych wskazuje
także zapis § 22 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy. Przede wszystkim podnieść należy,
że zapis ten odnosi się do skutków odstąpienia od umowy przez Zamawiającego i
przewiduje, że w przypadku takiego odstąpienia, wykonawca może żądać wyłącznie
wynagrodzenia z tytułu wykonania części umowy. To postanowienie jest konsekwencją § 22
ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy, który daje Zamawiającemu możliwość częściowego
odstąpienia od umowy. Z drugiej strony stanowi gwarancję dla wykonawcy otrzymania
wynagrodzenia za część umowy faktycznie zrealizowaną. Postanowienie § 22 ust. 3
Istotnych Postanowień Umowy nie wpływa więc na możliwość i zakres żądanych przez
Zamawiającego kar umownych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp
, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
1.
oddala odwołanie
2. kosztami p
ostępowania obciąża Odwołującego Globema Sp. z o.o. (ul. Wita
Stwosza 22, 02-661 Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Globema Sp. z o.o. (ul. Wita Stwosza 22, 02-661 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
………………………..
………………………..
Sygn. akt: KIO 2291/19
UZASADNIENIE
Zamaw
iający Lotnicze Pogotowie Ratunkowe prowadzi postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa, świadczenie
usług rekonfiguracyjnych i zapewnienie działania Aplikacji Systemu Wspomagania
Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30
października 2019 roku pod numerem 2019/S 210-513681.
Odwołujący Globema spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie od
czynno
ści Zamawiającego polegającej na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, tj. postanowienia punktu 5.2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia
(stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ), zatytułowanego
„Wymagania w zakresie usług rekonfiguracyjnych SWD PRM”, w zakresie wymagania
oznaczonego kodem WKR.10 -
podnosząc zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Ustawy
Pzp
, jak również przepisu art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art.
139 ust. 1 Ustawy Pzp -
poprzez naruszenie zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, jak również poprzez nieuzasadnione uprzywilejowanie
Zamawiającego jako strony zawieranej umowy o udzielenie zamówienia; postanowień
punktu 4 Opisu Przedmiotu
Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z §
25 pkt 2 SIWZ), zatytułowanego „Harmonogram”, w zakresie wskazanych w nim terminów i
dat na realizację poszczególnych modułów i etapów przez wykonawcę - podnosząc zarzut
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp
, jak również przepisu art. 387 § 1 Kodeksu
cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp - poprzez naruszenie
zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jak również
poprzez formułowanie w postanowieniach SIWZ zobowiązań wykonawcy, które stanowią
świadczenie niemożliwe do wykonania; postanowień § 20 ust. 2-15 Istotnych Postanowień
Umowy
(stanowiących Załącznik nr 3 do SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 3 SIWZ) - podnosząc
zarzut naruszenia przepisu art. 353
¹ Kodeksu cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art.
139 ust. 1 Ustawy Pzp -
poprzez zastrzeżenie kar umownych na rzecz Zamawiającego w
wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości
potencjalnej szkody Za
mawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia
się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne
granic
e swobody umów; postanowienia § 20 ust. 16 w związku z postanowieniem § 22 ust. 2
Istotnych Postanowień Umowy (stanowiących Załącznik nr 3 do SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 3
SIWZ) -
podnosząc zarzut naruszenia przepisów art. 483 §1 Kodeksu cywilnego, 484 § 2
Kodeksu cywilnego, art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z przepisem art. 139 ust. 1
Ustawy Pzp - poprzez z
astrzeżenie w ww. postanowieniach Istotnych Postanowień Umowy
klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania podwójnej kary umownej za to samo
zdarzenie, co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę
zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych, oraz
zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić
może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz
wskazuje na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej
stosunek prawny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji zapisów SIWZ, poprzez zmianę w następujący sposób:
1) usunięcie w punkcie 5.2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do
SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ) zatytułowanego „Wymagania w zakresie usług
rekonfiguracyjnych SWD PRM” wymagania oznaczonego kodem WKR.10 w całości, jako
niezgodnego z przepisami Ustawy; a
w razie nieuwzględnienia powyższego żądania poprzez
dokonanie zmian w ramach ww. wymagania oznaczonego kodem WKR.10, skutkujących: (a)
zawężeniem listy podmiotów zewnętrznych oraz utworzeniem katalogu zamkniętego takich
podmiotów do biegłych z dziedziny szacowania złożoności oprogramowania z listy biegłych
sądowych prowadzonej przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie oraz
rzeczoznawców z Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego, jak
również (b) usunięciem zdania ostatniego ww. wymagania oznaczonego kodem WKR.10;
2) dokonanie mo
dyfikacji postanowień SIWZ poprzez modyfikację w punkcie 4 Opisu
Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ),
zatytułowanego „Harmonogram”, terminu na realizację modułów składających się na Etap 2
w następujący sposób: zmianę terminu „od dnia odbioru Etapu 1 do dnia 31 października
2019 roku” na termin „okres dziewięciu miesięcy od dnia odbioru Etapu 1, z tym
zastrzeżeniem, że dla „Modułu Apteka” oraz „Modułu NFZ” okres ten wynosi 12 miesięcy”;
3) dokonanie modyfik
acji postanowień SIWZ poprzez modyfikację w następujących
postanowieniach Istotnych Postanowień Umowy (stanowiących Załącznik nr a do SIWZ,
zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ) polegających na obniżeniu wartości zastrzeżonych kar
umownych:
§ 20 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 0,05 % wynagrodzenia brutto
określonego w § 11 ust. 1 pkt. 1;
§ 20 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 200 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 4 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 20 % wynagrodzenia brutto
określonego za dane Zlecenie;
§ 20 ust. 5 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 10 % wynagrodzenia brutto
(należnego mu wynagrodzenia z tytułu realizacji) danego Zlecenia;
§ 20 ust. 6 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 1 % wynagrodzenia brutto za
dane Zlecenie;
§ 20 ust. 7 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 0,0033 % wynagrodzenia brutto
określonego w § 11 ust. 1 pkt. 1;
§ 20 ust. 8 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 500 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 9 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 350 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 10 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 100 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 11 Istotnych Postanowień Umowny - obniżenie do 100 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 12 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 500.000,00 zł;
§ 20 ust. 13 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 100 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 14 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 250 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
§ 20 ust. 15 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 1000 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki;
4) dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ poprzez usunięcie w całości postanowienia §20
ust. 16 Istotnych Postanowień Umowy (stanowiących Załącznik nr a do SIWZ, zgodnie z §
25 pkt 2 SIWZ).
Zgodnie z wymogiem oznaczonym kodem WKR.10 (umiejscowionym w punkcie 5.2.1 Opisu
Przedmiot Zamówienia zatytułowanego „Wymagania w zakresie usług rekonfiguracyjnych
SWD PRM”), jeśli Zamawiający uzna, że oszacowanie pracochłonności lub przedstawiony
harmonogram realizacji zlecenia przedstawione przez Wykonawcę jest nieprawidłowe, może
zwrócić się o opinię do niezależnego eksperta z dziedziny IT (np. osoba wpisana na listę
biegłych sądowych, Izba Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego, ekspert
Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji). W przypadku gdy opinia eksperta potwierdzi
nieprawidłowość stanowiska Wykonawcy, Zamawiający może zobowiązać Wykonawcę do
wykonania zlecenia zgodn
ie z rekomendacją eksperta w zakresie maksymalnej
pracochłonności albo wykonalności zlecenia. Dodatkowo Zamawiający może obciążyć
Wykonawcę do pokrycia kosztów wykonania ekspertyzy, które mogą być potrącone z
Wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonania opinii.
Zdaniem Odwołującego przytoczone powyżej postanowienie Opisu Przedmiotu Zamówienia
narusza art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp
, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zdaniem Odwołującego, tak sformułowane postanowienie stanowi
jednostronne uprawnienie Zamawiającego do wyboru dowolnego podmiotu zewnętrznego,
który w sposób wiążący dla Wykonawcy określi termin oraz pracochłonność lub liczbę
punktów funkcyjnych związanych ze złożonością planowanej Modyfikacji Systemu, co
powoduje, że przedmiot zamówienia jest niedookreślony. Brak jest informacji i danych
potrzebnych dla
Odwołującego do oszacowania ryzyka i oceny, czy możliwe będzie
skalkulowanie
rzetelnej
oferty
uwzględniającej
prawdopodobieństwo
wystąpienia
określonych zobowiązań umownych.
W ocenie Odwołującego, ww. postanowienie stanowi nieuzasadnione uprzywilejowanie
Zamawiającego, co jest naruszeniem art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z przepisami
art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp
. Zamawiający jednostronnie decyduje o istotnych
warunkach realizacji zleconych zadań przez wybranego wykonawcę, w tym decyduje o
czas
ie realizacji takiego zlecenia i o całokształcie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w
związku z realizacją zlecenia. Zamawiający jest uprawniony zwrócić się do dowolnej firmy
zewnętrznej, w tym do bezpośrednich konkurentów wykonawcy - o określenie w/w
war
unków, zaś wykonawca staje się związany takimi warunkami. Obecne postanowienie nie
gwarantuje, zdaniem Odwołującego, że opinia będzie obiektywna, a dodatkowo istotnie
zwiększa ryzyko po stronie wykonawcy, który nie ma żadnej pewności co do tego czy może
li
czyć na wynagrodzenie odpowiadające faktycznemu nakładowi pracy i jej złożoności — czy
też zostanie ono zaniżone — w szczególności w wyniku działań podmiotu konkurencyjnego.
Zamawiający w punkcie 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do
SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ), zatytułowanym „Harmonogram”, wskazał ramy czasowe
realizacji zamówienia przez wykonawcę.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zastrzegł zupełnie nierealny oraz niemożliwy termin
na wykonanie świadczeń objętych Etapem 2, co wynika przede wszystkim ze wskazaniem
przez Zamawiającego daty sztywnej (tj. okresu od dnia odbioru Etapu 1 do dnia 31
października 2020 roku). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający precyzyjnie opisując
przedmiot zamówienia, zgodnie z wytycznymi zawartymi w przepisie art. 29 ust. 1 Ustawy
Pzp
, powinien przewidywać wszelkie okoliczności, nie zastrzegając jednocześnie sztywnej
daty na ukończenie wykonania określonych zadań przez wykonawcę, obarczając go
wyłącznie ryzykiem, że jego świadczenie okaże się niemożliwe do wykonania w wymaganym
czasie.
Odwołujący wskazał, że powyższe argumenty i uwagi odnoszą się do wszystkich modułów w
ramach Etapu 2 i ich terminów realizacji, jednak niektóre z nich budzą szczególne
wątpliwości Odwołującego pod kątem braku obiektywnej możliwości dochowania terminów
wynikających z tego harmonogramu przez każdego przeciętnego wykonawcę. W tym
zakresie Odwołujący wskazał, że „Moduł Apteka”, stanowi zaawansowany system
gospodarki magazynowej leków, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego powinien być
dostosowany do specyfiki działania systemu Państwowe Ratownictwo Medyczne, do
obowiązujących przepisów prawa, jak również do skomplikowanego systemu uprawnień
obowiązującego w systemie o zasięgu ogólnopolskim. Zarówno termin przewidziany na
a
nalizę, jak i na wykonanie ww. modułu jest stanowczo za krótki.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w przypadku „Modułu NFZ” samo testowanie po stronie
wykonawcy, niezbędne celem należytego wykonania zobowiązania, należy przeznaczyć
okres co najmniej półtora miesiąca ze względu na konieczność dokonywania integrację z
obcym systemem, która co do zasady zawsze jest bardziej skomplikowana, a tym samym
bardziej czasochłonna. Ponadto do wykonania pozostaje w tym samym czasie równolegle
kilka modułów: Moduł Planisty będący zaawansowanym systemem układania grafików
dyżurów zgodny z obowiązującymi przepisami prawem pracy, uwzględniający różne formy
zatrudnienia ratowników i dyspozytorów medycznych, jak też Moduł Koordynatora, który jest
przeznaczony dla wielu kategorii
użytkowników moduł dający wgląd w bieżącą sytuację
związaną z obsługą zgłoszeń alarmowych, a także Moduł dla dyspozytora Lotniczego
Pogotowia Ratunkowego oraz Moduł mobilny dla Lotniczych Zespołów Ratownictwa
Medycznego.
Zamawiający w postanowieniach § 20 ust. 2-15 zawarł rozbudowany katalog kar umownych
zastrzeżonych wyłącznie na rzecz samego Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego kary
powyższe zostały zastrzeżone w rażąco wygórowanych kwotach, w jednym przypadku
wynoszącym aż 100% wartości brutto danego Zlecenia (§ 22 ust. 5 Istotnych Postanowień
Umownych). Ich wysokość w ocenie Odwołującego nie koresponduje z zakładanym
wynagrodzeniem należnym wykonawcy z tytułu realizacji poszczególnych świadczeń w
ramach umowy, jak również nie odzwierciedla potencjalnej szkody, którą mógłby na skutek
naruszenia przez wykonawcę postanowień umownych ponieść Zamawiający. Jak
argumentował Odwołujący, zastrzeżenie przez Zamawiającego kar umownych w oderwaniu
od wartości potencjalnej jego szkody może skutkować tym, że dojdzie do nieuzasadnionego
wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza
dopuszczalne granice swobody umów, a tym samym sanowi naruszenie przepisu art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp.
Przy ocenie, czy zastrzeżona kara umowna jest rażąco wygórowana, uwzględnienia się m.
in. relację między wysokością zastrzeżonej kary umownej a wysokością wynagrodzenia
należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej.
Za niezgodne z Ustawą oraz przepisami Kodeksu cywilnego (przepisów art. 483 § 1
Kodeksu cywilnego, 484 § 2 Kodeksu cywilnego, art. 353' Kodeksu cywilnego w związku z
przepisem art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp
) uznał Odwołujący zastrzeżenie przez Zamawiającego
kary umownej w postanowie
niu § 20 ust. 16 Istotnych Postanowień Umowy. Zgodnie z ww.
postanowieniem, w przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w całości lub w
części z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, lub odstąpienia od Umowy przez
Wykonawcę z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną w wysokości 15% łącznego wynagrodzenia brutto
określonego w § 11 ust. 1 Umowy. Odwołujący podkreślił, że wobec bardzo ogólnego
sformułowania przesłanki do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w postanowieniu
§ 22 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy, określonej jako przypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania Umowy, jak również przesłanki do zapłaty poszczególnych kar
umownych zastrzeżonych postanowieniami § 21 ust. 2-15 Istotnych Postanowień Umowny,
Zamawiający jest uprawniony - zgodnie z kwestionowanymi przez Odwołującego
postanowieniami SIWZ -
do obciążania wykonawcy dwoma różnymi karami umownymi
przewidzianymi za to samo zdarzenie.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W odniesieniu do zarzutu pierwszego
wyjaśnił, że postanowienie jest wynikiem jego dotychczasowych doświadczeń wynikających
z zawartych umów z Wykonawcami i nadużywania oraz manipulacji cenowej zleceń przez
niektórych Wykonawców, co naraziło Zamawiającego na konieczność przepłacania za
świadczone usługi. Zamawiający jako podmiot publiczny zobowiązany jest ustawowo do
dbałości o finanse publiczne i zgodnie z zapisami ustawy o finansach publicznych,
wydatkowanie środków publicznych powinno być dokonywane w sposób celowy i oszczędny,
z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, jak również w
sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz dokonywane w wysokości i terminach
wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Zamawiający ma obowiązek
weryfikować wyceny, które wedle jego opinii są przygotowane z nienależytą starannością. W
związku z powyższym zasadnym jest wprowadzenie regulacji niezbędnych do
zabezpieczenia interesu publicznego w tym zakresie.
Zamawiający wskazał także, że analogiczne postanowienia można znaleźć w wielu
postępowaniach przetargowych prowadzonych w ramach PZP i w żaden sposób nie
powodują one uprzywilejowania Zamawiającego a obiektywizują wycenę zadań.
Zamawiający wyjaśnił, że opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący zgodnie z posiadaną wiedzą. Wskazał, że od dnia 1 lipca 2019 r. do dnia 26
lipca 2019 r. odbył się Dialog Techniczny, którego celem było dopracowanie założeń
dotyczących realizacji planowanego projektu oraz pozyskania informacji w zakresie:
1) oszacowania wartości zamówienia;
2)
pozyskania informacji, które mogą posłużyć zamawiającemu do przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3)
doprecyzowania warunków umowy;
4)
z
agadnień technicznych i technologicznych określających w szczególności język
oprogramowania, sposób utrzymania dostępności, rodzaje i sposoby wymiany danych;
5)
określenia możliwego SLA;
6)
czasu potrzebnego na realizację przedmiotów zamówienia;
7)
zebrania informa
cji służących do opracowania dokumentacji zamówienia.
Zamawiający podczas spotkań grupowych, które odbyły się w dniach 9 i 10 lipca 2019 r.
przedstawił zarys projektu oraz główne cele i funkcjonalności, jakie chce osiągnąć w wyniku
postępowania przetargowego, przekazując następujące informacje:
8)
architekturę systemu SWD PRM 1.0;
9)
obecnie działającą aplikację SWDPRM;
10)
„SWD PRM w liczbach” gdzie zaprezentowano obciążenie Systemu pod względem
liczby obsługiwanych połączeń oraz zdarzeń, wyjazdów ZRM a także zaprezentowano
ogólny wykaz urządzeń, na których funkcjonuje obecny SWD PRM;
11)
z czym się integruje obecna aplikacja SWD PRM;
12)
zakres modyfikacji istniejących modułów;
13)
zakres funkcjonalności nowych modułów.
Zamawiający wyjaśnił także, że 10 lipca 2019 r. Zamawiający przesłał uczestnikom dialogu
Prezentację pod nazwą „DT SWD PRM 2.0”. Zamawiający zaprosił Uczestników do udziału
w spotkaniach indywidualnych po zapoznaniu się z przekazanym materiałem oraz wyznaczył
termin do 12 lipca 2019 r. na zadawanie pytań, na które odpowiedzi Zamawiający udzielił
wszystkim uczestnikom dialogu. Odwołujący nie zachował ustalonego terminu na przesłanie
pytań (przekazał je drogą mailową dopiero w dniu 17 lipca 2019 r.) w związku z czym nie
zostały one uwzględnione w dialogu, o czym został również poinformowany.
W dniach 17-
19 lipca 2019 r. odbyły się spotkania indywidulane z uczestnikami dialogu,
którzy zgłosili potrzebę udziału w takim spotkaniu. Odwołujący nie wykazał zainteresowania
w przedmiotowym zakresie.
W ramach spotkań indywidulanych Zamawiający w oparciu o przekazaną wiedzę od
potencjalnych wykonawców dokonał szczegółowej analizy przedstawionych rozwiązań w
celu określenia Harmonogramu realizacji projektu z podziałem na etapy, które uwzględniają
stopniową jego realizację ze względu na jego złożoność. W związku z powyższym
Zamawiający dokonał podziału opisu przedmiotu zamówienia na część podstawową oraz
opcjonalną (Prawo opcji), co ułatwia przystąpienie potencjalnych Wykonawców do realizacji
projektu.
Zamawiający wskazał także, że terminy przewidziane w harmonogramie są zasadne,
ponieważ zadania mają wyznaczone realizowalne terminy. Ramy realizacji terminów projektu
określa art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o zmianie ustawy o Państwowym
Ratownictwie Medycznym oraz n
iektórych innych ustaw, w której to został zawarty limit
środków finansowych na dany rok, który nie może być przekroczony. Tym samym
ustawodawca przygotowując projekt ustawy określił jaki budżet w danym roku będzie
przeznaczony na realizację zadań związanych z utrzymaniem i rozwojem SWD PRM.
Krajowe Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego funkcjonujące w strukturze
Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, któremu na podstawie art. 27a ust. 2 pkt. 2 ustawy o
PRM minister właściwy do spraw zdrowia powierzył wykonywanie zadania utrzymania i
rozwoju SWD PRM pełni tylko funkcje realizatora zadania i nie posiada pełnej swobody w
kształtowaniu ram czasowych realizacji projektu.
Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym nie może całkowicie dowolnie kształtować
ra
m postępowania i przewlekać zadań w czasie. Przy opracowaniu harmonogramu
Zamawiający kierował się dostępną wiedzą i bazował na dotychczasowym doświadczeniu
ale przede wszystkim na wynikach ww. dialogu technicznego, którego jednym z celów było
udzielenia i
nformacji, które mogą służyć Zamawiającemu do przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czasu potrzebnego na
realizację przedmiotu zamówienia.
W ocenie Zamawiającego zadania zostały zaplanowane optymalnie do okoliczności i są w
pełni realizowalne w przypadku profesjonalnego Wykonawcy i dobrej współpracy na linii
Wykonawca -
Zamawiający.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzut dotyczący
kar umownych. Zamawiający wskazał zmienioną wysokość kar umownych.
Zamawiający zastrzegł także, że w trakcie trzech pierwszych miesięcy obowiązywania
Umowy, kara
umowna określona w ust. 2 wynosić będzie 0,005% wynagrodzenia brutto
określonego w § 11 ust. 1 pkt 1) Umowy, kara określona w ust. 7 wynosić będzie 0,001%
wynagrodzenia brutto określonego w §11 ust. 1 pkt 1) Umowy za każdą minutę
niedostępności, kara określona w ust. 8 wynosić będzie 200 zł za każdy dzień zwłoki, kara
określona w ust. 9 wynosić będzie 50 złotych za każdy dzień zwłoki. Po upływie 3
miesięcznego okresu od dnia zawarcia Umowy, kary umowne określone odpowiednio w ust.
2, ust. 7, ust. 8, ust.
9 obowiązują w brzmieniu pierwotnie im nadanym.
Ponadto Zamawiający oświadczył, że dokonał zmiany wysokości kary umownej określonej w
ust.8 Załącznika nr 9 do SIWZ nadając mu następujące brzmienie: „W przypadku naruszenia
postanowień
niniejszego
oświadczenia
w
zakresie
udostępnienia
informacji
podmiotom/osobom nieupoważnionym w zakresie przekazanych kodów źródłowych, o
których mowa w ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 1 000 000, 00
złotych (jeden milion złotych 00/100).”
W odniesieniu do ostatniego z zarzutów, Zamawiający wyjaśnił, iż nie zachodzi okoliczność
wskazana przez Odwołującego w zakresie możliwości naliczania przez Zamawiającego
podwójnych kar umownych, ponieważ wskutek odstąpienia od umowy, umowę uważa się za
niezawartą odpowiednio w całości albo w części. Umowę uważa się więc za niezawartą
również w zakresie zapisów o karach umownych. Oznacza to, że w takiej sytuacji żadna ze
stron nie może dochodzić kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Po
odstąpieniu od umowy wyłączona jest możliwość kumulatywnego dochodzenia kary
umownej za odstąpienie i kar zastrzeżonych na wypadek nienależytego wykonania umowy.
Uchwała SN z 18.07.2012 r. (III CZP 39/12) stanowi jednoznacznie, że odstępującemu nie
przysługuje roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia, jeżeli w
umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagania oznaczonego kodem WKR.10 (w punkcie
5.2.1 opisu przedmiotu zamówienia) Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisu art.
29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również przepisu art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający nie naruszył zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia poprzez nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego jako
strony zawieranej umowy o udzielenie zamówienia.
Zamawiający jest uprawniony do weryfikowania wykonywanego zamówienia, w tym
dokonanej
wyceny, które wedle jego opinii są przygotowane z nienależytą starannością.
Zamawiający uzasadnił potrzeby w tym zakresie, wynikające z dotychczasowego
doświadczenia, tj. nadużywania oraz manipulacji cenowej zleceń przez niektórych
wykonawców. Zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia regulacji, które zapewnią
zabezpieczenie prawidłowej realizacji zamówienia, w tym powołanie niezależnego eksperta,
który dokona oszacowania pracochłonności lub przedstawionego harmonogramu.
Podkreślić należy, że sporne postanowienie zostało sformułowane jako uprawnienie
Zamawiającego, nie zaś obowiązek Zamawiającego, do zlecenia wykonania zamówienia
zgodnie z rekomendacją eksperta („Zamawiający może zobowiązać Wykonawcę do
wykonania zlecenia zgodnie z rekomendacją eksperta w zakresie pracochłonności albo
wykonalności zlecenia”). Dotyczy to także jedynie możliwości nie zaś obowiązku
Zamawiającego w zakresie obciążenia Wykonawcy koniecznością pokrycia kosztów
wykonania ekspertyzy. Ponadto, zobowiązanie do pokrycia kosztów przez Zamawiającego
może nastąpić, gdy opinia eksperta potwierdzi nieprawidłowość stanowiska Wykonawcy. Nie
jest zatem tak, że w sytuacji prawidłowości stanowiska Wykonawcy, Wykonawca ten będzie
obciążony kosztami. Nie można więc uznać, aby postanowienie stanowiło nieuzasadnione
uprzywilejowanie Zamawiającego jako strony zawieranej umowy o udzielenie zamówienia.
Ponadto trudno uznać za prawidłowe twierdzenie Odwołującego, że brak jest możliwości
oszacowania kosztów w sytuacji gdy nie jest zamknięta i określona lista biegłych ekspertów.
Odwołujący w treści odwołania wnioskował o zawężenie listy podmiotów do biegłych z
dziedziny szacowania złożoności oprogramowania z listy biegłych sądowych prowadzonej
przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie oraz Rzeczoznawców Polskiego
Towarzystwa Informatycznego. Odwołujący nie wykazał, aby sam fakt ograniczenia takiej
listy miał wpływ na wartość oferty. Wymienione przez Zamawiającego w treści postanowienia
organizacje złożone są z niezależnych ekspertów – biegli sądowi, Izba Rzeczoznawców
Polskiego Towarzystwa Informatycznego, ekspert Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji,
a więc dokładnie tych instytucji, które proponuje Odwołujący.
Zamawiający przewidział pracę eksperta niezależnego. Już samo określenie „niezależny”
oznacza, że nie może być to ekspert, którego niezależność jest wątpliwa, w tym że w
jakikolwi
ek sposób pozostaje ze stroną w stosunku zależności, np. jest pracownikiem firmy
konkurencyjnej. Sformułowanie dotyczące niezależnego eksperta nie jest zatem niejasne.
Tym samym Zamawiający nie naruszył także zasady jednoznacznego i wyczerpującego
opisu pr
zedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie naruszył także przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jak również przepisu art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z przepisami art. 14 i
art.
139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie sformułowania postanowień
punktu 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z
§ 25 pkt 2 SIWZ), zatytułowanego „Harmonogram”, w zakresie wskazanych w nim terminów i
dat na realizację poszczególnych modułów i etapów przez wykonawcę. Zamawiający nie
naruszył zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez
formułowanie w postanowieniach SIWZ zobowiązań wykonawcy, które stanowią świadczenie
niemożliwe do wykonania.
Zamawiający określił termin realizacji zamówienia w części dotyczącej utworzenia nowych
modułów i przekazania do testów Zamawiającemu jako termin „od dnia odbioru etapu 1 do
31 października 2020 r.”
Odwołujący nie wykazał, aby termin przewidziany przez Zamawiającego był nierealny.
Twierdz
enia Odwołującego są ogólne. Izba wzięła natomiast pod uwagę fakt, że
Zamawiający przeprowadził dialog techniczny, w trakcie którego uzgadniał z wykonawcami
wszelkie warunki realizacji zamówienia. Celem dialogu było m. in. pozyskanie informacji,
które mogą posłużyć Zamawiającemu do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czasu potrzebnego na realizację przedmiotu
zamówienia. W dialogu wzięło udział obok Odwołującego, 30 podmiotów. Żaden z
pozostałych podmiotów nie złożył odwołania co do nierealności terminu. Odwołujący został
zaproszony, jednak nie zgłosił swoich uwag w wyznaczonym terminie. W wyniku własnej
decyzji zrezygnował z udziału w części dialogu technicznego.
Zamawiający wskazał, że wyznaczony przez niego termin podyktowany jest także
koniecznością zmieszczenia się w limitach środków finansowania na dany rok, określonych
w art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o zmianie ustawy o Państwowym
Ratownictwie Medycznych oraz niektórych innych ustaw. Zamawiający nie może
przekraczać limitów środków finansowania w poszczególnych latach, stąd też nie może w
sposób całkowicie dowolny określać ram czasowych postępowania i przewlekać realizacji
zadań. Zatem Zamawiający wykazał, że przewidziany przez niego termin jest podyktowany
uzasadnionymi potrzebami.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w
części dotyczącej zarzutów Odwołującego w zakresie lit. c). Zarzut ten dotyczy kar
umownych, jakie Zamawiający określił w § 20 ust. 2-15 Istotnych Postanowień Umowy.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że dokonał zmiany ww. warunków
umowy i je
przedstawił. W trakcie posiedzenia z udziałem stron, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający nie dokonał zmian wszystkich punktów zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Izba jest związana oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu przez
Zamawiającego. Zgodnie z artykułem 186 ust. 4a w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów,
Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Niezależnie od powyższego,
stronie przysługuje prawo do wniesienia środka odwoławczego w zakresie zmian
dokonanych przez Zamawiającego, a zatem nowego brzmienia SIWZ, jeżeli nie odpowiada
jego żądaniom.
Izba za niezasadny uzna
ła zarzut dotyczący brzmienia § 20 ust. 16 w związku z § 22 ust. 2
Istotnych Postanowień Umowy. Odwołujący twierdził, że brzmienie tych zapisów Istotnych
Postanowień Umowy wskazuje na możliwość naliczenia przez Zamawiającego podwójnych
kar umownych za to samo zdarzenie.
W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego są w tym zakresie bezpodstawne. § 20 ust. 16
Istotny
ch Postanowień Umowy zastrzega możliwość żądania przez Zamawiającego zapłaty
kary umownej w wysokości 15% łącznego wynagrodzenia wykonawcy brutto w przypadku
odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub
odstąpienia od umowy przez wykonawcę z przyczyn nie leżących pod stronie
Zamawiającego. Zastrzeżona kara umowna ma więc charakter kary umownej należnej z
tytułu niewykonania zobowiązania przez wykonawcę, gdyż odstąpienie od umowy może
nastąpić w chwili, gdy świadczenie wykonawcy wynikające z umowy nie zostało jeszcze w
całości spełnione. Jednocześnie odstąpienie od umowy powoduje, że Zamawiającemu nie
będzie przysługiwać roszczenie o zapłatę kar umownych przewidzianych na wypadek
nienależytego wykonania zobowiązania (możliwość żądania przez Zamawiającego tych kar
wynika z § 20 ust. 2 – 15 Istotnych Postanowień Umowy), gdyż jednym ze skutków złożenia
oświadczenia o odstąpieniu od umowy jest przekształcenie stanu nienależytego wykonania
zobowiązania w stan niewykonania zobowiązania. Skoro tak, to nieuzasadniona jest
podnoszona przez Odwołującego obawa, że Zamawiający mógłby z jednego zdarzenia
kumulatywnie dochodzić roszczenia o zapłatę kar umownych zarówno z tytułu nienależytego
wykonania umowy, jak i jej niewykonania. Izba w tym zakresie podziela zatem stanowisko
wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18.07.2012 r. (III CZP 39/12).
Za niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego podniesione w trakcie rozprawy, że
na intencję Zamawiającego dotyczącą kumulatywnego dochodzenia kar umownych wskazuje
także zapis § 22 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy. Przede wszystkim podnieść należy,
że zapis ten odnosi się do skutków odstąpienia od umowy przez Zamawiającego i
przewiduje, że w przypadku takiego odstąpienia, wykonawca może żądać wyłącznie
wynagrodzenia z tytułu wykonania części umowy. To postanowienie jest konsekwencją § 22
ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy, który daje Zamawiającemu możliwość częściowego
odstąpienia od umowy. Z drugiej strony stanowi gwarancję dla wykonawcy otrzymania
wynagrodzenia za część umowy faktycznie zrealizowaną. Postanowienie § 22 ust. 3
Istotnych Postanowień Umowy nie wpływa więc na możliwość i zakres żądanych przez
Zamawiającego kar umownych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp
, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2268/19 z dnia 2019-11-22
- Sygn. akt KIO 2263/19 z dnia 2019-11-21
- Sygn. akt KIO 2236/19 z dnia 2019-11-21
