eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 2270/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-26
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 2270/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2019 r. przez wykonawcę PLATON
Zarządzanie
i
Finanse
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
we
Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie,


orzeka:

1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę PLATON Zarządzanie i
Finanse Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
PLATON Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 2270/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na z
apewnienie noclegów w Warszawie dla pracowników UKNF
– DIB oraz DBS i DSI z Wydziałów w lokalizacjach zamiejscowych z uwzględnieniem „prawa
opcji”
(znak postępowania: DZA.2610.14.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 125-305968.

W dniu 8 listopada 2019 r. wykonawca PLATON Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący” lub „PLATON”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, poprzez unieważnienie postępowania, w którym oferta
O
dwołującego nie podlegała odrzuceniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprz
ez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującego jest
niezgodna z ustawą;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, popr
zez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu, jako oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania;
4. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez niewskazanie faktycznej podstawy odrzucenia, tj.
odrębnych przepisów, z których wynikałby obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego;
5. art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie O
dwołującego do
uzupełnienia pełnomocnictw p. P. K. oraz p. A. Ch. do podpisania Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w imieniu podmiotu trzeciego;
6. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.

Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego
postępowania;
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
a w konsekwencji wezwania wykonawcy PLATON Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o. w trybie
art. 26 ust. 3a ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictw p. P. K. oraz p. A. Ch. do podpisania

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w imieniu podmiotu trzeciego;
4. po skutecznym uzupełnieniu dokumentów, o których mowa w ust. 3, nakazanie
Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych
w stosownych przepisach.


W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy,
w szczególności powoływał się na treść wezwania Zamawiającego z dnia 23 sierpnia
2019 r., udzielone
przez wykonawcę wyjaśnienia z dnia 26 sierpnia 2019 r., wezwania
Zamawiającego z dnia 10 września 2019 r., wyjaśnienia wykonawcy z 18 września 2019 r.,
wezwania Zamawiającego z dnia 7 października 2019 r. oraz wyjaśnienia wykonawcy
z 11
października 2019 r. wraz z załącznikami.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie uznał, iż
złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 października 2019 r. dokumenty JEDZ podmiotów
trzecich zostały złożone w sposób uchybiający postanowieniom rozporządzenia Ministra
Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126, z późn.
zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r.
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz. U. z 2017, poz. 1320, z późn. zm.). Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 78
1

§ 1 KC do
zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli
w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie dokumentów JEDZ pierwotnie wytworzonych
w postaci papierowej, tj. przekształcenie ich w postać elektroniczną tworzy dokument
elektroniczny. Należy więc uznać, iż tak przygotowane dokumenty elektroniczne
poświadczone notarialnie i w takiej formie przedłożone zamawiającemu spełniają wymagania
okre
ślone w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, jak i art. 96 do 98 ustawy Prawo o notariacie.
Uwzględniając zatem wymóg, aby dokumenty JEDZ podmiotów trzecich zostały złożone
w formie elektronicznej w postaci oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
przez notariusza, zamawiający zobowiązany był przyjąć elektroniczną kopię tych dokumentów
potwierdzoną za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
notariusza, jako prawidłową. Ad vocem należy dodać, iż w przypadku załącznika nr 6 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający uznał taką formę złożenia
dokumentów jako wystarczającą. Dla potwierdzenia stanowiska Odwołujący przytoczył tezę
zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2019 r. dotyczącą co prawda

pełnomocnictwa, niemniej jednak odnoszącą się do kluczowej z punktu widzenia
przedmiotowego odwołania kwestii poświadczenia dokumentu przez notariusza. Izba uznała
bowiem, iż „pełnomocnictwo, którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło
być przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii
z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 §2
ustawy z dnia 14 lutego 1991 Prawo o notariacie;
które to poświadczenie notariusz opatruje
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość
złożenia kopii pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza
własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis
elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić
skuteczności
poświadczenia
notariusza
opatrzonego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
” (sygn. akt: KIO 412/19).
W
obec powyższego wskazane przez Zamawiającego uzasadnienie wykluczenia
O
dwołującego z postępowania, gdyż „wykonawca zobowiązany był złożyć JEDZ-e podmiotów
trzecich podpisane przez osoby umocowane kwalifikowalnym podpisem elektronicznym,
ponieważ dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej konieczne jest złożenie
własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli
(art. 78 §1 KC). Złożenie oświadczenia bez podpisu elektronicznego jest uchybieniem
nieusuwalnym i stanowi o niezachowaniu formy pisemnej
nie zasługuje na uwzględnienie
i nie znajduje uzasadnienia zarówno w treści art. 78
1
KC
, jak i w doktrynie prawa zamówień
publicznych. Zamawiający wskazując przepis art. 78 §1 KC mówiący, iż do zachowania
pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na
doku
mencie obejmującym treść oświadczenia woli, zupełnie pomija istnienie dyspozycji
art. 78
1
KC
, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Co więcej §2 cytowanego przepisu zrównuje co do skutków
prawnych oświadczenie woli złożone w formie pisemnej i elektronicznej.
Nadto Odwołujący wskazał, iż polski system prawny traktuje notariusza, jako zawód
zaufan
ia publicznego. Ustawodawca, mając na uwadze powyższe wyposażył notariuszy
w szereg uprawnień, w szczególności to wynikające z art. 96 i następnych ustawy
z 14 lutego 1991 r.
Prawo o notariacie (Dz. U. z 2019, poz. 540, z późn. zm.) prawo do
poświadczania dokumentów. Należy przy tym podkreślić, iż ustawodawca nadał owym
poświadczeniom tę samą rangę co oryginałowi dokumentu.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie przyjął, iż
przedłożone dokumenty JEDZ podmiotów trzecich nie potwierdzają braku istnienia podstaw
do wykluczenia podmiotów trzecich i błędnie zastosował dyspozycje art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5, a także pkt 8 ustawy Pzp.

Zatem skoro w przedmiotowym postępowaniu nie zmaterializowała się przesłanka
wykluczenia O
dwołującego a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, nie znajduje
zastosowania również przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie
odczytuje rolę samego dokumentu JEDZ złożonego przez Hotel Jan III Sobieski. Zamawiający
zakwestionował treść części II, lit. A dokumentu JEDZ. Z ww. zapisów Zamawiający wyciągnął
wniosek iż ww. dokument został złożony na rzecz innego podmiotu, a nie Odwołującego. W
tym miejscu na
leży zwrócić uwagę, iż dokument JEDZ stanowi dokument własny jego
wystawcy
i
odgrywa
określoną
rolę
w
postępowaniu.
Zgodnie
z przywoływanym przez Zamawiającego przepisem art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, na podstawie
przedłożonego dokumentu JEDZ, zamawiający ocenia czy udostępnione przez podmiot trzeci
zdolności techniczne i zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Odwołującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a także bada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp. Wobec
powyższego informacja zawarta w części II, lit. A dokumentu JEDZ, nie ma znaczenia z punktu
widzenia
kompetencji zamawiającego określonych w art. 22a ust. 3 ustawy Pzp. W
ostateczności
Zamawiający
dysponuje
narzędziami
określonymi
w
art.
26
ust. 4 ustawy Pzp
, aby wyjaśnić nurtujące go wątpliwości.
W zakresie podnoszonego przez Z
amawiającego zarzutu braku pełnomocnictw osób
składających oświadczenia w formie JEDZ w imieniu podmiotów trzecich, Odwołujący
wskaz
ał, iż zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, w sytuacji gdy wykonawca nie
złożył wymaganych pełnomocnictw, po stronie zamawiającego materializuje się obowiązek
wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie.
Zamawiający uchybił ciążącemu na nim obowiązkowi.
Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający
zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, koniecznym jest
wskazanie, iż do obowiązków Zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasad,
a podejmowane przez Z
amawiającego czynności jednoznacznie wskazują świadczą o ich
naruszeniu.
Powyższe działania Zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu
wykonawców, a także o naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji.


Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2019 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał,
iż nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego „iż w przypadku gdyby Zamawiający
dokonał badania i oceny ofert w sposób zgodny z ustawą Pzp oraz zgodnie

z obowiązującymi przepisami i specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wówczas oferta
odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza”, ponieważ Zamawiający dochowując
należytej staranności w dniu 31.10.2019 r. i działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp zobowiązany był do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy po jego
przeprowadzaniu okazało się, iż brak jest jakichkolwiek ofert niepodlegających odrzuceniu, tj.
gdy nie została złożona żadna oferta lub zostały złożone oferty, ale wszystkie z nich podlegają
odrzuceniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pismem z dnia 23.08.2019 r. działając na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
), 2) oraz 8) w związku z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę
wykonawcy ORBIS S.A. w związku z faktem, iż oferta nie została opatrzona bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Dodatkowo w dniu 31.10.2019 r. Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12)
ustawy Pzp wykluczył z postępowania wykonawcę Konsorcjum: Bankowe Biuro Podróży
TravelBank Sp. z o.o. oraz eTravel S.A., który nie wykazał braku podstaw wykluczenia i w
związku
z
art.
24
ust.
4
oraz
art.
89
ust.
1
pkt
1
(w związku z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp) 5) i 8) odrzucił jego ofertę. Jednocześnie Zamawiający
dochowując należytej staranności i kierując się zasadą wskazaną w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców również
w dniu 31
.10.2019 r. działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp wykluczył
z postępowania Odwołującego, który również nie wykazał braku podstaw wykluczenia
i w związku z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 (w związku z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
i 8) odrzucił jego ofertę.

Zamawiający podkreślał, że unieważnienie postępowania jest czynnością
Zamawiającego i żaden inny podmiot nie może zamiast Zamawiającego unieważnić
postępowania (Krajowa Izba Odwoławcza może nakazać Zamawiającemu unieważnienie,
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w informacji o wyniku kontroli uprzedniej może zlecić
Zamawiającemu unieważnienie). Nie mniej jednak, Zamawiający nie posiada swobody
uznania w zakresie unieważnienia postępowania, które co do zasady winno prowadzić do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienia dokonuje się tylko na
podstawie przesłanek wskazanych w art. 93 ustawy Pzp, które należy interpretować ściśle.
Katalog przesłanek ma charakter zamknięty, a przesłanki z art. 93 ustawy Pzp (z nielicznymi
wyjątkami) mają charakter obligatoryjny.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 5 i 8 ustawy Pzp
Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy.

Wskazał, iż w jego ocenie mimo, iż JEDZ-e podmiotów trzecich zostały przekazane za
pośrednictwem środka komunikacji elektronicznej nie zostały one złożone prawidłowo, gdyż
dokumenty te stanowią kopię oryginalnych JEDZ w formie pisemnej, poświadczone za
zgodność z oryginałem w formie elektronicznej przez notariusza na podstawie art. 96 i 98

ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (Dz.U. z 2019 r. poz. 540 i 730). Wyżej
wymienione przepisy potwierdzają jednoznacznie, że mamy do czynienia z poświadczeniem
kopii za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej, natomiast nie można przyjąć
spełnienia w tym przypadku wymagań określonych w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Jednocześnie
mając na uwadze treść art. 78 KC oraz art. 78 [1] KC wskazał, iż ustawodawca dokonał
wyraźnego rozróżnienia czynności prawnej w zależności od formy jej dokonania. Wobec
powyższego, w przypadku formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść, zaś dla zachowania elektronicznej formy czynności
prawnej
wymagane
jest
złożenie
go
w
postaci
elektronicznej
i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na potwierdzenie prezentowanego
stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 888/17.

Zamawiający wskazał, iż Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia wymogi formalne
w formie tradycyjnej -
pisemnej od formy elektronicznej czynności prawnej. Wskazać przy tym
należy, iż ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości scalania tych dwóch,
odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym samym za niedopuszczalny.

Jednocześnie zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz. U. poz.
1320 ze zm.), które reguluje zasady poświadczenia za zgodność z oryginałem
dokumentów przesłanych w formie elektronicznej, w przypadku przekazywania przez
wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym
podpisem el
ektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego
zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp,
albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii
dokumentu lub
oświadczenia za zgodność z oryginałem (vide § 5 ust. 2 rozporządzenia).
Elektroniczną kopią dokumentu jest zatem dokument, którego oryginał istnieje w formie
papierowej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym nośniku danych, tj. w formie
skanu.
Mając na uwadze powyższe, przekazane na wezwanie Zamawiającego JEDZ-e
podmiotów trzecich, podpisane w formie „tradycyjnej” w świetle ww. przepisu, nie może zostać
uznane przez Zamawiającego za złożenie JEDZ w formie przewidzianej w art. 78 [1] KC, tj. w
z
godzie z przepisami ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych. Ponadto Zamawiający przywołał
fragment wyroku KIO z dnia 23 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2611/18.

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp Zamawiający podniósł,
że nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był
do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa p. P. K. oraz p. A. Ch. Jak samo
brzmienie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
wskazuje, że Zamawiający zobowiązany jest do
wezwania: „Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe

pełnomocnictwa,
zamawiający
wzywa
do
ich
złożenia
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. W związku z faktem, że
oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, Zamawiający odstąpił od zastosowania ww.
przepisu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 usta
wy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
, po wysłuchaniu stanowisk Stron, oddaliła wniosek Zamawiającego
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższy wniosek
Zamawiający uzasadniał tym, że Odwołujący w dniu 8 listopada 2019 r. przekazał
Zamawiającemu wersję pisemną (papierową) odwołania poprzez złożenie jej w Kancelarii
Zamawiającego. Jednakże zdaniem Zamawiającego Odwołujący zaniechał przesłania jego
kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej do upływu terminu na jego wniesienie,
jak również po upływie przedmiotowego terminu.
Jak wynika z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, Izba odrzuca o
dwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Zgodnie
natomiast z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, o
dwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu
przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z
jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż Zamawiający mógł zapoznać
się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii
nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy bezspornie Odwołujący przekazał
Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie, poprzez jej
złożenie w Kancelarii Zamawiającego. Zamawiający nie podnosił, iż nie miał możliwości
zapoznania się z treścią odwołania przed upływem ww. terminu, a jedynie fakt, iż nie otrzymał
kopii odwołania również za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Izba wskazuje, iż
celem ww. przepisu jest zapewnienie Zamawiającemu możliwości uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości lub części, wniesienia odpowiedzi na odwołanie, jak również przekazania
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopii odwołania wraz z wezwaniem
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Niewątpliwie w
przedmiotowej sprawie
Zamawiający nie został pozbawiony możliwości realizacji powyższych

uprawnień oraz obowiązków wynikających z ustawy Pzp. Wskazać należy, iż ww. przepis nie
konkretyzuje w jaki sposób kopia odwołania winna zostać przesłana zamawiającemu.
Powyższy przepis w ocenie Izby nie nakłada na wykonawców obowiązku przekazania kopii
odwołania za pomocą środków komunikacji elektronicznej, a jedynie wskazuje, iż w
przypadku przekazania kopii odwołania ww. sposób przed upływem terminu do wniesienia
odwołania, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed
upływem terminu do jego wniesienia.
Z uwagi na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 7 ustawy Pzp Izba oddaliła.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 12 listopada 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp, nie przystąpił żaden wykonawca.
Przy rozpozna
waniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności,
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, wezwanie
Zamawiającego z dnia 23 sierpnia 2019 r. skierowane do Odwołującego, wyjaśnienia
Odwołującego z dnia 26 sierpnia 2019 r., wezwanie Zamawiającego z dnia 10 września 2019
r.
skierowane do Odwołującego, wyjaśnienia Odwołującego z 18 września 2019 r., wezwanie
Zamawiającego z dnia 7 października 2019 r. skierowane do Odwołującego, wyjaśnienia
Odwołującego z 11 października 2019 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, a także unieważnieniu
postępowania z dnia 31 października 2019 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 22 listopada 2019 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, iż stan faktyczny sprawy nie był sporny między Stronami postępowania
odwoławczego.
Zgodnie z punktem 5.1.3 SIWZ, JEDZ stanowił załącznik nr 3 do specyfikacji.
Stosownie do treści punktu 5.1.4 SIWZ, w przypadku wykonawcy, który polega na

zdolnościach innych podmiotów, wykonawca składa także jednolity dokument dotyczący
każdego z tych podmiotów potwierdzający brak istnienia wobec nich podstaw wykluczenia
oraz potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim
powołuje się na ich zasoby. W świetle punktu 5.1.8 SIWZ, oświadczenie JEDZ po stworzeniu
lub wygenerowaniu go przez wykonawcę musiało być podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, wystawionym przed dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego
podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne – podpis elektroniczny, spełniające wymogi
bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz
identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2019 r. poz. 162 ze zm.). Zamawiający zastrzegł, że
obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, w sposób opisany powyżej dotyczył również JEDZ składanego na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pkt 5.1.10 SIWZ).
Pismem z dnia 31 października 2019 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia i w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz
art.
89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp odrzucił jego ofertę.
W uzasadnieniu ww. czynności Zamawiający podał, że pismem z dnia 7 października 2019 r.
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do poprawnie
złożonego JEDZ wykonawcy oraz złożenia brakujących oświadczeń JEDZ dwóch podmiotów
trzecich.
Odpowiadając na wezwanie wykonawca Platon Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o. złożył
następujące dokumenty:
- o
świadczenie JEDZ z datą 30.07.2019 r. - wykonawcy PLATON Zarządzanie i Finanse
Sp. z o.o., w którym w lit „C” „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów”
w
ykonawca wskazał „TAK”. Dokument ten, został podpisany elektronicznie, przez osobę do
tego upoważnioną, tj. Pana A. U. - Prezesa Zarządu;
- o
świadczenie JEDZ z datą 30.07.2019 r., - Podmiotu trzeciego - LEONARDO HOTELS
WARSAW Sp. z o.o., który stanowi skan dokumentu podpisanego na ostatniej stronie przez
Panią P. K. - General Menager, ponadto dokument ten został opatrzony podpisem
elektronicznym przez Panią M. F. - Notariusza (brak pełnomocnictw do podpisania JEDZ przez
Panią P. K.);
- o
świadczenie JEDZ z datą 08.10.2019 r. - Podmiotu trzeciego - HOTEL JAN III SOBIESKI
Sp. z o.o., który stanowi skan dokumentu na ostatniej stronie podpisanego ręcznie przez Panią
A. Ch.
(brak pełnomocnictw do podpisania JEDZ przez Panią A. Ch.); ponadto dokument ten
został opatrzony podpisem elektronicznym przez Panią M. F. Notariusza; dodatkowo w treści
oświadczenia w lit. A „Informacje na temat wykonawcy” w punkcie „Czy wykonawca bierze
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami ?” wskazano

„TAK” natomiast w lit. a) „Proszę wskazać rolę wykonawcy w grupie (lider, odpowiedzialny za
określone zadania itd.):” wskazano „PODWYKONAWCA”, a w lit. b) „Proszę wskazać
pozostałych wykonawców biorących wspólnie udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia:” wskazano Wykonawcę również ubiegającego się o niniejsze zamówienie oraz
drugi wskazany przez niego podmiot trzeci, tj
. „Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum); eTravel S.A. (Partner Konsorcjum); GE, Prestige Warszawa Sp. z o.o. -
Właściciel Hotelu Golden Tulip Warsaw Centre. Z treści JEDZ wynika, że oświadczenie zostało
złożone na rzecz innego podmiotu, a nie na rzecz wykonawcy Platon Zarządzanie i Finanse
Sp. z o.o.
Zamawiający przywołał brzmienie art. 25a ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp i stwierdził, że
w
ykonawca zobowiązany był złożyć JEDZ-e podmiotów trzecich podpisane przez osoby
umocowane kwalifikowa
nym podpisem elektronicznym, ponieważ dla zachowania formy
pisemnej czynności prawnej konieczne jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli (art. 78 § 1 KC) złożenie oświadczenia bez podpisu
elektronicznego jest uchybieniem nieusuwalnym i stanowi o niezachowaniu formy wymaganej
przepisami.
W ocenie Zamawiającego oświadczenia JEDZ podmiotów trzecich (gdzie jak wskazano
wyżej, jedno z nich w ogóle nie dotyczyło wykonawcy Platon Zarządzanie
i Finanse Sp. z o.o.
) zostały złożone z naruszeniem przepisów o formie, która jest sprzeczna
z przepisami ustawy Pzp i jednocześnie nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
tj. przepisów Kodeksu cywilnego, określających skutki niezachowania formy pisemnej
zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Niezachowanie formy pisemnej oświadczeń JEDZ nie
może być w żaden sposób konwalidowane, bowiem skutki braku wymaganej formy określone
są bezwzględnie obowiązującymi przepisami, niezależnie od przyczyn niezachowania formy
pisemnej, a wi
ęc również w sytuacji, gdy jest to wynikiem przeoczenia (wyrok z dnia 7 kwietnia
2014 r., KIO 537/14, KIO 599/14).
Z uwagi na powyższe wykonawca Platon Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o. nie wykazał
braku podstaw wykluczenia dla podmiotów trzecich co zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy
Pzp skutkuje jego wykluczeniem. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, o
fertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
z
amawiający odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto
, wskazał, iż oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 jako niezgodna z ustaw
ą Pzp, w związku z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 10a ust.
5 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym
jednolity dokument (JEDZ), sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej
i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby do tego upoważnione.

Następnie oferta wykonawcy Platon Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o. podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 78
1
ust. 2 KC, o
świadczenie woli złożone w postaci elektronicznej
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie
pisemnej. W przypadku ww. oświadczeń JEDZ brak jest bezpiecznego podpisu
elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu przez
osoby do tego uprawnione.
Ponadto Zamawiający przywołał fragment wyroku KIO z dnia 8 czerwca 2017 r. sygn.
akt. KIO 888/17.
Jednocześnie ww. pismem, Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazując, iż ww. przepis
zobowiązuje Zamawiającego do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy po jego
przeprowadzaniu
okaże się, iż brak jest jakichkolwiek ofert niepodlegających odrzuceniu, tj.
gdy nie została złożona żadna oferta lub zostały złożone oferty, ale wszystkie z nich podlegają
odrzuceniu.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania p
rzez Izbę była ocena prawidłowości czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia i w zw.
z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 i 8 ustawy Pzp odrzucenia oferty wykonawcy PLATON. Z uwagi na brak ofert
niepodlegających odrzuceniu Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
unieważnił przedmiotowe postępowanie.

Na wstępie Izba wskazuje, iż jakkolwiek w petitum odwołania brak jest zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1
2 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, to jednak z treści odwołania jednoznacznie wynika, iż Odwołujący
kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu wykonawcy
z postępowania, mimo iż wykonawca skutecznie wykazał brak podstaw do wykluczenia.

Izba wskazuje, iż ww. zarzut nie potwierdził się, tym samym czynność wykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji uznania zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp
oferty wykonawcy PLATON za odrzuconą, była prawidłowa.
Istota niniejszej sprawy sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy złożone
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
wykonawcę PLATON, oświadczenia JEDZ podmiotów trzecich, pierwotnie wytworzone
w postaci papierowej
i własnoręcznie podpisane, a następnie przekształcone w postać
elektroniczną (skan), stanowiącą poświadczenie zgodności kopii z okazanym dokumentem
JEDZ sporządzonym stosownie do przepisów art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo
o notariacie (Dz.U. z 2019 r. poz. 540),
które to poświadczenie notariusz opatruje
kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
zostały złożone w formie przewidzianej przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych. W okolicznościach niniejszej sprawy nie było sporne, iż
JEDZ-
e podmiotów trzecich zostały przekazane Zamawiającemu przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie,
że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57
ust. 3 i art. 60d ust. 3. Zgodnie natomiast z art. 25a ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, wykonawca, który
powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich
podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby,
warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych
podmiotów - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Nie ma zatem sporu co do tego, że dokumenty JEDZ podmiotów, na których zasoby
powołuje się wykonawca, winny zostać podpisane przez uprawnione osoby działające
w imieniu podmiotów trzecich.
Z kolei stosownie
do treści art. 10a ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami,
w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego
dokumentu
zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza
określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na
podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE,

zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. Nadto zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity
dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie natomiast z
regulacją art. 78
1

§ 1 KC, do zachowania elektronicznej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej
i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednocześnie stosownie do § 2 ww.
przepisu, o
świadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne
z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. W przypadku jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia ww. przepis należy czytać łącznie z art. 65
1

KC, który stanowi, iż
przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń, a to z uwagi
na okoliczność, iż JEDZ stanowi oświadczenie wiedzy w zakresie sytuacji podmiotowej
danego wykonawcy.
Nie budzi więc wątpliwości, iż w świetle art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, jednolity europejski
dokument zamówienia podmiotów trzecich powinien być sporządzony w postaci
elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zaś niedochowanie ww.
wymogów skutkuje jego nieważnością. Podkreślić należy, iż to w przepisach rangi ustawowej
ustawodawca określił w jakiej formie winien zostać złożony jednolity dokument, jak również
wskazał rygor w przypadku jej uchybienia.
W tym miejscu
Izba wskazuje, że ani przepis art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ani przepisy
innych ustaw czy akt
ów wykonawczych nie wprowadzają ograniczeń w zakresie sposobu
nadania dokumentowi postaci elektronicznej. W ocenie Izby w tym kontekście należy mieć na
uwadze to, czym według prawa jest dokument elektroniczny. Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy z
17 lutego 2005
r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j.
Dz.U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.) dokumentem elektronicznym jest stanowiący odrębną całość
znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany
na informatycznym nośniku danych. Pojęcie dokumentu elektronicznego definiuje także
Rozporządzenie
Parlamentu
Europejskiego
i Rady
(UE)
nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania
w odniesieniu do tran
sakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257 str. 73, „eIDAS”), gdzie w art. 3 pkt 35 wskazano, że
dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej,
w
szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Dodatkowo jak
wynika z art. 77
3

KC dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej
treścią.

W okolicznościach niniejszej sprawy Izba nie miała wątpliwości, iż jednolite europejskie
dokumenty zamówienia podmiotów trzecich, na których potencjał powoływał się wykonawca
PLATON,
zostały sporządzone w postaci elektronicznej, poprzez zeskanowienie dokumentów
w wersji pisemnej
i ich przekształcenie do postaci cyfrowej. Istotne natomiast było to, iż
zdi
gitalizowane w ww. sposób dokumenty JEDZ zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, tyle że nie był to podpis wystawcy ww. dokumentów, a notariusza, który
poświadczył za zgodność dokumenty wtórne z okazanym mu oświadczeniem JEDZ. Tym
samym w przedmiotowej sprawie zasadnicze znaczenie miało ustalenie, jakie skutki wywołuje
poświadczenie przez notariusza zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym
dokumentem, tj. na kanwie niniejszej sprawy JEDZ pod
miotów trzecich, opatrzonych przez
notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym
, w kontekście zastrzeżonej dla
jednolitego dokumentu formy.

Zgodnie z art. 97
§ 2 ustawy Prawo o notariacie, elektroniczne poświadczenie
zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Z powyższego przepisu wynika zatem, iż
w
przypadku
elektronicznego poświadczenia zgodności dokumentu pochodnego
z oryginałem, notariusz ma obowiązek posłużyć się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Z kolei stosownie do treści art. 98 ustawy Prawo o notariacie, notariusz stwierdza zgodność
odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem, a jeżeli okazany dokument zawiera cechy
szczególne (dopiski, poprawki, uszkodzenia), notariusz stwierdza to w poświadczeniu. Jak
wynika z doktryny
, przepis art. 98 ustawy Prawo o notariacie określa sposób poświadczania
przez
notariusza
wtórnych
wersji
dokumentu
jako
zgodnych
z oryginałem. Z perspektywy formy oświadczeń w prawie prywatnym (…), ma on znaczenie
pomocnicze, odgrywa jednak istotną rolę w sytuacjach, w których wywołanie określonego
skutku prawnego uzależnione jest od przedstawienia samej informacji o treści złożonego
oświadczenia nie zaś jego oryginału (tak dr hab. K. Osajda w Komentarzu Prawo o notariacie
wyd. 1. Grochowski).
Nadto, notariusz wykonując czynności wskazane w ww. przepisach,
poświadcza zgodność wtórnych (pochodnych) wersji dokumentów (kopii, odpisów

i wyciągów) z oryginałem.
Rozważając ww. spór między Stronami postępowania odwoławczego Izba zgodziła się
ze stanowiskiem
Zamawiającego, który wskazywał, iż notarialne poświadczenie oświadczenia
JE
DZ podmiotów trzecich opatrzone przez notariusza kwalifikowanym podpisem
elektronicznym zgodnie z art. 97
§ 2 ustawy Prawo o notariacie nie konwaliduje nieprawidłowej
formy
JEDZ podmiotów trzecich, bowiem brak jest elektronicznego podpisu wystawcy
dokumentu JEDZ. J
ak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia
2017 r. sygn. akt: II CSK 318/16,
notariusz nie ma obowiązku oceny, czy okazywany mu
w celu poświadczenia dokument jest oryginałem, czy jego kopią (lub komputerowym skanem),

jeśli jasno nie wynika to z treści czy formy dokumentu okazywanego. Nie ocenia też, czy
spełnia on wymagania środka dowodowego w rozumieniu przepisów KPC jako dokument
urzędowy lub prywatny (art. 244 i 245 KPC). Notariusz nie kontroluje prawdziwości dokumentu
poświadczanego, lecz bez względu na jego charakter stwierdza jego zgodność
z dokumentem okazanym. Poświadczając zgodność kopii notariusz nie nadaje okazanemu
dokumentowi przymiotu autentyczności, jak i nie weryfikuje prawidłowości jego wydania, ani
zg
odności z prawem. Czynność notariusza, o której mowa w art. 96 pkt 2 i w art. 98 ustawy
z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1796), polega na
urzędowym zaświadczeniu o identyczności treści i formy tego, co mu okazano, z tym, co jest
poświadczane.
Z powyższego wynika zatem, iż czynność notariusza polegająca na poświadczeniu za
zgodność z okazanym dokumentem nie naprawia wad co do formy pierwotnego dokumentu,
w tym w zakresie podpisu. Tym samym w ocenie
składu orzekającego za niezasadne należało
uznać stanowisko Odwołującego, jakoby uzyskanie przez wykonawcę elektronicznego
poświadczenia zgodności złożonego Zamawiającemu, jak można zakładać odpisu lub kopii, z
okazanym notariuszowi JEDZ
podmiotów trzecich (z treści elektronicznych poświadczeń
jednolitych dokumentów podmiotów trzecich nie wynika, czy stanowiły one poświadczenie
zgodności odpisu, wyciągu, czy też kopii z okazanym dokumentem), nadawało tym odpisom
lub kopiom
walor oryginału.
W
ocenie Izby, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne, to takie działanie
prowadziłoby do niedopuszczalnego obejścia przepisów dotyczących formy JEDZ. Ponownie
p
odkreślić należy, iż forma elektroniczna dokumentu zgodnie z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 78
1

§ 1 KC wymaga sporządzenia go w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym
podpisem elektronicznym wystawcy, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. W takim
przypadku nie mamy w dalszym ciągu podpisu elektronicznego wystawcy jednolitego
dokumentu, a fakt opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza
sporządzonego poświadczenia, nie przesądza o prawidłowości formy oświadczeń JEDZ
podmiotów trzecich, dla których ustawodawca przewidział, pod rygorem nieważności, postać
elektroniczną, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dla spełnienia wymogu z
art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w z art. 78
1

§ 1 KC, jednolity dokument musi spełniać jednocześnie
dwa kryteria, tj. posiadać postać elektroniczną oraz być podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
W kontekście przywołanego wyżej wyroku Sądu Najwyższego Izba zauważa
również, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nawet nie wiadomo, czy okazany
notariuszowi dokument był kopią, oryginałem, czy też skanem oświadczenia JEDZ. Informacja
w rzeczonym zakresie nie została zawarta w treści notarialnego poświadczenia, w którym
notariusz ograniczył się jedynie do stwierdzenia „poświadczam”.

Co więcej, przyjęcie za słuszny poglądu Odwołującego oznaczałoby w praktyce
możliwość poświadczania przez notariuszy za zgodność z okazanym dokumentem również
ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dla których została
zastrzeżona tożsama forma, jak w przypadku jednolitego dokumentu. Takie działanie
w ocenie składu orzekającego Izby czyniłoby elektronizację zamówień publicznych
iluzoryczn
ą, skoro to nie wykonawcy opatrywaliby ofertę, czy wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a notariusze. Ponadto
zważyć należy, iż notariusz nie kreuje oświadczenia woli stanowiącego ofertę, czy też
oświadczenia wiedzy, co się tyczy jednolitego dokumentu, a jedynie poświadcza zgodność
spor
ządzonej wtórnie kopii czy też odpisu z okazanym mu dokumentem. Słuszny cel, który
przyświecał ustawodawcy w związku z wprowadzeniem elektronizacji zamówień publicznych
sprowadzający się od odformalizowania procedury, nie może uzasadniać odstąpienia od
dokonania
najważniejszych czynności w postępowaniu (złożenia oferty, wniosku czy JEDZ)
bez zachowania formy zastrzeżonej przez ustawę Pzp pod rygorem nieważności.
W tym miejscu warto również zauważyć, iż w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych, brak jest analogicznych regulacji, jak zawartych choćby w art. 76a § 2 i 2a ustawy
z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r.
poz. 2096 ze zm.)
[dalej „KPA”], w których dopuszczono możliwość posługiwania się przez
stronę w miejsce oryginału dokumentu, jego kopią, o ile została ona poświadczona za
zgodność z oryginałem przez notariusza albo przez występującego w sprawie pełnomocnika
strony będącego adwokatem, radcą prawnym, rzecznikiem patentowym lub doradcą
podatkowym. Powyższe zasady znajdują również zastosowanie w przypadku posługiwania się
przez stronę elektronicznym odpisem dokumentu. Podkreślić należy, iż ww. przepisy zostały
uregulowane w rozdziale 4 KPA
zatytułowanym „Dowody”, a uwierzytelnianie kopii dokumentu
przez właściwy podmiot ma moc dowodową przysługującą oryginałowi tego dokumentu.
Powy
ższe zasady nie dotyczą jednak wszystkich dokumentów składanych przez stronę w
postępowaniu administracyjnym, w tym np. wniesienia podania do organu administracji
publicznej (art. 63 KPA).
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Zamawiającego prezentowanej w toku
rozprawy, jakoby JEDZ podmiotu trzeciego winien
być od początku do końca sporządzony
w postaci elektronicznej
, a zatem, że za kluczowy należało uznać proces tworzenia jednolitego
dokumentu.
W ocenie Izby bez znaczenia jest to, że podpisem elektronicznym został
podpisany istniejący wcześniej dokument JEDZ podmiotu trzeciego sporządzony
w formie pisemnej.
Podkreślić należy, iż zasadnicze znaczenie ma ocena uprawnień osoby
składającej elektroniczny podpis. W ocenie Izby dopuszczalnym w świetle art. 10a ust. 5
ustawy Pzp
byłoby uprzednie wydrukowanie, wypełnienie, własnoręczne podpisanie
jednolitego dokumentu, a następnie jego zeskanowanie i opatrzenie kwalifikowanym podpisem

elektronicznym osoby uprawnionej do
składania oświadczeń w imieniu podmiotu trzeciego.
Innymi słowy, okoliczność, iż dokument JEDZ powstałby poprzez zeskanowanie do formatu
pdf wydrukowanego formularza i podpisanie takiego pliku kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wys
tawcę dokumentu, nie przesądzałaby, że JEDZ nie zostałby złożony
w
postaci
elektronicznej
(por.
na
zasadzie
analogii
wyrok
KIO
z
dnia
29 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 428/19 i orzeczenia tam wskazane).
Odnosząc się do przywoływanego przez Odwołującego stanowiska Izby wyrażonego
w wyroku KIO z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt: KIO
412/19 dotyczącego dopuszczalności
przedstawienia zamawiającemu pełnomocnictwa w formie elektronicznego poświadczenia
zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do
przepisów art. 97 § 2 ustawy Prawo o notariacie, udzielonego wyłącznie w formie pisemnej,
Izba wskazuje, iż pogląd tam zaprezentowany nie może znaleźć wprost przełożenia na
okoliczności niniejszej sprawy. W szczególności Izba wskazuje, iż w przypadku pełnomocnictw
ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych regulacji co do formy
pełnomocnictwa do złożenia oferty, w przeciwieństwie do jednoznacznie określonej
w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp formy JEDZ. Ponadto
o słuszności zaprezentowanego przez Izbę
stanowiska w ww. wyroku
kluczowe znaczenie miała okoliczność, iż na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów, z których wynikał obowiązek złożenia oferty, pod rygorem
nieważności, w formie pisemnej, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak
i s
ądów dopuściło możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie
(przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt KIO/UZP 417/08, wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP
816/08, KIO/UZP 817/08, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn.
akt V Ca 85/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II
Ca 137/07)
. Jak wskazała w ww. wyroku Izba: „Warto przywołać przy tym wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 85/07), w którym orzeczono,
że
kopia
pełnomocnictwa
nie
wystarczy,
a
wykonawcy
startujący
w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy
oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu,
że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość
dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu
urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne,
dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Stąd
też zaprezentowano w ww. wyroku pogląd, iż „(…)pełnomocnictwo, którego udzielono
wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu w formie
elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa
sporządzonego
stosownie
do
przepisów
art.
97
§
2
ustawy
z dnia 14 lutego 1991 r. -
Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość
złożenia kopi pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza
własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis
elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić
skuteczności
poświadczenia
notariusza
opatrzonego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym.”
W końcu Izba wskazuje, iż podnoszona przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o wykluczeniu wykonawcy PLATON oraz odrzuceniu
jego oferty okoliczność, iż oświadczenie
JEDZ podmiotu trzeciego
– Hotel Jan III Sobieski Sp. z o.o. zostało złożone na rzecz innego
podmiotu
niż Odwołujący miała, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, wtórne znaczenie
wobec braku zachowania formy przewidzianej
przepisami prawa dla oświadczenia JEDZ.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż rację miał Odwołujący, który wskazywał, iż na
podstawie oświadczeń wstępnych podmiotów trzecich, Zamawiający ocenia, czy
u
dostępnione przez podmiot trzeci zdolności techniczne i zawodowe, pozwalają na wykazanie
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, a także bada, czy nie
zachodzą wobec podmiotu udostępniającego zasoby przesłanki wykluczenia. Ponadto
zauważyć należy, iż w decyzji z dnia 31 października 2019 r. Zamawiający nie kwestionował
treści załącznika nr 6 do SIWZ stanowiącego zobowiązanie Hotelu Jan III Sobieski Sp. z o.o.,
z
którego wynikało jakie zasoby i na rzecz jakiego podmiotu zostają udostępnione. Ewentualne
nieścisłości w ww. zakresie winny być przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego.
W tym stanie r
zeczy Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp wykluczając Odwołującego z postępowania, który nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, powołując się w tym
zakresie
na potencjał podmiotów trzecich, jak również nie wykazał braku podstaw wykluczenia
podmiotów trzecich. W konsekwencji prawidłową w świetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp była
czynność Zamawiającego polegająca na uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą.

W oce
nie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust.
5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, poprzez błędne przyjęcie, iż oferta
Odwołującego jest niezgodną z ustawą, jak również poprzez niewskazanie faktycznej
p
odstawy odrzucenia, tj. odrębnych przepisów, z których wynikałby obowiązek odrzucenia
oferty Odwołującego.

Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, odpowiednio jeżeli jest niezgodna z ustawą, czy też jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów.

W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
wskazanych powyżej podstawach prawnych z uwagi na okoliczność, iż złożone na wezwanie

Zamawiającego przez wykonawcę PLATON oświadczenia JEDZ podmiotów trzecich nie
zostały złożone w formie wynikającej z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. W tym miejscu wskazać
należy, iż JEDZ nie stanowi treści oferty będącej zobowiązaniem wykonawcy w zakresie
oferowanego
przedmiotu zamówienia publicznego zgodnie z żądaniami zamawiającego
wyrażonymi w SIWZ. Jednolity europejski dokument zamówienia stanowi wstępne
oświadczenie wiedzy wykonawcy, podwykonawcy, czy też podmiotu, na którego zasoby
pow
ołuje się wykonawca w zakresie jego sytuacji podmiotowej.
Skoro zatem JEDZ nie stanowi treści oferty, to brak było podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy PLATON na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba stwierdza jednakże, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Odwołujący podlegał
bowiem wykluczeniu z postępowania, zatem nawet uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie może
przynieść zmiany wyniku postępowania.

Za za
sadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, jako oferta złożona przez
wykonawcę wykluczonego z postępowania.

Izba wskazuje, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
nie znajduje zastosowania w
jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Ww. regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo,
w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy
zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn.
akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony,
w przypadku wykluczenia wykonawcy z
postępowania, właściwym jest przepis art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Tym samym w ocenie Izby Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Izba stwierdza jednakże, iż naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma i nie może mieć wpływu na
wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może
skutkować uwzględnieniem odwołania. Odwołujący podlegał bowiem wykluczeniu

z postępowania, zatem nawet uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp nie może przynieść zmiany wyniku postępowania.

Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictw p. P. K.
oraz p. A. Ch. do podpisania Jednolitego Europejskiego Dokument
u Zamówienia w imieniu
podmiotów trzecich.

Nie ma wątpliwości, iż JEDZ winien zostać podpisany przez osobę/osoby uprawnione
do złożenia podpisu w imieniu wykonawcy, podmiotu udostępniającego swoje zasoby czy też
przez podwykonawcę, w zależności od tego, którego z podmiotów JEDZ jest uzupełniany.

Stosownie do treści art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich
złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania

W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne było to, iż wykonawca PLATON,
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, złożył jednolite europejskie dokumenty zamówienia dwóch podmiotów udostępniających
wykonawcy swoje zasoby podpisane przez osoby
, których uprawnienie do składania
oświadczeń nie wynikało z informacji zawartych w rejestrze przedsiębiorców Krajowego
Rejestru Sądowego.

W świetle powyższego Zamawiający obowiązany był wezwać odwołującego się
wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictw dla ww. osób do podpisania dokumentów JEDZ
w imieniu podmiotów trzecich na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Zważywszy jednak, iż
Zamawiający w niniejszej sprawie w sposób prawidłowy wykluczył wykonawcę PLATON
z postępowania, uznając w konsekwencji ofertę wykonawcy za odrzuconą, brak było podstaw
do zastosowania ww. przepisu.

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp unieważniając przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
. Brak było bowiem w niniejszym postępowaniu ofert niepodlegających
odrzuceniu.

Izba stwierdziła również, iż Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia nie naruszył określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp naczelnych zasad
udzielania zamówień.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………………………..



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie