rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 574/19
KIO 574/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Beata Konik, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Beata Konik, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2019 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę - SOR Libchavy spol. S.r.o., Dolni Libchaby 48, 56116 Libvchavy (Republika
Czeska)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo
Komunikacji Miejskiej sp. z o.o., ul. Towarowa 1; 43-100 Tychy, przy udziale
wykonawc
ów:
a) MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o., Al. Katowicka 9, Wolica; 05-830 Nadarzyn -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
b) SCANIA POLSKA S.A.,
Stara Wieś, Al. Katowicka 316; 05-830 Nadarzyn
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę - SOR Libchavy spol. S.r.o., Dolni Libchaby 48, 56116 Libvchavy (Republika
Czeska)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo
Komunikacji Miejskiej sp. z o.o., ul. Towarowa 1; 43-100 Tychy, przy udziale
wykonawc
ów:
a) MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o., Al. Katowicka 9, Wolica; 05-830 Nadarzyn -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
b) SCANIA POLSKA S.A.,
Stara Wieś, Al. Katowicka 316; 05-830 Nadarzyn
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty na
jkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 oraz unieważnienie postępowania
w zakresie zadania nr 1.
2. K
osztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SOR Libchavy
spol. S.r.o., Dolni Libchaby 48, 56116 Libvchavy,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej sp. z o.o. na rzecz SOR
Libchavy spol. S.r.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewo
dniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….
sygn. akt: KIO 574/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o., prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa 20 sztuk
fabrycznie nowych autobusów typu MAXI (tabor B) oraz 23 sztuk fabrycznie nowych
autobusów typu MEGA ((tabor C) - zasilanych sprężonym gazem CNG spełniających normę
emisji spalin EURO VI” - drugie postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 8 grudnia
2018 roku, pod numerem 2018/S 237-542348.
Dnia 22 marca 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 1 kwietnia 2019 roku wykonawca SOR Libchavy spol. S.r.o. (dalej
„Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1.
czynności wyboru oferty złożonej przez Scania Polska S.A., jako najkorzystniejszej,
pomimo iż oferta Scania podlegała odrzuceniu z uwagi na brak możliwości jej otwarcia
w trakcie otwarcia ofert w dniu 1 lutego 2019 roku,
2.
czynności badania i oceny oferty Scania,
3. zaniechaniu
odrzucenia oferty Scania, która została złożona niezgodnie z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co uniemożliwiło jej otwarcie trakcie
czynności otwarcia ofert w dniu 1 lutego 2019 r.,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Scania, pomimo braku jej otwarcia w trakcie otwarcia
ofert oraz wyboru, jako najkorzystniej
szej, oferty złożonej przez Scania, pomimo
iż oferta Scania nie została złożona zgodnie z wymogami s.i.w.z.,
5. zaniechaniu wyboru oferty o
dwołującego, mimo że oferta złożona przez odwołującego
jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
6. zaniechaniu
unieważnienia postępowania, pomimo iż zamawiający dokonał otwarcia
oferty Scania w sposób niejawny, po zakończeniu czynności otwarcia ofert w dniu
1 lutego 2019 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Scania, której treść nie odpowiada treści 10.1.7 s.i.w.z., pkt 10.1.8 s.i.w.z., pkt
13.2 s.i.w.z. oraz pkt 13.5 s.i.w.z.,
2) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia i otwarcie oferty
Scania w sposób niejawny, po zakończeniu czynności otwarcia ofert,
3) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak
przekazania w trakcie c
zynności otwarcia ofert w dniu 1 lutego 2019 r. informacji
dotyczących oferty Scania w zakresie wymaganym art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy (tj. Scania)
wybranemu przez z
amawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
5) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez udzielenie zamówienia
w zakresie zadania nr 1 wykonawcy Scania,
pomimo obowiązku unieważnienia
postępowania przez zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Scania jako najkorzystniejszej, w zakresie
zadania nr 1,
b)
przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert, i:
- odrzucenia oferty Scania,
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego,
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Ewentualnie
, z ostrożności, w razie nienakazania odrzucenia oferty Scania, podtrzymując
pozostałe wnioski, odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Scania jako najkorzystniejszej,
b)
unieważnienia postępowania,
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt,
iż złożył w niniejszym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu i obecnie znajduje się
na 2 pozycji pod względem przyznanej punktacji ofert. Natomiast zgodnie z zarzutami
zawartymi w odwołaniu, oferta Scania powinna zostać odrzucona, ewentualnie z uwagi na
naruszenia przepisów p.z.p. przez zamawiającego, w/w postępowanie w zakresie, co
najmniej zadania nr 1, powinno
zostać unieważnione. W konsekwencji, w przypadku
uwzględnienia odwołania i dokonania czynności odrzucenia oferty Scania, oferta
o
dwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a w rezultacie zamawiający
powinien udzielić zamówienia odwołującemu. Zaniechanie czynności lub ich dokonanie
niezgodnie z przepisami p.z.p. przez z
amawiającego, które zostały opisane w odwołaniu
naraża odwołującego na poniesienie szkody poprzez utratę spodziewanego zysku
z wykonania inwestycji oraz poniesienie kosztów w związku z przygotowaniem oferty.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie
odwołania.
Pisma procesowe w sprawie złożyli również przystępujący, po stronie zamawiającego
wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy: MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o. oraz SCANIA Polska S.A.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 1 lutego 2019 roku, odbyła się czynność
otwarcia ofert, w trakcie której obecny był przedstawiciel odwołującego, tj. Pan J.W. oraz
przedstawiciel wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A.
W trakcie czynności otwarcia ofert, komisja przetargowa otworzyła 4 oferty złożone
w
postępowaniu, tj. ofertę:
1.
Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Owińskach,
2.
Autosan sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku,
3. MA
N TRUCK & BUS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie,
4. SOR Libchavy spol
. S.r.o. z siedzibą w Libchavach (Czechy).
Przedstawiciele wykonawców obecni na otwarciu ofert, w tym również przedstawiciel
o
dwołującego, zostali poinformowani, że jednej z ofert nie można otworzyć.
Ostatecznie,
przedstawiciele wykonawców obecni na otwarciu ofert, w tym również
przedstawiciel o
dwołującego, zostali poinformowani, że udało się otworzyć jedynie 4 w/w
oferty. Następnie przedstawiciele wykonawców zostali poinformowani o zakończeniu
czynności otwarcia ofert oraz jednocześnie poproszeni o opuszczenie miejsca otwarcia ofert
z uwagi na zakończenie tej czynności.
W tym samym dniu, tj. w dniu 1 lutego 2019 r., z
amawiający opublikował „Informację
z otwarcia o
fert”, w której wskazał, że złożono w/w oferty oraz dodatkowo ofertę Scania
Polska S.A. w zakresie zadania nr 1.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „Złożono -
w formie elektronicznej -
5 ofert. Komisja poinformowała osoby obecne na otwarciu ofert
o braku możliwości otwarcia oferty nr 2 (oferty Scania). Niezwłocznie po otwarciu ofert
komisja podjęła kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, złożonej przez Scania Polska S.A. Próba
ta p
owiodła się na innym komputerze z uwagi na zainstalowane tam dodatkowe
oprogramowanie.
”.
Odwo
łujący podniósł, iż jak wynika z samej informacji z otwarcia ofert z dnia 1 lutego
2019 r. („Informacja”), zamawiający nie mógł otworzyć oferty Scania w trakcie otwarcia ofert
złożonych w postępowaniu z uwagi na fakt, że oferta Scania albo została złożona
z naruszenie postanowień s.i.w.z. albo była ofertą „pustą”. Ponadto, jak twierdzi
z
amawiający, był on w stanie otworzyć ofertę Scania po zakończeniu czynności otwarcia
ofert, z wykorzystaniem „dodatkowego oprogramowania”.
Z
daniem odwołującego, z powyższej informacji wynikają dwie istotne kwestie:
1. o
ferta Scania została złożona niezgodnie z s.i.w.z., gdyż prawdopodobnie dopiero na
skutek kontaktu z przedstawicielem Scania z
amawiający zdołał otworzyć ofertę Scania
z użyciem dodatkowego oprogramowania nieprzewidzianego w s.i.w.z. lub też czego
o
dwołujący nie wyklucza, Scania ponownie załadowała elektroniczną ofertę, która tym razem
umożliwiła zamawiającemu jej otwarcie, tj. ofertę spełniającą wymogi s.i.w.z,.
2. z
amawiający otworzył ofertę Scania po zakończeniu czynności otwarcia ofert, która
odbyła się w dniu 1 lutego 2019 roku o godzinie 10:30, na której obecni byli przedstawiciele
wykonawców, w tym przedstawiciel odwołującego.
Powyższe prowadzi do wniosku, że oferta Scania podlegała odrzuceniu z uwagi na jej
niezgodność z zapisami s.i.w.z., albo postępowanie, co najmniej w zakresie zadania nr 1,
podlega
unieważnieniu z uwagi na otwarcie oferty Scania dopiero po zakończeniu czynności
otwarcia ofert złożonych w postępowaniu - co sam przyznał zamawiający w Informacji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego i przystępującego Scania o odrzucenie
odwołania wskazując, iż okoliczność poinformowania przez zamawiającego wykonawców
o złożonych ofertach, w tym o ofercie otwartej bez udziału osób uczestniczących
w procedurze publicznego i jawnego otwarcia ofert nie może stanowić przesłanki, samej
w sobie,
skutkującej liczeniem terminu od tej daty, albowiem na tę chwilę nieznana była
decyzja zamawiającego, co do losów oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę Scania. Dopiero
informacja o czynności zamawiającego, polegającej na uznaniu za ofertę najkorzystniejszą
oferty nr 2,
mogła stanowić podstawę do stawiania zarzutów zamawiającemu, co do
czynności i zaniechań zamawiającego względem tej oferty. Tym samym Izba uznała,
że odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zachodziły podstawy do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 1. Okoliczność
taka wprost wynika z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1
w zw. z art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp.
Wskazać bowiem należy, co wynika z niespornego stanu faktycznego sprawy,
iż zamawiający w wyznaczonym dniu i o określonej godzinie dokonał czynności publicznego
i jawnego otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, jednakże z tym zastrzeżeniem,
iż w trakcie otwarcia ofert zamawiający poinformował osoby obecne na otwarciu ofert
o braku możliwości otwarcia oferty nr 2. Po zakończeniu ww. procedury zamawiający,
w osobach komisji przetargowej, podjął kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, która zakończyła
się sukcesem na innym komputerze, jednakże już bez udziału osób przybyłych na otwarcie
ofer
t. Czynność ta w ocenie Izby, w sposób bezpośredni narusza w szczególności
dyspozycję przepisu art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, albowiem procedura
otwarcia oferty nr 2 nie odbyła się w sposób jawny dla wszystkich uczestników postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie podano nazwy (firmy) oraz adresu
wykonawcy, ceny, warunków płatności oraz terminu wykonania zamówienia dla oferty nr 2.
Powyższe uchybienia zamawiającego naruszyły naczelną zasadę zamówień publicznych,
wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem postępowanie nie zostało
przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co
skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamówienia nie udzielono
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Wskazywane
wyżej naruszenia wpisują się w dyspozycję przepisu art. 93 ust. 7 ustawy
Pzp, który nakazuje unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podnieść bowiem należy, na co
wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach, iż czynność
otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, cyt. „Publiczne otwarcie ofert
jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym
postępowaniu, co w konsekwencji oznacza. że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę
tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego typu nieusuwalna wada
istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest
ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert. (…) Brak
podania do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji
dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do
usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego
” (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2016 roku, sygn. akt KIO 1096/16), „Obowiązkiem
zamawiającego jest zachowywanie zasad prowadzenia postępowania na wszystkich etapach
postępowania, przy dokonywaniu wszystkich wymaganych przepisami ustawy czynności.
Podnieść należy, że obie przywoływane zasady są ze sobą nierozerwalnie związane.
Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Odnosząc przywoływane zasady do okoliczności
faktycznych sporu, stwierdzić należy, że ustalają one sui generis związanie zamawiającego
podanymi do wiadomości publicznej informacjami istotnymi dla danego postępowania.
Otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes.
W otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów,
konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie
osoby zainteresowane). Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników
postępowania - pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować
będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia.
Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania.
Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością
ofert przed terminem ich składania. Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 Pzp, że wszystkie
oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy
dalszych czynnościach w postępowaniu. Istotnie celem prowadzenia procedury o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp.
Ten zamysł ustawodawcy realizuje zawarte w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005
roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 210
4). dyrektywy wydatkowania środków
publicznych. Należy mieć jednak na uwadze, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić
musi zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Otwarcie ofert nie stanowi czynności prawnej, a czynność faktyczną. Ma ono charakter
jednokrotny i ze swej natury nie może być ponawiane w danym postępowaniu.” (wyrok z dnia
12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1344/09).
Powyższą zasadę potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 2 lutego
2010 roku, sygn. akt V Ca 2601/09, która ze wszech miar znajduje swoje zastosowanie do
przedmiotowego postępowania. Sąd stwierdził bowiem, iż „Słusznie zauważyła KIO,
że w niniejszej sprawie przedmiotem sporu między stronami była wyłącznie ocena znaczenia
naruszenia przez zamawiającego art. 86 ust. 4 Pzp wobec zaniechania publicznego podania
informacji o ofercie skarżącego na rejon I, co skutkowało naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i zasady jawności postępowania. Po zakończeniu czynności
otwarcia ofert i opuszczeniu sali przez wykonawców, omyłka ta nie mogła być naprawiona
w żaden sposób, również w ten sposób jak uczynił to zamawiający. Poinformowanie innych
wykonawców za pomocą faxu o złożeniu oferty przez skarżącego nie może być uznane za
czynność jawną i dokonaną erga omnes. Sąd Okręgowy w całości podziela wywody KIO
w zakresie niemożliwości powtórzenia czynności otwarcia oferty rejonu I i co za tym idzie
nieusuwalności stwierdzonego naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W związku
z tym jedyne co w tej sytuacji mogła uczynić KIO, to było unieważnienie wszystkich
czynności w części dotyczącej rejonu I, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt. 6 Pzp. Każde inne
rozstrzygniecie prowadziłoby do naruszenia art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp.
Należy zauważyć, iż takie rozstrzygnięcie KIO nie naruszało praw skarżącego. W wyniku
unieważnienia postępowania w części dotyczącej rejonu l zamawiający ogłosił o wszczęciu
kolejnego postępowania w tym przedmiocie. Skarżący miał takie samo prawo jak inni
wykonawcy do zgłoszenia ponownie swojej oferty.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zdaje sobie sprawę, iż nastąpiły znaczące zmiany
w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, związane z jej elektronizacją, w tym
poprzez składanie ofert w formie elektronicznej, jednakże naczelne zasady udzielania
zamówień publicznych, jak do tej pory, nie uległy zmianie, co powoduje, że ich prawidłowe
zastosowanie, jak najbardziej p
odlega badaniu przez Izbę i nie może podlegać interpretacji
rozszerzającej zakres możliwego zastosowania. Okoliczność, iż oferty złożone w postaci
elektronicznej, z zasady niemożliwe są do korygowania po ich złożeniu, albowiem
w systemie informatycznym po
zostawałby „jakiś ślad” nie może powodować uznania,
że oferty składane w formie papierowej mogły być traktowane inaczej. Za każdym razem
zamawiający miał i ma obowiązek ich prawidłowego zabezpieczenia, czy to przez
umieszczenie ich w szafie pancernej, czy w programie komputerowym na odpowiedniej
platformie internetowej
, a co za tym idzie do ich równego traktowania względem wszystkich
wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Powyższe zasady, w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych, nie zostały
wyłączone w związku z elektronizacją zamówień, co oznacza, że nadal aktualne są
procedury publicznego i jawnego otwarcia ofert wraz z podaniem wymaganych ustawą
informacji. Zaniechanie tych czynności stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp,
niemożliwych do sanowania na późniejszym etapie postępowania.
W związku z brakiem jakichkolwiek dowodów, dotyczących okoliczności podnoszonych
przez odwołującego, związanych z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Scania z u
wagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), Izba oddaliła ten zarzut,
jako nieudowodniony.
Izba oddaliła wnioski dowodowe stron i uczestników postępowania odwoławczego,
dotyczące powołania dowodu z zeznań świadków stwierdzając, iż wszelkie okoliczności
sprawy wynikają wprost ze złożonych oświadczeń i dokumentów, tym samym
przeprowadzenie wnioskowanych dowodów było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, a tylko
wyd
łużyłoby postępowanie odwoławcze.
Izba dopuściła dowody złożone przez zamawiającego i przystępującego Scania, jednakże
stwierdzając, iż potwierdzają one okoliczności w nich wskazane, tj. że oferta nr 2 wykonawcy
Scania została złożona w terminie, jej treść nie była korygowana, a plik z ofertą nie był
plikiem pustym albowiem zawierał elektroniczną ofertę.
Izba przyjęła za wiarygodne oświadczenia zamawiającego o tym, iż zamawiający nie
kontaktował się z wykonawcą Scania w trakcie procedury otwierania oferty, czy też że po
terminie została złożona nowa oferta wykonawcy Scania, albowiem odwołujący żadnego
dowodu przeciwnego nie przedstawił.
Powyższe nie mogło jednak przesądzić o oddaleniu odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty na
jkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 oraz unieważnienie postępowania
w zakresie zadania nr 1.
2. K
osztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SOR Libchavy
spol. S.r.o., Dolni Libchaby 48, 56116 Libvchavy,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej sp. z o.o. na rzecz SOR
Libchavy spol. S.r.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewo
dniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….
sygn. akt: KIO 574/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o., prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa 20 sztuk
fabrycznie nowych autobusów typu MAXI (tabor B) oraz 23 sztuk fabrycznie nowych
autobusów typu MEGA ((tabor C) - zasilanych sprężonym gazem CNG spełniających normę
emisji spalin EURO VI” - drugie postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 8 grudnia
2018 roku, pod numerem 2018/S 237-542348.
Dnia 22 marca 2019
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 1 kwietnia 2019 roku wykonawca SOR Libchavy spol. S.r.o. (dalej
„Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1.
czynności wyboru oferty złożonej przez Scania Polska S.A., jako najkorzystniejszej,
pomimo iż oferta Scania podlegała odrzuceniu z uwagi na brak możliwości jej otwarcia
w trakcie otwarcia ofert w dniu 1 lutego 2019 roku,
2.
czynności badania i oceny oferty Scania,
3. zaniechaniu
odrzucenia oferty Scania, która została złożona niezgodnie z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co uniemożliwiło jej otwarcie trakcie
czynności otwarcia ofert w dniu 1 lutego 2019 r.,
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Scania, pomimo braku jej otwarcia w trakcie otwarcia
ofert oraz wyboru, jako najkorzystniej
szej, oferty złożonej przez Scania, pomimo
iż oferta Scania nie została złożona zgodnie z wymogami s.i.w.z.,
5. zaniechaniu wyboru oferty o
dwołującego, mimo że oferta złożona przez odwołującego
jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
6. zaniechaniu
unieważnienia postępowania, pomimo iż zamawiający dokonał otwarcia
oferty Scania w sposób niejawny, po zakończeniu czynności otwarcia ofert w dniu
1 lutego 2019 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Scania, której treść nie odpowiada treści 10.1.7 s.i.w.z., pkt 10.1.8 s.i.w.z., pkt
13.2 s.i.w.z. oraz pkt 13.5 s.i.w.z.,
2) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia i otwarcie oferty
Scania w sposób niejawny, po zakończeniu czynności otwarcia ofert,
3) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak
przekazania w trakcie c
zynności otwarcia ofert w dniu 1 lutego 2019 r. informacji
dotyczących oferty Scania w zakresie wymaganym art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy (tj. Scania)
wybranemu przez z
amawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
5) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93 ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez udzielenie zamówienia
w zakresie zadania nr 1 wykonawcy Scania,
pomimo obowiązku unieważnienia
postępowania przez zamawiającego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Scania jako najkorzystniejszej, w zakresie
zadania nr 1,
b)
przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert, i:
- odrzucenia oferty Scania,
- wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego,
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Ewentualnie
, z ostrożności, w razie nienakazania odrzucenia oferty Scania, podtrzymując
pozostałe wnioski, odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Scania jako najkorzystniejszej,
b)
unieważnienia postępowania,
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt,
iż złożył w niniejszym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu i obecnie znajduje się
na 2 pozycji pod względem przyznanej punktacji ofert. Natomiast zgodnie z zarzutami
zawartymi w odwołaniu, oferta Scania powinna zostać odrzucona, ewentualnie z uwagi na
naruszenia przepisów p.z.p. przez zamawiającego, w/w postępowanie w zakresie, co
najmniej zadania nr 1, powinno
zostać unieważnione. W konsekwencji, w przypadku
uwzględnienia odwołania i dokonania czynności odrzucenia oferty Scania, oferta
o
dwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a w rezultacie zamawiający
powinien udzielić zamówienia odwołującemu. Zaniechanie czynności lub ich dokonanie
niezgodnie z przepisami p.z.p. przez z
amawiającego, które zostały opisane w odwołaniu
naraża odwołującego na poniesienie szkody poprzez utratę spodziewanego zysku
z wykonania inwestycji oraz poniesienie kosztów w związku z przygotowaniem oferty.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie
odwołania.
Pisma procesowe w sprawie złożyli również przystępujący, po stronie zamawiającego
wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy: MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o. oraz SCANIA Polska S.A.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 1 lutego 2019 roku, odbyła się czynność
otwarcia ofert, w trakcie której obecny był przedstawiciel odwołującego, tj. Pan J.W. oraz
przedstawiciel wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A.
W trakcie czynności otwarcia ofert, komisja przetargowa otworzyła 4 oferty złożone
w
postępowaniu, tj. ofertę:
1.
Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Owińskach,
2.
Autosan sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku,
3. MA
N TRUCK & BUS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie,
4. SOR Libchavy spol
. S.r.o. z siedzibą w Libchavach (Czechy).
Przedstawiciele wykonawców obecni na otwarciu ofert, w tym również przedstawiciel
o
dwołującego, zostali poinformowani, że jednej z ofert nie można otworzyć.
Ostatecznie,
przedstawiciele wykonawców obecni na otwarciu ofert, w tym również
przedstawiciel o
dwołującego, zostali poinformowani, że udało się otworzyć jedynie 4 w/w
oferty. Następnie przedstawiciele wykonawców zostali poinformowani o zakończeniu
czynności otwarcia ofert oraz jednocześnie poproszeni o opuszczenie miejsca otwarcia ofert
z uwagi na zakończenie tej czynności.
W tym samym dniu, tj. w dniu 1 lutego 2019 r., z
amawiający opublikował „Informację
z otwarcia o
fert”, w której wskazał, że złożono w/w oferty oraz dodatkowo ofertę Scania
Polska S.A. w zakresie zadania nr 1.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „Złożono -
w formie elektronicznej -
5 ofert. Komisja poinformowała osoby obecne na otwarciu ofert
o braku możliwości otwarcia oferty nr 2 (oferty Scania). Niezwłocznie po otwarciu ofert
komisja podjęła kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, złożonej przez Scania Polska S.A. Próba
ta p
owiodła się na innym komputerze z uwagi na zainstalowane tam dodatkowe
oprogramowanie.
”.
Odwo
łujący podniósł, iż jak wynika z samej informacji z otwarcia ofert z dnia 1 lutego
2019 r. („Informacja”), zamawiający nie mógł otworzyć oferty Scania w trakcie otwarcia ofert
złożonych w postępowaniu z uwagi na fakt, że oferta Scania albo została złożona
z naruszenie postanowień s.i.w.z. albo była ofertą „pustą”. Ponadto, jak twierdzi
z
amawiający, był on w stanie otworzyć ofertę Scania po zakończeniu czynności otwarcia
ofert, z wykorzystaniem „dodatkowego oprogramowania”.
Z
daniem odwołującego, z powyższej informacji wynikają dwie istotne kwestie:
1. o
ferta Scania została złożona niezgodnie z s.i.w.z., gdyż prawdopodobnie dopiero na
skutek kontaktu z przedstawicielem Scania z
amawiający zdołał otworzyć ofertę Scania
z użyciem dodatkowego oprogramowania nieprzewidzianego w s.i.w.z. lub też czego
o
dwołujący nie wyklucza, Scania ponownie załadowała elektroniczną ofertę, która tym razem
umożliwiła zamawiającemu jej otwarcie, tj. ofertę spełniającą wymogi s.i.w.z,.
2. z
amawiający otworzył ofertę Scania po zakończeniu czynności otwarcia ofert, która
odbyła się w dniu 1 lutego 2019 roku o godzinie 10:30, na której obecni byli przedstawiciele
wykonawców, w tym przedstawiciel odwołującego.
Powyższe prowadzi do wniosku, że oferta Scania podlegała odrzuceniu z uwagi na jej
niezgodność z zapisami s.i.w.z., albo postępowanie, co najmniej w zakresie zadania nr 1,
podlega
unieważnieniu z uwagi na otwarcie oferty Scania dopiero po zakończeniu czynności
otwarcia ofert złożonych w postępowaniu - co sam przyznał zamawiający w Informacji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego i przystępującego Scania o odrzucenie
odwołania wskazując, iż okoliczność poinformowania przez zamawiającego wykonawców
o złożonych ofertach, w tym o ofercie otwartej bez udziału osób uczestniczących
w procedurze publicznego i jawnego otwarcia ofert nie może stanowić przesłanki, samej
w sobie,
skutkującej liczeniem terminu od tej daty, albowiem na tę chwilę nieznana była
decyzja zamawiającego, co do losów oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę Scania. Dopiero
informacja o czynności zamawiającego, polegającej na uznaniu za ofertę najkorzystniejszą
oferty nr 2,
mogła stanowić podstawę do stawiania zarzutów zamawiającemu, co do
czynności i zaniechań zamawiającego względem tej oferty. Tym samym Izba uznała,
że odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zachodziły podstawy do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 1. Okoliczność
taka wprost wynika z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1
w zw. z art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp.
Wskazać bowiem należy, co wynika z niespornego stanu faktycznego sprawy,
iż zamawiający w wyznaczonym dniu i o określonej godzinie dokonał czynności publicznego
i jawnego otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, jednakże z tym zastrzeżeniem,
iż w trakcie otwarcia ofert zamawiający poinformował osoby obecne na otwarciu ofert
o braku możliwości otwarcia oferty nr 2. Po zakończeniu ww. procedury zamawiający,
w osobach komisji przetargowej, podjął kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, która zakończyła
się sukcesem na innym komputerze, jednakże już bez udziału osób przybyłych na otwarcie
ofer
t. Czynność ta w ocenie Izby, w sposób bezpośredni narusza w szczególności
dyspozycję przepisu art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, albowiem procedura
otwarcia oferty nr 2 nie odbyła się w sposób jawny dla wszystkich uczestników postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie podano nazwy (firmy) oraz adresu
wykonawcy, ceny, warunków płatności oraz terminu wykonania zamówienia dla oferty nr 2.
Powyższe uchybienia zamawiającego naruszyły naczelną zasadę zamówień publicznych,
wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem postępowanie nie zostało
przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co
skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamówienia nie udzielono
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Wskazywane
wyżej naruszenia wpisują się w dyspozycję przepisu art. 93 ust. 7 ustawy
Pzp, który nakazuje unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podnieść bowiem należy, na co
wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach, iż czynność
otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, cyt. „Publiczne otwarcie ofert
jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym
postępowaniu, co w konsekwencji oznacza. że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę
tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego typu nieusuwalna wada
istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest
ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert. (…) Brak
podania do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji
dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do
usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego
” (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2016 roku, sygn. akt KIO 1096/16), „Obowiązkiem
zamawiającego jest zachowywanie zasad prowadzenia postępowania na wszystkich etapach
postępowania, przy dokonywaniu wszystkich wymaganych przepisami ustawy czynności.
Podnieść należy, że obie przywoływane zasady są ze sobą nierozerwalnie związane.
Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Odnosząc przywoływane zasady do okoliczności
faktycznych sporu, stwierdzić należy, że ustalają one sui generis związanie zamawiającego
podanymi do wiadomości publicznej informacjami istotnymi dla danego postępowania.
Otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes.
W otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów,
konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie
osoby zainteresowane). Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników
postępowania - pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować
będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia.
Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania.
Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością
ofert przed terminem ich składania. Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 Pzp, że wszystkie
oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy
dalszych czynnościach w postępowaniu. Istotnie celem prowadzenia procedury o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp.
Ten zamysł ustawodawcy realizuje zawarte w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005
roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 210
4). dyrektywy wydatkowania środków
publicznych. Należy mieć jednak na uwadze, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić
musi zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Otwarcie ofert nie stanowi czynności prawnej, a czynność faktyczną. Ma ono charakter
jednokrotny i ze swej natury nie może być ponawiane w danym postępowaniu.” (wyrok z dnia
12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1344/09).
Powyższą zasadę potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 2 lutego
2010 roku, sygn. akt V Ca 2601/09, która ze wszech miar znajduje swoje zastosowanie do
przedmiotowego postępowania. Sąd stwierdził bowiem, iż „Słusznie zauważyła KIO,
że w niniejszej sprawie przedmiotem sporu między stronami była wyłącznie ocena znaczenia
naruszenia przez zamawiającego art. 86 ust. 4 Pzp wobec zaniechania publicznego podania
informacji o ofercie skarżącego na rejon I, co skutkowało naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i zasady jawności postępowania. Po zakończeniu czynności
otwarcia ofert i opuszczeniu sali przez wykonawców, omyłka ta nie mogła być naprawiona
w żaden sposób, również w ten sposób jak uczynił to zamawiający. Poinformowanie innych
wykonawców za pomocą faxu o złożeniu oferty przez skarżącego nie może być uznane za
czynność jawną i dokonaną erga omnes. Sąd Okręgowy w całości podziela wywody KIO
w zakresie niemożliwości powtórzenia czynności otwarcia oferty rejonu I i co za tym idzie
nieusuwalności stwierdzonego naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W związku
z tym jedyne co w tej sytuacji mogła uczynić KIO, to było unieważnienie wszystkich
czynności w części dotyczącej rejonu I, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt. 6 Pzp. Każde inne
rozstrzygniecie prowadziłoby do naruszenia art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp.
Należy zauważyć, iż takie rozstrzygnięcie KIO nie naruszało praw skarżącego. W wyniku
unieważnienia postępowania w części dotyczącej rejonu l zamawiający ogłosił o wszczęciu
kolejnego postępowania w tym przedmiocie. Skarżący miał takie samo prawo jak inni
wykonawcy do zgłoszenia ponownie swojej oferty.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zdaje sobie sprawę, iż nastąpiły znaczące zmiany
w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, związane z jej elektronizacją, w tym
poprzez składanie ofert w formie elektronicznej, jednakże naczelne zasady udzielania
zamówień publicznych, jak do tej pory, nie uległy zmianie, co powoduje, że ich prawidłowe
zastosowanie, jak najbardziej p
odlega badaniu przez Izbę i nie może podlegać interpretacji
rozszerzającej zakres możliwego zastosowania. Okoliczność, iż oferty złożone w postaci
elektronicznej, z zasady niemożliwe są do korygowania po ich złożeniu, albowiem
w systemie informatycznym po
zostawałby „jakiś ślad” nie może powodować uznania,
że oferty składane w formie papierowej mogły być traktowane inaczej. Za każdym razem
zamawiający miał i ma obowiązek ich prawidłowego zabezpieczenia, czy to przez
umieszczenie ich w szafie pancernej, czy w programie komputerowym na odpowiedniej
platformie internetowej
, a co za tym idzie do ich równego traktowania względem wszystkich
wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Powyższe zasady, w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych, nie zostały
wyłączone w związku z elektronizacją zamówień, co oznacza, że nadal aktualne są
procedury publicznego i jawnego otwarcia ofert wraz z podaniem wymaganych ustawą
informacji. Zaniechanie tych czynności stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp,
niemożliwych do sanowania na późniejszym etapie postępowania.
W związku z brakiem jakichkolwiek dowodów, dotyczących okoliczności podnoszonych
przez odwołującego, związanych z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Scania z u
wagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), Izba oddaliła ten zarzut,
jako nieudowodniony.
Izba oddaliła wnioski dowodowe stron i uczestników postępowania odwoławczego,
dotyczące powołania dowodu z zeznań świadków stwierdzając, iż wszelkie okoliczności
sprawy wynikają wprost ze złożonych oświadczeń i dokumentów, tym samym
przeprowadzenie wnioskowanych dowodów było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, a tylko
wyd
łużyłoby postępowanie odwoławcze.
Izba dopuściła dowody złożone przez zamawiającego i przystępującego Scania, jednakże
stwierdzając, iż potwierdzają one okoliczności w nich wskazane, tj. że oferta nr 2 wykonawcy
Scania została złożona w terminie, jej treść nie była korygowana, a plik z ofertą nie był
plikiem pustym albowiem zawierał elektroniczną ofertę.
Izba przyjęła za wiarygodne oświadczenia zamawiającego o tym, iż zamawiający nie
kontaktował się z wykonawcą Scania w trakcie procedury otwierania oferty, czy też że po
terminie została złożona nowa oferta wykonawcy Scania, albowiem odwołujący żadnego
dowodu przeciwnego nie przedstawił.
Powyższe nie mogło jednak przesądzić o oddaleniu odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
