rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-27
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 292/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Daniel Konicz, Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2019 r., 13 marca 2019 r. i 22 marca 2019 r., w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego
2019
r. przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółkę Akcyjną z siedzibą
w Bydgoszczy
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje
Warszawskie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy
udziale wykonawcy Hyundai Rotem Company 488, Changwondaero, Uichang-gu,
Changwon-si, Gyeongsangnam-do, Republika Korei
, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo faktu, że
względem Przystępującego spełniły się przesłanki wykluczenia opisane we
wskazanych przepisach, tj. Przystępujący jest winien poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, polegającego na nienależytym wykonaniu zamówienia na
dostawę 10 sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich w postaci
dostarczenia pojazdów zawierających błędy konstrukcyjne, które skutkowały
wyłączeniem pojazdów z eksploatacji i powstania znacznych szkód z tego tytułu oraz
naruszenia przez Zamawia
jącego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z
postępowania, mimo iż Przystępujący w wyniku co najmniej lekkomyślności lub
Sygn. akt: KIO 292/19

niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, przez
zatajenie przez Przystępującego informacji w przedmiocie zawinionego poważnego
naruszenia przez Przystępującego obowiązków zawodowych i nienależyte wykonanie
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Przystępującego, która skutkowała
zasądzenie odszkodowania, przy realizacji kontraktu ukraińskiego, wobec wycofania
odwołania w tym zakresie;
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp przez
zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości związanych z
treścią „zaświadczenia płacenia podatków” z dnia 8 stycznia 2019 r. i nakazuje
Zamawiającemu wezwanie Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do
wyjaśnienia, czy w kraju, w którym Przystępujący ma siedzibę wydaje się dokument
potwierdzający brak odroczeń lub zaległości podatkowych w zakresie należności
wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT.
3.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
4.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
Zasądza od Zamawiającego, na rzecz Odwołującego kwotę 21.608 zł 04 gr
(słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset osiem złotych, cztery grosze) tytułem
zwrotu wpisu od odwołania, kosztów pełnomocnika oraz kosztów przejazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Sygn. akt: KIO 292/19

UZASADNIENIE

Zamawiający, Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa tramwajów jednokierunkowych i
dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”, nr referencyjny
DWZ/95/2018. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14
września 2018 r., pod numerem 2018/S 177-402123.

W dniu 18 lutego 2019 r. wykonawca
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od niezgodnych z przepisami usta
wy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych
poniżej oraz zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art.
24 ust. 1 pkt. 17 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia treści
oferty Hyundai w zakresie dotyczącym sposobu wykonania przedmiotu zamówienia
przez Hyundai, w sytuacji
w której:
a) Hyunda
i oświadczył w ofercie o samodzielnym wykonaniu całego zakresu zamówienia,
w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
b)
wedle istniejących w branży modeli produkcji pojazdów szynowych (tramwajów),
wykonanie zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ jest
możliwe wyłącznie w przypadku posiadania przez wykonawcę gotowej bazy
technicznej (zaplecza) zorganizowanego i czynnego na potrzeby realizacji zamówienia
natychmiast po podpisaniu umowy z Zamawiającym;
c)
Hyundai wedle ogólnie dostępnej wiedzy, potwierdzanej w środkach masowego
przekazu, nie posiada zorganizowanego zaplecza umożliwiającego zrealizowanie
zamówienia objętego przetargiem, tak w Polsce jak i w innych lokalizacjach i nie będzie
posiadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym;
d)
Hyundai nie opracował na dzień składania ofert (oraz do chwili wyboru oferty
najkorzystniejszej) jednoznacznej koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś
elementy istotne dla przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie miejsca -
kraju -
produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji
po stronie Hyundai; co winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego
co do zgodności oferty złożonej przez Hyundai z treścią SIWZ (w szczególności w
zakresie terminów dostaw i wielkości zamówienia), a także prawdziwości oświadczeń
Hyundai złożonych w ofercie odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami
Sygn. akt: KIO 292/19

Zamawiającego i w terminach określonych w SIWZ, za cenę zaoferowaną przez
Hyundai w ofercie;
2. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów typu
1, 2 i 3 (dostosowanych do nauki jazdy oraz bez dostosowania do nauki jazdy), a w
konsekwencji również ceny łącznej zaoferowanej przez Hyundai za wykonanie
przedmiotu zamówienia, podczas gdy biorąc pod uwagę treść oferty Hyundai w
zakresie, w jakim:
a)
Hyundai oświadczył w ofercie o samodzielnym wykonaniu całego zakresu zamówienia,
w terminach określonych przez Zamawiającego w SIWZ;
b)
wedle istniejących w branży modeli produkcji pojazdów szynowych (tramwajów),
wykonanie zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ jest
możliwe wyłącznie w przypadku posiadania przez wykonawcę gotowej bazy
technicznej (zaplecza) zorganizowanego i czynnego na potrzeby realizacji zamówienia
natychmiast po podpisaniu umowy z Zamawiającym;
c)
Hyundai wedle ogólnie dostępnej wiedzy, potwierdzanej w środkach masowego
przekazu, nie posiada zorganizowanego zaplecza umożliwiającego zrealizowanie
zamówienia objętego przetargiem, tak w Polsce jak i w innych lokalizacjach i nie będzie
posiadać go w chwili podpisania umowy z Zamawiającym;
d)
Hyundai nie opracował na dzień składania ofert (oraz do chwili wyboru oferty
najkorzystniejszej) jednoznacznej koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś
elementy istotne dla przedmiotu zamówienia (w szczególności w zakresie miejsca -
kraju -
produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji
po stronie Hyundai;
e)
zaproponowana przez Hyundai cena w Postępowaniu uległa jedynie niewielkiej
modyfikacji w stosunku do ceny zaoferowanej w poprzednim (unieważnionym)
postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia i:
i.
nie pokrywa ona kosztów wynikających z wymagań dodatkowo wprowadzonych przez
Zamawiającego względem poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia,
ii.
nie pokrywa kosztów wynikających z krótszego terminu realizacji zamówienia przez
wykonawcę w stosunku do poprzednio przeprowadzonego postępowania oraz
funkcjonujących modeli produkcji pojazdów szynowych i kosztów powiązanych z
każdym z tych modeli; Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do sposobu
skalkulowania przez Hyundai ceny oferty i
jej istotnych części składowych oraz
uwzględnienia przez Hyundai wszystkich elementów cenotwórczych oferty, założeń
przyjętych przez Hyundai na potrzeby wyceny oferty w Postępowaniu (oraz
Sygn. akt: KIO 292/19

wiarygodności takich ewentualnych założeń), a w konsekwencji winien zobowiązać
Hyundai do złożenia wyjaśnień i dowodów w przedmiotowym zakresie;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Hyundai, podczas gdy cena złożonej oferty
Hyundai jes
t rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, iż względem Hyundai spełniły się przesłanki
wykluczenia opisane we wskazanych prze
pisach, tj. Hyundai winien jest poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego
na nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10 sztuk Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich w postaci dostarczenia pojazdów zawierających
błędy konstrukcyjne, które skutkowały wyłączeniem pojazdów z eksploatacji i
powstania znacznych szkód z tego tytułu;
5. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo faktu, iż Hyundai - w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa -
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, poprzez
zatajenie przez Hyundai informacji w przedmiocie zawinionego poważnego naruszenia
przez Hyundai obowiązków zawodowych i nienależyte wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego przez Hyundai, która skutkowała zasądzeniem
odszkodowania, przy realizacji kontraktu ukraińskiego;
6. art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Hyundai do z
łożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez
Hyundai na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z Postępowania w postaci braku
zaległości Hyundai z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, tj. dokumentów opisanych przez Hyundai jako:
a)
„zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;
b)
„zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego i
zdrowotnego)”;
c)
„zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i
ubezpieczenia wypadków przemysłowych”,
mimo iż treść wskazanych zaświadczeń zawiera informacje wzbudzające uzasadnione istotne
wątpliwości co do okoliczności stanu faktycznego, który miał zostać potwierdzony tymi
dokumentami, a w konsekwencji bud
zi uzasadnione wątpliwości co do braku wystąpienia
Sygn. akt: KIO 292/19

wobec Hyundai podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp bądź art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp;
a w związku z powyższymi zarzutami,
7. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty Hyunda
i za ofertę
najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu;
8.
art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami Pzp. Odwołujący podnosi jednocześnie, że na podstawę podniesionych
niżej zarzutów składają się wszystkie okoliczności opisane w ich treści, jak również
opisane w uzasadnieniu odwołania, a także wskazane w załącznikach do odwołania,
które stanowią jego integralną część.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Hyundai jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w przedmiotowym Postępowaniu;
3. wezwanie
Hyundai do złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień odnośnie
treści złożonej oferty w zakresie zakładanego przez Hyundai sposobu realizacji
zamówienia;
4.
wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny zaoferowanej w
Postępowaniu na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp;
5. odrzucenie oferty Hyundai na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp;
6. wykluczenie
Hyundai z Postępowania;
7. wezwanie
Hyundai do złożenia wyjaśnień odnośnie treści dokumentów:
a)
„zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;
b)
„zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego i
zdrowotnego)”;
c)
„zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i
ubezpieczenia wypadków przemysłowych”; w zakresie w jakim dokumenty te nie
potwierdzają jednoznacznie braku zaległości Hyundai z uiszczaniem podatków, opłat
lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
8.
dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego;

Sygn. akt: KIO 292/19

Ponadto
Odwołujący wniósł o:
9.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą,
10.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
11.
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Zakup
tramwajów
jednokierunkowych
i
dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”, znak ref.:
DNZ/58/2016 oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tych akt na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
12.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu produkcji maszyn
na okoliczność:
i.
istniejących modeli produkcji pojazdów szynowych,
ii.
czynności składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego (tramwaju) w
ramach poszczególnych modeli produkcji,
iii.
minimalnego czasu niezbędnego na wykonanie tych czynności i elementów mogących
ulec przyspieszeniu bądź równoległego wykonania, wraz z
iv.
wpływem powyższego na koszty produkcji pojazdów;

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu
korzystnego rozstrzygnięcia. Jego oferta została sklasyfikowana przez Zamawiającego jako
druga w rankingu złożonych w toku postępowania ofert. Gdyby Zamawiający nie dokonał
wskazanych w odwołaniu naruszeń, szczegółowo opisanych w odwołaniu, oferta
Odwołującego winna zostać sklasyfikowana na pierwszej pozycji i zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza. Na posiadanie przez Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania nie
wpływa fakt, że cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający oświadczył, iż
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający
dysponuje możliwością zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia
do ceny oferty Odwołującego, a zatem Zamawiający w dalszym ciągu może udzielić
niniejszego zamówienia Odwołującemu. Natomiast nawet w przypadku braku możliwości
zwiększenia finansowania zamówienia po stronie Zamawiającego, w przypadku
uwzględnienia niniejszego odwołania Odwołujący posiadać będzie możliwość ponownego
ubiegania się o udzielenie zamówienia w powtórzonym postępowaniu przetargowym, a zatem
również posiada on interes we wniesieniu niniejszego odwołania i uzyskania korzystnego dla
Sygn. akt: KIO 292/19

siebie rozstrzygnięcia. Odwołujący powołał się na tzw. szeroki interes potwierdzony w
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE - tak wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13
oraz z dnia 4 lipca 2013 r. C100/12. Wskutek niezgodnych z przepisami prawa czynności
Zamawiającego, Odwołujący utracił natomiast możliwość uzyskania zamówienia. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przywołanych niżej przez Odwołującego przepisów Pzp,
Odwołujący ponosi szkodę w postaci m.in. kosztów przygotowania ważnej oferty i utraty
możliwości zrealizowania zamówienia, a tym samym uzyskania należnego wynagrodzenia.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający w dniu 14 września 2018 r. wszczął przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, iż przedmiotowe postępowanie stanowi drugie
już z kolei postępowanie o udzielenie opisanego zamówienia. Pierwsze postępowanie pn.
„Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie
niskopodłogowych”, znak ref.: DNZ/58/2016, wszczęte w lutym 2017 r., zakończyło się jego
unieważnieniem w sierpniu 2018 r.
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty:
1) wykonawców występujących wspólnie: Stadler Polska sp. z o.o. i Solaris Tram sp. z
o.o. (dalej jako „Stadler”) - który zaoferował za wykonanie całego przedmiotu zamówienia
kwotę 2.473.524.228,23 zł brutto;
2) Odwołującego - który zaoferował za wykonanie całego przedmiotu zamówienia
kwotę 2.836.791.041,40 zł brutto;
3) Hyundai -
który zaoferował za wykonania całego przedmiotu zamówienia kwotę
1.825.982.893,00
zł (kwota netto równa kwocie brutto).
Oprócz ww. ofert, do Zamawiającego wpłynęły również pisma wykonawców
Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S. A. (CAF) i Siemens Mobility sp. z o.o.,
niestanowiące jednak ofert w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający oświadczył
jednocześnie, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2.323.057.581
zł brutto, w tym na zakres podstawowy zamówienia - kwotę 1.356.013.500 zł brutto i na zakres
objęty prawem opcji - kwotę 967.044.081 zł brutto.
W dniu
8 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w p
ostępowaniu, o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta wykonawcy Hyundai, której Zamawiający przyznał łącznie 96,1766 pkt. Na drugim
mie
jscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego, któremu przyznano łącznie 75,1049 pkt.
Oferta Stadler została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie czynności
Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2018 r.
W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru oferty jako
najkorzystniejszej oferty Hyundai jest niezgodna z przepisami Pzp, powołanymi w odwołaniu.
Sygn. akt: KIO 292/19

Uzasadnienie zarzutów dot. zaniechania zażądania wyjaśnień treści oferty Hyundai oraz
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Hyundai i odrzucenia oferty Hyundai.
Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie Hyundai oświadczył, iż:
a) zapoznał się z SIWZ i uznaje się za związanego określonymi w niej zasadami
postępowania;
b) uzyskał wszelkie niezbędne informacje do przygotowania oferty i wykonania
zamówienia;
c) zrealizuje zamówienie w terminach określonych w SIWZ.
Ponadto, Hyundai oświadczył w ofercie, iż dla realizacji zamówienia nie będzie
korzystał z usług podwykonawców, tj. wykona przedmiotowe zamówienie samodzielnie, we
własnym zakładzie produkcyjnym, innymi słowy, że wyprodukuje i dostarczy Zamawiającemu
zaoferowane pojazdy, bez udziału podmiotów trzecich, w tym zwłaszcza np. podmiotów
dysponujących w Polsce (czy innym kraju Unii Europejskiej) własnymi zakładami istotnymi z
punktu
widzenia realizacji zamówienia, Hyundai nie powołał się również w niniejszym
postępowaniu (w przeciwieństwie do poprzedniego postępowania w sprawie przedmiotowego
zamówienia) na zasoby podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §2 ust. 2
Rozdzia
łu III SIWZ - „Istotne postanowienia Umowy”, Zamawiający przewidział, że dostawa
tramwajów objętych zamówieniem zrealizowana ma zostać we wskazanych tam terminach.
Odwołujący wyjaśnił, że terminy te, jakkolwiek nie w pełni identyczne z terminami wskazanymi
przez Zamawiającego w pierwszym ogłoszonym w tej sprawie postępowaniu o udzielenie
zamówienia, pozostają jednakowoż znacznie krótsze, jeśli chodzi o terminy końcowe, do
których muszą zostać dostarczone pojazdy. O bardzo krótkim terminie realizacji
przedmi
otowego zamówienia świadczy chociażby fakt, że spośród pięciu wykonawców, którzy
złożyli oferty w pierwszym przeprowadzonym postępowaniu w tej sprawie (Stadler, Hyundai,
PESA, Alstom i Skoda), oferty w obecnym p
ostępowaniu złożyli tylko trzej wykonawcy (Stadler,
Hyundai i PESA), przy czym tylko oferty Hyundai i PESA stanowiły oferty ważne. Z kolei
Stadler, będący co do zasady wykonawcą o bardzo dobrym/wysokim poziomie
zorganizowania i dysponujący znacznym zapleczem technicznym w Polsce oraz
doświadczeniem w zakresie produkcji tramwajów, złożył ofertę podlegającą odrzuceniu z
uwagi na zakwestionowanie określonych przez Zamawiającego terminów realizacji
zamówienia jako zbyt krótkich dla dochowania przez wykonawcę. Okoliczność ta była
podnoszona przez Stadler w
oświadczeniach publikowanych w mediach w związku z
niniejszym p
ostępowaniem.
Konsekwencją tak określonych przez Zamawiającego terminów realizacji zamówienia
jest
w ocenie Odwołującego to, że wedle wszelkich istniejących i stosowanych w praktyce
modeli pr
odukcji pojazdów szynowych (tramwajów) wykonanie zamówienia w tych terminach
Sygn. akt: KIO 292/19

możliwe jest tylko i wyłącznie w przypadku, jeśli wykonawca posiadać będzie gotową bazę
(zaplecza) techniczną dla niezwłocznego rozpoczęcia realizacji zamówienia po podpisaniu
umo
wy z Zamawiającym. Odwołujący podniósł, że producent pojazdów, aby dochować
wskazanych przez Zamawiającego terminów realizacji, niezwłocznie po zakończeniu etapu
projektowania i uzgodnień z Zamawiającym odnośnie zamówionych pojazdów, będzie musiał
rozpocząć produkcję pojazdów i utrzymać jej tempo w postaci produkcji średnio 8 pojazdów w
skali miesiąca. Utrzymanie takiego tempa produkcji wymaga natomiast, w przypadku np.
produkcji liniowej (stanowiącej najbardziej typowy i efektywny przy tego rodzaju zamówieniach
sposób produkcji; alternatywny model tzw. produkcji gniazdowej pozostaje natomiast mniej
efektywny biorąc pod uwagę zamawianą liczbę tramwajów i czas operacyjny niezbędny dla
ich wybudowania):
a)
odpowiedniego zaplecza w postaci hali montażowej, dostosowanej do produkcji
liniowej (podział na stanowiska montażowe z przepływem liniowym);
b)
odpowiedniego zaplecza w postaci pracowników przygotowania i realizacji produkcji
(specjalistów odpowiedzialnych za organizację i realizację procesów produkcyjnych,
doświadczonego nadzoru produkcyjnego, z wiedzą na temat produkcji liniowej);
c)
właściwie zorganizowanego i ustandaryzowanego procesu produkcyjnego (linii
produkcyjnej), gwarantującego jakość i powtarzalność produktu końcowego (zgodnie z
wymogami Zamawiającego określonymi m.in. w Części I, pkt. 33 Szczegółowego
Opisu Przedmiotu Zamówienia);
d)
ściśle zorganizowanych dostaw komponentów.

Zdaniem Odwołującego, Hyundai nie posiada na chwilę obecną zaplecza
umożliwiającego zrealizowanie zamówienia w Polsce i nie będzie posiadać go w chwili
podpisania z Zamawiającym umowy w sprawie realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z pkt. 2 części XIII Rozdziału II SIWZ - „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”,
dla wykonania zamówienia „wymagane jest posiadanie i stosowanie przez producenta
tramwajów systemu jakości ISO/TS 22163:2017 lub co najmniej IRIS rev. 02 lub innego
równoważnego systemu w zakresie zapewnienia właściwej jakości, potwierdzone
zaświadczeniem niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania norm
zapewnienia jakości”. Na potwierdzenie przedmiotowej okoliczności, Zamawiający zgodnie z
pkt. 18.2.2 Rozdziału I SIWZ - „Instrukcja dla Wykonawców” wymagał od wykonawcy, którego
oferta uznana została za najkorzystniejszą, przedłożenia: 18.2.2. zaświadczenie niezależnego
podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę norm zapewnienia
jakości, do których Zamawiający odwołał się w SIWZ, z tym że Wykonawca może zamiast ww.
zaświadczenia złożyć równoważne dokumenty wystawione przez podmioty mające siedzibę w
innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a Wykonawca, który
Sygn. akt: KIO 292/19

z przyczyn niezależnych od niego, nie ma możliwości uzyskania ww. zaświadczenia, może
złożyć inne dokumenty dotyczące zapewnienia jakości, potwierdzające stosowanie przez
Wykonawcę środków zapewnienia jakości zgodnych z wymaganymi normami zapewniania
jakości równoważnych środkom wymaganym na mocy mającego zastosowanie systemu.
Odwołujący wyjaśnił, że taki dokument - certyfikat IRIS z dnia 22 lutego 2018 r. - przedłożył
również Hyundai. Z dokumentu tego wynika jednakże, że odnosi się wyłącznie zakładu
produkcyjnego Hyundai zlokalizowanego w Korei Płd., wskazanego w treści certyfikatu.
Ewentualne natomiast pozyskanie tożsamego certyfikatu dla innego zakładu Hyundai wymaga
- jak wynika z zasad certyfikacji IRIS -
funkcjonowania zakładu przez co najmniej 6 miesięcy.
Oznacza to, że gdyby Hyundai zakładał wyprodukowanie pojazdów w zakładzie produkcyjnym
zlokalizowanym w Polsce
wpierw zakład ten musiałby zostać przez Hyundai wzniesiony,
następnie musiałby funkcjonować przez 6 miesięcy celem uzyskania wymaganego certyfikatu
(którego procedura pozyskania zajmuje, wedle posiadanych przez Odwołującego informacji,
ok. kolejne 3 miesiące), i dopiero po uzyskaniu takiego certyfikatu możliwe byłoby rozpoczęcie
produkcji pojazdów zamówionych w niniejszym postępowaniu. Biorąc natomiast pod uwagę
ww. okoliczności związane z terminami realizacji zamówienia, przyjęcie takiej koncepcji
realizacji zamówienia oznaczałoby niezgodność oferty wykonawcy z SIWZ z uwagi na brak
możliwości dochowania terminów realizacji określonych przez Zamawiającego. W powyższym
zakresie, w świetle informacji prasowych pochodzących od osób reprezentujących Hyundai w
Polsce i w p
ostępowaniu, Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do tego, jak Hyundai
zamierza pogodzić wymagania SIWZ (certyfikacja zakładu, terminy dostaw, zaoferowaną
cenę) z faktem, że ów wykonawca nie wie jak, nie wie gdzie i jakimi zasobami zrealizuje
zamówienie. Przy tak znaczącym wolumenie zamówienia rolą Zamawiającego było nie tylko
opierać się na „pustych” oświadczeniach wykonawcy, ale poddać je ocenie wedle całokształtu
zdarzeń, tj. przywoływanych informacji ogólnie dostępnych, oświadczeń pozostałych
uczestników branży albo o niemożliwości dochowania terminu (np. Stadler) albo o
konieczności zwiększenia ceny w związku z wyższymi kosztami powiązanymi z ograniczonym
czasem produkcji (np. PESA).
Stosowne działania, wezwania do wyjaśnień w zakresie
oświadczeń poczynionych przez Hyundai, nie zostały natomiast przez Zamawiającego
wystosowane.
Z powyższych okoliczności wynika, że decydujące znaczenie z punktu widzenia
zapewnienia zgodności oferty wykonawcy z SIWZ, prawidłowej i terminowej realizacji
zamówienia, a także prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej (biorąc pod uwagę, że każdy
możliwy model produkcji wiąże się z odmiennymi uwarunkowaniami i kosztami) ma
poczynienie przez wykonawcę na etapie sporządzenia oferty:
a) konkretnych założeń odnośnie koncepcji realizacji zamówienia i modelu produkcji
pojazdów (w tym lokalizacji produkcji) oraz
Sygn. akt: KIO 292/19

b) niezbędnych przygotowań na potrzeby realizacji zamówienia, umożliwiających
wykonawcy rozpoczęcie produkcji pojazdów niezwłocznie po podpisaniu umowy z
Zamawiającym i dotrzymanie wskazanych terminów, przy jednoczesnym spełnieniu
pozostałych wymogów SIWZ i w ramach zaoferowanej ceny ofertowej.
Poczynienie takich założeń ma istotne znaczenie choćby z punktu widzenia:
a) zaplanowania procesu budowy konstrukcji pojazdów, stanowiącej jeden z
najistotniejszych e
lementów w procesie produkcji dla przeprowadzenia tego procesu,
konieczne jest dysponowanie przez producenta m.in.: odpowiednimi halami produkcyjnymi i
stanowiskami budowy konstrukcji; specjalistami-spawalnikami o wysokich kompetencjach, w
związku z wysokimi wymaganiami Zamawiającego dotyczących jakości połączeń spawanych
i konstrukcji pojazdów.
Odwołujący wskazał, że aktualnie na rynku pracy zasoby specjalistów tej branży są
znaczn
ie ograniczone, zaś producenci jeśli nie posiadają kadry własnej na miejscu,
niejednokrotnie muszą poszukiwać takich specjalistów w krajach trzecich. Wiąże się to jednak
wówczas z koniecznością założenia dodatkowego czasu w procesie realizacji zamówienia na
potrzeby znalezienia potrzebnej siły roboczej oraz przekłada się na dodatkowe koszty z tego
tytułu, jakie musi uwzględnić wykonawca. Wymagane jest przy tym zapewnienie przez
producenta gwarancji powtarzalności wymiaru, ze względu na stosowaną technologię i tzw.
skurcz spawalniczy, związany ze zmianami długości i szerokości konstrukcji, dla którego
środkiem zapobiegawczym są tzw. katedry spawalnicze i przyrządy, które mają zapewnić
zachowanie wymaganego wymiaru konstrukcji,
b) zaplanowania procesu zabezpieczenia antykorozyjnego pojazdów (kataforeza) -
który to proces, niezbędny do uwzględnienia w procesie produkcyjnym, wymaga np. w
przypadku korzystania z usług podwykonawcy, uprzedniego ustalenia terminów dostępności
wanien kataforetycznych (co wpływa na przyjęty przez wykonawcę plan produkcyjny); należy
przy tym nadmienić, że w Europie i Turcji istnieją łącznie jedynie 3 lokalizacje, w których
przeprowadzany jest proces kataforezy;
c) zaplanowania procesu lakierowania pojazdów, który jest procesem specjalnym i
wymaga: (i) odpowiedniej technologii, (ii)
dedykowanego miejsca (komór lakierniczych) oraz
(iii) określonego reżimu technologicznego i specjalistów lakierników, aby zachować
odpowiednią jakość powłok lakierniczych. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na specyfikę
rynku kolejowego oraz gabaryty pojaz
dów, liczba miejsc, w których można wykonać taką
usługę jest ograniczona. W przypadku, jeśli aspekty te stanowią dopiero przedmiot negocjacji
i ustaleń, mają one istotny wpływ na możliwość dotrzymania terminowej realizacji produkcji;
d) zaplanowania proce
su montażu pojazdów, dla którego niezbędne jest zapewnienie:
wykorzystania
dedykowanych hal montażowych, ustandaryzowanego procesu produkcyjnego,
zaangażowania specjalistów ds. montażu i przygotowania produkcji, właściwego
Sygn. akt: KIO 292/19

zorganizowania logistyki dostaw k
omponentów, managementu produkcji; niezbędnych
szkoleń dla pracowników; zaangażowania specjalistów kontroli jakości;
e) zaplanowanie procesu uruch
omienia i diagnostyki pojazdów do czego niezbędne
jest posiadanie przez wykonawcę odpowiedniego zaplecza, w postaci sprzętu
diagnostycznego i kontroli międzyoperacyjnych, oraz właściwych specjalistów.
Powyższe jest w ocenie Odwołującego szczególnie istotne biorąc pod uwagę
przewidziany przez Zamawiającego w Części 1, pkt. 33 Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia wymóg, by: 33. Proces produkcyjny każdego typu tramwaju musi być realizowany
metodami o dużym zaawansowaniu technicznym, zapewniającymi wysoką dokładność
wykonania i montażu elementów tramwajów, a tym samym pełną powtarzalność (zamienność)
wykonywanyc
h elementów dla całej dostawy. Wymagane jest, aby Wykonawca posiadał:
oprzyrządowanie wykonawcze i pomiarowe do produkcji elementów strukturalnych,
oprzyrządowanie wykonawcze i pomiarowe do montażu wielkogabarytowych konstrukcji z
wykonanych elementów strukturalnych, stanowisko pomiarowo-testowe do kontroli instalacji
elektrycznej oraz funkcjonalności podzespołów i zespołów tramwaju przygotowanego
wykonawczo i programowo do tego rodzaju kontroli, zgodnie z opisem zawartym w części IV
pkt 5. Proces produkcyj
ny musi być objęty systemem kontroli wewnętrznej Wykonawcy.
Tymczasem, jak wynika chociażby z wypowiedzi przedstawicieli Hyundai, udzielonych
już po wyborze oferty Hyundai jako najkorzystniejszej, Hyundai nie posiadał na dzień składania
ofert (oraz nie po
siadał do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej i chwili obecnej) koncepcji
co do sposobu realizacji zamówienia, zaś elementy istotne dla przedmiotu zamówienia (w
szczególności w zakresie miejsca - kraju - produkcji pojazdów) w dalszym ciągu stanowią
prz
edmiot uzgodnień i negocjacji po stronie Hyundai i w dalszym ciągu po stronie Hyundai nie
jest wiadome, jak konkretnie realizować on będzie zamówienie (w tym np. czy będzie
realizował zamówienie w Polsce, w jakim zakresie etc.): „Docelowo zamierzamy w Polsce
zbudować montownię tramwajów. (...) Zależy nam na pozyskaniu dużego terenu z dostępem
do infrastruktury kolejowej. Docelowo chcemy tam ulokować nie tylko montownię tramwajów,
ale też zakład, w którym produkowane będą pociągi obsługujące Koleje Dużych Prędkości
(KDP), np. dojeżdżające do Centralnego Portu Komunikacyjnego (CKP) - mówi M. J.,
[reprezentujący w Polsce spółkę Hyundai Rotem]”. „Dzisiaj jesteśmy dopiero w trakcie
realizacji kontraktu. Jeżeli chodzi o fabrykę i montownię, to interesuje mnie tylko i wyłącznie
takie z prawdziwego zdarzenia. To znaczy, żeby pojazdy mogły być montowane kompletnie z
konstrukcją stalową, czy to pudła, czy wózka. Myślę tylko i wyłącznie o takim rozwiązaniu. W
tej chwili mamy już zaplanowanych co najmniej kilka miejsc. Zdajemy sobie sprawę, że w ciągu
22 miesięcy nie zdążymy wybudować pełnej montowni (...) Dlatego fabryki powstaną po
przeanalizowaniu rynku. Jak będą wielkie, tego nie wiem. Wiem natomiast jedno, że w
pierwszym kroku na pewno powstanie duży oddział, który będzie dawał możliwość utrzymania
Sygn. akt: KIO 292/19

tych pojazdów w czasie eksploatacji. Wszyscy się ekscytujemy, że to koszt 1,8 mld zł, a tak
naprawdę w rzeczywistości cały koszt utrzymania jest wielokrotnie droższy. (...) [Pyt.:]
Powiedział Pan, że pierwsze tramwaje zostaną w całości wyprodukowane w Korei, dobrze
Pana
zrozumiałem? [Odp.:] Nie potrafię jeszcze w stu procentach odpowiedzieć na to pytania
ze względu na fakt, że dążę do tego, by one były odpowiednio zaprojektowane i przygotowane
do produkcji seryjnej. Patrząc na ryzyka i harmonogram nie wydaje mi się, że zdążymy
postawić montownie w momencie, kiedy dostarczymy pierwszy pojazd. Mówimy o 213
pojazdach. Mamy swoje wewnętrzne cele, które muszę omówić z klientem po podpisaniu
umowy Po to, by większość tych tramwajów było produkowanych docelowo w Polsce. Czy mi
się uda to zrobić dla tego kontraktu nie wiem, ale będę na pewno nad tym pracować. Taka jest
moja idea.”
Powyższe oznacza, w ocenie Odwołującego, że przygotowując ofertę w Postępowaniu,
Hyundai nie posiadał opracowanych założeń co do tego, w jaki sposób zamierza on realizować
zamówienie w przypadku jego uzyskania. Nie wiadomo, w jaki konkretnie sposób Hyundai np.
wycenił ofertę, skoro sam nie posiadał jasno sprecyzowanych istotnych elementów
cenotwórczych (lokalizacji produkcji, kosztów personelu, kosztów transportu, kosztów
produkcji etc.), które winien on wziąć pod uwagę w tym zakresie - zdecydowanie odmienne
koszty realizacji zamówienia uwzględnić trzeba w przypadku np. konieczności wzniesienia
nowej hali produkcyjnej, czy korzystania z j
uż istniejącej hali, etc.
Przedm
iotowa okoliczność wzbudza zdaniem Odwołującego istotne, uzasadnione
wątpliwości odnośnie sporządzonej przez Hyundai oferty: jej zgodności z SIWZ, podstaw, na
jakich Hyundai opierał się oferując konkretną cenę za realizację zamówienia i składając
deklarację o zapewnieniu wykonania zamówienia w terminach przewidzianych w SIWZ.
Kwestia ta została natomiast całkowicie pominięta przez Zamawiającego, który w celu
rzetelneg
o rozstrzygnięcia Postępowania winien był zastosować instytucję wyjaśnień z art. 87
ust. 1 Pz
p względem oferty Hyundai. Odwołujący podkreślił przy tym, że gdyby Zamawiający
zastosował tę procedurę i skierował do Hyundai wezwanie do wyjaśnienia, w jaki sposób
Hyundai zamierza zrealiz
ować zamówienie w przypadku jego uzyskania, w zależności od
udzielonej przez Hyundai odpowiedzi Zamawiający, zdanie Odwołującego, uzyskałby
wiadomość, że:
a) Hyundai zamierza zrealizować przedmiot zamówienia w Polsce, co z uwagi na
opisane wyżej okoliczności faktyczne, byłoby równoznaczne z niezgodnością oferty Hyundai
z SIWZ w zakresie terminów realizacji zamówienia i wymagań dot. systemu zapewnienia
jakości (certyfikacji IRIS), i stanowiłoby dla Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty
Hyundai z p
ostępowania; ewentualnie: gdyby Hyundai oświadczył, że planuje wykonać
przedmiot zamówienia w Polsce i uruchomić w tym celu np. więcej niż jedną linię produkcyjną,
wówczas poddawałoby to w wątpliwość cenę zaoferowaną przez Hyundai za wykonanie
Sygn. akt: KIO 292/19

zamówienia, biorąc pod uwagę konieczność zwiększenia pewnych kosztów (np. personel etc.)
związanych z produkcją pojazdów z uwagi na konieczność intensyfikacji prowadzonych
czynności;
b) Hyundai zamierza zrealizować przedmiot zamówienia w Korei bądź innym kraju, co
biorąc pod uwagę istotne dodatkowe koszty związane z realizacją zamówienia poza granicami
Polski (czy wręcz Unii Europejskiej), dot. np. kosztów transportu elementów pojazdów (bądź
gotowych pojazdów), kosztów wynagrodzeń (znacznie wyższych w Korei Płd. w stosunku do
wynagrodzeń w Polsce,) również poddawałoby w uzasadnioną wątpliwość cenę zaoferowaną
przez Hyundai w Postępowaniu.
U
zyskanie informacji w sprawie zakładanego przez Hyundai sposobu realizacji
zamówienia pozwoliłoby Zamawiającemu w sposób wiarygodny ocenić zgodność oferty
Hyundai z SIWZ i prawidłowość ceny zaoferowanej w Postępowaniu.
Odwołujący podkreślił przy tym, że jakkolwiek wezwanie wykonawcy do złożenia
wyjaśnień treści oferty stanowi, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp uprawnienie Zamawiającego, o
tyle
Zamawiający dążąc do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w Postępowaniu powinien w sposób prawidłowy zbadać wszystkie oferty.
Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty, jest zatem
w
prost zobowiązany (ze względu na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony, do
żądania wyjaśnień od wykonawcy. Zamawiający nie może tym samym rezygnować z
wyjaśnienia budzących jego wątpliwości części treści oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 214/13).
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, zaniechanie przeprowadzenia
przez Zamawiającego w przedmiotowej sprawie pełnej i wyczerpującej procedury wyjaśnienia
treści oferty Hyundai skutkowało niemożliwością stwierdzenia, czy oferta Hyundai jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego postawionymi w SIWZ, w szczególności z zakresem
merytorycznym wykonania zamówienia. Gdyby natomiast Zamawiający przeprowadził
prawidłowo procedurę wyjaśnienia wątpliwości co do treści oferty Hyundai, skutkiem
uzyskanych informacji byłoby, zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty Hyundai przez
Zamawiającego jako oferty niezgodnej z SIWZ, bądź konieczność szczegółowej weryfikacji
ceny ofertowej zaoferowanej przez Hyundai, a w
dalszej kolejności odrzucenia oferty Hyundai
jako zawierającej cenę rażąco niską. Tym samym, zaniechanie przez Zamawiającego
opisanych czynności doprowadziło końcowo do nieuprawnionego wyboru oferty Hyundai jako
oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza.
Jak wynika z opisanych wyżej okoliczności, z zarzutem nieprawidłowego wyjaśnienia
oferty Hyundai na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp ściśle powiązany pozostaje również zarzut
zaniechania wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (a w
dalszej kolejności zarzut zaniechania odrzucenia oferty Hyundai z uwagi na fakt, że zawiera
Sygn. akt: KIO 292/19

ona rażąco niską cenę), w odniesieniu do istotnej części składowej ceny w postaci
zaoferowanej przez Hyundai ceny z
a dostawę tramwajów typu 1, 2 i 3 (dostosowanych do
nauki jazdy oraz bez dostosowania do nauki jazdy), a w konsekwencji również ceny łącznej
zaoferowanej przez Hyundai za wykonanie przedmiotu z
amówienia. Z uwagi na ten fakt,
Odwołujący również w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu powołał się na okoliczności
opisane w punktach p
oprzednich uzasadnienia, a ponadto wskazał, co następuje.
Brak opracowania przez Hyundai koncepcji co do zamierzonego sposobu realizacji
zamówienia (który to fakt potwierdzają cytowane wyżej wypowiedzi przedstawicieli Hyundai)
oznacza, że w istocie cena zaoferowana przez Hyundai za wykonanie zamówienia oparta
została na niewiadomych przesłankach, bez uwzględnienia kosztów, jakie wiążą się z
określonym, danym modelem produkcji. Cena Hyundai, tak cena za poszczególne typy
dostarczanych tramwajów, jak i cena łączna za wykonanie całości zamówienia, pozostaje w
takim przypadku wyłącznie spekulacją po stronie Hyundai, ustaloną w drodze arbitralnej
decyzji Hyundai zmierzającej do „zmieszczenia” się w budżecie Zamawiającego i
zaoferowania ceny
niższej od konkurencji. Cena ta, jeśli Hyundai sam nie wie jeszcze, jaki
dokładnie model produkcji zamierza zastosować, nie może być natomiast wynikiem rzetelnych
kalkulacji, opartych na wymogach SIWZ
i realiach gospodarczych branży producentów
pojazdów szynowych. Odwołujący podkreślił, że na podstawie wymogów SIWZ każdy z
wykonawców, w celu przygotowania oferty i zaproponowania ceny za realizację zamówienia,
winien był wkalkulować w szczególności następujące składowe w cenę oferowanego pojazdu:
1) koszty materiałów niezbędnych do budowy i zabudowy pojazdów, począwszy od
kosztów stali po koszty elementy wykończenia wnętrz pojazdów (np. rejestratory zdarzeń,
lusterka zewnętrzne, drzwi zewnętrzne, przejścia międzyczłonowe, zestawy kołowe, fotele
pasażerskie i fotele motorniczego, pantografy, systemy IT, układy napędowe, kasowniki,
klimatyzacja, okna, piasecznice, wyświetlacze systemu sterowania, przekładnie osiowe, silniki
trakcyjne, układy hamulcowe);
2) koszty robocizny (w tym outsourcingu),
z uwzględnieniem pensji pracowników,
zróżnicowanych w zależności od miejsca wykonywania przez nich określonych prac. Należy
podkreślić, że każdy wykonawca kalkuluje stawki za roboczogodzinę pracownika właściwe dla
lok
alizacji danego zakładu produkcyjnego. Tym samym, stawki za roboczogodzinę
pracowników będą różne np. w zależności od tego, jaki model produkcji wybierze producent i
w którym kraju będzie on chciał realizować zamówienie. Przykładowo Odwołujący wskazał, że
według Trading Economics, przeciętne wynagrodzenie w roku 2018: w Korei Południowej
wynosiło 3.737.254,00 KRW (100 KRW = 0,3409 PLN, wg średniego kursu z dnia 13.02.2019
r.), co w przeliczeniu na PLN daje przeciętne wynagrodzenie jednego pracownika w kwocie
12.740,00 PLN;
w Turcji wynosiło 2207,00 TRY (1 TRY = 0,7285 PLN, wg średniego kursu z
dnia 13.02.2019 r.), co w przeliczeniu na PLN daje przeciętne wynagrodzenie jednego
Sygn. akt: KIO 292/19

pracownika w kwocie 1.607,80 PLN;
w Polsce (za III kwartał 2018 r.) przeciętne
wyna
grodzenie jednego pracownika wynosiło 4.580,20 PLN. Biorąc natomiast pod uwagę, że
np. budowa tramwaju typu 1 zajmować może przeciętnie ok. 14 tys. roboczogodzin, to
przyjmując powyższe rozbieżności dotyczące średniej płacy pracownika w zależności od kraju,
w którym produkowany jest tramwaj, rozpiętość kosztów budowy jednego pojazdu może
sięgać w zakresie samych tylko kosztów personelu, nawet ok. 1.000.000 PLN (ok. 1.061.666
PLN - koszty personelu w przypadku Korei vs. ok. 133.983 PLN - koszty personelu w
przypadku Turcji);
3) koszty transportu, w przypadku transportu gotowego tramwaju np. tylko na terenie
Polski wykonawca zakładać musi natomiast niewątpliwie całkowicie odmienny koszt niż w
przypadku konieczności np. transportu pojazdu z odrębnego kontynentu (drogą morską lub
kolej
ą). W przypadku transportu pojazdu koleją - wykonawca musi przewidywać konieczność
wpierw transportu pojazdu rozłączonego (co najmniej w dwóch częściach, z uwagi na brak
platform kolejowych o długości ponad 30 m) i ponowny montaż pojazdu w Polsce; w przypadku
transportu morskiego konieczne jest natomiast uwzględnienie dodatkowego czasu
niezbędnego na transport. Ponadto, w przypadku obydwu rozwiązań wykonawca
transportujący gotowy pojazd zza granicy winien skalkulować w cenie ofertowej załadunek,
transport i rozładunek pojazdu lawetą na terenie Polski.
4) koszt (i czas) dostawy podzespołów od dostawców urządzeń i wyposażenia
tramwajów;
5) koszty jednorazowe, związane z realizacją całkowicie nowego projektu pojazdu i
zastosowaniem in
nowacyjnych technologii zaproponowanych przez danego wykonawcę w
ofercie, związane np. z zaoferowanymi parametrami zużycia energii, które to parametry
wskazują na zastosowanie droższych rozwiązań i komponentów;
6) koszty finansowe;
7) koszty ryzyk związanych z realizacją inwestycji, w tym kosztów usuwania wad i
usterek, kary za opóźnienia w usuwaniu wad i usterek, kar za nieterminowe dostawy
poszczególnych tramwajów (co w przypadku Hyundai jest szczególnie istotne, biorąc pod
uwagę, że do chwili obecnej nie została podjęta przezeń decyzja o sposobie i lokalizacji
produkcji pojazdów), koszty ryzyka związanego z kursami walut (istotne w przypadku produkcji
poza granicami Polski, w zależności od przyjętej lokalizacji produkcji pojazdów).
8) koszty utrzymania serwisu,
w tym konieczność zapewnienia tego serwisu w
Warszawie oraz zapewnienie przestrzeni magazynowej na elementy/komponenty celem
zapewnienia sprawnej obsługi serwisowej oraz powypadkowej;
9) koszty wydziałowe - związane z utrzymaniem zakładu produkcyjnego oraz
administracji niezbędnej do zapewnienia sprawnej obsługi umowy i funkcjonowania
wykonawcy.
Sygn. akt: KIO 292/19

Tym samym, brak jednoznacznego ustalenia przez Hyundai na etapie sporządzania
oferty, w jaki konkretnie sposób zamierza on realizować zamówienie powoduje, że przy tak
wielu czynnikach (zależnych w tym w znacznej mierze od konkretnego miejsca realizacji
zamówienia) wpływających na cenę oferty, cena zaoferowana przez Hyundai w postępowaniu
winna była wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji
Zamawiający winien był skierować do Hyundai wezwanie do wyjaśnienia ceny zaoferowanej
za dostawę tramwajów typu 1, 2 i 3 oraz łącznej ceny ofertowej za wykonanie zamówienia.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że pomimo wypowiedzi przedstawicieli Hyundai
wskazujących, że w istocie nie jest jeszcze wiadome po stronie Hyundai, jak realizowane
będzie zamówienie, szereg okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wskazuje na brak
realnej, zgodnej z SIWZ możliwości realizacji zamówienia (produkcji pojazdów) na terenie
Polski.
Wskazują na to chociażby:
1) opisywane wyżej okoliczności związane z wystawieniem na rzecz zakładu
produkcyjnego Hyundai w Korei Płd. certyfikatu IRIS, wymaganiami Zamawiającego
zamieszczonymi w SIWZ odnośnie konieczności posiadania tego rodzaju certyfikatu na
potrzeby realizacji zamówienia (a zatem realizowania zamówienia w zakładzie produkcyjnym
posiadającym wymagany przez Zamawiającego certyfikat) i czasem niezbędnym na
ewentualne uzyskanie takiego certyfikatu dla nowego zakładu produkcyjnego - co sprawia, że
wręcz niemożliwe z punktu widzenia terminowej realizacji zamówienia staje się zlokalizowanie
produkcji w ewentualnie nawet nowopowstałym zakładzie Hyundai w Polsce;
2) brak,
w porównaniu do poprzedniego postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, powoływania się przez Hyundai na zasoby podmiotów trzecich (np. tureckiej
spółki Eurotem) czy podwykonawców i oświadczenie Hyundai o całkowicie samodzielnej
realizacji przedmiotowego zamówienia (co wskazuje na realizację zamówienia za pomocą
własnego zakładu produkcyjnego Hyundai);
3) opisywane wyżej okoliczności związane z narzuconymi przez Zamawiającego
terminami realizacji zamówienia (opisane szczegółowo równie W takim przypadku, cena
zaoferowana przez Hyundai winna była wzbudzić tym większe wątpliwości Zamawiającego,
mając na względzie ww. okoliczności związane z wyższymi kosztami, jakie musi uwzględnić
w swojej ofercie wykonawca nie dysponujący zapleczem technicznym w Polsce i realizujący
zamówienie poza granicami Polski.
Odwołujący wskazał przy tym, że jakkolwiek Zamawiający w obu postępowaniach
prowadzonych w niniejszej sprawie wskazał tożsamą kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia, o tyle okoliczność ta nie jest równoznaczna ze stwierdzeniem, że
również ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu nie powinny ulec
istotnej modyfikacji w stosunku do cen oferowanych w poprzednim postępowaniu. Odwołujący
zwrócił uwagę, że w okresie od wszczęcia pierwszego postępowania do chwili obecnej
Sygn. akt: KIO 292/19

upłynęły już ok. 2 lata, w którym to czasie niewątpliwie nastąpił zasadniczy wzrost kosztów
związanych z realizacją zamówień takich jak niniejsze, które są zobowiązani uwzględnić w
swoich ofertach producenci. Odzwierciedla to tendencja choćby innych, podobnych do
ninie
jszego, postępowań o udzielenie zamówienia, w których oferty wykonawców w istotny
sposób przewyższają kwoty, jakie zamawiający wskazują podczas otwarcia ofert jako kwoty,
które gotowi są oni przeznaczyć na sfinansowania zamówienia. Ponadto, w stosunku do
p
oprzednio przeprowadzonego postępowania, zmianie uległy wymagania Zamawiającego co
do realizacji przedmiotu zamówienia oraz skróceniu uległy terminy, w jakich wykonawca
zobowiązany będzie zrealizować zamówienia - co ma istotne znaczenie z punktu widzenia
k
alkulacji cen ofertowych przez wykonawców.
Odwołujący wyjaśnił, że w aktualnym postępowaniu Zamawiający wprowadził
dodatkowe wymagania dotyczące bezpieczeństwa systemów SIL2, których konieczność
uwzględnienia przez producentów powoduje wzrost kosztów, jakie muszą oni przeznaczyć na
zrealizowanie zamówienia - a w konsekwencji wpływa na konieczność odpowiedniego
dostosowania ceny oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Pytanie 373: Z myślą o
zwiększeniu bezpieczeństwa pasażerów jaki jest wymagany poziom bezpieczeństwa SIL w
Systemie Sterowania i Diagnostyki Tramwaju (TCMS)
dla poszczególnych podsystemów?
Odpowiedź i zmiana SIWZ: Dla głównych systemów sterowania (systemów sterowania:
tramwajem VCU, układem hamulcowym, układem zasilania, układem napędowym oraz
układem drzwiowym) i systemu diagnostyki jest wymagany poziom nienaruszalności
bezpieczeństwa SIL 2 (lub wyższy), a dla pozostałych systemów sterowania - poziom
nienaruszalności bezpieczeństwa SIL 1 (lub wyższy).
W związku z powyższym:
1) w rozdzi
ale II SIWZ część IV po pkt 4.48 dodaje się pkt 4.49 o brzmieniu: „Dla
głównych systemów sterowania (systemów sterowania: tramwajem VCU, układem
hamulcowym, układem zasilania, układem napędowym oraz układem drzwiowym) i systemu
diagnostyki jest wymagany po
ziom nienaruszalności bezpieczeństwa SIL 2 (lub wyższy), a dla
pozostałych systemów sterowania - poziom nienaruszalności bezpieczeństwa SIL 1 (lub
wyższy). Wymóg ten dotyczy oprogramowania oraz sprzętu. Wykonawca zobowiązany jest
przedstawić Zamawiającemu, na co najmniej 2 miesiące przed zgłoszeniem do badań
odbiorczych rozszerzonych, certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę badawczą,
zawierające wynik oceny poziomów nienaruszalności bezpieczeństwa SIL dla poszczególnych
systemów.”,
2) w rozdziale III
SIWZ w § 6 pkt 1.1.11 kropkę umieszczoną na końcu punktu zastępuje
się średnikiem oraz dopisuje się po pkt 1.1.11 pkt 1.1.12 o brzmieniu: „dostarczeniu
certyfikatów potwierdzających spełnienie wymagań, o których mowa w rozdziale II SIWZ część
IV pkt 4.49.
”,
Sygn. akt: KIO 292/19

3) w Załączniku nr 7 do rozdziału III SIWZ w ostatnim zdaniu wykreśla się
postanowienie: „dokumenty wymienione w § 6 pkt 1.1.2 - 1.1.11 Umowy” i w to miejsce wpisuje
się: „dokumenty wymienione w § 6 pkt 1.1.2- 1.1.12 Umowy.” Pytanie 390: W związku z
od
powiedzią Zamawiającego na pytanie nr 373 z dnia 20 listopada 2018 r. i wprowadzeniem
zmian do SIWZ w rozdziale II SIWZ część IV pkt 4.49, w rozdziale III SIWZ w § 6 pkt 1.1.11
oraz w Załączniku nr 7 do rozdziału III SIWZ w ostatnim zdaniu, wnosimy o dodatkowe
wyjaśnienia. Wprowadzone przez Zamawiającego zmiany do SIWZ, w związku z udzieleniem
odpowiedzi na pytanie nr 373 dotyczące wymaganego poziomu bezpieczeństwa SIL dla
głównych systemów sterownia, są w ocenie Wykonawcy nieprecyzyjne i wymagają
uzupełnienia, ponieważ nie określono funkcji, które mają być bezpieczne. Zgodnie z punktem
7.6.2.9 normy PN-EN 61508-
1:2010, która jest podstawą definicji SIL, nienaruszalność
bezpieczeństwa SIL określa się dla funkcji systemu, a nie dla systemu. Przywołana przez
P
aństwa w SIWZ norma PN-EN 50126-1:2018-02 i PN-EN 50126-2:2018-02 określa metodykę
wyznaczenia listy funkcji bezpiecznych dla pojazdu. Wprowadzone wymaganie narzuca
konieczność opracowania rozszerzonej listy funkcjonalności zarówno dla oprogramowania, jak
i urządzeń stosowanych w układach wskazanych przez Zamawiającego. W związku z
powyższym, w celu prawidłowego sporządzenia oferty niezbędne jest przedstawienie przez
Zamawiającego takiej listy funkcjonalności. Podkreślamy, że tylko w ten sposób Zamawiający
dokona precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i uzyska pewność, że wszyscy
Wykonawcy przyjmą identyczne założenia do sporządzenia oferty (identyczne
funkcjonalności). Jednocześnie Wykonawca zwraca uwagę, że szczegółowa analiza
dodatkowych wymagań w zakresie SIL będzie możliwa dopiero po otrzymaniu takiej listy
funkcjonalności, a w szczególności konieczne będzie rozpoczęcie dodatkowych negocjacji z
dostawcami systemów i układów pojazdu. Szacujemy, że wprowadzenie wymaganych zmian
w projekcie oferty, związanych z dodatkowym wymogiem Zamawiającego, zajmie ok. 2
miesiące, w związku z czym wnosimy o wydłużenie terminu składania ofert o dodatkowe 2
miesiące w celu zapewnienia Wykonawcom czasu niezbędnego na wdrożenie wszystkich
zmian dotyczących SIL i przygotowanie rzetelnej oferty. Odpowiedź: Dla systemów
wskazanych w rozdziale II SIWZ część IV pkt 4.49 należy uwzględnić wszystkie funkcje
konieczne do osiągnięcia i utrzymania stanu bezpiecznego.
Wzrost kosztów z tego tytułu dla każdego z producentów wynosi natomiast około
200.000,00 zł w przeliczeniu na jeden pojazd. Oznacza to, że łączny koszt wprowadzenia
powyższego ulepszenia w oferowanych pojazdach zgodnie z wymogami Zamawiającego
przekłada się na konieczność uwzględnienia przez wykonawców w swoich ofertach
dodatkowego kosztu rzędu ok. 42 min zł (213 pojazdów x 200 tys. zł = 42.600.000 zł).
Tymczasem, jak wynika choćby z prostego porównania ceny zaoferowanej przez Hyundai w
pierwszym postępowaniu z ceną zaoferowaną obecnie, cena Hyundai (w przeciwieństwie do
Sygn. akt: KIO 292/19

ofert pozostałych wykonawców) uległa obecnie zwiększeniu jedynie o ok. 8 min zł i nie pokrywa
ona ww. dodatkowych kosztów związanych z wprowadzeniem większych wymogów
bezpieczeństwa pojazdów, zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w niniejszym
p
ostępowaniu: Wykonawca Cena zaoferowana w 1. postępowaniu Cena zaoferowana w
obecnym Postępowaniu Różnica Stadler 2.208.510.649,15 zł 2.473.524.228,23 zł
265.013.579,08 zł (wzrost o 12%) PESA 2.722.004.980,00 zł 2.836.791.041,40 zł
114.786.061,40 z
ł (wzrost o 4%) Hyundai 1.817.817.013,00 zł 1,825.982.893,00 zł 8.165,880
zł (wzrost o 0,44%).
Ponadto, w związku ze zmianą (skróceniem) wymaganych przez Zamawiającego
terminów realizacji zamówienia, wykonawcy musieli w opracowanych ofertach uwzględnić
konieczność innego zorganizowania prac w ramach realizacji zamówienia (w tym np.
zintensyfikowania określonych czynności), co wiążę się w modelu biznesowym z
koniecznością adekwatnego zwiększenia nakładów poświęconych na dane zamówienia, a w
konsekwencji oznacza konieczno
ść zwiększenia ceny oferowanej Zamawiającemu za
wykonanie danego zamówienia w krótszym czasie, na co powszechnie wskazywał
Odwołujący, jak również Stadler, w toku Postępowania czy oświadczeniach medialnych
dotyczących niniejszego przetargu. W szczególności w tym zakresie Odwołujący zwrócił
uwagę na: oświadczenie zamieszczone na str. 130 oferty Stadler o braku możliwości
zaakceptowania terminów realizacji wskazanych przez Zamawiającego; następujące
oświadczenie Zamawiającego i Stadler: „Prezes tej firmy oficjalnie poinformował mnie, że
oczekiwane terminy dostaw są dla nich niemożliwe do spełnienia, i że świadomie złożą ofertę
przekraczającą te terminy - wskazał W. B., prezes Tramwajów Warszawskich. Jakość i
niezawodność pojazdów oraz terminowość realizowanych zamówień są dla firmy Stadler
absolutnym priorytetem. Zawsze dążymy do tego, aby przygotować ofertę maksymalnie
dopasowaną do oczekiwań zamawiającego oraz by zrealizować zamówienie w wyznaczonym
terminie. W czasie trwania
postępowania przetargowego ogłoszonego przez Tramwaje
Warszawskie zwróciliśmy się do zamawiającego z pytaniem o możliwość przedłużenia
terminów dostaw pojazdów. Zamawiający nie udzielił pozytywnej odpowiedzi. Stadler Polska i
Solaris Tram złożyły ofertę na dostawę tramwajów zgodną z warunkami technicznymi
przetargu. Jesteśmy gotowi dostarczyć pojazd zgodny z oczekiwaniami zamawiającego,
jednak w terminach dłuższych niż wyznaczone w postępowaniu. Informacja na ten temat
stanowi część złożonej oferty - wyjaśnia stanowisko firmy M. J., rzecznik prasowy Stadlera.”;
następujące oświadczenie Odwołującego: „Przetarg publiczny ma to do siebie, że mamy
pewne kryteria, jakąś punktację i matematycznie wręcz oblicza się czyja oferta jest lepsza.
Cena, którą ostatecznie się podaje, nie dotyczy tylko kosztów samych komponentów, ale też
np. terminu realizacji zlecenia. Im krótszy on jest, tym drożej musi to kosztować. Trudniej jest
bowiem kupić komponenty, musimy też skalkulować swoje zdolności produkcyjne. Jeżeli więc
Sygn. akt: KIO 292/19

mamy określone terminy dostawy, to wówczas szacujemy też ryzyko zwiększenia kosztów.
Nie walczymy za wszelką cenę o to, by wygrać kontrakt, ale musimy też na tym zarobić.
Zapewniam, że cena została rzetelnie skalkulowana i uwzględnia wszystkie koszty i ryzyka
tego kontraktu. (...) Proszę zwrócić uwagę na to, co napisał Stadler, że nie jest w stanie
zaakceptować terminów w tym przetargu. Rozumiem to. Z naszej strony powiedziałbym
inaczej-
tak krótkie terminy spowodowały, że ta cena jest wyższa.”
Nadto, za istotne w powyższym zakresie, wskazujące na zasadność powzięcia przez
Zamawiającego wątpliwości w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Hyundai i skierowania
do Hyundai wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, należy uznać również
następujące okoliczności faktyczne:
1) w pierwszym
postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, o jego udzielenie
rywalizowało z sobą pięć podmiotów: Hyundai, Stadler, PESA, Alstom oraz Skoda - co przy
tym istotne, przy dłuższych od niniejszego terminach realizacji zamówienia, tylko dwóch
(Hyundai i
Stadler) spośród ww. pięciu wykonawców zaoferowało cenę mieszczącą się w
kwocie wskazanej przez Zamawiającego podczas otwarcia ofert;
2) w obecnym p
ostępowaniu, z ww. grona wykonawców tylko trzech wykonawców było
w stanie wystartować w przetargu i złożyć oferty - przy czym tylko dwie (oferty Hyundai i PESA)
z nich stanowiły oferty ważne, niepodlegające odrzuceniu; z kolei dwóch kolejnych
wykonawców (CAF i Siemens), mimo zainteresowania przetargiem, oświadczyło, iż z uwagi
na wymogi SIWZ nie jest w stanie p
rzystąpić do postępowania;
3) w przypadku Stadler -
mimo istotnego zwiększenia przezeń ceny ofertowej w
stosunku do ceny oferowanej poprzednio (o ok. 260 min zł), w dalszym ciągu wykonawca ten
nie był w stanie zadeklarować realizacji zamówienia w terminach przewidzianych przez
Zamawiającego (na co zwrócił również uwagę przedstawiciel Hyundai: „Przypomnę, że w
pierwszym przetargu znacznie niższą cenę zgłosił szwajcarski Stadler - mówi J. . Teraz Stadler
też wystartował, ale złożył ofertę, która nie spełniła wymagań” ; w przypadku Odwołującego
zadeklarowanie możliwości realizacji zamówienia w przewidzianych SIWZ terminach było
natomiast możliwe dopiero po istotnym zwiększeniu ceny ofertowej (o ok. 114 min zł, przy
czym do poziomu jeszcze wyższego niż łączna cena Stadler);
4) tymczasem, w przypadku Hyundai: mimo zmian SIWZ i skrócenia terminów
realizacji, cena ofertowa wzrosła łącznie jedynie o ok. 8 min zł (co stanowi kwotę nieznaczną
z punktu widzenia zakresu zamówienia), zaś cena za poszczególne pojazdy wzrosła jedynie
o średnio 3-4 % (jak wskazano w poniższej tabeli), a jednocześnie w dalszym ciągu kwota ta
mieści się zarówno w budżecie Zamawiającego i jest zdecydowanie najniższą cenowo ofertą
spośród złożonych. Wykonawca Typ tramwaju Pierwsze postępowanie Obecne Postępowanie
Różnica [zł] Różnica [%] Hyundai Tramwaj typu 1 bez dostosowania do nauki jazdy 7 286
601,00 zł 7 550 470,00 zł 263 869,00 4% Tramwaj typu 2 bez dostosowania do nauki jazdy 6
Sygn. akt: KIO 292/19

932 523,00 zł 7 146 403,00 213 880,00 3% Tramwaj typu 3 bez dostosowania do nauki jazdy
5 770 523.0
zł 5 944 348,00 173 825,00 3% PESA Tramwaj typu 1 bez dostosowania do nauki
jazdy 9 080 539.0
zł 9 530 000,00 449 461,00 5% Tramwaj typu 2 bez dostosowania do nauki
jazdy 8 570 956,00 zł 8 999 000,00 428 044,00 5% Tramwaj typu 3 bez dostosowania do nauki
jazdy 7 221 043,00 zł 7 580 000,00 358 957,00 5% Stadler Tramwaj typu 1 bez dostosowania
do nauki jazdy 7
452 000,00 zł 8 346 240,00 894 240.0 12% Tramwaj
typu
2
bez
dostosowania do nauki jazdy 6 855 840,00 zł 7 678 540,80 822 700,80 12% Tramwaj typu 3
bez dostosowania do nauki jazdy 5 732 640,00 zł 6 431 756,80 699 116,80 12%.
Powyższe okoliczności winny były zatem, zdaniem Odwołującego, doprowadzić do
skierowania przez Zamawiającego do Hyundai wezwania do złożenia szczegółowych
wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w ofercie, w tym jej istotnych części składowych, wobec
powzięcia wątpliwości co do tego, czy cena zaoferowana przez Hyundai w Postępowaniu jest
realna, rynkowa i umożliwia wykonanie zamówienia po cenie podanej w ofercie. 7.26.
Odwołujący wskazuje przy tym na rezolucję Parlamentu Europejskiego z dnia 9 czerwca 2016
r. w sprawie konkurencyjności europejskiej branży zaopatrzenia kolei (2015/2887(RSP)), w
której Parlament zwrócił się do Komisji Europejskiej o monitorowanie pozaeuropejskich
inwestycji kolejowych w państwach członkowskich UE oraz o zagwarantowanie przestrzegania
europejskich przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, np. przepisów dotyczących
rażąco niskich ofert nieuczciwej konkurencji oraz zachęcił do badania sytuacji potencjalnych
oferentów spoza Europy przedstawiających oferty w UE. Stanowisko Parlamentu
Europejskiego wskazuje zatem, że również na poziomie europejskim dostrzeżone zostały
potencjalne ryzyka, jakie wiążą się z uczestnictwem w postępowaniach o udzielenie zamówień
branżowych podmiotów pozaunijnych oraz wpływające na prawidłowe działanie systemu
zamówień publicznych w zakresie dostaw pojazdów szynowych (tak pociągów, jak i
tramwajów). Tym bardziej zatem zamawiający publiczni winni dokładać należytej staranności
celem rzetelnego wyjaśniania ofert składanych w tego typu przypadkach, w tym zwłaszcza w
zakresie ceny oferowanej za
wykonanie zamówienia.
Zaniechanie natomiast skierowania do wykonawcy ww. wezwania stanowi o
naruszeniu przez Za
mawiającego przepisów powołanych w niniejszym odwołaniu, w tym art.
90 ust. 1 Pzp. Podkreślić należy, że skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest, w przeciwieństwie do
procedury wyjaśnień wszczynanej na podstawie art. 90 ust. la Pzp, uwarunkowane
zaistnieniem sytuacji, w której cena danego wykonawcy przekracza pewne z góry określone
limity. Skierowanie zapytania z art. 90 ust, 1 Pzp do danego wykonawcy jest natomiast
konieczne i uzasad
nione w każdej sytuacji, gdy powstają wątpliwości co do ceny zaoferowanej
przez tego wykonawcę, niezależnie od tego, w jakim pozostaje ona stosunku do kwoty
przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia oraz cen pozostałych oferentów
Sygn. akt: KIO 292/19

- a zatem, nie ma znaczenia z punktu widzenia zaniechania zastosowania przez
Zamawiającego procedury z art. 90 ust. 1 Pzp fakt, iż cena zaoferowana przez Hyundai obiega
w niewielkim stopniu od kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia (zwłaszcza biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne opisane powyżej, związane
z wymaganiami Zamawiającego w niniejszym przetargu czy terminami realizacji).
Mając powyższe na uwadze, w oparciu o opisane wyżej okoliczności, Odwołujący
podniósł również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Hyundai, która zawiera cenę rażąco
niską. Jakkolwiek Odwołujący, z uwagi na opisane powyżej nieuprawnione zaniechanie przez
Zamawiającego wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, nie dysponuje
szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie Hyundai skalkulował cenę ofertową, w
tym cenę za poszczególne typy tramwajów, z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy
wynika, że Hyundai:
a) nie wycenił w sposób należyty i kompletny wszystkich elementów cenotwórczych
składających się na opisany przez Zamawiającego zakres zamówienia i wymogi
Zamawiającego co do jego realizacji;
b) cena zaoferowana przez Hyundai jest w istocie ceną oderwaną od rzeczywistości
oraz ceną nierynkową, i nie została ona skalkulowana w oparciu o logiczne i sprawdzalne
przesłanki;
Nadto, Odwołujący podnosi również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Hyundai jako
niezgodnej z SIWZ w zakresie, w jakim pozostaje ona niezgodna z wymogami określonymi w
pkt. 14.6 i 14.7 IDW, które przewidują, że cena ofertowa winna:
a) obejmować wykonanie całości przedmiotu zamówienia;
b) w zakresie ceny za poszczególne elementy zamówienia wskazane w ofercie -
odzwierciedlać koszty związane z realizacją poszczególnych elementów zamówienia.

Odnosząc się do uzasadnienia zarzutu dot. naruszenia obowiązków zawodowych, Odwołujący
wskazał, co następuje.
Hyundai
realizował dla Kolei Ukraińskich („Ukrzaliznytsia”) dostawę 10 sztuk
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych (dalej jako „EZT”), które miały stanowić tabor dla
szybki
ch kolei „Ukraiński Ekspress” na Ukrainie, a które zaczęły kursować pod koniec maja
2012 r.
Z informacji, w tym informacji prasowych, do których dostęp uzyskał Odwołujący, a w
którym to zakresie szczegółowe dowody Odwołujący przedstawi w toku postępowania
odwoławczego, wynika natomiast, że pojazdy te od początku eksploatacji posiadały liczne
problemy i usterki, m.in. związane z hamulcami, klimatyzacją czy kompresorami, a także z
pęknięciami w konstrukcji w obszarze wózków wszystkich dziesięciu pojazdów, które miały
istotny wpływ na bezpieczeństwo eksploatacji EZT, a skutkiem których wszystkie pojazdy
musiały być wycofane z eksploatacji. Przyczyną usterek były wady konstrukcyjne,
Sygn. akt: KIO 292/19

niedostateczna jakość materiałów zastosowanych do produkcji oraz wpływ czynników
zewnętrznych, np. niskie temperatury, oraz brakiem dostosowania pojazdów przez producenta
do wymogów krajowych. Z powodu wycofania z użytkowania pojazdów Hyundai, Koleje
Ukraińskie były zmuszone do zatrzymania sprzedaży biletów na wszystkie szybkie pociągi
klasy „Intercity+” jednocześnie, a także wypłacenia pasażerom odszkodowań z powodu
odwołanych przejazdów, opóźnień i różnic w klasie pociągu, w kwocie ok. 1 min hrywien
ukraińskich (ok. 140 tys. zł). Nieprawidłowości w produkcji pojazdów i usuwaniu w nich
stwierdzonych usterek, związane z niedostosowaniem pojazdów do wymogów krajowych,
spowodowały również wszczęcie przez ukraińskiego prokuratora generalnego postępowania
karnego dotyczącego wad i nielicencjonowanego korzystania z pociągów Hyundai, wskutek
którego stwierdzono, że Koleje Ukraińskie przez ponad rok świadczyły usługi w zakresie
transportu pasażerów przy użyciu EZT wyprodukowanych przez Hyundai, bez odpowiednich
ze
zwoleń na ich eksploatację.
W świetle powyższych okoliczności, zdaniem Odwołującego, względem Hyundai
zrealizowały się przesłanki wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp, które zostały przewidziane przez Zamawiającego jako znajdujące zastosowanie w
p
ostępowaniu w pkt 6.1.2. IDW. Opisane wyżej okoliczności świadczą w ocenie Odwołującego
o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych przez Hyundai, polegającym na
nienależytym wykonaniu zobowiązań wynikających z umowy w sprawie zamówienia
publicznego zawartej z Kolejami Ukraińskimi. Należy przy tym podkreślić, że pojęcie
„poważnego naruszenia obowiązków zawodowych” nie zostało ściśle zdefiniowane w
przepisach, co oznacza, że ocena zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp wymaga w tym
zakresie każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu
faktycznego. W doktrynie wskazuje się jednakowoż, że pojęcie to obejmuje wszelkie zawinione
uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tylko
naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie
wykon
ywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny
ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. W interpretacji ww.
przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w
wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. (C-
465/11, Forposta) orzekł że: „Pojęcie „poważnego
wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d 2004/18/WE w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy
ro
zumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy
wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony”.
Winę za opisane wyżej uchybienia i naruszenia - w świetle stwierdzonych przyczyn
usterek pojazdów - można przy tym przypisać Hyundai, jako wykonawcy kontraktu,
odpowiedzialnemu względem zamawiającego za prawidłową konstrukcję i funkcjonowania
Sygn. akt: KIO 292/19

pojazdów oraz prawidłowe usuwanie wykrytych usterek celem ich niewystępowania
(niepowtarzania) w przyszłości. Ponadto, Hyundai, co potwierdzają zresztą jego własne
oświadczenia w związku z awariami pojazdów dostarczonych Kolejom Ukraińskim,
niewątpliwie miał świadomość nieprawidłowości, które mogą wyniknąć m.in. z zastosowania
opracowanego projektu EZT, zastosowa
nych materiałów i warunków zewnętrznych, na które
narażone będą wyprodukowane pojazdy. Opisane okoliczności faktyczne podważają również
uczciwość Hyundai jako wykonawcy w niniejszym Postępowaniu i zaprzeczają temu, ażeby
Hyundai był wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia objętego
niniejszym Postępowaniem - w szczególności bowiem opisywane okoliczności wywołują
uzasadnione wątpliwości i znaczne ryzyko tego, że sytuacje zachodzące w ramach realizacji
kontraktu ukraińskiego powtórzą się również w trakcie realizacji niniejszego zadania, w
przypadku powierzenia go Hyundai -
zwłaszcza biorąc pod uwagę krótkie terminy realizacji
zamówienia, jakie przewidział w niniejszym Postępowaniu Zamawiający, co będzie w
postępującym stopniu działać na niekorzyść Zamawiającego, oraz środków publicznych
zaangażowanych w realizację zamówienia.

Uzasadniając zarzut dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Odwołujący
wskazał, co następuje.
W świetle okoliczności faktycznych przytoczonych w ww. punktach odwołania
dotyczących zaniechania wyjaśnienia treści oferty w powiązaniu z informacjami ujawnianymi
publicznie, a także naruszenia obowiązków zawodowych przez Hyundai, Odwołujący nadto
podnosi, że wobec Hyundai zaktualizowały się również przesłanki wykluczenia go z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp, zgodnie z którymi wyklucza się
wykonawcę, który:
1) pkt 16 -
„w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów”;
2) pkt 17 -
„w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
W kwestii przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w
zakresie merytorycznym oferty, kluczowe byłoby dokonanie oceny stosownych wyjaśnień
treści oferty Hyundai, gdyby Zamawiający nie zaniechał stosownego wezwania wykonawcy w
tym zakresie.
Niezwykle ważne jest jak Hyundai zamierza realnie (a nie poprzez deklaratywne
oświadczenie zamówieniowe) sprostać wymaganiom SIWZ, jak Hyundai zamierza
Sygn. akt: KIO 292/19

rzeczywiście (gdzie, przy wykorzystaniu jakich zasobów miejscowych, ludzkich, sprzętowych)
wykonać zamówienie w terminie i za cenę zaoferowaną. Obecnie można stwierdzić, że wedle
znacznie większej puli informacji prasowej, niż zgromadzona w Postępowaniu przez
Zamawiającego, przy odniesieniu się do wiadomości specjalnych (właściwych biegłych) będzie
można wykazać, że osiągnięcie celu zamówienia przez Hyundai, przy braku sprawnego
działającego zakładu przeznaczonego do owego celu w cenie zaoferowanej, jest
oświadczeniem nie polegającym na prawdzie. Elementy dotyczące wartości merytorycznej
oferty są kluczowe z punkty widzenia wyboru oferty najkorzystniejszej i decyzji
Zamawiającego. Jeśli przy wszystkich ww. aspektach sprawy - ww. okoliczności nie wzbudziły
u Zamawiającego potrzeby pozyskania wyjaśnień - to owo zaniechanie musi być ocenione
negatywnie w świetle zasad - jakimi posługiwać się ma procedura wyłonienia oferty
najkorzystniejszej.
W zakresie wprowadzenia w błąd w odniesieniu do naruszenia obowiązków
zawodowych
Odwołujący wskazał ponadto, że:
1) Hyundai nie wskazywał w ofercie na okoliczności związane z ww. nieprawidłowym
wykonaniem zamówienia dla Kolei Ukraińskich, spełniającym przesłanki zastosowania art, 24
ust. 5 pkt 2 Pzp
2) podanie przez Hyundai powyższych nieprawdziwych informacji nastąpiło
ni
ewątpliwie wskutek co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego
działania Hyundai lub jego rażącego niedbalstwa na dzień składania ofert, okoliczności
związane z ww. podstawą wykluczenia Hyundai z Postępowania dot. naruszenia obowiązków
zawodowych, niewątpliwie były znane Hyundai i nie miały one charakteru spornego. Jak
wskazano we
wcześniejszej części odwołania, a co zostanie poparte stosownymi dowodami
przedstawionymi w toku postępowania odwoławczego, Hyundai uczestniczył w naprawach
pojazdów w okresie gwarancji, wypowiadał się na ich temat w mediach i miał świadomość
zdarzeń opisanych przez Odwołującego i ich przyczyn. Jednakże, Hyundai zdecydował o
nieupublicznianiu wskazanych informacji wobec Zamawiającego, mimo iż informacje te
niewątpliwie uznać należało za istotne z punktu widzenia oceny dopuszczalności udziału
Hyundai w Postępowaniu.
3) przedstawione przez Hyundai informacje nieprawdziwe w opisanym powyżej
zakresie wprowadziły Zamawiającego w błąd co do tego, że Hyundai nie podlega wykluczeniu
z Postępowania - na skutek powyższych okoliczności, Zamawiający został bowiem skutecznie
wprowadzony w błąd przez Hyundai co do tego, że Hyundai nie podlega wykluczeniu z
Postępowania, co w rezultacie doprowadziło do nieprawidłowego rozstrzygnięcia niniejszego
Postępowania i przyznania zamówienia Hyundai, pomimo iż podmiot ten nie daje rękojmi
należytej, uczciwej i zgodnej z prawem realizacji zamówienia.

Sygn. akt: KIO 292/19

Uzasadniając zarzut dotyczący zaświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków i składek
na ubezpieczenie zdrowotne, społeczne, pracownicze i wypadków przemysłowych,
Odwołujący wskazał co następuje.
Dnia 9 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Hyundai do złożenia aktualnych na dzień
złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 Pzp w stosunku do wykonawcy,
czyli dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Hyundai (dokumentów, o
których mowa w rozdziale I SIWZ pkt 7.3.1 i 7.4-7.5 w związku z pkt 7.3.2), tj. m.in. dokumentu
lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, potwierdzających,
że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności
wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu. Na potwierdzenie powyższych okoliczności
Hyundai przedłożył Zamawiającemu następujące dokumenty:
1) „Zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”;
2) „Zaświadczenie (zawiadomienie) o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat
lokalnych”;
3) „Zaświadczenie o wpisie do rejestru ubezpieczeń zdrowotnych”;
4) „Zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego
i zdrowotnego)”;
5) „Zaświadczenie o zapłacie składek do Krajowego Systemu Emerytur”;
6) „Zaświadczenie o zapłacie składek ubezpieczenia wypadków przemysłowych”;
7) „Zaświadczenie o opłaceniu składek ubezpieczenia pracowniczego”;
8) „Zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i
ubezpieczenia wypadków przemysłowych”.
W treści dokumentu „Zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków”
zamieszczone zostało oświadczenie Dyrektora Urzędu Skarbowego Changwon, zgodnie z
którym zaświadcza się, że „z pominięciem należności wobec powierników w myśl Art. 3 pkt 2
Ustawy o podatku VAT nie występują żadne inne odroczone należności podatkowe w formie
fizycznej”. Treść oświadczenia Dyrektora Urzędu Skarbowego wskazuje zatem, zdaniem
Odwołującego, że Hyundai posiada nieopłacone „należności wobec powierników” w
rozumieniu przepisów o VAT. W pozostałej części ww. dokumentu, piśmie przewodnim
Hyundai dot. przedłożenia dokumentów żądanych przez Zamawiającego oraz pozostałych
złożonych przez Hyundai dokumentach nie ujawniono natomiast żadnych dalszych informacji
o wspomnianych należnościach Hyundai wobec powierników, które pozwalałyby
Zamawiającemu przyjąć, że Hyundai wykazał brak podstaw wykluczenia z Postępowania. W
szczególności z dokumentów tych nie wynika: (i) wysokość wskazanych należności, (ii) ich
Sygn. akt: KIO 292/19

charakter prawny, (iii) szczegóły stanu faktycznego dot. płatności tych zobowiązań, w tym
przyczyny, dla
których należności te nie zostały opłacone, (iv) brzmienie i zakres zastosowania
wskazanego przez Dyrektora Urzędu Skarbowego „art. 3 pkt 2 Ustawy o VAT”.
W treści dokumentu „Zaświadczenie o zapłacie w całości (w części) składek
ubezpieczenia (społecznego i zdrowotnego)” zamieszczone zostało oświadczenie Dyrektora
Państwowego Zakładu Ubezpieczeń Zdrowotnych, zgodnie z którym „Zaświadcza się, że z
wyjątkiem powyższych kwot za okres wstrzymania pobierania składek lub kwot za okres
odroczenia uregulowania zaległych należności, nie ma zaległych składek ubezpieczeniowych,
kwot zaległych należności i opłat za uregulowanie zaległych należności”. Oświadczenie to
wskazuje w ocenie Odwołującego, że Hyundai posiada pewne zaległe składki
ubezpieczeniowe czy zaległe należności na rzecz Państwowego Zakładu Ubezpieczeń
Zdrowotnych. W pozostałej części ww. dokumentu, piśmie przewodnim Hyundai dot.
przed
łożenia dokumentów żądanych przez Zamawiającego oraz pozostałych złożonych przez
Hyundai dokumentach nie ujawniono natomiast żadnych dalszych informacji o wspomnianych
kwotach za okres wstrzymania pobierania składek lub kwotach za okres odroczenia
uregulow
ania zaległych należności, które pozwalałyby Zamawiającemu przyjąć, że Hyundai
wykazał brak podstaw wykluczenia z Postępowania. W szczególności z dokumentów tych nie
wynika choćby: (i) wysokość takich należności, (ii) szczegóły stanu faktycznego dot. płatności
tych zobowiązań, (iii) na czym polega naliczanie w Korei kwot za okres wstrzymania pobierania
składek lub kwot za okres odroczenia uregulowania zaległych należności.
W treści dokumentu „Zaświadczenie o zapłacie w całości składek ubezpieczenia
pracown
iczego i ubezpieczenia wypadków przemysłowych” zamieszczone zostało
oświadczenie Dyrektora Oddziału Changwon Zakładu Świadczeń Socjalnych, zgodnie z
którym „zaświadcza się, że aktualnie zgodnie z datą wydania zaświadczenia pełnej wpłaty
składek, za wyjątkiem kwoty za okres wstrzymania pobierania składek, brak zaległych
należności”. Treść oświadczenia Dyrektora Oddziału Zakładu Świadczeń Socjalnych wskazuje
zatem, że Hyundai posiada pewne zaległe należności dot. świadczeń socjalnych. W pozostałej
części ww. dokumentu, piśmie przewodnim Hyundai dot. przedłożenia dokumentów żądanych
przez Zamawiającego oraz pozostałych złożonych przez Hyundai dokumentach nie ujawniono
żadnych dalszych informacji o wspomnianych kwotach za okres wstrzymania pobierania
składek. W szczególności z dokumentów tych nie wynika choćby: (i) wysokość takich
należności, (ii) szczegóły stanu faktycznego dot. płatności tych zobowiązań, (iii) na czym
polega naliczanie w Korei kwot za okres wstrzymania pobierania składek.
Pojawienie się przytoczonych fragmentów o nieujawnionych zobowiązaniach w trzech
z zaświadczeń (jednak nie w każdym z przedłożonych), należy uznać, zdaniem Odwołującego,
za celowe zamieszczenie tego typu informacji przez podmiot wydający dokument. Powyższe
w znacznym stopniu u
prawdopodabnia istnienie dodatkowych zobowiązań publicznoprawych
Sygn. akt: KIO 292/19

po stronie Hyundai, które wynikają z krajowych regulacji prawnych Korei Południowej i są
znane podmiotom wydającym dokumenty, jednak nie zostały wykazane przedłożonymi przez
Hyundai zaświadczeniami. Hyundai zaniechał przy tym samodzielnie szczegółowego
wyjaśnienia treści tych dokumentów. Na podstawie przedłożonych przez Hyundai dokumentów
nie sposób zatem ustalić jednoznacznie, czy istotnie Hyundai nie naruszył obowiązków
dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
i posiada zaległości w tym zakresie, ewentualnie czy wobec Hyundai nie został wydany
prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna zaleganiu z uiszczanie ww.
n
ależności, a w konsekwencji czy wobec Hyundai nie zachodzi podstawa wykluczenia z art.
24 ust. 5 pkt 8 Pzp bądź art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp. Tymczasem, Zamawiający pomimo treści
ww. dokumentów oraz braku posiadania dodatkowych informacji, które pozwalałyby mu
jednoznacz
nie rozstrzygnąć wątpliwości, które budzi treść tych dokumentów, zaniechał
przeprowadzenia dalszych czynności wyjaśniających w tym zakresie.
Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 12 stycznia 2016 r.
(sygn. akt KIO 2820/15), w przedmiocie stosowania przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
wskazując, że w orzecznictwie KIO uznaje się jako naruszające art. 26 ust. 4 pzp zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentu, jeżeli okoliczności budzące
wątpliwości prowadzą następnie do wykluczenia wykonawcy z postępowania (tak wyrok z dnia
12 listopada 2015 r., sygn.
akt KIO/KU 59/15). W ocenie Odwołującego przedłożone przez
Hyundai doku
menty nie potwierdzają jednoznacznie braku podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy z p
ostępowania, a co najmniej wzbudzają poważne wątpliwości co do tego, czy
wobec Hyundai nie zachodzą takie podstawy wykluczenia. Na podstawie samej ich treści
Zamawiający nie był w stanie poprawnie i w pełni zweryfikować dokumentacji Hyundai,
mającej świadczyć o niezaleganiu z opłacaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne. Zatem Zamawiający, wobec niejednoznacznej treści ww.
dokumentów Hyundai, miał obowiązek wezwać Hyundai do wyjaśnień odnośnie treści tych
dokumentów i zamieszczonych w nich cytowanych oświadczeń: Dyrektora Urzędu
Skarbowego Chang
won, Dyrektora Państwowego Zakładu Ubezpieczeń Zdrowotnych i
Dyrektora Oddziału Changwon Zakładu Świadczeń Socjalnych - celem jednoznacznego
ustalenia, czy wobec Hyundai nie zachodzą przesłanki wykluczenia z Postępowania. 11,
Mając powyższe na uwadze, w świetle podniesionych i opisanych wyżej zarzutów, na
uwzględnienie zasługują również zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym, odwołanie zasługuje, zdaniem Odwołującego, na uwzględnienie w
całości.

Sygn. akt: KIO 292/19

Pismem z dnia 1 marca 2019 r.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się oddalenia odwołania w całości. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie
wniosku Odwołującego o powołanie biegłego z zakresu produkcji maszyn na okoliczność: (i)
ist
niejących modeli produkcji pojazdów szynowych (ii) czynności składających się na
wyprodukowanie pojazdu szynowego (tramwaju) w ramach poszczeg
ólnych modeli produkcji,
(iii) minimalnego czasu
niezbędnego na wykonania tych czynności i elementów mogących ulec
przyspieszeniu bądź równoległego wykonania wraz z (iv) wpływem powyższe(go) na koszty
produkcji pojazdów. Zamawiający podał następujące argumenty za oddaleniem (odmową
przeprowadzenia) tego dowodu:
a)
Odwołujący bardzo lakonicznie wskazał na specjalizację biegłego oraz zakres badania:
po pierwsze, wniosek dowodowy Odwołującego jest bardzo lakoniczny i przez to trudno
jest jednoznacznie ustalić jaką okoliczność faktyczną biegły miałby ustalić; na
podstawie treści odwołania można jedynie domniemywać, że tym biegłym de facto być
producent tramwajów (czyli podmiot bezpośrednio zainteresowany uzyskaniem
zamówienia dla którego prowadzone jest Postępowanie), a nawet w takim przypadku
mógłby on na pytania jedynie bazując na własnym zakładzie produkcyjnym, co nie
miałoby przełożenia na zaistniały w sprawie stan faktyczny. Po drugie, w celu
udzielenia odpowiedzi na postawione przez Odwołującego we wniosku dowodowym
biegły zmuszony byłby przyjąć szereg założeń (np. co do sposobu produkcji
tramwajów, mocy przerobowych, możliwych do wykorzystania sprawdzonych
rozwiązań konstrukcyjnych, stosowanej technologii, systemu zapewnienia jakości,
łańcucha dóbr, programu prób i badań nowego pojazdu, itp.), które doprowadziłyby do
tego, że ewentualne wnioski biegłego nie miałyby żadnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy i miałyby charakter zupełnie abstrakcyjny,
zarówno Izba jak i pozostali uczestnicy nie są w stanie przedstawić biegłemu
miarodajnych materiałów, na podstawie których mógłby on określić realny czas
wyprodukowania tramwajów będących przedmiotem zamówienia, biegły nie jest też w
stanie uzyskać ich we własnym zakresie; zależy to bowiem działania producenta w
przyszłości, a tego biegły nie jest w stanie określić (tak też wyrok KIO 2095/18), można
by wręcz twierdzić, że tezy dowodowe Odwołującego są na tyle ogólnie wskazane, że
sprowadzają się do tego, że biegły miałby niejako zastąpić (a nawet Wysoką Izbę) i
wydać opinię co do większości zarzutów przywołanych przez Odwołującego; takie
podejście stanowiłoby zaprzeczenie instytucji dowodu z opinii biegłego; jej celem jest
przecież ustalenie bardzo konkretnych kwestii wymagające wiadomości specjalnych,
wobec braku inicjatywy dowodowej Odwołującego, zgodnie z orzecznictwem Izby za
niezasadne uznać należy zastępowanie obowiązku stron w zakresie przedstawiania
Sygn. akt: KIO 292/19

dowodów na potwierdzenie stawianych twierdzeń, dowodem z opinii biegłego
(podobnie w wyroku KIO 1730/15),
b)
dowód przywołany został wyłącznie dla zwłoki i jedynie w związku z brakiem inicjatywy
dowodowej Odwołującego (fragment z wyroku KIO 1730/15: Za niezasadne uznać
należy zastępowanie obowiązku stron w zakresie przedstawiania dowodów na
potwierdze
nie stawianych twierdzeń, dowodem z opinii biegłego; biegły nie może
zastępować strony w obowiązku udowadniania faktów, z których ona wywodzi skutki
prawne);

Zamawiający wniósł ponadto o oddalenie wniosku Odwołującego o zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zakup tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie
niskopodłogowych" DNZ/58/2016. Zamawiający podał następujące argumenty za oddaleniem
(odmową przeprowadzenia):
a) Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, na jaką okoliczność Zamawiający miałby
przedstawić al(b dotyczące innego, unieważnionego postępowania,
b) nawet j
eżeli przyjąć inaczej, to okoliczności faktyczne odnoszące się do
poprzedniego postępowania, na które powołuje się Odwołujący w treści odwołania nie są
przedmiotem sporu (np. fakt prowadzenia postępowania i jego unieważnienia lub fakt
istniejących różnic pomiędzy cenami oferowanymi w unieważnionym postępowaniu i w
obecnym).
Zamawiający wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Odnosząc się do zarzutu 1 dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego wyjaśnienia treści
oferty Hyundai w zakresie dotycz
ącym sposobu wykonania przedmiotu zamówienia przez
Hyundai
, Zamawiający wskazał co następuje.
Odwołujący jako podstawę zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Hyundai z treścią
SIWZ
wskazał terminy dostaw i wielkość zamówienia. Zamawiający zauważył, że formułując
zarzut braku posiadania przez Hyundai bazy niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia,
Odwołujący nie wykazał, że Hyundai takiej bazy nie posiada. Zamawiający zwrócił uwagę, że
nie posta
wił, i nie mógł postawić, wymogu realizacji zamówienia (produkcji tramwajów) na
terenie Polski.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie różnych czynności, w tym
organizacyjnych
, niezbędnych do zaplanowania procesu produkcji tramwajów, w tym różnych
problem
ów, które mogą w tym procesie wystąpić, jak np. pozyskanie specjalistów w krajach
trzecich, Zamawiający zwrócił uwagę, że po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, że składając
ofertę Hyundai nie wziął pod uwagę tych wszystkich okoliczności, a po drugie, nie wykazał, że
Sygn. akt: KIO 292/19

problemy, na
które wskazuje Odwołujący, dotyczą również Hyundai. Zamawiający nie miał
więc podstaw do uznania, że ewentualne problemy występujące w danej branży dotyczą w
równym stopniu podmiotów działających w różnych krajach i na tej podstawie żądać wyjaśnień
od Hyundai.
Zamawiający zwrócił uwagę, że ze złożonej przez Hyundai oferty wynika, że:
1) Hyunda
i powołał się na własne doświadczenie, tj. dostawę 38 tramwajów do Izmiru
(Turcja), co wynika ze złożonych przez Hyundai JEDZ oraz referencji,
2)
Hyundai ma zamiar zrealizować zamówienie samodzielnie, bez udziału
podwykonawców, co wynika z oferty Hyundai (oświadczenia w formularzu oferty) oraz
złożonego przez Hyundai JEDZ, a więc wynika, że to Hyundai będzie dostawcą
oferowanych tramwajów,
3)
producentem tramwajów będzie Hyundai Rotem Company z siedzibą w Republice
Korei, co wynika ze złożonego dla tego podmiotu certyfikatu IRIS, wymaganego przez
Zamawiającego dla producenta tramwajów,
4)
udział w przedmiocie dostawy towarów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy
dyrektywy 2014/25/UE przekracza 50%.
Powyższe tworzy w ocenie Zamawiającego spójną koncepcję realizacji zamówienia, która
nie wymagała w ocenie Zamawiającego skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwania
Hyundai d
o złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający podkreślił, że byłoby inaczej
jedynie w sytu
acji, kiedy Zamawiający na podstawie analizy treści oferty Hyundai stwierdziłby,
że pewne kwestie wymagają wyjaśnienia (są niejasne, niespójne itp.). Tymczasem, skoro
oferta
Hyundai była dla Zamawiającego jasna i nie budziła jego wątpliwości w kwestii jej
interpretacji to zupełnie niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu zaniechania
wezwania do wyjaśnień w trybie przewidzianym art. 87 ust. 1 Pzp (por. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 30 lipca 2018 r., sygn. KIO 1412/18).
Ponadto, w ocenie Zamawiającego wątpliwości, o których mowa nie powinny zaistnieć
także w kontekście okoliczności przywoływanej przez Odwołującego tj. bazy technicznej
(zaplecza) niezbędnej do realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał
rozpoznania rynku,
w wyniku którego ustalił jakie zamówienia w latach 2007-2019 zrealizował
Hyundai.
Analizując produkowane przez Hyundai ilości pojazdów, nawet jeśli nie były to
tramwaje, można zdaniem Zamawiającego jednoznacznie uznać, że podmiot ten posiada duże
moce produkcyjne oraz dobrze zorganizowane zaplecz
e produkcyjne, a tym samym będzie w
stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie.
Sygn. akt: KIO 292/19

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że o bardzo krótkim terminie realizacji
przedmiotowego zamówienia świadczy choćby fakt, że spośród 5 wykonawców (Stadler,
Hyundai, Pesa, Alstom i Skoda), którzy złożyli oferty w postępowaniu prowadzonym na
dosta
wę tramwajów (oznaczonym DNZ/58/2016 i ostatecznie unieważnionym w sierpniu 2018
r.), będących również przedmiotem obecnie prowadzonego postępowania, w powtórzonym
postępowaniu (którego dotyczy odwołanie) oferty złożyło tylko 3 Wykonawców, przy czym tylko
w ofertach złożonych przez Hyundai i Pesa zadeklarowano wykonanie dostaw tramwajów w
terminach okr
eślonych w SIWZ, Zamawiający podniósł, że:
1)
Odwołujący nie wykazał, że przyczyną niezłożenia oferty przez firmę Skoda
Transportation as. był termin realizacji zamówienia; Skoda nie kwestionowała w żaden
sposób terminów realizacji zamówienia wskazanych w SIWZ - pomimo tego, że
zwracała się do Zamawiającego o wyjaśnienie i zmiany treści SIWZ, nie złożyła
jakiegokolwiek wniosku o wyjaśnienie bądź też zmianę postanowień SIWZ
dotyczących terminów realizacji zamówienia; tym samym, w ocenie Zamawiającego,
należy uznać, że wniosek Odwołującego w tym zakresie jest nieuzasadniony,
2)
Wykonawcy występujący wspólnie Stadler Polska Sp. z o.o. i Solaris Bus Sp. z o.o., co
bezsporne, złożyli ofertę, w której zadeklarowali realizację zamówienia w innych
terminach niż wymagał w SIWZ Zamawiający, ale co istotne, wydłużyli terminy
realizacji dostaw pierwszych tramwajów, akceptując przy tym termin końcowy realizacji
zamówienia (wszystkich oferowanych typów tramwajów) — tym samym zadeklarowali
r
ealizację całego zamówienia w okresie krótszym o 4 miesiące niż wymagał
Zamawiający; warto przy tym nadmienić, że terminy dostaw pierwszych tramwajów nie
uległy zmianie w stosunku do przeprowadzonego (i unieważnionego) postępowania
DNZ/58/2018 i zostały zaakceptowane przez konsorcjum Stadler i Solaris w
postępowaniu oznaczonym DNZ/58/2016,
3)
Alstom wskazał co prawda na krótkie terminy realizacji zamówienia, ale jako
najważniejszą przyczynę niezłożenia oferty wskazał budżet Zamawiającego.

O
dpowiadając na zarzut Odwołującego o zbyt krótkim terminie realizacji przedmiotowego
zamówienia, Zamawiający wskazał, że w postępowaniach na dostawę tramwajów
prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2013-2014, średni czas na dostarczenie
pierwszego tramwaju (o podobnym sto
pniu skomplikowania) wynosił 16 miesięcy. Termin
dostawy pierwszego tramwaju, zarówno w pierwszym postępowaniu (DNZ/58/2016), jak i
drugim, którego dotyczy odwołanie, został wydłużony do 22 miesięcy. Zamawiający wskazał
taki termin jako pozwalający na zaprojektowanie i wyprodukowanie tramwaju o wymaganych
parametrach i odpowiedniej jakości. W porównaniu do poprzedniego, unieważnionego
postępowania Zamawiający wyjaśnił, że skrócił jedynie ostateczny termin dostaw tramwajów
Sygn. akt: KIO 292/19

w zamówieniu podstawowym z 45 do 42 i do 10 miesięcy w opcji, co związane jest m.in. z
koniecznością rozliczenia dofinansowania ze środków UE. Zmiana nie powinna jednak
skutkować problemami z realizacją zamówienia we wskazanym terminie, gdyż w sytuacji gdy
linia produkcyjna tramwajów będzie już uruchomiona, Wykonawca powinien dążyć do
zoptymalizowania całego produkcyjnego, co w efekcie powinno się przełożyć na możliwość
szybszego (w krótszym czasie) dostarczenia tramwajów Zamawiającemu. Powyższe
pot
wierdza choćby konsorcjum Stadler i Solaris. W pierwszym, unieważnionym postępowaniu
Zamawiający przewidywał rozłożenie w dłuższym czasie dostaw tramwajów z uwagi na własne
ograniczenia organizacyjne w odbiorze określonej liczby tramwajów w danym przedziale
cza
sowym. Aktualnie, skrócenie dostawy tramwajów do 42 miesięcy, będzie właśnie od
Zamawiającego wymagało odpowiedniego zorganizowania pracy, aby możliwe było odebranie
tramwajów w krótszym czasie. W tym projekt dostaw zakłada zwiększenie zasobów ludzkich
w zespole wykonującym odbiór techniczny nowych tramwajów. Zatrudnienie nowych
pracowników nastąpi odpowiednio wcześniej, aby do czasu rozpoczęcia odbiorów
Zamawiający dysponował wykwalifikowaną kadrą.
Ponadto
Zamawiający podniósł, iż zarzut zaniechania przez Zamawiającego
wyjaśnienia treści oferty Hyundai w zakresie dotyczącym sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia przez Hyundai nie został poparty przez Odwołującego żadnymi środkami
dowodowymi. Tymczasem, jak wynika z orzecz
nictwa Krajowej Izby Odwoławczej, „wyłączne
oświadczenia strony nie może stanowić podstawy uznania jej zarzutów za skuteczne. Strony
winne są bowiem przedstawić dowody na poparcie swych twierdzeń. Odnosząc się do treści
art. 6 k.c., w zw. a art. 14 Pzp statuującego ciężar udowodnienia faktu, podkreślić należy, że
powyższe należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem
przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale także jako nakaz obciążenia
jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności” (tak
wyrok z
dnia 3 grudnia 2018 r. KIO 2352/18). Zdaniem Zamawiającego niewystraczające jest
wskaza
nie w odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń, ale konieczne jest także
udowodnienie zarzutów (podobnie wyrok z dnia 30 sierpnia 2018 r. KIO 1614/18).
Zamawia
jący wskazał też, że jego zdaniem nie powinien badać zgodności treści oferty
z SIWZ na podstawie innych niż oferta i SIWZ okoliczności. Co więcej, powinien w tym zakresie
wręcz przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze, a zatem
z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Dopiero zidentyfikowanie ewentualnych
niezgodności (na zasadzie: konkretny fragment oferty vs. konkretny fragment SIWZ) może
prowadzić do uruchomienia mechanizmu z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który przecież ma na
celu usunięcie ewentualnych wątpliwości w zakresie zgodności oferty i SIWZ a nie bliżej
niesprecyzowanego fragmentu oferty
z bliżej niewykazanymi okolicznościami zewnętrznymi.
Sygn. akt: KIO 292/19

W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że
stanowisko Zamawiającego było nieprawidłowe w zakresie braku wezwania do wyjaśnień
Hyundai w zakresie dotyczącym sposobu wykonania zamówienia.

W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień i
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę
tramwajów, a w konsekwencji również ceny łącznej zaoferowanej przez Hyundai za wykonanie
przedmiotu zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty Hyundai z powodu rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, co następuje.

Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący, wskazał, że zarzut ten jest ściśle
związany z zarzutem nieprawidłowego wyjaśnienia oferty w zakresie koncepcji realizacji
zamówienia. Odwołujący wskazał przy tym na ceny za dostawę tramwajów typu 1, 2 i 3 jako
elementy ceny oferty, które w jego ocenie wymagały co najmniej wezwania ze strony
Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W
ocenie Zamawiającego, zarzut ten jest także bezzasadny.
Zama
wiający podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie
się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów realizacji danego przedmiotu
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a tym
samym nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających — tak przykładowo wyrok KIO 931/18 KIO 935/18.
Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw do kwestionowania zaoferowanej przez
Hyundai ceny oferty, bowiem cena nie odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia
Zamawiającego, która została wyliczona z należytą starannością.
Zamawiający podniósł przy tym, że w ramach analizy rynku szczegółowo
przeanalizował ceny tramwajów z ofert, które zostały złożone w postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2009-2014, jak również wykonał rozeznanie
rynku w zakresie cen tramwajów o zbliżonej budowie i parametrach eksploatacyjnych,
oferowanych w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających.
Do określenia cen szacunkowych poszczególnych typów tramwajów Zamawiający
wykorzystał następujące dane:
a) ceny tramwajów zaoferowane w postępowaniach przeprowadzonych przez
Z
amawiającego w latach 2009-2014: zobrazowane w tabeli 1 na stronie 8 odpowiedzi na
odwołanie.
Sygn. akt: KIO 292/19

b) ceny tramwajów zaoferowane w postępowaniach przeprowadzonych przez innych
Zamawiających w okresie 3 lat: zobrazowane w tabeli 2 na stronie 8 odpowiedzi na odwołanie.
c) ceny zaoferowane w postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego w roku 2017
na te same tramwaje, które są przedmiotem obecnie prowadzonego postępowania (dwóch
ofert mieszczących się w budżecie Zamawiającego): zobrazowane w tabeli 3 na stronie 8
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wyjaśnił, że dane zawarte w Tabeli 1 dotyczą
tramwajów, które mają długość do tramwajów obecnie zamawianych, jednak cechuje je inna
konstrukcja niż wymagana tj. konstrukcja wyposażona w 3, a nie w 4 wózki. Dane zawarte w
Tabeli 2 dotycz
ą różnych konstrukcji tramwajów, w tym konstrukcji o podobnej długości,
wyposażonej w 4 wózki (pozycje 2, 3, 4, 5). Dane zawarte w Tabeli 3 dotyczą konstrukcji
wymaganych postanowieniami SIWZ. Przyjmując dane z Tabeli 1 i Tabeli 2 i uwzględniając
wzrost ceny spowodowany odmiennością budowy tramwajów, Zamawiający do oszacowania
wartości zamówienia przyjął ceny tramwajów dla typu 1: 9 611 958 zł brutto za tramwaj, dla
typu 2:8 764
365 zł brutto za tramwaj, dla typu 3: 7 995 000 zł brutto za tramwaj, co pokazuje
tabela 4 na str. 9.
Dla ukształtowania ceny oferty, a tym samym ceny jednostkowej poszczególnych
typów tramwajów nie bez znaczenia jest również efekt tzw. „skali". Mając na uwadze liczbę
zamawianych obecnie tramwajów, porównywalne jest jedynie zamówienie na dostawę 186
tramwajów (udzielone przez Zamawiającego w 2009 r.). Natomiast efekt „skali” pozwala na
oferowanie tramwajów w korzystniejszych cenach, chociażby z powodu rozłożenia koszów
projektu na większą liczbę tramwajów i korzystniejszych warunków zakupu materiałów.
Dobrym przykładem, który obrazuje efekt „skali" jest zakup przez Zamawiającego 45 i 5
tramwajów typu Jazz. Koszt tramwaju przy zakupie mniejszej liczby tramwajów był 0 2,4%
większy, a przecież Wykonawca nie ponosił przy dostawie (i produkcji) 5 sztuk tramwajów
kosztów zaprojektowania, jak miało to miejsce przy dostawie 45 tramwajów.
Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że Zamawiający, choć zamawia 3 typy tramwajów,
to wymaga, aby wszystkie typy tramwajów były możliwie zunifikowane, zarówno pod
względem budowy, jak i wyposażenia. Jedyne różnice dotyczą długości tramwajów, której
maksymalna wartość jest określona w SIWZ i wynikać powinna z liczby zastosowanych
cz
łonów tramwaju. Powyższe powoduje, że wszystkie 3 zamawiane typy tramwajów mogą być
produkowane na jednej linii produkcyjnej, co powinno wpłynąć na przyspieszenie procesu
produkcyjnego i jednocz
eśnie obniżenie kosztów tej produkcji.
Zamawiający uznał, że skoro zaoferowana cena całkowita nie jest niższa od ustalonej
przez
ustawodawcę granicy 30%, zarówno od szacunku Zamawiającego powiększonego o
należy podatek, jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w niniejszym
postępowaniu, a także nie budzi innych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykona
nia przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, to Zamawiający nie miał obowiązku
Sygn. akt: KIO 292/19

wzywania Hyundai do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie czy jest ona rażąco niska. Wyliczenia
w tym zakresie obrazuje Tabela 5 na str. 9 odpowiedz na odwołanie.
Ponadto
Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 2418/16, KIO
2425/16), która w tym zakresie podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów,
dyspozycja przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to
zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej
tym przepisem. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie miał zasadnych podstaw do
wezwania Hyundai do wyjaśnień, bowiem jego oferta jest spójna i wbrew twierdzeniom nie
budzi uzasadnionych w
ątpliwości co do koncepcji realizacji zamówienia, a co za tym idzie
wysokości zaproponowanej ceny, w tym ceny tramwajów. Podobnie w wyrokach 2155/17 i
1742/18.
Orzecz
nictwo KIO wyraźnie rozróżnia w tym kontekście sytuację, w której cena
przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach ustawy Pzp (odniesienie do wartości
zamówienia ustalonej przed wszczęciem lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką kiedy
wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do
wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, to tyle w tym drugim przypadku decyzja o skorzystaniu
z ta
kiego wezwania należy do wyłącznej kompetencji Zamawiającego.
Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego Zamawiający
wskazał, że zarzut Odwołującego oparty o zaniechanie dokonania czynności, co do której
Zamawiający w ogóle nie był zobowiązany, nie zasługuje na uwzględnienie już tylko z przyczyn
formalnych.
Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że to uprawnienie
Zamawiającego mogłoby przekształcić się w obowiązek dopiero w przypadku zaistnienia u
Zamawiającego (nie u Odwołującego) wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia
po zaoferowanej cenie (innymi słowy: określonych i konkretnych podejrzeń). Wprawdzie
przepisy Pzp nie mówią o tym wprost jednak w tym przypadku należałoby odnieść się do art.
84 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE stanowiącego pierwowzór dla art. 90 ustawy Pzp w kontekście
Ew. zamówień sektorowych (a także pomocniczo do art. 69 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE
zawierającego analogiczny mechanizm dla Ew. zamówień klasycznych). Przywołane przepisy
unijne mówią bowiem już wprost o tym, że warunkiem dla skorzystania z wezwania do
wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem
odniesienia są zatem występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do
wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego.
Idąc z kolei tokiem rozumowania Odwołującego i doprowadzając jego twierdzenia do
skrajności zupełnie niepotrzebnym byłby art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, bo w zasadzie w każdym
przypadku wykonawcy powinni (ni
ezależnie od okoliczności faktycznych danego
Sygn. akt: KIO 292/19

postępowania) od razu być wzywani do przedstawienia wyjaśnień oraz dowodów — na wzór
wyjaśnień z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp dot. powiązań kapitałowych wykonawców, co byłoby
absurdem. W każdej bowiem sytuacji wątpliwości co do zaoferowanej przez nich ceny czysto
teoretycznie mogłyby się pojawić, jeżeli nie u zamawiającego to u ich bezpośredniego
konkurenta czego najlepszą ilustrację stanowi niniejsze postępowanie odwoławcze. Mówiąc
innymi słowy, to nie Zamawiający ma wątpliwości co do zaoferowanej mu przez Hyundai a
wątpliwości te (bliżej niesprecyzowane, a już na pewno w żaden sposób niewykazane) posiada
wyłącznie Odwołujący, co z uwagi na realia rywalizacji rynkowej obydwu wykonawców wydaje
się uzasadnione. Nie jest jednak uzasadnionym, aby tego typu wątpliwości „przerzucać” na
Zamawiającego i wymagać od niego, aby z przysługujących mu uprawnień wyłącznie w
usunięcia wątpliwości ubiegających się o zamówienie, które w przeciwieństwie do
Zamawiającego nie są związane zasadą bezstronności i obiektywizmu.
Tym samym, skoro podstawą do wniesienia odwołania do KO może być jedynie zarzut
zaniechania działania, do którego Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z ustawą Pzp, to
nie może być podstawą do odwołania nieskorzystanie z uprawnienia. Powyższe potwierdza
orzecz
nictwo KIO, przykładowo wyrok z dnia 7 lipca 2017 r. KIO 1294/17: Izba zauważa też,
iż, jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy (Pzp) cz
ynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Cz
ynności Izby są więc czynnościami o charakterze kontrolnym pod względem
zgodności z przepisami prawa.
Jednocześnie wskazać należy, że w sytuacji, gdy Odwołujący podnosi, iż wybrany
Wykonawca zaproponował rażąco niską cenę, to mimo ustalonej zasady, że to na Wykonawcy
spocz
ywa ciężar dowodu wykazania sposobu wyliczenia ceny, to przy tak sformułowanym
zarzucie to Odwołujący ma obowiązek wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni
podsta
wą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w
sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (podobnie wyrok z
dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KO 447/16). Przepis art. 190 ust. la ustawy Pzp nie może
być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i
przerzucić na uczestnika postępowania lub Zamawiającego ciężar dowodu.
Zarzut odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny został oparty wyłącznie na
twierdzeniach ogólnej natury, które ponadto nie zostały poparte żadnymi wyliczeniami, ani tym
bardziej dowodami. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja nie odnosi się do
żadnych konkretnych elementów składowych ceny. Jedynym elementem, na który wskazuje
Odwołujący jako mogący mieć wpływ na wzrost ceny tramwaju, a który rzekomo nie został
uwzględniony w ofercie Hyundai, jest konieczność zapewnienia w systemach zainstalowanych
w tramwajach poziomu nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL) na poziomie 2.
Sygn. akt: KIO 292/19

W tym mi
ejscu Zamawiający wskazał, że zgodnie z SIWZ tramwaje muszą posiadać
poziom 2 lub 1 nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL) systemów sterowania i systemu
diagnostyki (w zależności od znaczenia poziomu bezpieczeństwa danego systemu). Co do
zasady związane jest to z:
a)
zastosowaniem w systemach s
terowników, których architektura sprzętowa
spełniać będzie przedmiotowe wymaganie,
b)
przeprowadzeniem certyfikacji systemów (hardware + software) przez
niezależną jednostkę (np. TÜV).
W odniesieniu do kosztów wprowadzenia wymaganego poziomu nienaruszalności
bezpieczeństwa tramwajów, pierwsza pozycja (lit. a) związana jest przede wszystkim z
kosztami sterowników w poszczególnych tramwajach i wiąże się ewentualnie z niewielkim
podniesieniem ceny tramwajów (sterowniki spełniające postawione wymagania mogą być
droższe od wykonania standardowego o ok. 30%, jednak w cenie tramwaju cena sterowników
to jedynie ok. 1% jego wartości).
Dodatkowo należy podnieść, że wielu poddostawców projektuje swoje systemy
wykorzystując już w standardzie warstwę sprzętową zapewniającą wymagany zapisami SIWZ
poziom nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL), a treść oferty Hyundai nie wskazuje inaczej.
Tym samym, Zamawiający miał pełne podstawy do przyjęcia, że oferta Hyundai także w
poprzednim postępowaniu obejmowała koszt SIL, a skoro tak, to nie można obecnie mówić o
jakiejkolwiek zmianie w tym zakresie.
W przypadku pozycji drugiej (lit. b) koszty zastosowani
a systemu SIL związane są z
certy
fikacją tego systemu i są to koszty jednorazowe, proporcjonalnie rozłożone na wszystkie
tramwaje d
anego typu. W tym przypadku efekt „skali" powoduje, że koszt ten nie powinien
znacząco wpłynąć na cenę tramwajów.
Odwołujący wskazał, iż według jego wyliczeń cena tramwajów powinna być wyższa o
ok. 200 000,00 zł na jeden pojazd, co stanowi odpowiednio ok. 2,08% wartości tramwaju
dwukierunkowego długiego, ok. 2,28% wartości tramwaju jednokierunkowego długiego i ok.
2,5% wartości tramwaju jednokierunkowego krótkiego. Mając na względzie ww. koszty
wykazane przez Zamawiającego, wzrost nie znajduje potwierdzenia. Odwołujący nie wykazał
jakie konkretnie koszty powsta
ją po stronie Wykonawcy, jakich systemów dotyczą i czy
związane są ze sprzętem, oprogramowaniem czy też certyfikacją. Bez podania tych
szczegółowych danych, tj. wykazania środków dowodowych na okoliczność określenia
prezentowanej liczby, nie można nawet szacować, czy cena oferty Hyundai powinna być
wyższa czy niższa od oferty złożonej w poprzednim postępowaniu.
Zastrzeżenia Zamawiającego budzi również założenie Odwołującego, że kwoty dla
tramwaju jednok
ierunkowego i dwukierunkowego, jak również i dla tramwaju długiego i
Sygn. akt: KIO 292/19

krótkiego, powinny być jednakowe. Oczywistym jest, że koszt ten powinien być różny dla
każdego typu tramwaju, chociażby z powodu zastosowanych różnej wielkości systemów.
Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym od postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i ma na celu rozstrzygnięcie pomiędzy stronami sporu.
W trakcie postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez
zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu przetargowym,
nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, więc zgodnie
z regułą płynącą z art. 190 ustawy Pzp to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że
zamawiającego jest nieprawidłowe tak KO 1548/18.
W Zamawiającego cena oferty, jaką złożył w Postępowaniu Hyundai, nie ma znamion
rażąco niskiej zarówno w zakresie elementów składowych wskazanych przez Odwołującego,
g. ceny tramwajów typu 1, 2 i 3, jak i całej oferty, a zatem wezwanie do wyjaśnień ceny w tych
okolicznościach było zbędne.
W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę, że Odwołujący w ramach tego
samego odwołania stawia jednocześnie zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Hyundai do
przedłożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny a jednocześnie od razu zarzuca
Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia tej oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Powyższe
wskazuje na pewien brak logiki.
Zgodnie bowiem z ugruntowanym
poglądem funkcjonującym w orzecznictwie i
doktrynie unijnego prawa
zamówień publicznych, niedopuszczalne jest odrzucenie oferty
uznanej za rażąco niską bez umożliwienia wykonawcy wykazania, że jest ona rzetelna.
Obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień ma w tym przypadku zapobiegać
przypadkom dyskryminacji p
aństw członkowskich i wykonawców, którzy mogą zaoferować
niższe koszty wykonania zamówienia, lub przypadkom, w których pomimo zaistnienia
uzasadnionych podejrzeń instytucja zamawiająca nie podjęła działań zmierzających do
wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości (S. Arrowsmith, The Law of Public and Ublities
Procurement, 2014, s. 803).
Tym samym, w każdym przypadku zarzucanie Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp jest obecnie przedwczesne. Stawianie przez zarzutu na obecnym etapie
świadczy zatem jedynie o próbie mnożenia niejako „na siłę" zarzutów w oderwaniu od
jakichkolwiek
przesłanek faktycznych
lub
prawnych
uzasadniających
działania
Zamawiającego.
Co więcej, o przedwczesnym charakterze stawianego zarzutu co do odrzucenia oferty
Hyundai
świadczy tym bardziej fakt, że ewentualne wezwanie do wyjaśnień wcale nie musi
mieć charakteru jednorazowego. Zarówno bowiem z przepisów dyrektyw unijnych, jak i z
orzecznictwa TSUE (por. wyr. TSUE
z 21.11.2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 oraz
C-286
/99, Legalis, pkt 63 i 64) wprost wynika, że zamawiający jest jak najbardziej uprawniony
Sygn. akt: KIO 292/19

(a nawet wręcz zobowiązany w określonych przypadkach), aby oceny ewentualnych wyjaśnień
wy
konawcy dokonać w drodze konsultacji, co z kolei wskazuje na prawo do wielokrotnego
wzywania wykonawcy w tym zakresie. Tryb konsultacji ma bowiem na
celu zapewnienie, że
ustalenia cz
y oferta jest faktycznie rażąco niska, a w efekcie nie pozwala na prawidłowe
wykonanie zamówienia, zostaną dokonane w sposób wyczerpujący i kompleksowy.

W zakresie
zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Hyundai z Postępowania, pomimo
faktu, że Hyundai winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych,
podważającego jego uczciwość oraz zaniechania wykluczenia Hyundai z Postępowania,
pomimo fak
tu, iż Hyundai — w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,
ewentualnie zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 2,
poprzez zatajenie przez Hyundai informacji w zakresie zawinionego poważnego
naruszenia przez Hyundai obowiązków zawodowych i nienależyte wykonanie umowy w
sprawie zamówienia publicznego przez Hyundai, która skutkowała zasądzeniem
odszkodowania, przy realizacji
kontraktu ukraińskiego, Zamawiający wskazał co następuje.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Hyundai na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w wz. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp „pomimo faktu, iż względem
Hyunda
i spełniły się przesłanki wykluczenia (...) podważające jego uczciwość, polegające na
nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10 sztuk Elektrycznych Zespołów
Tr
akcyjnych dla Kolei Ukraińskich.
Zgodnie
z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający ma możliwość zastosowania
fakultatywnej podsta
wy wykluczenia w sytuacji wypełnienia obowiązku, zawartego w art. 24
ust. 6 usta
wy Pzp, który wskazuje na konieczność jej zamieszczenia już w SIWZ co faktycznie
miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Jednakże, aby Zamawiający mógł zastosować
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 usta
wy Pzp, musiałoby nastąpić
łączne spełnienie przesłanek określonych przez ustawodawcę w tym przepisie, tj. konieczne
jest stwierdzenie, iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, nastąpiło to z jego winy,
ma to charakter poważny i w konsekwencji podważa to jego uczciwość. Jak wskazał
ustawodawca w treści ww. unormowania, w szczególnie ma to miejsce w przypadku, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie. Powyższe zamawiający musi być w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych.
Wobec powyższych wymagań stawianych przez ustawodawcę nie sposób
Zamawiającemu zarzucić nieprawidłowego działania w sytuacji, gdy nie dysponował żadnymi
infor
macjami, a tym bardziej środkami dowodowymi na poparcie twierdzenia Odwołującego.
Jednocześnie sam Odwołujący czerpie wiedzę na temat rzekomych problemów z realizacją
Sygn. akt: KIO 292/19

kontraktu Hyundai na Ukrainie, jak wynika z odwołania, jedynie z informacji prasowych.
Tymcz
asem prasowe o pociągach na Ukrainie nie mogą stanowić wiarygodnej podstawy dla
Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy. Jak podkreśla KO „Niedopuszczalne jest
bowiem jakiekolwiek automatycz
ne działanie oparte jedynie na powzięciu informacji, iż doszło
do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę” (wyrok z dnia
20 grudnia 2016 r., sygn. akt KO 2335/16).
W związku z postawionym zarzutem Zamawiający, w celu rzetelnego sprawdzenia
wszelkich
wątpliwości związanych z toczącym się Postępowaniem, w dniu 20 lutego 2019 r.
(pismem L.Dz.615.2019) wezwał Hyundai do informacji dotyczących realizacji umowy dla
Kolei Ukraińskich (pismo stanowi załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie). W dniu 26
lut
ego 2019 r. Hyundai złożył wyjaśnienia (stanowiące załącznik nr 2 do odpowiedzi na
odwołanie), z których wynika m. in. że:
1)
stroną umowy z Kolejami Ukraińskimi na dostawę 10 Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych (EZT) była finna Hyundai Corporation, natomiast firma Hyundai Rotem Company
była jedynie podwykonawcą w tym kontrakcie,
2)
umowa o podwykonawstwo została przez Hyundai Rotem Company wykonana
należycie, na dowód czego Hyundai przedłożył „świadectwo wykonania” wystawione w dniu 9
listopada 2016 r. prze
z Ukraińskie Koleje Dużych Prędkości,
3)
wobec Hyundai Rotem Company nie toczyły się jakiekolwiek cywilne,
administracyjne c
zy też karne postępowania, których celem było nałożenie sankcji z tytułu
wykonywania umowy o podwykonawstwo, nie zosta
ły nałożone także jakiekolwiek sankcje
finansowe. W szczególności postępowanie karne prowadzone przez Prokuratora
Generalnego, które Odwołujący przywołuje w treści odwołania (str. 31), nie toczyło się
przeciwko Hyundai, ani jakiemukolwiek podmiotowi powiązanemu z tym wykonawcą.
Powyższe wyjaśnienia Hyundai oraz w szczególności załączone „świadectwo
wykonania” potwierdzają, że zamówienie zostało wykonane należycie, nie ma więc podstaw
do jakichkolwiek rozważań o „poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych” i nawet jeżeli
w
toku realizacji umowy wystąpiły, jak pisze Hyundai „mniej istotne nieprawidłowości”, nie
mogą być one utożsamiane z takim naruszeniem. Zgodnie z powołanym przez Odwołującego
wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r. o sygn. C-
465/11 pojęcie "poważnego naruszenia obowiązków zawodowych" zostało zdefiniowane w
ten że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar
uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony" i dalej czego nie cytuje
Odwołujący Trybunał wskazuje: „Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub
niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać kompetencje
zawodowe danego wykonawcy, ale nie jest automatycz
nie równoważne z poważnym
Sygn. akt: KIO 292/19

wykroczeniem. Ponadto dow
iedzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady
przeprowadzenia konkretn
ej i zindywidualizowanej oceny danego wykonawcy.”
Także Dyrektywa 2014/24/UE w motywie 101 preambuły wskazuje na konieczność
zachowania przez zamawiaj
ących daleko posuniętej ostrożności przy stosowaniu
fakulta
tywnych przesłanek wykluczenia, którą pozostaje m. in. „poważne naruszenia
obowiązków zawodowych”. Prawodawca unijny wprost nakazuje, aby zamawiający zwracali w
tym kontekście szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, tak aby ewentualne
wykluczenie wykonawcy miało miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach i jako takie nie może
być skutkiem drobnych nieprawidłowości.
Takie również prezentuje KIO. „Użyte w ustawie Pzp pojęcie poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych oznacza zatem, iż zastosowanie sankcji wykluczenia z
postępowania nie uzasadnia stwierdzenie popełnienia przez wykonawcę drobnych uchybień,
świadczących o niskich kompetencjach zawodowych. Instytucja unormowana w art. 24 ust. 5
pkt 2
ustawy Pzp nie narzędzia do wykluczania wykonawców tylko z tego powodu, że mają
oni zbyt niskie kompetencje zawodowe do wykonania danego zamówienia (temu celowi służy
określanie przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu). Naruszenie obowiązków
z
awodowych ma być poważne i zawinione, a także - na co wskazuje obecna regulacja art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp -
ma to być tego rodzaju naruszenie, które podważa uczciwość
wykonawcy. Istotą i celem omawianej regulacji jest zatem umożliwienie zamawiającym
wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy swoim wcześniejszym postępowaniem nie
dają gwarancji uczciwego i rzetelnego zachowania przy realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego (wyrok z dnia 19 marca 2018 r., sygn. akt KIO 429/18).
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że dostawy EZT odbywały się od
maja 2012 r. do września 2012 r., a po tym okresie Wykonawca do maja 2015 r. świadczył
obowiązki gwarancyjne. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp w przypadkach, o których
mowa w ust. 5
pkt 2 wykluczenie wykonawcy następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zatem w niniejszej sprawie, z uwagi
na brak zasądzenia odszkodowania oraz nierozwiązania umowy z Hyundai oraz mając na
uwadze cza
sokres świadczenia usług na Ukrainie nie można czynić zarzutu wobec Hyundai,
że nie wykazał powyższych okoliczności w toku Postępowania o zamówienie. Tym samy brak
było do wykluczenia Wykonawcy.
Jeżeli nawet z daleko posuniętej ostrożności przyjąć, iż istniało naruszenie obowiązków
zawodowych pomimo braku zasądzenia odszkodowania lub rozwiązania umowy, to okres 3
lat należy liczyć od zaistnienia zdarzenia, jakim będzie działanie lub zaniechanie działania
przez Wykonawcę - wówczas od czasu dostarczenia EZT przez Hyundai 3 lata upłynęły już
przed wszczęciem Postępowania, zatem Zamawiający prawidłowo postąpił, nie wykluczając
Wykonawcy na wskazanej podstawie.
Sygn. akt: KIO 292/19

Z
amawiający wskazał ponadto, że z uwagi na to, że w żaden sposób nie potwierdził
się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp zupełnie
bezpodstawne się zarzuty podania nieprawdziwych informacji z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17
ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu
zaniechania wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień dotyczących
dokument
ów złożonych przez Hyundai na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z
Postępowania w postaci braku zaległości Hyundai z uiszczeniem podatków, opłat lub składek
na ubezpiecz
enie społeczne lub zdrowotne, Zamawiający wskazał, co następuje.
Zgodnie z postan
owieniami SIWZ, wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia podlega m.in. wykonawca, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, tj.
wykonawca, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt
15 ustawy Pzp, chyba że Wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub
zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Na potwierdzenie braku podsta
w wykluczenia z tytułu ww. przesłanki Hyundai
przedstawił oświadczenie złożone przed notariuszem i 8 zaświadczeń, z których 3 zostały
przez Odwołującego.
Nim Zamawiający odniesie się w sposób bardziej szczegółowy do każdego z
zagranicznych dokumentów Hyundai zakwestionowanych przez Odwołującego warto na
wstępie wskazać na dwie istotne okoliczności o charakterze ogólnym, które należy wziąć pod
uwagę przy rozpoznawaniu tej grupy zarzutów Odwołującego.
Po pierwsze, należy wskazać, że zasada iura novit curia znajduje ograniczone
zastosowanie w przypadku postępowań spornych uwzględniających element prawa obcego.
Z uwagi na powyższe, a także biorąc pod uwagę, że postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą ma charakter postępowania kontradoryktyjnego, z założenia uwzględniającym
postulat i koncentracji materiału dowodowego — zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to strony
są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skud(i
prawne.
Tym samym, jeżeli zaświadczenia przedłożone przez Hyundai pozostają w ocenie
Odwołującego nieprawidłowe, to powinien on wykazać się stosowną inicjatywą dowodową, a
nie poprzes
tać na samym ich zakwestionowaniu. Już w zasadzie tylko z powodu braku
jakiejkolwiek aktywności Odwołującego jego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Po drugie, należy pamiętać, że zgodnie z ugruntowanym wielu lat prezentowanym w
orzeczn
ictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. wyrok KIO z 18 grudnia 2012 r., sygn.
Sygn. akt: KIO 292/19

2664/12) -
zamawiający nie może podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy (także w
odniesieniu do oceny dokumentów zagranicznych mających wykazać brak zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy) nie mając absolutnej (innymi słowy: niekwestionowanej,
zupełnej) pewności co do powyższego. Tym samym, nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości
co do słuszności decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Gdyby bowiem takie wątpliwości istniały,
to
zgodnie z funkcjonującą odpowiednio na gruncie ustawy Pzp zasadą in dubio pro reo
należałoby je rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy.
W tym miejscu warto podkreślić, że zarzuty Odwołującego odnoszące się do
dokumentów zagranicznych przedłożonych przez Hyundai mają li tylko charakter właśnie jego
niczym niepopartych (o czym
była mowa powyżej) wątpliwości do prawidłowości tych
zaświadczeń. Same wątpliwości nie powinny stanowić wystarczającej podstawy dla
uwzględnienia odwołania, ponieważ te (na co wprost wskazuje przywołana powyżej zasada)
w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie mogą doprowadzić do wykluczenia przez
Zamawiającego wykonawcy Hyundai.
Przechodząc do analizy kolejnych zaświadczeń będących przedmiotem sporu - w
ocenie Odwołującego „Zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków — z uwagi na
zawart
ą w nim treść „z pominięciem należności, wobec powierników w myśl Art. 3 pkt 2 Ustawy
o podatku VAT nie występują żadne inne odroczone należności podatkowe w formie fizycznej”
— wskazuje, że Hyundai posiada nieopłacone „należności" wobec powierników w rozumieniu
przepisów o VAT.
Zamawiający podnosi, że w „Zaświadczeniu o niezaleganiu z opłacaniem podatków”,
wydanym przez właściwy urząd skarbowy, w części tabelarycznej wprost wskazano, że: w
odniesieniu do odrocz
enia opodatkowania, lub odroczenia ściągnięcia zaległych podatków —
brak jest wpisów; w odniesieniu do odroczenia opodatkowania, lub odroczenia ściągnięcia
zaległych podatków w fonie fizycznej wobec powierników — brak jest wpisów.

Zaświadczenie to wskazuje więc po że na dzień wydania zaświadczenia nie ma
odrocz
eń ani zaległości (co jest kluczowe dla wykazania braku zaistnienia przesłanki
wykluczenia wskazanej w SIWZ).
Po drug
ie, że z pominięciem (za wyjątkiem) ewentualnych należności wobec
powierników w myśl art. 3 pkt 2 Ustawy o podatku VAT (co do których brak jakiejkolwiek
wzmianki), nie ma żadnych innych należności podatkowych w formie fizycznej.
W konsekwencji, właściwy rzeczowo i miejscowo organ podatkowy nie wykazał
istnienia jakiegokolwiek naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków, zatem
Zamawiający nie miał podstaw do wzywania Hyundai do dalszych wyjaśnień.
Zamawiający wymagał zaświadczenia dot. płatności podatków, a zatem należności
(zaległości) wobec organów podatkowych, zaś wzmianka, co do której Odwołujący wnosi
Sygn. akt: KIO 292/19

zarzut: po pierwsze, nie wskazuje, że istnieją zaległości podatkowe (zaświadczenie w tym
zakresie odwołuje się do innych odroczonych należności podatkowych), po drugie, nie
wskazuje na istnienie jakichkolwiek odroczonych należności podatkowych wobec organów
podatkowych (a jedynie powierników), z czego nie sposób wywodzić naruszenia obowiązków
dotyczących płatności podatkowych.
W konsekwencji, n
ie tylko Zamawiający nie jest w stanie wykazać naruszenia za
pomocą stosownych środków dowodowych, ale wręcz zaświadczenie nie daje jakichkolwiek
podstaw do uznania, że występują naruszenia, które miałyby znaczenie z perspektywy
warunków określonych w SIWZ i ustawie Pzp.
Odwołujący podnosi w odwołaniu, że również „Zaświadczenie o zapłacie w całości
składek ubezpieczenia (społecznego i zdrowotnego)" wskazuje, że Hyundai posiada pewne
zaległe składki ubezpieczeniowe czy zaległe należności na rzecz Państwowego Zakładu
Ubezpiecz
eń Zdrowotnych. W ocenie Zamawiającego, brak jest jednak w ww. zaświadczeniu
kwot, do jakich zobowiązany byłby Hyundai do zapłaty z tego tytułu. Zatem pomimo, iż poniżej
znajduje się zapis -„z wyjątkiem powyższych kwot” to fakt, iż powyżej żadne kwoty nie zostały
podane, brak jest jakichkolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego, które wymagałyby
wezwania Hyundai do wyjaśnień.
Podobną jak wyżej argumentację Odwołujący wskazał w odniesieniu do
„Zaświadczenia o zapłacie w całości składek ubezpieczenia pracowniczego i ubezpieczenia
wypadków przemysłowych". W przypadku tego dokumentu stanowisko Zamawiającego jest
analogiczne jak w ust. 4
— w wierszu „odroczenie pobierania" nie wskazano żadnych kwot ani
okresu odroczenia, a tym samym treść oświadczenia nie wskazuje, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, na posiadanie przez Hyundai zaległości wobec Dyrektora Oddziału Zakładu
Świadczeń Socjalnych dot. świadczeń socjalnych.
Dodatkowo Hyundai złożył oświadczenie przed notariuszem (w dniu 11 stycznia w
2019 r.), że „w okresie od początku istnienia Spółki (jej rejestracji) do chwili obecnej nie
występowały ze strony Spółki zaległości w uiszczaniu podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne”.
W związku z powyższym, w sytuacji, gdy złożone dokumenty nie zawierały braków
związanych z ustaleniem spełniania przez Hyundai braku podstaw do wykluczenia,
Zamawiający nie miał powodów do ich wyjaśniania, a tym bardziej podstaw do uznania ich za
nieprawidłowe.
Mając na względzie powyższe, zarzut zaniechania wezwania Hyundai do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych przez Hyundai na potwierdzenie braku
podstaw wyklucz
enia z Postępowania w postaci braku zaległości Hyundai z uiszczeniem
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne jest całkowicie
bezzasadny.
Sygn. akt: KIO 292/19


W dniu 22 lutego 2019 r. wykonawca Hyundai Rotem Company
zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania po stronie
Zamawiającego.

W piśmie z dnia 4 marca 2019 r. zgłaszający przystąpienie wyraził swoje stanowisko
procesowe.
Zgłaszający przystąpienie wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości w sprawie nie wystąpiła bowiem przesłanka wskazana
w art. 192 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(dalej: Pzp);
2.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści niniejszego pisma
na okoliczności w nich wskazane;
3.
oddalenie wniosku Odwołującego o powołanie biegłego z zakresu produkcji maszyn,
na okoliczność: istniejących modeli produkcji pojazdów szynowych, czynności
składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego w ramach poszczególnych
modeli produkcji, minimalnego czasu niezbędnego na wykonanie tych czynności i
elementów mogących ulec przyspieszeniu bądź równoległemu wykonaniu, wraz z
wpływem powyższego na koszty produkcji pojazdów;
4.
Oddalenie wniosku Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup tramwajów
jednokierunkowych
i
dwukierunkowych,
wieloczłonowych,
całkowicie
niskopodłogowych”, znak ref. DNU58/2016.

Przystępujący swoje stanowisko uzasadnił w sposób następujący.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (pkt 4.1 Odwołania) naruszenie art. 87 ust. 1 PZP
w zw. z art. 82 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty HRC w zakresie
dotyczącym sposobu wykonania przedmiotu zamówienia przez HRC. W ocenie
Przystępującego zarzut ten jest bezzasadny, ponieważ wbrew twierdzeniom Odwołującego-
w sprawie nie wystąpiły przesłanki obligujące Zamawiającego do podjęcia wskazanej
czynności, a nawet przynajmniej ją uzasadniające. Należy bowiem podkreślić, że w świetle
art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od zaniechania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Odnosząc powyższe do treści odwołania wniesionego przez Odwołującego
Przystępujący zwrócił uwagę na — co do zasady — fakultatywny dla zamawiającego („może
żądać”), nie zaś obligatoryjny charakter procedury wyjaśniającej z art. 87 ust. 1 Pzp. W
niektórych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (dalej też: KIO) pojawia się wręcz pogląd,
że na kanwie powołanego przepisu i wyłącznie uprawniającego charakteru wywodzonej z
Sygn. akt: KIO 292/19

niego normy prawnej, narusz
enie art. 87 ust. 1 nie może być podstawą skutecznego zarzutu
odwoławczego (por. np. wyroki KIO: z dnia 3 października 2016 roku, sygn. KIO 1694/16, z
dnia 19 kwietnia 2013 roku, sygn. KIO 791/13; z dnia 18 lipca 2016 roku, sygn. KIO 1183/16;
z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. KIO 2308/16; z dnia 29 marca 2018 roku, sygn. KIO
476/18). Pogląd taki można odnaleźć także w orzecznictwie sądów powszechnych (por. np.
wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08).
W większości swoich orzeczeń KIO opowiada się jednak za mniej radykalnym
poglądem, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy
oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i
stanowczo
wywieść bez udziału wykonawcy (por. np. wyroki KIO: z dnia 13 sierpnia 2009 roku,
sygn. KIO/UZP 992/09, z dnia 3 grudnia 2009 roku, sygn. KIO/UZP 1519/09; KIO/UZP
1520/09). Dodatkowo w wyroku z dnia 29 marca 2018 roku (sygn. KIO 476/18) KIO
sprecyzowała, że zwrócenie się przez zamawiającego z żądaniem wyjaśnień treści oferty jest
uprawnieniem zamawiającego determinowanym treścią ofert. Oznacza to, że zgodnie z
powyższym poglądem, który Przystępujący podziela, zamawiający powinien zwrócić się o
wyjaśnienie treści oferty tylko wówczas, gdy to w samej lei treści zawarte zostały
postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy nie da się jej jednoznacznie i stanowczo wywieść
bez udziału wykonawcy. Powołane przez Odwołującego art. 87 ust. 1 Pzp i art. 82 ust. 3 Pzp,
ja
ko zasadnicze podstawy omawianego zarzutu, wymagały wykazania przez Odwołującego
niezgodności pomiędzy ofertą złożoną przez FIRC a treścią SIWZ (vide: wyrok KIO z dnia 17
grudnia 2018 roku, sygn. KIO 2503/18). Warto wskazać, że przepis art. 87 ust. 1 PZP znajduje
zastosowanie jedynie w sytuacji, w której treść oferty nasuwałaby tego rodzaju wątpliwości, że
niemożliwym byłoby rozstrzygnięcie co do treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę
(vide: wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2018 roku, sygn. akt: KIO 521/1
8). W Odwołaniu nie
wykazano tego rodzaju wątpliwości, co czyni zarzut z pkt 4.1. nieskutecznym i całkowicie
bezzasadnym.
Wątpliwości zamawiającego muszą zatem wynikać z samej oferty, a nie z jakichś bliżej
niesprecyzowanych okoliczności niezwiązanych z postępowaniem. Zamawiający nie ma przy
tym obowiązku śledzić i bezkrytycznie przyjmować jako źródła swoich wątpliwości spekulacji
medialnych na temat oferentów — powinien bazować na własnym, rzetelnie dokonanym
rozeznaniu okoliczności mających znaczenie dla postępowania oraz na treści przedłożonych
mu w ramach postępowania dokumentów.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że zakres żądanych wyjaśnień wykonawcy powinien
ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej
ofercie, nie może natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30
sierpnia 2018 roku (sygn. KIO 1625/18), nie można na etapie badania i oceny ofert zmieniać
postanowień SIWZ.
Sygn. akt: KIO 292/19

Ważne dla oceny zarzutów Odwołującego jest również to, iż przedmiotem kontroli
odwoławczej jest legalność działań lub zaniechań Zamawiającego w kontekście bezwzględnie
obowiązujących przepisów Pzp — nie zaś realizacja uprawnień Zamawiającego. To
Zamawiający jest gospodarzem postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia
publi
cznego, posiadającym rozeznanie rynkowe i znajomość branży, na której to podstawie
samodzielnie
— na własne ryzyko i własną odpowiedzialność — ocenia, czy ze swoich
uprawnień zamierza skorzystać. W przepisach Pzp brak jest podstawy prawnej do uznania
aby w
ykonawcy, w tym Odwołujący, skutecznie mogli domagać się od Zamawiającego
dokonania czynności, do których jest on wyłącznie uprawniony. Temu celowi nie może służyć
również postępowanie odwoławcze przed KIO. W rezultacie, tylko w przypadku stwierdzenia,
że w okolicznościach danej sprawy — wobec występowania W samej treści oferty postanowień
niejasnych, sprzecznych lub gdy nie da się tej treści jednoznacznie i stanowczo wywieść bez
udziału wykonawcy — zamawiający rzeczywiście powinien był powziąć wątpliwości odnośnie
treści oferty, a w konsekwencji wezwać danego wykonawcę do złożenia wyjaśnień, można
skutecznie postawić zamawiającemu zarzut zaniechania tej czynności, jako sprzecznego z
przepisami Pzp.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy należy, zdaniem
Przestępującego, stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, iż w treści oferty HRC, w świetle
postanowień SIWZ, występują braki, nieścisłości lub wątpliwości dotyczące sposobu
wykonania zamówienia. Ponadto Odwołujący, pomimo ciążącego na nim na mocy art. 190 ust.
1 Pzp obowiązku, nie powołał na poparcie swoich twierdzeń wiarygodnych dowodów, które
mogłyby podważyć prawdziwość złożonych w ofercie HRC oświadczeń w tym zakresie, a
nawet wywołać co do nich uzasadnione wątpliwości. Odwołujący nie wykazał też braku
spójności dokumentacji przedłożonej przez HRC w Postępowaniu. Ograniczył się jedynie do
wyrażania swoich przypuszczeń oraz bezpodstawnego wywodzenia z okoliczności sprawy
oraz
okoliczności spoza jej zakresu (głównie materiałów medialnych) o faktach, które w ogóle
z tych okoliczności nie wynikają. Ponadto, okoliczności, które zdaniem Odwołującego winny
podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 pzp, wykraczają poza zakres wynikający z treści
złożonej oferty. Dotyczy to zwłaszcza żądania wyjaśnienia czy i gdzie wykonawca posiada
gotową bazę techniczną, zorganizowaną i czynną, umożliwiającą realizację zamówienia
natychmiast po podpisaniu umowy, a także jednoznaczną koncepcję co do sposobu realizacji
zamówienia — taki wymóg nie wynikał z SIWZ. W świetle powyższych okoliczności należy
uznać, że Odwołujący nie wykazał zasadności swoich twierdzeń zarówno pod względem
formalnym, jak i materialnym. Czyni to zatem zarzut opisany w pkt 4.1 odwołania całkowicie
bezzasadnym.
Odnosząc się, z najdalej posuniętej ostrożności, do merytorycznej treści zarzutów
Odwołującego wobec treści oferty HRC, przedstawionych przez niego jako uzasadnienie
Sygn. akt: KIO 292/19

omawianych w tym miejscu zarzutów wobec czynności Zamawiającego, należy stwierdzić, że
z następujących przyczyn są one bezpodstawne:
1. Z treści oferty HRC, uzupełnionej następnie o dokumenty przedłożone przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP (vide: pismo
Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2019 roku, DWZ. 261.95.2018.0J Ldz.74.2019), wyraźnie
w
ynika, iż składając ofertę w Postępowaniu HRC miał spójną koncepcję realizacji zamówienia,
adekwatną do wymogów SIWZ dla tego etapu postępowania, Przystępujący w ofercie
oświadczył, że:
•
oferuje samodzielne wykonanie zamówienia określonego w SIWZ (vide: formularz
JEDZ Część Il
•
zapoznał się z SIWZ, który— wobec złożenia oferty w Postępowaniu —jest dla HRC
wiążący (vide: pkt 3 Formularza Ofertowego);
•
sytuacja finansowa FIRC pozwala na realizację zamówienia (vide: pkt 2 Formularza
Ofertowego); w cenie o
ferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i
realizacji przyszłego świadczenia umownego (vide: pkt 5 Formularza Ofertowego); zrealizuje
zamówienie w terminach określonych w SIWZ (vide: pkt 10 Formularza Ofertowego);
zapoznał się z istotnymi postanowieniami umowy zawartymi w rozdziale III SIWZ i w przypadku
wyboru oferty HRC, zobowiązał się do zawarcia umowy na warunkach tam określonych, w
miejscu i w terminie tam wyznaczonym przez Zamawiającego (vide: pkt 14 Formularza
Ofertowego);
w przedmiocie dostawy udział towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarta umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy
dyrektywy 2014/25/UE przekracza 50% (vide: pkt 22 Formularza Ofertowego).
W zgodzie z treścią oświadczeń złożonych w ofercie, HRC przystąpił do
urzeczywistnienia zamiaru realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. Po wykonaniu
zaawansowanych czynności projektowych w zakresie przedmiotu zamówienia, wyraził wobec
Zamawiającego gotowość realizacji zamówienia zgodnie ze złożonymi w ofercie deklaracjami,
przedstawiając na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2019 roku wymaganą
dokumentację techniczną, tj.: specyfikację ofertową (zgodnie z Załącznikiem nr 6 do
Formularza Oferty); rysunki wraz z charakterystycznymi wymiarami, pokazujące zabudowę
wnętrza: układ siedzeń, miejsce na wózek (inwalidzki/dziecięcy) oraz rozmieszczenie drzwi
dla wszystkich typów tramwajów; przekroje poprzeczne w miejscu połączenia wózków z
pudłem, w środku przejścia między członami tramwaju oraz w miejscu, w którym występuje
najmniejsza szerokość przejścia, zwymiarowane w zakresie informacji związanych z
wymaganiem zawartym w rozdziale I
l SIWZ część IV pkt 7.12.1 dla wszystkich typów
tramwajów; widok wózków dla wszystkich typów tramwajów; oświadczenie, że HRC
przeprowadził analizę skrajni oferowanych typów tramwajów, o której mowa w rozdziale Il
Sygn. akt: KIO 292/19

SIWZ część IV pkt 12, której wynik potwierdził możliwość bezpiecznej eksploatacji
oferowanych typów tramwajów na torach Zamawiającego w zakresie wymijania, omijania,
wykorzystywania przystanków i przemieszczania względem drogi (prześwitu) wraz z
rysunkiem przedstawiającym tramwaj na torze na krytycznych tukach oraz charakterystyczne
przekroje tramwaju na tle skrajni określonej w rozdziale Il SIWZ część IV pkt 12.1, z podaniem
wymiarów krytycznych punktów konstrukcji tramwaju w stosunku do konturu odniesienia
skrajni kinematycznej; certyfikat IRIS z dnia 22 lutego 2018 roku (dalej: Certyfikat).
O istnieniu spójnej i niezmiennej koncepcji HRC odnośnie wykonania zamówienia
świadczy również podjęcie czynności celem ustalenia kosztów transportu wyprodukowanych
tramwajów do Polski, w tym fakt zwrócenia się do przewoźnika o przedstawienie kosztów
transportu morskiego jeszcze przed terminem złożenia oferty w Postępowaniu.
2. HRC wykonał we własnym zakresie i własnymi zasobami (vide: adnotacje w prawych,
dolnych rogach ww. rysunków) wyżej wskazane szczegółowe rysunki techniczne. Z chwilą
przedstawienia tych rysunków na wezwanie Zamawiającego HRC wykazał wykonanie
zasadniczego, bardzo istotnego elementu w realizacji zamówienia, jakim są prace projektowe
i koncepcyjne. Przedkładając zaś na wezwanie Zamawiającego najpełniejszy Certyfikat,
najpełniejsze zaświadczenie jakie może wydać jednostka certyfikująca, HRC potwierdził, że:
•
zamierza realizować zamówienie na rzecz Zamawiającego w zakładzie w Changwon;
•
zakład w Changwon spełnia wszelkie wymagania w odniesieniu m. in. do:
projektowania, rozwoju, produkcji i utrzymania w zakresie certyfikacji
—03 (prowadzenieV04
(układ zasilania, jednostka napędowa), 08 (aparatura sterownicza do obsługi pociągu),17
(tabor), 18 (infrastruktura, projektowania/rozwoju i produkcji lokomotyw, spalinowych
zespołów
trakcyjnych, wagonów pasażerskich, elektrycznych zespołów trakcyjnych, kolei dużych
prędkości, kolei miejskiej i tramwajów (light rail), kolei magnetycznej, wózków, jednostek
napędowych, silników trakcyjnych i przetwornic, utrzymania elektrycznych zespołów
trakcyjnych, sprzętu do sygnalizacji, kolei miejskiej i tramwajów, wózków, jednostek
napędowych, silników trakcyjnych i przetwornic, utrzymania elektrycznych zespołów
trakcyjnych.
W kontekście wyżej przywołanych okoliczności, a także przedłożonego Certyfikatu i
jego zakresu, zarzucany przez Odwołującego brak realnej, zgodnej z SIWZ, możliwości
realizacji zamówienia (produkcji pojazdów) nie tylko stanowi o bezzasadności tego zarzutu,
ale również o nieudolnej próbie podważenia treści Certyfikatu, a tym samym kompetencji
jednostki audytującej zakład koreański, która ten Certyfikat wydała.
Dodatkowe potwierdzenie gotowości i zdolności HRC do wykonania zamówienia,
posiadania odpowiedniego potencjału technicznego (w tym rozwiązań technicznych, maszyn,
urządzeń, linii produkcyjnej), dostatecznych możliwości kadrowych (specjalistów,
Sygn. akt: KIO 292/19

doświadczonych inżynierów i pracowników) do jego realizacji w terminach wskazanych w
SIWZ, a także rzetelnego przygotowania oferty, znajduje się w następujących dokumentach:
•
w oświadczeniu złożonym w dniu 27 lutego 2019 roku przez Prezesa i Dyrektora
reprezentującego Hyundai - Pana S. T. K.
•
w oświadczeniu złożonym w dniu 27 lutego 2019 roku przez: Deputy General Manager
Global Rail Business Hyundai - Pana J. W. C., General Manager Rail System Technical Sales
Team - Pana J. K. S., General Manager Finance Team - Pana H. S. C. oraz przez Deputy
General Manager Smart System Team - Pana H. K. K.
3. Istotne znacznie dla oce
ny zdolności produkcyjnych HRC do realizacji zamówienia na rzecz
Zamawiającego ma okoliczność, iż HRC jest potentatem na rynku produkcji pojazdów
szynowych, dostarczającym produkowane przez siebie pojazdy do trzydziestu sześciu krajów
położonych na sześciu kontynentach. Łączna liczba wyprodukowanych przez HRC wagonów
wynosi na dzień dzisiejszy 42.441 sztuk i stale rośnie. HRC zatrudnia niemal cztery tysiące
pracowników, więc nie są mu znane takie problemy kadrowe z wyspecjalizowanymi
pracownikami (m.in. sp
awalnikami), o których wspomina Odwołujący. Od 1998 roku HRC
zaprojektował, wyprodukował, wdrożył do użytku i zapewnił utrzymanie kilkudziesięciu
rodzajów pojazdów szynowych — począwszy od tramwajów, poprzez autonomiczne pociągi
metra i autonomiczne składy obsługujące połączenia podmiejskie i międzymiastowe, po koleje
szybkich prędkości rozwijające prędkość przekraczającą 300 km/h.
HRC ma na swoim koncie realizację wielu różnorodnych zamówień, począwszy od
tramwajów, poprzez bezzałogowe (autonomiczne) pociągi metra, skończywszy na pojazdach
przystosowanych do poruszania się w ramach kolei wysokich prędkości (300 km/h +). Na
potwierdzenie tego HRC przedstawia dodatkowe rekomendacje/certyfikaty w tym zakresie.
W
skazane rekomendacje/certyfikaty odnoszą się tylko do części zrealizowanych przez
HRC zamówień. Już jednak chociażby te dane, dotyczące zrealizowanych przez HRC
przedsięwzięć, jednoznacznie dowodzą, że wbrew twierdzeniom Odwołującego FIRC jest w
pełni gotowy do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego zgodnie ze złożoną ofertą, w
terminach wynikających z siwz.
Nie bez znaczenia jest również to, iż potencjał i doświadczenie HRC zostało
zauważone przez szereg różnych instytucji i organizacji, które przyznały HRC nagrody i
wyróżnienia m.in. za wkład w rozwój nauki i technologii proekologiczne rozwiązania
stosowane w pojazdach, przedterminową realizację zamówienia, najwyższej jakości produkty,
najwyższej jakości rozwiązania projektowe, konkurowanie jakością produktów. Wśród autorów
nagród i wyróżnień znajdują się m.in. Prezydent Republiki Korei, Minister Handlu, Przemysłu i
Energii Republiki Korei, Miasto Metropolitalne
— Seul, Minister Gospodarki Opartej na Wiedzy
Republiki Korei.
Odnośnie do wywodów Odwołującego dotyczących niemożności realizacji
zamówienia w terminach określonych w SIWZ należy zauważyć po pierwsze, że sugerowanie
Sygn. akt: KIO 292/19

przez Odwołującego, iż terminy te są zbyt krótkie, a co za tym idzie wykonanie zamówienia w
tych terminach jest mało realne, godzi przede wszystkim w treść oferty złożonej przez
Odwołującego, który zadeklarował, iż wykona zamówienie w tych terminach. Skoro zaś
Odwołujący uważa, że te terminy są za krótkie, miał prawo zaskarżyć postanowienia SIWZ w
tym zakresie
— tego zaś nie uczynił, tylko złożył ofertę w Postępowaniu, co również stanowi
pośredni dowód o bezpodstawności tego zarzutu.

Przystępujący nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że nie jest możliwe
wykonanie zamówienia przez HRC w terminach wskazanych w SIWZ. Należy zauważyć, że
termin dostawy pierwszego i drugiego typu tramwaju jest taki sam jak w przypadku
unieważnionego postepowania przetargowego (DNZ/58/2016). Skrócono jedynie ostateczny
termin dostawy wszystkich
tramwajów (do 42 miesięcy), co jednak nie powinno mieć wpływu
na niemożność wykonania zamówienia. Oczywiste jest bowiem, że wykonawca o odpowiednio
wysokim potencjale technologicznym, optymalizuje swoje procesy. W tym miejscu warto
wyjaśnić, że w przypadku HRC (a także innych podmiotów o podobnym potencjale),
największy nakład czasu i pracy poświęcany jest na projektowanie i przygotowanie pierwszego
pojazdu określonego typu. Następnie proces produkcji jest zoptymalizowany w ten sposób, że
pojazdy wszystkich typów buduje się z określonych (wspólnych dla wszystkich typów)
modułów, co znacznie przyspiesza pracę. Nie bez znaczenia jest także fakt, że fabryka FIRC
jest wysoce zautomatyzowana, wyposażona w wyspecjalizowane i nowoczesne urządzenia
oraz maszyny produkcyjne. Z uwagi na ogromną powierzchnię tej fabryki (68 458 m2) po
stronie HRC nie występują problemy czasowe wynikające z niemożności znalezienia miejsca,
w którym można przeprowadzić procesy zabezpieczenia antykorozyjnego pojazdów, na które
zwraca uwagę Odwołujący (pkt 7.7 lit. c) Odwołania). Dla przykładu Przystępujący wskazał,
że był w stanie realizować w stosunkowo krótkich terminach jednocześnie trzy projekty:

Korail Gyeongbu
Line
EMU (120
wagonów)
w
terminach:
27
grudnia 2004 roku
— 26 czerwca 2006 roku;


2005 Korail Gyeongbu Line EMU (140 wagonów) w terminach: 10 października 2005
roku
— 30 grudnia 2006 roku;


2005 Korail Central Line EMU (70 wagonów) w terminach: 18 listopada 2005 roku —
30 grudnia 2006 roku.
Odwołujący pomija przy tym fakt, że terminy „bardzo krótkie” dla jednego wykonawcy
mogą być absolutnie wystarczające dla innego wykonawcy — dysponującego większym
potencjałem produkcyjnym. Każdy z wykonawców podejmuje (a przynajmniej powinien
podejmować) decyzję o udziale w przetargu, biorąc pod uwagę aktualną sytuację prawną,
finansową, gospodarczą i społeczną w jakiej się znajduje, a przede wszystkim obecnie
realizowane i przyszłe projekty oraz całkowity potencjał produkcyjny (w tym jego zmiany).
Sygn. akt: KIO 292/19

Potencjał produkcyjny danego wykonawcy ma bezpośrednie przełożenie na potencjał
zakupowy. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że uczestnictwo HRC zarówno w rynku
taboru szynowego oraz automotive daje de facto kumulację potencjału zakupowego dla tego
wykonawcy, ponieważ część z dostawców dostarcza tożsame rozwiązania dla branży
motoryzacyjnej oraz transportu szynowego.
W kontekście powyższego, twierdzenia Odwołującego o niemożliwości wykonania
przez HRC zamówienia w terminach określonych w SIWZ wywodzone z faktu mniejszego
zainteresowania wykonawców udziałem w jego realizacji, a także oświadczeń prasowych
konsorcjum Stadler o możliwości realizacji zamówienia w dłuższych terminach niż te, które
wynikają z SIWZ, nie podważają złożonych w ofercie HRC oświadczeń odnoszących się do
terminów realizacji zamówienia.
Odwołujący zdaje się sugerować, że skoro konsorcjum Stadler zdecydowało, że
terminy wykonania za
mówienia wskazane w SIWZ są dla niego zbyt krótkie i nie byłby w stanie
zrealizować zamówienia w tych terminach, to oczywistym jest, że wynika to wyłącznie z
samych tylko warunków określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie wziął jednak
Odwołujący pod uwagę, że konsorcjum Stadler mogło zdecydować, że nie jest w stanie
wykonać zamówienia w terminie z powodu konieczności realizacji innych zamówień i
ograniczonych z tego powodu mocy produkcyjnych. Podkreślić należy, iż przedstawiciel
konsorcjum Stadler w zacyt
owanych przez Odwołującego wypowiedziach nie podaje
uzasadnienia dla swojego stanowiska ani nie wskazuje na to, iż terminy realizacji zamówienia
określone w SIWZ są obiektywnie niemożliwe dla wszystkich wykonawców.
P
odnoszony przez Odwołującego argument „krótkich terminów” realizacji niniejszego
zamówienia jest oderwany od aktualnych warunków rynkowych i oczekiwań zamawiających
pojazdów szynowych. FIRC pragnie wskazać, iż w podobnych przedmiotowo przetargach
realizowanych w Polsce i za granicą zamawiający stawiają wykonawcom porównywalne, a
nawet jeszcze krótsze wymagania terminowe.
Przystępujący wskazał na przetarg w Krakowie na zakup tramwajów o parametrach
zbliżonych do tych, których dotyczy niniejsze postępowanie przetargowe (Zakup
niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych, znak sprawy: Z-281-184/15).
Zwycięski wykonawca tego postępowania — konsorcjum Stadler zobowiązało się do
dostarczenia 35 tramwajów w terminie 30 miesięcy, przy czym pierwszy tramwaj miał powstać
w terminie 24 miesięcy.
Odnos
ząc się do aktualnych możliwości produkcyjnych HRC na podstawie
zrealizowanych przez tego wykonawcę projektów dostaw pojazdów szynowych, Przystępujący
wskazał, co następuje.
Jeśli chodzi o tzw. elektryczne zespoły trakcyjne (pojazdy szynowe wykorzystywane
zarówno w ruchu aglomeracyjnym, jak i dalekobieżnym), od 2004 roku HRC, wykorzystując
Sygn. akt: KIO 292/19

zasoby produkcyjne fabryki w Changwon, wyprodukował łącznie około 1070 pojazdów
szynowych tego typu. Również w tym przypadku należy odnotować, że składy takie są
technicz
nie dalece bardziej zaawansowane aniżeli tramwaje, co w konsekwencji oznacza, że
proces ich produkcji jest bardziej skomplikowany i wymagający.
HRC wyprodukował też, tylko na potrzeby Korea Railroad Corp., aż 390 szynowych
pojazdów pasażerskich wysokich prędkości, na przestrzeni około 10 lat, przy wykorzystaniu
zasobów produkcyjnych fabryki w Changwon (tej samej, w której mają zostać wyprodukowane
tramwaje dla Zamawiającego).
P
ociągi wysokich prędkości są dalece bardziej zaawansowane technologicznie, aniżeli
tramwaje. Gdyby jednak uznać, że projekt realizowany przez HRC na rzecz Korea Railroad
może być referencyjny do projektu Zamawiającego, a wskaźnik „przepustowości produkcyjnej”
HRC w tym projekcie może posłużyć do wyliczenia łącznego czasu wyprodukowania przez
HRC 123 tramwajów na rzecz Zamawiającego, należałoby dojść do wniosku, że FIRC jest w
stanie wyprodukować na rzecz Zamawiającego 123 tramwaje w terminie, który wynika z SIWZ,
a nawet szybciej.
Od
nosząc się do zarzutów Odwołującego Przystępujący podkreślił, że przywołane w
Odwołaniu, w charakterze dowodów, artykuły prasowe oraz subiektywne przekonania
Odwołującego o niektórych faktach, nie mogły (i nie mogą) mieć wpływu na ocenę oferty HRC,
co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok KIO z dnia 29 sierpnia
2014 roku, sygn. KIO 1618/14; wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2016 roku, sygn. KIO 919/16;
wyrok KIO z dnia 13 lipca 2015 roku, sygn. KIO 1370/15; wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 20015
roku, sygn. KIO 756/15). Wypowiedzi prasowe, do kt
órych odwołuje się Odwołujący, miały
ogólny charakter marketingowy i odnosiły się do założonej przez HRC strategii w kontekście
jego planów inwestycyjnych w Polsce. Oczywiste jest, iż wypowiedzi prasowe nie mogą
prowadzić do zmiany oświadczeń złożonych w ofercie HRC w Postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazał, że uwzględnienie zarzutów
Odwołującego prowadziłoby do nałożenia na Zamawiającego na obecnym etapie
Postępowania obowiązku, który nie znajduje oparcia w przepisach prawa — zażądania od
HRC Harmonogramu dostaw tramwajów, o którym mowa w pkt 19.1.1. Rozdziału I SIWZ. Taki
dokument wymagany jest dopiero przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Podobnie rzecz ma się jeśli chodzi o żądanie przez Odwołującego na obecnym
etapie Postępowania weryfikacji procesu realizacji zamówienia w odniesieniu do HRC. Godzi
się przypomnieć, że zgodnie z Ś 5 ust. 1 Rozdziału III SIWZ zamawiający na podstawie Planu
Projektu będzie mógł zapoznać się ze szczegółami każdej fazy realizacji przedmiotu Umowy.
Nadto z Ś 5 pkt 5.2. Rozdziału III SIWZ wynika, że: Zamawiający, w odniesieniu do produkcji
pierwszych pięciu tramwajów każdego typu, zastrzega sobie prawo do kontroli całego procesu
produkcyjnego odbywającego się bezpośrednio u Wykonawcy, jak również jego
Sygn. akt: KIO 292/19

podwykonawców, prowadzonej każdorazowo przez swoich przedstawicieli, przebywających
okresowo lub stale na terenie, gdzie realizowany będzie proces produkcyjny; kontrola będzie
dokonywana w oparciu o Ofertę Wykonawcy, SIWZ oraz schematy przebiegu procesu
produkcyjnego i harmonogram, o których mowa w Ś 5 pkt 5.1.
Przystępujący wskazał ponadto, że z Odwołania można wywieść, że Odwołujący
domaga się od Zamawiającego, czy też nawet od tutejszej Izby, aby informacje, o których
mowa w 5 5 Rozdziału III SIWZ zostały podane przez HRC już teraz, co jest żądaniem nie
tylko sprzecznym z SIWZ, zasadą proporcjonalności i równości, ale także z praktyką
branżową. W świetle art. 87 ust. 1 Pzp i postanowień SIWZ przedmiotowe żądania
Odwołującego są nieuzasadnione i przedwczesne, gdyż na obecnym etapie Postępowania
Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania HRC do przedstawienia żądanych przez
Odwołującego informacji w zakresie szczegółowego harmonogramu dostaw tramwajów oraz
pełnego procesu produkcji.
Powyższe okoliczności wskazują na to, iż Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia
jakichkolwiek wątpliwości w odniesieniu do zadeklarowanego przez HRC sposobu wykonania
zamówienia, miejsca oraz terminu jego wykonania, które zostały przez HRC należycie
opracowane.
Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający nierzetelnie przeanalizował
dokumentację dostarczoną przez HRC. Wskazane przez Odwołującego wątpliwości świadczą
jedynie o tym, że to Odwołujący nie przenalizował tej dokumentacji, opierając omawiany zarzut
wobec HR
C na insynuacjach oraz artykułach prasowych.
Skoro Odwołujący nie udowodnił, że FIRC nie ma spójnej koncepcji realizacji
zamówienia oraz nie zrealizuje go w terminach określonych w SIWZ w fabryce w Changwon,
zarzut z pkt 4.1. Odwołania oraz związane z nim żądania należy uznać za całkowicie
bezzasadne, również w kontekście powołanej przez Odwołującego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu Odwołania w ogóle nie
odniesiono się do wspomnianych zasad.
Po drugie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (pkt 4.2 Odwołania) naruszenie art. 90
ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
HRC do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez HRC ceny
za dostawę tramwajów, w kontekście podstaw do uznania jej za rażąco niską. Odwołujący
odnosi przy tym ten zarzut de facto wyłącznie do ceny zaoferowanej za dostawę tramwajów,
a jedynie w konsekwencji
— ceny łącznej zamówienia. W ocenie Przystępującego zarzut ten
również jest bezzasadny.
Odnosząc się do powyższego zarzutu Przystępujący podniósł w pierwszej kolejności,
że zdefiniowany i matematycznie weryfikowalny obowiązek zamawiającego w zakresie
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczy wyłącznie okoliczności wskazanych w
przepisie art. 90 ust. 1
a. Pzp, które nie wystąpiły w Postępowaniu. Natomiast w przypadku art.
Sygn. akt: KIO 292/19

90 ust. 1 Pzp, prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencje zamawiającego
jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak jest
przy tym jakichkolwiek podstaw do uznania, że na decyzje zamawiającego w tym zakresie
mogą mieć wpływ wykonawcy (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014
r., sygn. X Ga 652/13). Przyjmując, że w określonych w art. 90 ust. 1 Pzp okolicznościach
przepis ten należy interpretować jako kreujący po stronie zamawiającego obowiązek
wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny, to należy uznać, że zamawiający jest zobowiązany do dokonania tych czynności
wyłącznie w sytuacji, gdy weryfikowane przez niego podczas badania oferty okoliczności
wskazują na istnienie wskazanych w art. 90 ust. 1 Pzp podstaw do wszczęcia procedury
weryfikacyjnej, czyli wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną
cenę zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów.
W orzecznictwie KIO, sądów powszechnych oraz doktrynie prawa przyjmuje się, że
rażąco niska cena oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen
rynkowych. Taka cena może wskazywać na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
ponoszonych przez wykonawcę. Jak przy tym wskazał Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku
z dnia 4 czerwca 2008 roku, sygn. X Ga 127/08, jeżeli w czasie wstępnego badania, w którym
należy brać pod uwagę co do zasady całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie
poszczególne pozycje czy składniki ceny, zamawiający nabierze podejrzeń czy przypuszczeń,
co do zbyt niskiej proponowanej przez
wykonawcę ceny, wszczyna procedurę wyjaśnienia.
Charakter ceny rażąco niskiej można przypisać, gdy jest ona niewiarygodna i nierealna w
stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Podobną linię orzeczniczą prezentuje KIO,
przykładowo w wyroku z 17 sierpnia 2012 roku, sygn. KIO 1649/12. Za przykład ceny rażąco
niskiej uważa się z reguły oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp nie wynika żaden matematyczny wskaźnik, od którego
uzależnione byłoby wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w
przedmiocie ceny oferty.
Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg
c
zynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość
cen
obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postepowaniu. Podobnie jednak
jak w przypadku art. 87 ust. 1 Pzp, zamawiający nie ma obowiązku śledzić i bezkrytycznie
przyjmować jako źródła swoich wątpliwości spekulacji medialnych na temat oferentów —
powinien bazować na własnym, rzetelnie dokonanym rozeznaniu okoliczności mających
znaczenie dla postępowania oraz na treści przedłożonych mu w ramach postępowania
dokumentów. Podkreślenia wymaga fakt, że zastosowane przez ustawodawcę zwroty wydaje
Sygn. akt: KIO 292/19

się czy budzi wątpliwości zamawiającego są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo
zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie
mo
żliwości działania, z których winni korzystać tylko w uzasadnionych sytuacjach (por. wyrok
KIO z 31 maja 2016 roku, sygn. KIO 820/16). Konkludując, jeżeli zamawiający posiada
doświadczenie nabyte przy udzielaniu podobnego rodzaju zamówień, a na potrzeby
pr
owadzenia danego postepowania dokonał rozeznania w zakresie cen obowiązujących na
rynku oraz rzetelnie skalkulował kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia,
to nie ma podstaw aby kwestionować jego kompetencje do prawidłowej oceny czy w danej
sprawie powinien mieć uzasadnione wątpliwości odnośnie czy zaoferowania cena może
wydawać się rażąco niska.
Należy również zwrócić uwagę, że ocena rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić
do wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji
ekonomicznej i gospodarczej
jest w stanie zaoferować znacznie tańszą usługę od konkurencji
(por. wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2018 roku, sygn. KIO 2440/18). Konieczne jest zatem
zachowanie należytej ostrożności przy ocenie czy rzeczywiście w danym postępowaniu
zamawiający ma z nią do czynienia. Argument ten jest bowiem często nadużywany przez
konkurencyjnych wykonawców, którzy wszelkimi środkami dążą do wyeliminowania oferenta,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (z taką właśnie sytuacją mamy do
czynienia, zdaniem Przystępującego, w niniejszym postępowaniu). Ich celem są przy tym
własne korzyści, a nie dobro danego postępowania — dlatego też ich twierdzenia należy
traktować z odpowiednią ostrożnością i krytycyzmem. Często też może być dla nich trudne do
zrozumienia, że inny podmiot jest w stanie wykonać dane zamówienie na korzystniejszych dla
zamawiającego warunkach. Należy jednak pamiętać, że celem postępowania jest wybór oferty
najkorzystniejszej dla zamawiającego, czyli oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, lub która
najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo oferty z
najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Ważne jest
zatem aby w toku oceny czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, czy też dany oferent jest
w stanie wykonać zamówienie znacznie taniej niż konkurencja, nie popełnić błędu
polegającego na wyeliminowaniu rzeczywiście najlepszego wykonawcy.
W ocenie Przystępującego zarzuty Odwołującego odnośnie wątpliwości, jakie powinna
budzić prawidłowość skalkulowania ceny ofertowej HRC, a w konsekwencji — zarzuty
odnośnie braku podjęcia przez Zamawiającego czynności wyjaśniających w oparciu o przepis
art. 90 ust. 1 Pzp, są zupełnie bezpodstawne. Odwołujący w żaden sposób przy tym nie
udowodnił ich zasadności, nie powołał na ich poparcie rzetelnych faktów i wiarygodnych
dowodów. Odwołujący nie wykazał, że zaproponowana przez HRC cena tramwajów znacząco
odbiega od cen rynkowych i jest niewiarygodnie niska, wobec czego może wskazywać na fakt
Sygn. akt: KIO 292/19

realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez HRC lub niezgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Nie udowodnił podstaw do wątpliwości odnośnie braku spójności zaproponowanej przez HRC
ceny ofertowej tramwajów z pozostałą dokumentacją przedłożoną przez FIRC w
Postępowaniu oraz z wymogami Zamawiającego. Ograniczył się jedynie do wyrażania swoich
przypuszczeń i założeń, które niejednokrotnie przedstawiał jako fakty oraz do
bezpodstawnego wywodzenia z okoliczności sprawy twierdzeń, które w ogóle z tych
okoliczności nie wynikają. Posłużył się też manipulacją polegającą na wywodzeniu swoich
wniosków z jedynie kilku wybranych przez siebie elementów cenotwórczych dotyczących
produkcji i dostawy tramwajów, pomijając zupełnie znaczenie innych zmiennych (zwłaszcza
tych, które świadczą na korzyść Przystępującego), przez co przedstawiony przez niego
sposób ustalania ceny ofertowej zupełnie nie przystaje do rzeczywistości.
Przystępujący podkreślił, że zgodnie z zarzutem Odwołującego przedmiotem
rozpoznania w niniejszym
postepowaniu powinno być nie to czy zaoferowana przez
Przystępującego cena jest rażąco niska, ale to, czy Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości odnośnie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę — w części
dotyczącej dostawy tramwajów typu 1, 2 i 3 — w świetle warunków rynkowych i innych
weryfikowal
nych okoliczności mających znaczenie dla ustalenia, czy zaoferowaną cenę należy
uznać za rażąco niska, i w związku z tym — czy Zamawiając powinien był wszcząć procedurę
weryfikacyjną.
Pomimo powyższego, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej Przystępujący w
postanowił ustosunkować się do twierdzeń Odwołującego, związanych prawidłowością
obliczenia ceny ofertowej tramwajów będących przedmiotem Postępowania, sformułowanych
w Odwołaniu.
Po pierwsze,
Przystępujący szczegółowo i wnikliwie zapoznał się ustalonymi przez
Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu i warunkami realizacji zamówienia, i w
konsekwencji uznał, że jest w stanie je wypełnić zgodnie z wymogami Zamawiającego, za
zaoferowaną cenę ofertową, co potwierdził m.in. składając w Postępowaniu dokumenty
szczegółowo wymienione w części I pkt 1 niniejszego pisma. Zaoferowaną cenę Przystępujący
starannie wykalkulował, biorąc pod uwagę wszystkie wymagania Zamawiającego, a także
swoje doświadczenie przy analogicznych projektach. Co więcej, cena ta uwzględnia zarówno
koszty jak i marżę HRC, a w jej kalkulacji udział brały wszystkie merytoryczne departamenty i
jednostki odpowiedzialne po stronie HRC, co potwierdzają dowody w postaci oświadczeń
Prezesa i Dyrektora reprezentującego Hyundai oraz osób bezpośrednio zaangażowanych w
proces przygotowania oferty, wymienione w części I pkt 1 niniejszego pisma.
Zaoferowana cena uwzględnia w szczególności określone przez Zamawiającego
terminy wykonania zamówienia, które w ocenie HRC nie są terminami napiętymi, w tym w
Sygn. akt: KIO 292/19

szczególności nie wykluczają transportu przedmiotu zamówienia z Korei, co zostało
szczegółowo omówione w części I pkt 4 niniejszego pisma. Należy przy tym zauważyć, że
termin dostawy pierwszego i drugiego typu tramwaju jest taki sam jak w przypadku
u
nieważnionego postępowania przetargowego (DNZ/58/2016).
Odwołujący twierdzi, że terminy realizacji zamówienia zostały znacząco skrócone w
stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania przetargowego, co ma istotne
znaczenie dla samej możliwości realizacji zamówienia oraz wysokości ceny. W tym kontekście
Odwołujący dokonuje porównania liczby złożonych ofert w niniejszym postepowaniu (3 w tym
2 ważne) z postępowaniem uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego (5 ofert),
wywodząc z tego wniosek o znacznym pogorszeniu warunków realizacji zamówienia, które
skłoniły część oferentów w poprzednim postepowaniu do rezygnacji z dalszego ubiegania się
o udzielenie zamówienia. W ocenie HRC przedmiotowa okoliczność nie może jednak
dowodzić ani w żaden sposób uzasadniać twierdzenia Odwołującego. Po pierwsze bowiem
podjęcie decyzji o złożeniu oferty w danym postępowaniu zawsze stanowi uprawnienie
wykonawcy. Po drugie, domniemanie Odwołującego, że pozostali wykonawcy tj. Alstom i
Skoda nie złożyli oferty w niniejszym postępowaniu z uwagi na zbyt krótkie terminy realizacji,
jest całkowicie gołosłowne i niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego. Na podjęcie
decyzji o przystąpieniu do określonego postępowania przez danego wykonawcę ma bowiem
wpływ bardzo wiele czynników m. in. przyjęta przez danego wykonawcę strategia rozwoju na
danym rynku, aktualnie realizowane i planowane do realizacji projekty, posiadane moce
produkcyjne etc. Odwołujący w tym kontekście dokonuje swoistej manipulacji faktami w celu
uwiarygodnienia własnych twierdzeń, nie znajdują one jednak żadnego potwierdzenia w stanie
faktycznym. Odnośnie zaś oferty konsorcjum Stadler to Przystępujący zwraca w tym miejscu
jedynie uwagę, że mogło ono zdecydować, że nie jest w stanie wykonać zamówienia w
terminie z pow
odu konieczności realizacji innych zamówień i ograniczonych z tego powodu
mocy produkcyjnych, co w zestawieniu z terminami realizacji niniejszego kontraktu mogło
uniemożliwić mu terminowe wykonanie umowy.
Bezzasadne są również zarzuty Odwołującego jakoby HRC nie dysponował gotową
bazą techniczną do realizacji umowy, które są podnoszone przez Odwołującego również w
kontekście prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej. Co więcej, posiadana przez HRC baza
produkcyjna jest większa, bardziej zaawansowana technologicznie oraz ma większe
możliwości produkcyjne niż baza jaką posiada Odwołujący, co pozwala na znaczną redukcje
kosztów produkcji tramwajów, w tym zwłaszcza kosztów osobowych, czasu produkcji,
możliwości realizowania we własnym zakresie szeregu elementów procesu produkcyjnego,
które wykonawcy nie posiadający takiego zaplecza muszą wykonywać z pomocą
podwykonawców lub w inny sposób korzystając z usług podmiotów trzecich — co dotyczy w
szczególności poruszanego przez Odwołującego procesu zabezpieczenia antykorozyjnego
Sygn. akt: KIO 292/19

pojazdów. Bardziej szczegółowy opis bazy technicznej, jaką dysponuje HRC, Przystępujący
przedstawił w treści części I pkt 3 i 4 niniejszego pism.
W powyższym kontekście zupełnie chybiony jest podnoszony przez Odwołującego
argument, że HRC nie posiada zaplecza umożliwiającego produkcję w Polsce. Pomijając
Zamawiający nie wymaga bowiem od HRC takiego zaplecza w Polsce ani realizacji
zamówienia w Polsce. Geograficzne umiejscowienie zakładu produkcyjnego — nadmiernie
akcentowane przez Odwołującego z pozaprawnych, najpewniej czysto medialnych względów
nie stanowiło ani wymagania Zamawiającego, ani tym bardziej kryterium oceny oferty.
Okoliczność ta pozostawała zupełnie irrelewantna dla oceny oferty HRC na etapie
postępowania przez Zamawiającym, a zatem — zdaniem Przystępującego — brak jest
formalnoprawnych racji, aby czynić z niej zasadniczy punkt odniesienia dla badania
zasadności ceny HRC w postępowaniu odwoławczym, jak błędnie postuluje Odwołujący.
Niezależnie jednak od powyższego Przystępujący potwierdza, że w złożonej w
Postępowaniu cenie ofertowej uwzględnił koszty transportu produkowanych w Korei
Południowej tramwajów do Polski — dowód w tej sprawie został przedstawiony w części I pkt
1 niniejszego pisma. W konsekwencji zarzuty Odwołującego, jakoby zaoferowana przez HRC
powinna budzić wątpliwości w związku z umiejscowieniem zakładu produkcyjna, są
niezasadne. Są to jedynie gołosłowne twierdzenia niepoparte przez Odwołującego dowodami,
irrelewantne z punktu widzenia oceny i punktacji oferty HRC.
Akurat w zakresie transportu, wbrew sugestiom
Odwołującego występują podstawy do
przyjęcia na potrzeby oferty niższych kosztów, niż w przypadku poprzedniego przetargu. W
tamtym przypadku część produkcji podzespołów miała bowiem być realizowana w Turcji, zaś
mo
ntaż całości w Korei, co oznaczało dodatkową w stosunku do obecnej sytuacji konieczność
transportu tych podzespołów z Turcji do Korei. Taka konieczność, wobec zakładanej przy
przygotowaniu obecnej oferty lokalizacji całości produkcji na terenie Korei nie występuje, co
oznacza zmniejszenie w tym zakresie zakładanych kosztów.
Również w odniesieniu do omawianego zarzutu dotyczącego zaoferowanej ceny
tramwajów Odwołujący wskazuje, że wykonawca zobowiązany był do dokonania konkretnych
założeń odnośnie realizacji zamówienia i modelu produkcji sugerując, że Przystępujący
zaniechał takich działań przez co nie mógł prawidłowo skalkulować oferty. Powyższe
twierdzenia są nieprawdziwe. HRC posiada spójna koncepcję realizacji przedmiotu
zamówienia, co Przystępujący szczegółowo opisał w części I niniejszego pisma. Co za tym
idzie twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostają całkowicie gołosłowne. Nie ulega
wątpliwości, że dokonana przez HRC kalkulacja ceny ofertowej oparta była właśnie na w/w
koncepcji i obejmowała wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, w tym zaplanowanie
procesu budowy, procesu zabezpieczeń antykorozyjnych, procesu lakierowania, procesu
montażu oraz procesu uruchomienia i diagnostyki (dowody na tę okoliczność zostały
Sygn. akt: KIO 292/19

przywołane wcześniej — są to m.in. oświadczenia Prezesa Zarządu oraz Dyrektora
Generalnego HRC z dnia 27.02.2019 r. oraz oświadczenia J. W. C., H. S. C., J. K. S., H. K. K.
z dnia 27.02.2019.
— Załączniki nr 2 i 3 do pisma)
W ocenie Przystępującego nie było podstaw do kierowania do HRC dodatkowego
zapytania o sposób, w jaki zamierza on zrealizować zamówienie, celem weryfikacji ceny
ofertowej
— oferta złożona w tym zakresie przez Przystępującego była jasna i nie budziła
wątpliwości. Ponadto za całkowicie niedopuszczalne uznać należy w tym kontekście
dywagacje Odwołującego w zakresie tego, jakiej odpowiedzi na takie wezwanie mógłby
udzielić Przystępujący. Odwołujący wskazuje, że HRC mogłoby udzielić odpowiedzi, że
zamówienie wykona w Polsce lub w Korei — wywodząc z tego dalsze skutki dla
Zamawiającego. Po pierwsze jednak Odwołujący nie jest uprawniony, żeby z góry przesądzać
w jaki sposób HRC odpowiedziałoby na wezwanie, po drugie zaś, biorąc pod uwagę
całościową treść oferty złożonej przez Przystępującego nie sposób z niej wywodzić, że
zakładała ona realizację kontraktu w Polsce. Opisane w odwołaniu daleko idące rozważania
Odwołującego, oparte na doniesieniach medialnych, stanowią więc jedynie próbę manipulacji
faktami, mającą na celu zdyskredytowania oferty Przystępującego, która okazała się bardziej
korzystna. Po trzecie należy zwrócić uwagę, że Odwołujący w dalszej treści Odwołania,
kontynuując przyjęty tok rozumowania jednostronnie przesądza, że gdyby Zamawiający
wezwał Przystępującego do wyjaśnień to skutkiem uzyskanych informacji byłoby odrzucenie
oferty wykonawcy. Wysnuwanie takich wniosków należy uznać za co najmniej przedwczesne
i sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania, Odwołujący nie może bowiem przewidywać
jakie wyjaśnienia złoży Przystępujący w procedurze określonej w przepisie art. 87 ust. 1 lub
art. 90 ust.1 Pzp.
B
iorąc pod uwagę fakt, że oferty w postępowaniu składane są przez profesjonalistów
działających na rynku, to prawidłowa kalkulacja umożliwia oferentom po pierwsze złożenie
prawidłowej oferty, a po drugie uzyskanie zamówienia, na końcu zaś określony zysk.
Kalkulacja cenowa ma zatem kluczowe znaczenie dla wyceny oferty i oczywistym jest, że nie
tylko stanowi know-
how każdego przedsiębiorcy, ale również jest dokonywana w oparciu o
różne metody i z uwzględnieniem różnych czynników przez poszczególne podmioty z branży
(gdyby tak nie było to nie istniałaby konkurencja na rynku). Już z samej treści Odwołania
wynika, że Odwołujący odmiennie kalkuluje cenę oferty, o czym świadczy chociażby fakt, że
istotną częścią kosztorysu Odwołującego stanowią ryzyka związane z realizacją inwestycji, w
tym koszty usuwania wad i usterek kary za nieterminowe dostawy etc. (vide pkt 7.16 ppkt 7
Odwołania). Kalkulacja ryzyka i kosztów z tym związanych zależy jednak od doświadczeń
ko
nkretnego wykonawcy. Przykładowo wykonawca, który w każdym projekcie popełnia błędy
i nie dochowuje terminów dostaw kalkuluje te koszty jako znacznie wyższe, niż wykonawca,
który jest nastawiony na terminową realizację projektów wysokiej jakości. Różnice w podejściu
Sygn. akt: KIO 292/19

do szacowania projektów i następnie ich realizacji być może stanowią powód kwestionowania
przez Odwołującego sposobu wyceny oferty przez HRC. Nie można jednak wymagać od
Zamawiającego, aby prezentował analogiczny sposób rozumowania w tym zakresie, a tym
bardziej by każdy wykonawca dokonywał kalkulacji w sposób niejako narzucony przez
Odwołującego.
W odniesieniu z kolei do wykazywanej przez Odwołującego liczby roboczogodzin
niezbędnych do wyprodukowania tramwaju oraz wysokości wynagrodzenia w Korei należy
wskazać, że przedmiotowe dane są nieprawidłowe w kontekście wniosków, jakie Odwołujący
z nich wywodzi. Po pierwsze bowiem, o liczbie roboczogodzin niezbędnych do
wyprodukowania jednego tramwaju decyduje w bardzo dużym stopniu poziom zaawansowania
technologicznego danego zakładu i stosowanej w nim automatyzacji, a także organizacja
pracy. Sposób wykonania projektu jest równie ważny. Technologia pracy i automatyzacja
zmienia udział czynnika ludzkiego. Dlatego też nie sposób dla oceny oferty HRC zasadnie
posługiwać się liczbą roboczogodzin wskazaną przez Odwołującego, która jest znacząco inna
— wyższa - od liczby roboczogodzin wymaganych dla tego samego celu w przypadku HRC.

Również powoływanie się na różnice w średnim wynagrodzeniu pracowników w Korei,
Polsce i Turcji nie może być uznane za właściwe dla wykazania, że Przystępujący
nieprawidłowo wycenił swoją ofertę. Opiera się ono bowiem na wstępnym założeniu, że HRC
nie wie, gdzie będzie prowadził produkcję tramwajów będących przedmiotem zamówienia.
Odpowiednie założenia w tym zakresie zostały jednak przez HRC poczynione, co było już
wielokrotnie podkreślane w niniejszym piśmie — HRC odniósł się zatem do kosztów mu
znanych, nie zaś nieokreślonych. Ponadto, nie wiadomo jaki sens ma przytaczanie wartości
średniego wynagrodzenia w danych krajach, podczas gdy Odwołujący nie podaje nawet, w
jakim stosunku do tej wartości pozostaje średnie wynagrodzenie pracowników biorących udział
w realizacji omawianego zamówienia. Ponadto, co wskazano już wyżej, sama wartość
wynagrodzenia nie jest jedynym wyznacznikiem ostatecznego kosztu pracy, równie istotny jest
bowiem czas jej wykonywania przez poszczególne grupy pracowników. Przy odpowiednio
mniejszym czasie pracy, osiągniętym zwłaszcza dzięki większemu zakresowi automatyki
procesu produkcji oraz lepszej organizacji pracy, nawet wyższe koszty tej pracy mogą w
ostatecznym rachunku zostać w znacznym stopniu zniwelowane.
W pkt 7.20
— 7.22. Odwołania Odwołujący usiłował zakwestionować cenę
zaoferowaną przez HRC, wskazując, że koszt realizacji zamówienia powinien znacznie
wzrosnąć w stosunku do pierwszego, unieważnionego przetargu, wobec postawienia przez
Zamawiającego wymagań bezpieczeństwa systemów SIL2. W ocenie Odwołującego, wzrost
kosztów z tego tytułu dla każdego z producentów powinien wynieść około 200.000,00 złotych
Sygn. akt: KIO 292/19

w przeliczeniu na jeden pojazd, a w konsekwencji: doprowadzić do wzrostu ceny 0 42.600.000
zł. Z powyższym nie sposób się jednak zgodzić.
Przede wszystkim Odwołujący nie zaofiarował żadnego dowodu na potwierdzenie
powyższej tezy, a to jego obciążał w tym zakresie ciężar dowodowy (por. orzecznictwo KIO
wskazane w pkt III. niniejszego pisma). Odwołujący poprzestał jedynie na podaniu kwoty (nie
wskazując nawet, czy jest ona sumą netto, czy brutto), nie przywołał żadnego kosztorysu
cenowego, ofert producentów, na których się powołuje, itp. Zaproponowaną przez
Odwołującego kalkulację należy ocenić jako zu pełnie dowolną, gołosłowną, a w rezultacie —
niewiarygodną.
Odnosząc się - mimo powyższego — do obliczeń Odwołującego HRC wskazuje, że
niezależnie od tego, że założony przez Odwołującego koszt uwzględnienia wymagań
Zamawiającego w zakresie standardu bezpieczeństwa jest błędny, to pomija on fakt, że należy
skalkulować wyłącznie wzrost kosztu systemów bezpieczeństwa porównując koszt tych
systemów, w które wykonawca zamierzał wyposażyć tramwaje oferowane w ramach
pierwszego przetargu, w stosunku do wymogów obecnych. Znaczny wzrost ceny ofertowej
tramwajów z tego tytułu dotyczyć może wyłącznie ofert, które w unieważnionym postępowaniu
obejmowały inne, znacznie tańsze systemy. System planowany przez HRC w ramach
pierwszego przetargu uwzględniał znaczną część wymogów bezpieczeństwa SILI SIL2,
ponieważ stosowanie zaawansowanych systemów bezpieczeństwa jest obecnie standardem
rynkowym dla przedsiębiorstw realizujących m.in. projekty metra bezzałogowego czy
pojazdów dużych prędkości. Z tych względów wzrost ceny tramwaju oferowanego przez HRC
z tego tytułu, w stosunku do pierwszego przetargu, jest nieznaczny.
W uzupełnieniu powyższych uwag, w kontekście pkt 7.24 Odwołania, w którym
Odwołujący kwestionuje zbyt niski jego zdaniem wzrost ceny zaoferowanej przez HRC w
obecnie prowadzonym postępowaniu, należy stwierdzić, że zaoferowanie takiej ceny przez
HRC było możliwe także dzięki zmniejszeniu marży wykonawcy. Wobec bowiem
unieważnienia pierwszego przetargu, w którym oferenci ujawnili już swoje oferty i uzyskali
wiedzę o poziomie cen konkurentów, Przystępujący, który - co oczywiste - dążył do wygrania
kolejnego postępowania, starał się skalkulować swoją ofertę na jak najbardziej
konkurencyjnym poziomie. Przypuszczał, co jest normalną rynkową praktyką w takich
sytuacjach, że konkurenci prawdopodobnie będą robić to samo, stąd starał się przygotować
ofertę tak, aby podwyższenie proponowanej ceny było jak najmniejsze — oczywiście przy
zachowaniu zasad uczciwości i rzetelności. Największą korzyść z tego tytułu osiągnie
Zamawiający, co jest zgodne z celem prowadzenia przez niego postępowania przetargowego
— wyborem jak najbardziej korzystnej oferty.
Powyższe działanie Przystępującego nie doprowadziło z całą pewnością do
przedstawienia w Postępowaniu oferty z rażąco niską ceną za dostawę tramwajów. W
Sygn. akt: KIO 292/19

najbardziej wyraźny sposób obrazuje to zestawienie cen ofertowych referencyjnych
przetarg
ów na dostawy tramwajów o podobnych parametrach, które odbywały się w ostatnich
latach zarówno w Polsce, jak i za granicą, które Przystępujący zobrazował w tabeli na str. 19
i 20 pisma.
W kolejnym punkcie (pkt 4.3 Odwołania) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 PZP w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty HRC, podczas gdy cena złożonej przez HRC
oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut ten należ uznać za
bezzasadny i przedwczesny pod względem formalnym.
Jak wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach KIO oraz sądy powszechne (por.
np. wyroki KIO: z dnia 31 maja 2016 roku, sygn. KIO 820/16, z dnia 17 lipca 2017 roku, sygn.
KIO 1323/
17, z dnia 15 kwietnia 2016 roku, sygn. KIO 464/16), stawianie zarzutu rażąco niskiej
ceny i żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdy wykonawcy nie byli
jeszcze wzywani do składania wyjaśnień i dowodów, byłoby działaniem przedwczesnym.
Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty wykonawcy jako rażąco niskiej bez
przeprowadzenia procedury z art. 90 ust. 1 PZP
— nie może bowiem zakładać, że w wyniku
wyjaśnień wykonawcy zamawiający nie uzna tej ceny za skalkulowaną prawidłowo. Wniosek
o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny może być wywiedziony dopiero po wyczerpaniu procedury
jej
wyjaśnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe należy zauważyć, że zarzut ten pozostaje wprost w
sprzeczności z zarzutem dotyczącym zaniechania wezwania HRC do złożenia wyjaśnień i
dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez HRC ceny za dostawę tramwajów.
Rozpoznająca Odwołanie Izba nie może bowiem uwzględnić obu tych zarzutów jednocześnie,
może jedynie oba oddalić. Natomiast uwzględnienie jednego z tych zarzutów prowadzić musi
do oddalenia drugiego, przy czym
— co wynika z powyższych orzeczeń — niedopuszczalne
jest aby KIO uwzględniła zarzut zaniechania odrzucenia oferty, jeżeli wcześniej zamawiający
nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska.
Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że pod względem merytorycznym
Odwołujący uzasadnił zarzut wskazany w pkt 4.3 odwołania jedynie swoimi założeniami i
przypuszczeniami, że zaoferowana cena nie odzwierciedla należytej wyceny wszystkich
elementów cenotwórczych i jest oderwana od rzeczywistości i nierynkowa. Jednocześnie
przyznał wprost, że nie dysponuje szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie
HRC skalkulował cenę ofertową. Odwołujący nie udowodnił zatem zasadności tego zarzutu
zgodnie z obowiązującymi regułami dowodowymi. Pomimo bowiem, iż przepis art. 190 ust. la
pkt 1 Pzp przewiduje w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej odwrócony ciężar dowodu w
postępowaniu odwoławczym, to nie zwalniało to Odwołującego z obowiązku wskazania
Sygn. akt: KIO 292/19

uzasadniających go okoliczności faktycznych, w tym również z przedstawienia dowodów na
poparcie przytoczonych w Odwołaniu tez. Stawiający taki zarzut wykonawca nie może bowiem
ograniczyć się tylko do twierdzenia o nierynkowej cenie oferowanej przez konkurenta, mającej
świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, ale musi również wskazać okoliczności
uzasadniające takie twierdzenie, w tym przedstawić dowody na ich poparcie (por. np. wyroki
KIO: z 19 listopada 2018 roku, sygn. KIO 2268/18, z dnia 7 grudnia 2017 roku, sygn. KIO
2467/17, z dnia 28 listopada 2017 roku, sygn. KIO 2343/17).
Argumenty merytoryczne uzasadniające brak podstaw do powzięcia przez
Zamawiającego wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez HRC cena jest rażąco
niska, zostały przedstawione w pkt Il niniejszego pisma. Przedstawianie zaś w tym miejscu
wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia konkretnych elementów tej ceny nie jest
zasadne, bowiem nie wypełniły się ustawowe przesłanki obligujące Przystępującego do
takiego działania.

Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu (pkt 4.4 Odwołania) naruszenie przepisu
art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia HRC z
Postępowania pomimo faktu, że względem HRC spełniły się przesłanki wykluczenia opisane
we wskazanych przepisach w związku z nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10
sztuk Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich. Podniesiony zarzut jest
niezasadny.
Po pierwsze należy podkreślić, że twierdzenia Odwołującego mają swoje źródło w
materiałach prasowych, które nie stanowią wiarygodnego źródła dowodowego, a także nie
mogą stanowić dla Zamawiającego podstawy do ustalenia wystąpienia przesłanek z art. 24
ust, 5 pkt 2 PZP (vide: wyrok KIO z dnia 29 sierpnia 2014 roku, sygn. KIO 1618/14; wyrok KIO
z dnia 20 czerwca 2016 roku, sygn. KIO 919/16; wyrok KIO z dnia 13 lipca 2015 roku, sygn.
KIO 1370/15; wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 20015 roku, sygn. KIO 756/15). Nie można zatem
zarzucać Zamawiającemu, iż nie wykluczył HRC, skoro nie dysponował i nadal nie dysponuje
stosownymi dowodami
przesądzającymi o tym, że HRC jest winne poważnego wykroczenia
zawodowego, a to z tego prostego powodu, że dowody takie po prostu nie istnieją.
Po drugie,
poleganie przez Odwołującego na niepewnym źródle informacyjnym
sprawiło, iż podstawa faktyczna Odwołania — która z oczywistych względów nie może zostać
ani zmieniona ani rozwinięta w toku postępowania przed Izbą — nie znajduje odzwierciedlenia
w rzeczywist
ości, a co za tym idzie, omawiany zarzut nie może odnieść zamierzonego skutku.
HRC nie zaprzecza, iż wyprodukowało 10 Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych (dalej:
„Pojazdy”), które uczestniczą w ruchu na Ukrainie. Myli się jednak Odwołujący twierdząc, że:
•
HRC
zawarło (jako wykonawca) kontrakt na dostawę Pojazdów z Kolejami Ukraińskimi,
bowiem kontrakt w tym przedmiocie został zawarty pomiędzy Southern Railways i Hyundai
Sygn. akt: KIO 292/19

Corporation. Zgodnie z umową Pojazdy miały zostać dostarczone do Kolei Ukraińskich.
Hyun
dai Corporation zawarło następnie umowę z HRC, której przedmiotem było
projektowanie, produkcja, testowanie, uruchomienie oraz gwarancja Pojazdów (umowa o
podwykonawstwo);
•
Pojazdy zostały wycofane z eksploatacji, bowiem w rzeczywistości zostały one jedynie
czasowo zawieszone w eksploatacji z pasażerami, a po niedługim czasie oficjalnie uznano, że
należy je przywrócić do ruchu i tak też się stało;
•
zostało wszczęte postępowanie karne, które — jak zdaje się twierdzić Odwołujący —
było prowadzone przeciwko HRC, bowiem przeciwko HRC nigdy nie było prowadzone tego
typu postępowanie w związku z realizacją umowy zawartej przez HRC.
Po trzecie, uszło uwadze Odwołującego, że co do zasady odpowiedzialność względem Kolei
Ukraińskich za dostawę Pojazdów ponosił Hyundai Corporation. Dodać należy także, że
Hyundai Corporation nigdy nie zarzucał HRC jakichkolwiek nieprawidłowości dotyczących
Pojazdów.
Po czwarte, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 26 lutego 2019 roku, HRC
złożyło obszerne wyjaśnienia, z których wynika, że Koleje Ukraińskie w dniu 9 listopada 2016
roku wystawiły na rzecz HRC stosowny certyfikat, potwierdzający, że Pojazdy zostały w
sposób należyty zaprojektowane, wyprodukowane, dostarczone, przetestowane, i
wprowadzone do ruchu z pasażerami, co zdaniem HRC świadczy tym, że Koleje Ukraińskie
nie dopatrzyły się rażących nieprawidłowości w Pojazdach, o których traktuje Odwołujący.
HRC złożył obszerne wyjaśnienia w powyższej sprawie w dniu 26 lutego 2019 roku, w
odpowiedzi na pismo Zamawiającego.
Zgodn
ie z poglądami doktryny (na kanwie nieobowiązującego już art. 24 ust. 2a)
ustalenie czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w
szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub nienależycie wykonał zamówienie, musi nastąpić poprzez analizę środków dowodowych,
a nie na podstawie uprawdopodobnienia (por. Nowicki, Józef Edmund. Art. 24. W: Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2018.).
Zdaniem Pr
zystępującego, istnienie wskazanego powyżej certyfikatu rozwiewa wszelkie
ewentualne wątpliwości w tym zakresie na korzyść HRC.
Po piąte, nawet gdyby uznać, że działania HRC w odniesieniu do realizacji umowy
zawartej z Hyundai Corporation, można byłoby potraktować jako poważne wykroczenie
zawodowe (czemu HRC stanowczo zaprzecza), to ze względu na upływ trzyletniego terminu,
o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, HRC nie było zobowiązane do ujawniania informacji
o realizacji wspomnianej umowy w JEDZ (vid
e: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
marca 2018 roku, sygn. akt: KIO 325/18).
Sygn. akt: KIO 292/19

W tym miejscu należy przytoczyć następujący pogląd wyrażony przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 roku, sygn. KIO 1428/18, który powinien być
referencyjny podczas ustalania 3-letnego terminu w odniesieniu do zarzucanego HRC przez
PESA poważnego wykroczenia zawodowego w związku z wyżej opisaną sprawą: „Dokonując
rozstrzygnięcia w tym zakresie Izba uznała, iż pod pojęciem "zdarzenia będącego podstawą
w
ykluczenia”, o którym mowa wart. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP w odniesieniu do podstawy
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4, prawidłowym będzie przyjęcie daty zaistnienia skutku
niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy koncesji lub umowy o
zamówienie publiczne określonego jako rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania.
Dopiero bowiem łączne zaistnienie okoliczności określonych w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy PZP stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Brak zatem
wystąpienia przesłanki rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania uniemożliwia
wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie prawnej. W świetle powyższego
nie sposób w ocenie Izby przyjąć, iż celem ustawodawcy z jednej strony było przewidzenie
możliwości zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania przy spełnieniu
wszystkich określonych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp okoliczności, z drugiej zaś by
okres, w którym możliwe byłoby wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej był
liczony, jak twierdził Odwołujący, od daty niewykonania albo nienależytego wykonania umowy
bez względu na datę wystąpienia skutków dopełniających zastosowanie ww. przesłanki.”
Należy zauważyć, że podstawą odpowiedzialności z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp jest
zawinione niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy podważające uczciwość
wykonawcy, a więc w zakresie tej podstawy wykluczenia ustawodawca nie wskazał
jakichkolwiek innych zdarzeń prawnych, takich jak np. rozwiązanie umowy lub zasądzenie
odszko
dowania, które miałyby wpływ na sposób liczenia trzyletniego terminu. Z tych też
względów, Przystępujący do postępowania stoi na stanowisku, że trzyletni termin, o którym
mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp należy liczyć najpóźniej od dnia 12 lutego 2014 roku, a więc
od chwili kiedy nastąpiło oficjalne zawieszenie ruchu Pojazdów w związku z ujawnionymi
nieprawidłowościami. „Zdarzenie będące podstawą wykluczenia” należy utożsamiać ze
zdarzeniem prawnym (tj. obiektywnym, uzewnętrznionym faktem wywołującym skutki prawne),
a nie jedynie z subiektywnym przekonaniem zamawiającego o możliwości wystąpienia
nieprawidłowości.
Po szóste, w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o niewykonaniu lub
nienależytym wykonaniu przez HRC umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 24 ust. 5
pkt 2 Pzp. Potwierdza to następujący pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 9 lutego 2016 roku, sygn. KIO 116/16, który HRC przyjmuje jako własną argumentację:
Podkreślić należy, że przepis art, 24 ust. 2a ustawy Pzp odwołuje się do nienależytego
wykonania umowy, które ma charakter kwalifikowany. Nie każde uchybienie w realizacji
Sygn. akt: KIO 292/19

umowy stanowi - na podstawie tego przepisu -
przesłankę wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Przesłanką taką mogą być jedynie tego rodzaju nieprawidłowości, które w
sposób zasadniczy zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają
osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W związku z tym ocena, czy zachodzą
okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, wymaga odniesienia
stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu
specyfiki.
Należy podkreślić, że nieprawidłowości w zakresie realizacji umowy o
podwykonawstwo przez HRC nie miały istotnego charakteru, bowiem nie powodowały zmiany
jakości Pojazdów, czy też ich niezdatności do użytku. Ponadto z okoliczności tej sprawy (a w
szczególności z zachowania HRC po ujawnieniu się wskazanych wyżej nieprawidłowości)
wyraźnie wynika, iż intencją HRC była dostawa sprawnych Pojazdów, a nieprawidłowości
dotyczące Pojazdów mogłyby być ewentualnie kwalifikowane jako niskie jakościowo
wykonanie zamówienia, a nie jako poważne wykroczenie zawodowe (vide: wyrok Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 2012 roku, sygn. akt: C-465/11).
Kolejnym zarz
utem Odwołującego (pkt 4.5 Odwołania) jest naruszenie przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia HRC z Postępowania pomimo faktu, iż HRC — w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, ewentualnie zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
— wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zarzut ten jest
nieuzasadniony.
Jak wsk
azano powyżej, nie występują merytoryczne przesłanki, które uzasadniałyby
wykluczenie HRC z Postępowania na mocy art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, w związku z
okolicznościami realizacji kontraktu dotyczącego pojazdów dla Kolei Ukraińskich. Ponadto,
upłynął już trzyletni termin, o którym mowa w tym przepisie. Nie może być zatem mowy o
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd w tym zakresie.
Po stronie HRC nie wystąpiły również jakiekolwiek inne przestanki, które mogłyby
zostać zaklasyfikowane jako wypełniające hipotezę przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Sam Odwołujący precyzuje zresztą ten zarzut wyłącznie w zakresie dotyczącym kontraktu dla
Kolei Ukraińskich. Nie można zatem uznać, że został on skutecznie podniesiony również w
stosunku do innych okoliczności dotyczących treści oferty HRC.
W następnej kolejności (pkt 4.6 Odwołania) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu
naruszenie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania HRC do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów złożonych przez HRC na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia z Postępowania w postaci zaległości HRC z uiszczaniem
Sygn. akt: KIO 292/19

podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Zarzut ten jest
bezzasadny.
Powyższe twierdzenie Odwołujący odnosi do:
1.
zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków (dalej: Zaświadczenie nr 1),
2.
zaświadczenia o zapłacie w całości (w części) składek ubezpieczenia (społecznego i
zdrowotnego)
(dalej: Zaświadczenie nr 2),
3.
zaświadczenia o zapłacie całości składek ubezpieczenia pracowniczego i
ubezpieczenia wypadków przemysłowych (dalej: Zaświadczenie nr 3) (dalej zwanych łącznie:
„Zaświadczeniami”). Zamawiającemu nie można zarzucić jakichkolwiek zaniechań w zakresie
analizy Zaświadczeń już choćby z tego względu, że w prawie zamówień publicznych brak jest
bowiem jakichkolwiek podstaw dla zamawiającego do badania i porównywania zakresu
przedmiotowego dokumentów urzędowych wystawionych w różnych porządkach prawnych
(vide: wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2010 roku, sygn. KIO/UZP 2493/10, KIO/UZP 2494/10,
KIO/UZP 2496/10).
Po drugie, zgodnie z treścią art. 2 koreańskiego rozporządzenia wykonawczego do
Krajowej Ustawy o Poborze Podatków: „Zaświadczenie zapłaty podatku wydane zgodnie z art.
5 Krajowej Ustawy o Poborze podatków (zwanej odtąd „Ustawą") poświadcza, że podatnik nie
zalega z zapłatą podatku na dzień wystawienia, z wyłączeniem następujących kwot: (wraz ze
wszystkimi zmianami wprowadzonymi na mocy Dekretu Prezydenckiego nr 28647 z dnia 13
lutego 2018 r.:
1.
Kwoty, której pobranie jest odroczone na mocy dowolnego postanowienia art. 15-17
Ustawy;
2.
Kwoty, w stosunku do której odroczono wydanie zarządzenia w sprawie zwłoki zgodnie
z art. 85-2 Ustawy;
3.
Kwoty, której pobranie jest odroczone na mocy art. 140 Ustawy o rehabilitacji dłużników
i upadłości lub kwoty związanej z odroczeniem rozporządzenia mieniem na podstawie
zarządzenia w sprawie zwłoki;
4.
Zaległego podatku VAT, zaległych dodatkowych należnych wpłat, wydatków w związku
z zarządzeniem w sprawie zwłoki (zwanych odtąd "podatkiem VAT, itp.)” w związku z
obowiązkiem zapłaty należności podatku VAT przez powiernika, o którym mowa w art. 2
Ustawy o Powiernictwie (zwanego odtąd "powiernikiem"), z majątku powierniczego zgodnie z
art. 3-
2 Ustawy o Podatku VAT (który to obowiązek jest określany odtąd "obowiązkiem zapłaty
podatku w naturze).
(Niniejszy artykuł został w pełni zmieniony dekretem prezydenckim nr 23140 z dnia 16
września 2011 r./”.
Sygn. akt: KIO 292/19

Ze wskazanego przepisu wynika, iż zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem
podatków, a zatem Zaświadczenie nr 1, nie obejmuje swym zakresem informacji dotyczących
należności wymaganych od powierników, co wynika wprost z powołanego wyżej punktu 4. Są
one przedmiotowego zaświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem podatków. Innymi słowy,
organ wydający Zaświadczenie nr 1 w ogóle nie wypowiada się co do istnienia bądź
nieistnienia zobowiązań wymaganych od powierników. Nie jest zatem prawdą, że treść
oświadczenia Dyrektora Urzędu Skarbowego wskazuje, że Hyundai posiada nieopłacone
należności wymagane od powierników w rozumieniu przepisów o Podatku VAT. Stwierdzenie
to jest całkowicie bezpodstawne, gdyż — jak wskazano powyżej i co wymaga podkreślenia —
z Zaświadczenia nr 1 wynika jedynie, że zaświadczenie to nie obejmuje swym zakresem
należności od powierników.
Mimo,
że kwestia ewentualnych zobowiązań powierników jest całkowicie irrelewantna
dla oceny spełniania warunków udziału w Postepowaniu, a należności takie w przypadku HRC
nie występują i nie występowały, to jednak Przystępujący - kierując się dbałością o rzetelność
informacji przekazywanych Zamawiającemu oraz treścią 5 7 ust. 3 Rozporządzenie Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - przedstawił
Zamawiającemu dodatkowo oświadczenie, z którego wynika, że żadne zaległości w uiszczaniu
m.in. podatków nie występowały. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 9 stycznia
2019 roku, znak: DWZ.261.95.2018.OJ, L.Dz.74.2019 (dalej: Pismo) HRC złożył bowiem
stosowne oświadczenie stwierdzające, że w okresie od początku istnienia Spółki (jej
rejestracji) do chwili obecnej nie występowały ze strony Spółki zaległości w uiszczaniu
podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
W świetle wyroku KIO z dnia 6 grudnia 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP 2493/10,
KIO/UZP 2494/10, KIO/UZP 2496/10 możliwe jest złożenie stosownego oświadczenia, jeżeli
tr
eść zaświadczenia uzyskanego w państwie obcym jest niepełna lub rodzi wątpliwości
zamawiającego. Z racji zatem uzupełnienia Zaświadczenia nr 1 0 treść Oświadczenia, nie
można Zamawiającemu czynić jakiegokolwiek zarzutu związanego z zaakceptowaniem bez
dals
zych zastrzeżeń wątpliwości wskazanych dokumentów jako potwierdzających fakt
niezalegania przez Przystępującego z opłacaniem podatków.
W odniesieniu do Zaświadczenia nr 2 należy uznać, że już pobieżna analiza tego
dokumentu świadczy o tym, że po stronie HRC nie istnieją żadne zaległości, w zakresie
przedmiotowym Zaświadczenia nr 2. Skoro bowiem w zaświadczeniu tym stwierdzono, że za
wyjątkiem powyższych kwot (...) nie ma zaległych składek (...), a w tabeli znajdującej się nad
tym stwierdzeniem, do
której odnosi się słowo „powyższych”, brak jest jakichkolwiek wpisów,
to oczywiste jest, że po stronie HRC nie istnieją żadne zaległości lub nieprawidłowości w tym
zakresie.
Sygn. akt: KIO 292/19

Analogiczne wnioski należy wyciągnąć w odniesieniu do Zaświadczenia nr 3, z którego
wynika,
że o ile istnieją zaległe kwoty niezaleganiu z opłacaniem podatków za okres
wstrzymania pobierania składek, to winno być to uwzględnione w tabeli pod pozycją
Odroczenie pobierania. W tym miejscu tabeli natomiast żadne kwoty nie widnieją.
HRC nie miało wpływu na ukształtowanie standardowych stwierdzeń zawartych w
dokumencie urzędowym — Zaświadczeniu nr 2 lub Zaświadczeniu nr 3. Biorąc więc pod
uwagę, że nie istnieją żadne przesłanki, a tym bardziej dowody, aby uznać, że po stronie HRC
istnieją zaległości za okres wstrzymania pobierania składek, HRC nie może ponosić
negatywnych konsekwencji tylko z tego tytułu, że zdaniem Odwołującego zaświadczenie
potwierdzające brak zaległości winno mieć inną treść.
Podsumowując, Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości
w odniesieniu do Zaświadczeń, a to po pierwsze wobec ich bezpośredniej treści i układu
graficznego pozwalającego na jednoznaczne jej odczytanie, po drugie zaś — wobec złożenia
przez Przestępującego dodatkowego oświadczenia z dnia 11 stycznia 2019 roku. Nie można
zatem uznać za zasadny zarzutu sugerującego, że Zamawiający nierzetelnie przeanalizował
dokumentację HRC i nie wyjaśnił występujących w jej zakresie wątpliwości. Taki zarzut można
ewentualnie przedstawić Odwołującemu, który - pomijając istnienie Oświadczenia oraz
oczywistą treść Zaświadczeń — oparł swe twierdzenia o nielogiczną wykładnię dokumentów.
Wskazane przez Odwołującego okoliczności nie pozwalają więc na skuteczne postawienie
Zamawiającemu zarzutu odnośnie zaniechanie wezwania HRC do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z Postępowania,
a co za tym idzie zarzut z pkt 4.6. Odwołania jest bezzasadny.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (pkt 4.7 i 4.8
Odwołania) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie oferty HRC
za najkorzystniejszą, podczas gdy nie można jej za taką uznać, a także naruszenie art. 7 ust.
3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
W żaden sposób nie uzasadnił jednak tych zarzutów ani nie przedstawił na ich poparcie
jakichkolwiek dowodów. W związku z tym nie można ich uznać za skutecznie zgłoszone, nie
wypełniają bowiem nawet minimum wymogu zwięzłego przedstawienia zarzutów, wskazanego
w przepisie art. 180 ust. 3 Pzp. Podnosząc tak poważne zarzuty wykonawca nie może
ograniczyć się tylko do tak lakonicznego stwierdzenia, jak to uczynił Odwołujący. Powinien on
przynajmniej zwięźle opisać swoje zarzuty, podając też okoliczności faktyczne i prawne na ich
uzasadnienie, a także przedstawić dowody na ich poparcie. W przypadku wskazanych
zarzutów Odwołujący nie uczynił tego nawet w najmniejszym stopniu, szczególnie w zakresie
zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 Pzp.
Sygn. akt: KIO 292/19

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zarzuty te pozostają w sprzeczności z
zarzutami
wskazanymi w pkt 4.1 i 4.2 Odwołania. Izba nie może bowiem uwzględnić ich
wszystkich, może jedynie je wszystkie oddalić. Uwzględnienie zarzutu z pkt 4.1 lub 4.2
Odwołania, prowadzić musi do oddalenia zarzutów wskazanych w pkt 4.7 i 4.8. Natomiast
uwzględnienie zarzutu wskazanego w pkt 4.7 lub 4.8, skutkowałoby koniecznością oddalenia
zarzutów z pkt 4.1 i 4.2, w związku z dalej idącym skutkiem takiego uwzględnienia,
polegającym na konieczności nakazania Zamawiającemu odrzucenia obarczonej tak
poważnymi i nieodwracalnymi wadami oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, wskazane zarzuty należy uznać przynajmniej za
przedwczesne pod
względem formalnym.
Powyższe wnioski potwierdza wyrok KIO z 6 czerwca 2018 roku, sygn. KIO 979/18.
Zgodnie z nim, przepis art. 91 ust. 1 Pzp jest przepisem wynikowym, odnoszącym się do oceny
ofert dokonanych w oparciu o postawione w SIWZ kryteria oceny. Tym samym, co do zasady
dopóki nie zostanie wykazane, że w oparciu o ustalone przez zamawiającego kryteria oceny
ofert, wybór danej oferty jest wadliwy, to nie można zarzucać, że przepis art. 91 ust. 1 Pzp
został naruszony. Podobny wniosek należy odnieść do przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
W pkt 5.3 3) Odwołania Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłego z zakresu produkcji maszyn na okoliczność: istniejących modeli produkcji
pojazdów szynowych, czynności składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego w
ramach poszczególnych modeli produkcji, minimalnego czasu niezbędnego na wykonanie tych
czynności i elementów mogących ulec przyspieszeniu bądź równoległemu wykonaniu, wraz z
wpływem powyższego na koszty produkcji pojazdów. Przystępujący do postępowania wnosi o
oddalenie tego wniosku, gdyż — po pierwsze — tak szeroko zakreślona przez Odwołującego
teza dowodowa pozostaje
bez związku z zarzutem zawartym w odwołaniu i wniosek ten należy
uznać za powołany jedynie dla zwłoki, a ponadto za zmierzający do zastąpienia braku
inicjatywy dowodowej
Odwołującego (por. wyrok KIO z dnia 21 listopada 2014 roku (sygn. akt
KIO 2334/14). Przedmiotem opinii biegłego mogą być tylko konkretne kwestie szczegółowe
dotyczące ustalenia elementów stanu faktycznego, które wymagają wiadomości specjalnych.
Po drugie nie wydaje
się, aby przeprowadzenie takiego dowodu było w ogóle możliwe.
Przedmiot opinii miałby bowiem dotyczyć kwestii niepodlegających standaryzacji, które mogą
być — i są — bardzo różnie zorganizowane u różnych producentów. W dodatku należą one
do kategorii informacji stanowiących najczęściej tajemnicę każdego przedsiębiorstwa, z tych
różnic wynika bowiem następnie możliwość konkurowania przez producentów dzięki
ulepszonym, często innowacyjnym procesom produkcji. Nie wydaje się zatem możliwe aby
jakikolwiek biegły posiadał specjalistyczną wiedzę dotyczącą wskazanych zagadnień
występujących zarówno w Polsce, jak i w pozostałych krajach świata. W orzecznictwie zwraca
się uwagę na fakt, że dopuszczenie dowodu z opinii biegłego uwarunkowane jest
Sygn. akt: KIO 292/19

przydatnością tego środka dowodowego jako służącego ocenie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Biegły musi mieć
możliwość wydania opinii na podstawie dostępnego mu materiału dowodowego, przy
uwzględnieniu postawionej tezy dowodowej. Dopuszczenie tego dowodu jest możliwe
wówczas, gdy istnieje kompletny i zupełny materiał pozwalający na wydanie opinii (vide wyrok
KIO z dnia 22 czerwca 2018 roku, KIO 931/18).
O
cena czy cena budzi wątpliwości i wydaje się rażąco niska jest subiektywna oceną
zamawiającego, której jest on uprawniony dokonać w oparciu o posiadane doświadczenie.
Należy zwrócić uwagę, że zamawiający jako gospodarz postępowania, który dokonuje w trybie
zamówienia publicznego zakupu, posiada dostateczną wiedzę i rozeznanie w zakresie
przedmiotu tego zakupu, zaś potrzeba zasięgnięcia wiadomości specjalnych stanowi wyjątek
od zasady doskonałej znajomości przez uczestników postępowania przedmiotu zamówienia
oraz kwestii technicznych i funkcjonalnych z nim związanych (por. wyrok KIO z dnia 4 lutego
2015 roku, KIO 161/15). W tym kontekście powołanie biegłego, który miałby stwierdzić, czy
wystąpiły obiektywne okoliczności do powzięcia takich wątpliwości prowadziłoby do pominięcia
w tym zakresie oceny dokonanej
przez Zamawiającego. Biegły nie może wyręczać
zamawiającego w dokonaniu oceny ceny zaoferowanej przez wykonawcę. Takie
postępowanie mogłoby również prowadzić do zamknięcia drogi wykonawcy — w tym
przypadku
Przystępującego — do ewentualnej obrony swojej oferty, jeżeli ocena zostałaby
dokonana bez jego udziału. Natomiast istotą procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. PZP jest możliwość wyjaśnienia przez wykonawcę okoliczności
wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny (por. wyrok KIO z 19 stycznia 2018 roku,
sygn. KIO 2328/17).
Odwołujący złożył również wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Zakup
tramwajów
jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych”,
znak ref. DNZ/58/2016. Wniosek ten jest jednak bezzasadny
, bowiem Odwołujący nie wskazał
żadnych okoliczności dotyczących wskazanego postępowania, które wymagałyby ujawnienia
danych z jego dokumentacji, które nie są powszechnie dostępne, a jednocześnie są istotne
dla oceny okoliczności niniejszego postępowania Odwoławczego. Okoliczności powoływane
przez Odwołującego, a dotyczące poprzedniego, unieważnionego postępowania, są
okolicznościami jawnymi i możliwymi do weryfikacji na podstawie powszechnie dostępnych
informacji.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Powodem uwzględnienia odwołania może być zatem jedynie
stwierdzenie kwalifikowanego naruszenia Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
Sygn. akt: KIO 292/19

wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Izba nie powinna zatem uwzględnić
odwołania, jeżeli w wyniku powtórzonych czynności zamawiającego wykonawca
sklasyfikowany na pierwszej pozycji pozostałby taki sam. Stwierdzenie braku naruszenia lub
naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania (por. np. wyrok KIO z
14 grudnia 2018, sygn. KIO 2460/18, z 15 listopada 2017 roku, sygn. KIO 2319/17, też z dnia
19 grudnia 2016 roku, sygn. KIO 2308/16). W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie
wykazał i nie udowodnił, aby Zamawiający dopuścił się jakiegokolwiek naruszenia przepisów
ustawy, a tym bardziej takiego, które wywarło istotny wpływ na wynik Postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym udzieleniem przedmiotowego
zamówienia publicznego. W tym miejscu, odnosząc się do stanowiska Przystępującego
kwestionującego interes Odwołującego wskazać należy, że o braku interesu we wniesieniu
odwołania nie może świadczyć okoliczność, że cena zaoferowana przez Odwołującego
przekracza kwotę, jaką Zamawiający ma zamiar przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego
zamówienia. Okoliczność ta nie oznacza automatycznie, że oferta z wyższą
od założonej przez Zamawiającego ceną nie będzie mogła zostać wybrana. Przepisy ustawy
Pzp pozostawiają Zamawiającemu możliwość pozyskania dodatkowych środków, a zatem
dopóki Zamawiający nie wykaże, że takiej możliwości nie ma, nie można przesądzić o tym, że
oferta Odwołującego nie może zostać wybrana. W ocenie Izby nie można za takie wykazanie
poczytywać oświadczeń Zamawiającego w środkach masowego przekazu, gdyż nie mają one
wiążącego charakteru i tym samym nie można na ich podstawie mieć pewności, że w sytuacji,
w której rzeczywiście Zamawiający stanąłby przed takim wyborem, nie udałoby mu się tych
środków zwiększyć.

Izba nie podzieliła również argumentacji Zamawiającego i Przystępującego
zaprezentowanej podczas postępowania odwoławczego, zgodnie z którą zarzuty odwołania
są spóźnione z uwagi na okoliczność, iż w dniu 4 stycznia 2019 r. Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego protokół postępowania sporządzony na druku ZP-PN.
Sygn. akt: KIO 292/19

Wobec wycofania przez Odwołującego podczas posiedzenia w dniu 4 marca 2019 r.
zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania,
mimo faktu, że względem Przystępującego spełniły się przesłanki wykluczenia opisane we
wskazanych przepisach, tj. Przystępujący jest winien poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych, polegającego na nienależytym wykonaniu zamówienia na dostawę 10 sztuk
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla Kolei Ukraińskich w postaci dostarczenia pojazdów
zawierających błędy konstrukcyjne, które skutkowały wyłączeniem pojazdów z eksploatacji i
powstania znacznych szkód z tego tytułu oraz naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania, mimo iż Przystępujący w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa ewentualnie zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, przez zatajenie
przez Przystępującego informacji w przedmiocie zawinionego poważnego naruszenia przez
Przystępującego obowiązków zawodowych i nienależyte wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego przez Przystępującego, która skutkowała zasądzenie
odszkodowania, przy realizacji kontraktu ukraińskiego, Izba postanowiła umorzyć
postępowanie odwoławcze w tym zakresie.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Hyundai Rotem Company
(dalej: Przystępujący) przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego w
charakterze uczestni
ka postępowania, po stronie Zamawiającego.


Izba ustaliła, co następuje.
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ)
przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych tramwajów jednokierunkowych i
dwukierunkowych, całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych wraz ze specjalistycznym
wyposażeniem obsługowym, pakietem naprawczym, pakietem eksploatacyjnym, pakietem
materiałów niezbędnych do wykonania naprawy głównej, szkoleniami, dokumentacją
techniczną łącznie z licencjami i oprogramowaniem łącznie z licencjami oraz wykonywaniem
napraw powypadkowych (w okresie gwarancji jakości na tramwaje).
Przedmiot zamówienia obejmuje:
a. Zakres
podstawowy (gwarantowany) zakres zamówienia, tj. dostawę 123 tramwajów
wraz ze specjalistyczny
m wyposażeniem obsługowym, pakietem naprawczym,
Sygn. akt: KIO 292/19

pakietem eksploatacyjnym, pakietem materiałów niezbędnych do wykonania naprawy
głównej, szkoleniami, dokumentacją techniczną łącznie z licencjami i
oprogramowaniem łącznie z licencjami oraz wykonywaniem napraw powypadkowych
(w okresie gwarancji udzielonej na tramwaje)
. Tramwaje mają być wieloczłonowe,
całkowicie niskopodłogowe, ze skrajnymi wózkami skrętnymi, z napędem silnikami
prądu przemiennego i sterowaniem mikroprocesorowym, w tym:


85 tramwajów niskopodłogowych dwukierunkowych o długości do 33 m, w tym 2
tramwajów dostosowanych do potrzeb nauki jazdy (Tramwajów typu 1),


18 tramwajów niskopodłogowych jednokierunkowych o długości do 33 m, w tym 1
tramwaju dostosowanego do potrzeb nauki jazdy (Tramwajów typu 2),


20 tramwajów niskopodłogowych jednokierunkowych o długości do 24 m, w tym 1
tramwaju dostosowanego do potrzeb nauki jazdy (Tramwajów typu 3),
b.
Zakres zamówienia w ramach opcji, tj. dostawę 90 tramwajów wraz z pakietem
naprawczym, pakietem eksploatacyjny
m, pakietem materiałów niezbędnych do
wykonania naprawy głównej, dokumentacją techniczną łącznie z licencjami i
oprogramowaniem łącznie z licencjami oraz wykonywaniem napraw powypadkowych
(w okresie gwarancji udzielonej na tramwaje).
Tramwaje mają być wieloczłonowe,
całkowicie niskopodłogowe, ze skrajnymi wózkami skrętnymi, z napędem silnikami
prądu przemiennego i sterowaniem mikroprocesorowym, w tym: 45 Tramwajów typu 1,
45 Tramwajów typu 2.
Zamawiający wskazał, że zamówienie należy zrealizować:
a. w ramach z
amówienia podstawowego – w terminie do dnia 20 kwietnia 2038 roku,
b. w ramach opcji
– w terminie do dnia 20 kwietnia 2039 roku.
Zamawiający zastrzegł, że powyższe obowiązuje przy planowanym zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego do końca kwietnia 2019 roku, natomiast w przypadku, gdy
umowa zostanie zawarta później, ww. terminy mogą ulec odpowiedniemu przedłużeniu.

W pkt 19 SIWZ Zamawiający zawarł informację o formalnościach, jakie powinny zostać
dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj.
19.1.
Wykonawca zobowiązany jest przed zawarciem umowy:
19.1.1.
uzgodnić z Zamawiającym Harmonogram dostaw tramwajów, uwzględniający
wymagania Zamawiającego wynikające z SIWZ, w którym należy wskazać co najmniej:
19.1.1.1.
datę zgłoszenia do odbioru dwóch pierwszych tramwajów typu 1, datę zgłoszenia do
odbioru pierwszego tramwaju typu 2 oraz pierwszego tramwaju typu 3,
19.1.1.2.
liczbę tramwajów zgłaszanych do odbiorów wstępnych w poszczególnych
miesiącach,
Sygn. akt: KIO 292/19

19.1.1.3. da
ty podpisania protokołów końcowego odbioru poszczególnych tramwajów;
uzgodniony harmonogram będzie stanowił załącznik do umowy, (…).

W
§2 Wzoru umowy określono termin realizacji umowy. Zgodnie z ust. 2 Wykonawca
obowiązany jest zrealizować dostawę tramwajów będącą przedmiotem Umowy, zgodnie z
„Harmonogramem dostaw tramwajów”, który stanowi Załącznik nr 6 do Umowy. Ponadto, w
dalszych postanowieniach wzoru umowy, ustalono
warunki realizacji dostawy tramwajów
zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla zamówienia objętego prawem opcji.

Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt 4.1. petitum odwołania, dotyczącego naruszenia
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp ora
z w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego
wyjaśnienia treści oferty Hyundai w zakresie dotyczącym sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia przez Hyundai, Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Zgodnie z treścią Rozdziału II SIWZ, Część XIII pkt 2 „System jakości”: „Wymagane
jest posiadanie i stosowanie przez producenta tramwajów systemu jakości ISO/TS
22163:2017 lub co najmniej IRIS rev.02 lub innego równoważnego systemu jakości w zakresie
zapewnienia właściwej jakości, potwierdzone zaświadczeniem niezależnego podmiotu
zajmującego się poświadczaniem spełniania norm zapewnienia jakości”.

W konsekwencji powyższego, na podstawie postanowienia zawartego w treści
Rozdziału I SIWZ, pkt 18.2. w zw. z pkt 18.2.2., Zamawiający przed udzieleniem zamówienia
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w tym
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez
Wykonawcę norm zapewnienia jakości, do których Zamawiający odwołał się w SIWZ, z tym że
Wykonawca może zamiast ww. zaświadczenia złożyć równoważne dokumenty wystawione
przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru
Gospodarczego, a Wykonawca, który z przyczyn niezależnych od niego, nie ma możliwości
uzyskania ww. zaświadczenia, może złożyć inne dokumenty dotyczące zapewnienia jakości,
potwierdzające stosowanie przez Wykonawcę środków zapewnienia jakości zgodnych z
wymaganymi normami zapewniania jakości równoważnych środkom wymaganym na mocy
mającego zastosowanie systemu.
Sygn. akt: KIO 292/19

Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 9 stycznia 2019 r.,
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z wezwaniem
do złożenia m.in. ww. zaświadczenia, o którym mowa w pkt 18.2.2. SIWZ.
W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący przedstawił Zamawiającemu „Certyfikat
udzielony spółce Hyundai Rotem Company 488, Changwondaero, Uichang-gu 51407
Changwon-si, Gyeongsangnam-
do Republika Korei” opatrzony datą 22 lutego 2019 r. Z treści
certyfikatu wynika wprost, że system wskazanej powyżej organizacji jest zgodny z zasadami
certyfikacji IRIS na rok 2017 na podstawie ISO/TS 22163:2017.
Ponadto odnotować należy, że w pkt 10 Oferty Przystępujący złożył oświadczenie,
zgodnie z którym: „zrealizujemy zamówienie w terminach określonych w SIWZ”.
Terminy
realizacji przedmiotowego zamówienia zostały przez Zamawiającego
szczegółowo określone w treści Rozdziału III „Istotne postanowienia umowy”, w §2.
Odwołujący konstruując przedmiotowy zarzut miał za podstawę „informacje prasowe
pochodzące od osób reprezentujących Hyundai w Polsce i w Postępowaniu”. W ocenie
Odwołującego w świetle tych informacji prasowych Przystępujący nie wie jak, nie wie gdzie i
jaki
mi zasobami zrealizuje przedmiotowe zamówienie. Wobec powyższego, zdaniem
Odwołującego, rolą Zamawiającego było nie tylko opierać się na „pustych” oświadczeniach
wykonawcy, ale poddać je ocenie wedle całokształtu zdarzeń, jakimi są przywołane przez
Odwołującego informacje prasowe, oświadczenia firmy Stadler o niemożności wykonania
za
mówienia w terminie oraz oświadczeń samego Odwołującego o konieczności zwiększenia
ceny. Zamawiający natomiast nie podjął żadnych działań zmierzających do wyjaśnienia tych
wątpliwości.
Z informacji prasowych udzielonych przez przedstawiciela Przystępującego po
wyborze oferty,
Odwołujący wywiódł, że Przystępujący nie posiadał na dzień składania ofert
koncepcji co do sposobu realizacji zamówienia, zaś elementy istotne dla przedmiotu
zamówienia (w szczególności w zakresie miejsca – kraju produkcji pojazdu) w dalszym ciągu
stanowią przedmiot uzgodnień i negocjacji i w dalszym ciągu nie wiadomo jak Przystępujący
będzie realizować przedmiotowe zmówienie.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń Odwołującego wskazać w pierwszej kolejności
należy, że po analizie postanowień SIWZ nasuwa się wniosek, że Zamawiający ograniczył
treść składanych przez wykonawców ofert do niezbędnego minimum. Z treści złożonych ofert
nie wynika jaką koncepcję realizacji przedmiotowego zamówienia przyjął każdy z wykonawców
uczestniczących w tym postępowaniu. Zamawiający nie wymagał przedstawienia wraz z ofertą
takiej koncepcji.
Zatem na podstawie samej treści złożonej przez Przystępującego oferty nie
ma podstaw do powzięcia wątpliwości co do tego jak, gdzie i jakimi zasobami Przystępujący
zrealizuje przedmiotowe zamówienie. Potwierdza to treść samego odwołania, które w
przeważającej mierze bazuje na doniesieniach prasowych pochodzących od przedstawiciela
Sygn. akt: KIO 292/19

Przystępującego w Polsce. To na nich Odwołujący oparł argumentację w zakresie
omawianego zarzutu
, w zasadzie w ogóle nie nawiązując do treści oferty złożonej przez
Przystępującego.
Komentując przywołane przez Odwołującego, zarówno w treści odwołania, jak i
podczas rozprawy (dowód nr 2 złożony podczas rozprawy w dniu 4 marca 2019 r.), informacje
prasowe, w ocenie Izby
należy je poczytywać bardziej jako działania PR-owe Przystępującego,
bądź też dotyczące jego ewentualnej strategii marketingowej czy inwestycyjnej w tej części
Europy
. Natomiast podawanie w wątpliwość treści oferty Przystępującego tylko ze względu na
doniesienia prasowe,
które odnoszą się do bliżej nieokreślonych planów rozwoju działalności
Przystępującego na przyszłość, jest zabiegiem zbyt daleko idącym.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym wykonanie zamówienia
w terminach
określonych w SIWZ możliwe jest tylko i wyłącznie w przypadku, jeśli wykonawca
posiadać będzie gotową bazę techniczną dla niezwłocznego rozpoczęcia realizacji
zamówienia po podpisaniu umowy z Zamawiającym, wskazać trzeba, że z treści oferty wynika
wprost, że Przystępujący takie zaplecze posiada, co potwierdzone zostało załączeniem
wymaganego
przez Zamawiającego certyfikatu IRIS dla fabryki zlokalizowanej w Korei. Sam
Odwołujący nie kwestionuje możliwości produkcyjnych tego zakładu. Nie ma wobec tego, w
ocenie Izby, p
odstaw by twierdzić, że Przystępujący nie dysponuje zorganizowanym
zapleczem technicznym
, w którym będzie możliwe niezwłoczne rozpoczęcie produkcji.
W treści odwołania Odwołujący wskazał, że aby dotrzymać terminów dostaw
wskazanych w SIWZ, należy rozpocząć produkcję pojazdów i utrzymać jej tempo w postaci
produkcji średnio 8 pojazdów w skali miesiąca, a w tym celu, w przypadku np. produkcji liniowej
(stanowiącej najbardziej typowy i efektywny przy tego rodzaju zamówieniach sposób
produkcji), potrzeba:
a)
odpowiedniego zaplecza w postaci hali montażowej, dostosowanej do produkcji
liniowej (podział na stanowiska montażowe z przepływem liniowym);
b)
odpowiedniego zaplecza w postaci pracowników przygotowania i realizacji produkcji
(specjalistów odpowiedzialnych za organizację i realizację procesów produkcyjnych,
doświadczonego nadzoru produkcyjnego, z wiedzą na temat produkcji liniowej);
c)
właściwie zorganizowanego i ustandaryzowanego procesu produkcyjnego (linii
produkcyjnej), gwarantującego jakość i powtarzalność produktu końcowego
(zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi m.in. w Części I, pkt 33
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia);
d)
ściśle zorganizowanych dostaw komponentów.
Odnosząc się do powyższych wątpliwości Odwołującego wskazanych w lit. a) do c),
zwrócić uwagę należy, że – jak wskazano powyżej – Przystępujący dysponuje odpowiednim
zapleczem technicznym,
kadrowym i właściwą organizacją procesu produkcji, co wprost
Sygn. akt: KIO 292/19

wynika z faktu legitymowania się przez Przystępującego certyfikatem IRIS. Co się tyczy
natomi
ast wątpliwości wskazanych w lit. d), zauważyć należy, że w toku postępowania
dowodowego przed Izb
ą, Przystępujący wykazał, że podjął kroki zmierzające do
zabezpieczenia dostaw kluczowych komponentów składając na to stosowne dowody. W tym
zakresie
skład orzekający wskazuje na załączniki nr 4, 5, 6, 7 do pisma Przystępującego z
dnia 13 marca 2019 r. (stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz na załącznik nr 5 do
pisma Przystępującego z dnia 20 marca 2019 r. (którego wybrane treści stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa).
Ponadto,
postępowanie dowodowe przed Izbą wykazało, że Przystępujący poczynił
również odpowiednie kroki w celu zabezpieczenia kwestii związanych z transportem morskim
wyprodukowanych pojazdów, co potwierdzają dowody stanowiące załącznik 1 do pisma
Przystępującego z dnia 4 marca 2019 r. wraz z tłumaczeniem (stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa), załącznik 1 do pisma Przystępującego z dnia 13 marca 2019 r. (którego
wybrane treści stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz załącznik nr 1 do pisma z dnia 15
marca 2019 r.
(którego wybrane treści stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa).
Odwołujący natomiast nie wykazał, że podjęte przez Przystępującego działania w tym
zakresie mają charakter pozorny. Przede wszystkim za nieprzekonujące Izba uznała złożone
przez Odwołującego, pozyskane przez niego, oferty na transport jednego i dziesięciu
tramwajów. Zestawienie ofert pozyskanych przez Odwołującego i Przystępującego może co
najwyżej stanowić dowód na to jakie warunki, w tym ceny, jest w stanie uzyskać każdy z tych
wykonawców. Przystępujący wykazał, że realizuje zamówienia na całym świecie, zatem
logicznym jes
t że często korzysta z transportu morskiego, a to może przekładać się na
możliwość uzyskania przez niego bardziej konkurencyjnych ofert.
Następnie wskazać należy, że dowód nr 5 stanowiący „Zestawienie uzgodnień w
ramach realizacji umowy”, przedstawia znikomą wartość dowodową. Jak wyjaśnił sam
Odwołujący, sporządzając ten dowód bazował przede wszystkim na własnych,
dotychczasowych d
oświadczeniach zdobytych we współpracy z innymi zamawiającymi, przy
realizacji innych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Dowód ten nie odnosi się
nawet do terminów uzgodnień jakie przewiduje w tym postępowaniu sam Odwołujący, lecz
terminy wskazane w tym dowodzie
mają zupełnie abstrakcyjny charakter. Dowód ten nie
koresponduje też z innymi złożonymi w tym postępowaniu dowodami, jak grafy czy wykresy
Ganta.
Ponadto Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że zdobyte we współpracy z innymi
zamawiającymi doświadczenia, w dużej mierze mające negatywny charakter, znajdują
przełożenie na warunki przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący
nie podjął nawet próby wykazania, że uzgodnienia w innych postępowaniach dotyczyły
tożsamych kwestii, jak w tym postępowaniu, ani czy postępowania te można ze sobą w
jakikolwiek sposób porównać. Z tych powodów, omawiany dowód nie może przesądzić o tym,
Sygn. akt: KIO 292/19

że Zamawiający powinien był mieć wątpliwości, co do treści oferty złożonej przez
Przystępującego w zakresie możliwości dotrzymania terminów realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zauważyć przy tym należy, że stanowiska Zamawiającego i Odwołującego dotyczące
kwestii uzgodnień znacząco się od siebie różniły. Zamawiający argumentował, że wobec
jednoznacznych post
anowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia możliwym jest
składanie zamówień kluczowych komponentów, gdyż uzgodnienia jakie strony umowy mają
poczynić dotyczą kwestii mniej istotnych, jak np. rozmieszczenie tablic w oknach, natomiast
to, w jakich o
knach tablice mają się znajdować wynika z SIWZ. Ponadto kryteria oceny ofert w
tym postępowaniu były bardzo precyzyjne i miały specjalistyczny charakter i aby je opracować
wykonawcy musieli założyć użycie konkretnych komponentów. Odwołujący z kolei wskazywał,
powołując się na swoje dotychczasowe doświadczenie, że nawet tak z pozoru nieistotna
kwestia może w braku szybkiego uzyskania porozumienia, bądź w przypadku zmiany decyzji
przez Zamawiającego, spowodować opóźnienie. W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, że
między stronami występują różnice w interpretacji postanowień SIWZ.
Zwrócić uwagę należy, że z treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zdanie pierwsze wynika,
że „w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania”.
Kwestia związana ze sposobem dotrzymania terminu realizacji zamówienia, a także
poszczególnych terminów, nie była przez Zamawiającego w tym postępowaniu badana, w
szczególności nie było to przedmiotem w ramach kryteriów i Zamawiający w tym zakresie nie
wymagał przedstawienia na etapie składania ofert żadnych dokumentów. Zamawiający
oczekiwał jedynie akceptacji przez wykonawców narzuconych przez siebie w SIWZ terminów,
a formą, w jakiej należało tego dokonać było złożenie podpisu pod Formularzem oferty
zawierającym szereg oświadczeń, w tym to o realizacji zamówienia zgodnie z terminami
wskazanymi w SIWZ (pkt 10 Formularza oferty).
Odnotować warto, że przedmiotowe
postępowanie jest drugim dotyczącym dostawy pojazdów dla Zamawiającego. W pierwszym,
unieważnionym, Przystępujący również też złożył ofertę, zatem Odwołujący mógł liczyć się z
tym, że Przystępujący będzie zainteresowany również i tym postępowaniem. Odwołujący miał
więc potencjalną możliwość domagać się od Zamawiającego, aby kwestia związana z
dotrzymaniem terminów realizacji była przez Zamawiającego dogłębniej badana, niż tylko w
oparciu o oświadczenie, czego nie uczynił.
Przedstawiony przez Odwołującego dowód - opinia z dnia 21 marca 2019 r. autorstwa
prof. dr hab. inż. E. L., również nie mógł przesądzić o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu.
Przedstawiona opinia odnosi się w sposób ogólny do kwestii związanych z projektowaniem
tramwajów i została sporządzona „po zapoznaniu się z twierdzeniami stron”, do których jednak
Autor się szczegółowo nie odnosi oraz w oparciu o wiedzę i doświadczenie Autora. Odnotować
Sygn. akt: KIO 292/19

należy, że treść opinii nie referuje w ogóle do treści oferty Przystępującego, ani nawet
dowodów przedstawionych przez Przystępującego w roku rozprawy.

Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 4.2. i 4.3. petitum odwołania, dotyczących
naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ustawy Pzp przez zaniechanie wezw
ania Hyundai do złożenia wyjaśnień i dowodów
dotyczących wyliczenia zaoferowanej przez Hyundai ceny za dostawę tramwajów typu 1, 2 i
3, a w konsekwencji również ceny łącznej oraz naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 44 w zw.
z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Hyundai podczas gdy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Izba ustaliła i zważyła co następuje.

Zarzuty te wiążą się z zarzutem omówionym powyżej, na co wskazał również sam
Odwołujący w treści swojego odwołania. Badając ich zasadność Izba miała na uwadze
okoliczność, że podobnie jak w przypadku zarzutu wcześniejszego, również i w tym przypadku
źródłem wątpliwości Odwołującego są przede wszystkim doniesienia prasowe. Odwołujący
także w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu bazuje na domniemanym braku opracowania
przez Przystępującego koncepcji co do zamierzonego sposobu wykonania zamówienia, z
czego wywodzi, że cena oferty Przystępującego jest oparta na niewiarygodnych przesłankach
i nie uwzględnia kosztów jakie wiążą się z określonym danym modelem produkcji.

Jest okolicznością między stronami bezsporną, że w przedmiotowej sprawie nie
zachodzą okoliczności obligujące Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej
wysokość ceny, o których mowa w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Spór w przypadku
rozpoznawanego zarzutu koncentruje się wokół kwestii, czy w okolicznościach przedmiotowej
sprawy cena za dostawę tramwajów typu 1, 2 i 3, a w konsekwencji również cena łączna w
ofercie Przystępującego powinna budzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć należy, że
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest adresowany przede wszystkim do Zamawiającego, który
w przypadku powzięcia wątpliwości zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ocenie Izby Zamawiający
zaprezentował przekonujące wyjaśnienia, że takich wątpliwości nie miał, powołując się na
swoje doświadczenie z realizacji innych postępowań, a także na ceny postępowań
prowadzonych przez innych zamawiających oraz odwołując się do sposobu ustalenia
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. Izba zwraca uwagę, że w omawianym
przepisie użyto zwrotów takich jak „wydaje się” i „budzą wątpliwości zamawiającego”, które to
zwroty wskazują na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem
subiektywności. W tym zakresie brak w ustawie przesłanek uzasadniających konieczność
Sygn. akt: KIO 292/19

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego zamawiający
może więc powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte
przy realizacji podobnych zamówień, a także w oparciu o znajomość cen obowiązujących na
rynku. Stąd też Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut wzięła pod uwagę stanowisko
Zamawiającego prezentowane przez niego w toku postępowania odwoławczego zarówno w
złożonych pismach, jak i podczas rozprawy, w którym argumentował on dlaczego nie miał
wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Przystępującego.

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba ocenia jako zbyt daleko
idący, mając na uwadze że nie potwierdził się wyżej omówiony zarzut. Ponadto wskazać
należy, że ewentualne odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę powinno zostać
poprzedzone przepro
wadzeniem z wykonawcą procedury wyjaśniającej, co w tym
postępowaniu nie miało miejsca.

Zarzut wskazany w pkt 4.6. petitum odwołania dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania Hyundai do złożenia wyjaśnień dotyczących treści wskazanych w odwołaniu
dokumentów złożonych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania w
postaci zaległości uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne.
Zarzut potwierdził się w części dotyczącej zaniechania wezwania Przystępującego w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia dokumentu oznaczonego w ofercie
Przystępującego jako „zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków” z dnia 8
stycznia 2019 r. Odwołujący zwrócił uwagę na budzący jego wątpliwości fragment tego
zaświadczenia o treści: „Zaświadczam, że z pominięciem należności wobec powierników w
myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT nie występują żadne inne odroczone należności
podatkowe w formie fizycznej
”. Odwołujący z tego fragmentu wywodzi, że Przystępujący
„posiada niepłacone należności wobec powierników w rozumieniu przepisów o VAT”. Choć w
ocenie Izby ten wniosek jest zbyt daleko idący, nie sposób pomiąć okoliczność, że wskazany
fragment zaświadczenia budzi wątpliwości.
W piśmie z dnia 4 marca 2019 r. Przystępujący wyjaśnił, że kwestionowane przez
Odwołującego oświadczenie nie obejmuje swoim zakresem m.in. kwot wynikających z
zaległego podatku VAT w związku z obowiązkiem zapłaty należności podatku VAT przez
powiernika. Tym samym, jak wskazał Przystępujący, organ wydający to zaświadczenie w
ogóle nie wypowiada się w kwestii zobowiązań wymaganych od powierników. Choć w ocenie
Przystępującego kwestia ewentualnych zobowiązań od powierników jest irrelewantna dla
Sygn. akt: KIO 292/19

oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący wskazał, że załączył
również oświadczenie z dnia 11 stycznia 2019 r. złożone przed notariuszem, zgodnie z którym
od początku istnienia spółki nie występowały zaległości w uiszczaniu podatków, opłat składek
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Natomiast Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że skoro w części
tabelarycznej w odniesieniu do opodatkowania lub odroczenia ściągnięcia zaległych podatków
w formie fizycznej wobec powierników brak jest wpisów, oznacza to, „że z pominięciem
należności wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT, nie występują żadne
inne odroczone należności podatkowe w formie fizycznej”.
Odnosząc się do powyższych stanowisk Przystępującego i Zamawiającego w
pierwszej kolejności nasuwa się wniosek, że odmiennie interpretują oni kwestionowany
fragment omawi
anego zaświadczenia, co w ocenie Izby wskazuje na okoliczność, że
Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat okoliczności, których dotyczy, bądź nie,
omawiane zaświadczenie. Ponadto Przystępujący odnosi się w wyjaśnieniach do kwestii
związanych z obowiązkiem zapłaty należności podatku VAT przez powiernika, podczas gdy
w kwestionowanym zaświadczeniu jest mowa o należności wobec powierników.
Wspólnym mianownikiem jest natomiast dla obu stanowisk to, że żadne z nich nie
odpowiada na pytanie, czy istnieje możliwość uzyskania zaświadczenia, że w zakresie
należności wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT, Przystępujący
również nie ma odroczeń lub zaległości podatkowych. Ani Przystępujący, ani tym bardziej
Zamawiający, nie wyjaśnili w swoich stanowiskach tej kwestii w sposób niebudzący
wątpliwości. Natomiast pamiętać należy, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. możliwość przedstawienia
oświadczenia złożonego przed notariuszem materializuje się dopiero w sytuacji, gdy w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę nie wydaje się dokumentu wskazanego – w omawianym
przypadku
– w § 7 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia. Innymi słowy, aby Przystępujący mógł
powołać się na oświadczenie złożone przed notariuszem w pierwszej kolejności Zamawiający
powinien wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, że w kraju, w którym Przystępujący ma
siedzibę nie wydaje się dokumentu potwierdzającego brak odroczeń lub zaległości
podatkowych w zakresie należności wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku
VAT.
Wątpliwości w tym zakresie nie rozwiał również złożony podczas rozprawy dowód 3, z
którego wynika m.in., że w czasie między wydaniem zaświadczenia z dnia 11 maja 2018 r. a
zakwestionowanego w tym postępowaniu zaświadczenia, jego treść została zrewidowana i
poprawiona, jak wynika z porównania tych dwóch dokumentów – o kwestionowane przez
Odwołującego stwierdzenie. Natomiast okoliczność wyjaśnienia przez organ, że „podatnik nie
Sygn. akt: KIO 292/19

posiada żadnych zobowiązań z tytułu krajowych należności podatkowych” również nie może
rozwiewać wątpliwości, skoro zaświadczenie nie obejmuje swoim zakresem „należności
wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku VAT”.

Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu wyjaśnienie, czy w kraju, w którym
Przystępujący ma siedzibę wydaje się dokument potwierdzający brak odroczeń lub zaległości
podatkowych w zakresie należności wobec powierników w myśl art. 3 pkt 2 ustawy o podatku
VAT
. Powyższe powinno nastąpić po wcześniejszym unieważnieniu przez Zamawiającego
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Następnie, w zależności od uzyskanej odpowiedzi,
Zamawiający powinien podjąć dalsze kroki, tj. zwrócić się do Przystępującego, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
o uzupełnienie dokumentu, bądź też Przystępujący będzie uprawniony
powołać się na złożone oświadczenie przed notariuszem. Po przeprowadzeniu ww. czynności
Zamawiający powinien dokonać ponownego badania i oceny ofert.
Pozostałe kwestionowane przez Odwołującego dokumenty nie budziły wątpliwości, a
argumentację przedstawioną w tym zakresie przez Zamawiającego i Przystępującego Izba
uznała za prawidłową.

Rozpoznając zgłoszone przez Odwołującego, a wskazane poniżej, wnioski dowodowe,
Izba postanowiła oddalić w oparciu o przepis art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, tj.:
1. Z
głoszony w treści odwołania wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
z zakresu produkcji maszyn, doprecyzowany nast
ępnie pismem z dnia 11 marca
2019 r.
2.
Zgłoszony w treści odwołania wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do
przedłożenia akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup
tramwajów jednokierunkowych i dwukierunkowych, wieloczłonowych, całkowicie
niskopodłogowych”, znak ref.: DNZ/58/2016 oraz dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z tych akt na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich
powołania.
3.
Zgłoszony pismem z dnia 15 marca 2019 r. o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z opinii instytutu naukowego lub naukowo-
badawczego albo opinii biegłego
lub biegłych z dziedzin wyceny produkcji i budowy i eksploatacji pojazdów
tramwajowych.

Ad 1.
Odwołujący zgłosił w treści odwołania wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
zakresu produkcji maszyn na okoliczność:
i.
istniejących modeli produkcji pojazdów szynowych,
Sygn. akt: KIO 292/19

ii.
czynności składających się na wyprodukowanie pojazdu szynowego (tramwaju) w
ramach poszczególnych modeli produkcji,
iii.
minimalnego czasu niezbędnego na wykonanie tych czynności i elementów
mogących ulec przyspieszeniu bądź równoległego wykonania, wraz z
iv.
wpływem powyższego na koszty produkcji pojazdów.
Wniosek ten został następnie doprecyzowany pismem z dnia 11 marca 2019 r., w którym
Odwołujący wskazał, że dowód ten ma być sporządzony na okoliczność tego, czy w świetle
zgromadzonych dokumentów, zawartych w nich wymagań Zamawiającego (dane zawarte w
SIWZ) i wiedzy specjalistycznej biegłego przy opisanych przez Przystępującego warunkach
realizacji zamówienia, w tym w szczególności choć nie wyłącznie:
i.
produkcji pojazdów z komponentów pochodzących spoza siedziby zakładu
produkcyjnego,
ii.
modułowej produkcji pojazdów w Korei,
iii.
transporcie komponentów z Europy do fabryki w Korei,
iv. transporcie pojazd
ów drogą morską statkami ro-ro z miejsca produkcji do siedziby
Zamawiającego,
v.
powierzchni i wydajności zakładu Changwon oraz liczbie pracowników, np. bazując
na danych dot. Certyfikatu IRIS złożonego przez Hyundai odnośnie zakładu w
Changwon, potwierdza
ją się daty wymagane i zaoferowane na dostarczenie
pojazdów określonych jako przedmiot zamówienia.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że wniosek nie zasługuje na
uwzględnienie z następujących powodów.
Celem powołania tego dowodu było wykazanie przez Odwołującego, że oferta
Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ Przystępujący nie wykona
zamówienia w terminach wskazanych w treści SIWZ. Wskazać jednak należy, że kwestie
związane z wykonaniem zamówienia w terminach wskazanych w SIWZ nie były przez
Zamawiającego badane na etapie składania ofert w sposób szczegółowy. W tym zakresie
Zamawiający opierał się bowiem na oświadczeniu złożonym przez wykonawców, zawartym w
treści formularza oferty. Oświadczenie to nie było następnie w żaden sposób weryfikowane w
toku badania i oceny ofert. W tym zakresie Zamawiający nie przewidział w treści SIWZ
żadnych mechanizmów kontroli. Harmonogram dostawy tramwajów ma zostać sporządzony
dopiero na etapie przed podpisaniem umowy i ma stanowić załącznik do umowy o zamówienie
publiczne. Skoro więc w treści oferty poza oświadczeniem nie ma żadnego dokumentu, na
podstawie którego można by zweryfikować realność oświadczenia Przystępującego,
chociażby z tego powodu przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jest po prostu
niemożliwe.
Sygn. akt: KIO 292/19

Odnosząc się do wniosku Odwołującego w przedmiocie odpowiedniego zastosowania
regulacji zawartej w treści art. 1191 §2 pkt 2 kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie z
treścią którego w braku odmiennego uzgodnienia stron, sąd polubowny może także zażądać
od strony dostarczenia biegłemu odpowiednich informacji lub przedstawienia mu albo
udostępnienia do zbadania dokumentów lub innych przedmiotów, wskazać należy co
następuje.
W ocenie Izby wniosek Odwołującego oparty o przywołany przepis jest chybiony z
następujących względów.
Odwołujący nie sprecyzował jakie dokumenty, w jego ocenie, powinny stanowić
podstawę sporządzenia opinii. Ma to o tyle istotne znaczenie, że – po pierwsze – nawet po
doprecyzowaniu przez Odwołującego tezy dowodowej ma ona w istocie otwarty charakter,
ponieważ Odwołujący wyliczył zagadnienia, które w szczególności, choć nie wyłącznie
(podkreślenie Izby), powinny stanowić przedmiot rozważań we wnioskowanej opinii. Po drugie
– Zamawiający, jak wspomniano, nie wymagał od wykonawców złożenia w postępowaniu
dokumentów dotyczących szczegółów realizacji zamówienia, w tym przebiegu procesu
produkcyjnego (organizacji dostaw komponentów, wydajności zakładu produkcyjnego), czy
logistyki (dostawy tramwajów do Zamawiającego). Omawiany wniosek odwołuje się zatem do
bliżej nie sprecyzowanego, a nadto nie ujawnionego w toku postępowania dowodowego
(Przystępujący złożył wprawdzie dowody dotyczące niektórych kwestii ujętych w tezie
dowodowej, jednak wyłącznie w zakresie materii kwestionowanej w treści odwołania)
materiału, który stanowić miałby przedmiot oceny biegłego.
Wniosek nie zasługuje na uwzględnienie również z tego powodu, że nie sposób oprzeć
się wrażeniu, że aby wypowiedzieć się na temat możliwości produkcyjnych Przystępującego
w tym postępowaniu w kontekście jego terminowej realizacji, biegły musiałby poznać specyfikę
pracy zakładu Przystępującego, jego organizację i sposób produkcji, a w tym celu niezbędnym
mogłoby się okazać dokonanie oględzin tego zakładu.
Przede wszystkim
jednak Izba miała na uwadze, że sam Zamawiający nie badał
przedmiotowej kwestii w sposób wnikliwy, a sama oferta poza oświadczeniem nie zawiera
żadnego materiału w oparciu o który można by wydać ewentualną opinię. Badanie oferty
Przystępującego w oparciu o dokumenty nie wymagane przez Zamawiającego w
postępowaniu naruszałoby w ocenie Izby zasadę równego traktowania wykonawców.

Ad 2.

Wniosek podlegał oddaleniu, gdyż okoliczności z pierwszego postępowania o
udzielenie zamówienia, na które powoływał się Odwołujący nie były między Stronami sporne.

Ad 3.
Sygn. akt: KIO 292/19

Zgłoszony pismem z dnia 15 marca 2019 r. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z opinii instytutu naukowego lub naukowo-
badawczego albo opinii biegłego lub biegłych z
dziedzin wyceny produkcji i budowy i e
ksploatacji pojazdów tramwajowych, na okoliczność
tego, czy w świetle zgromadzonych dokumentów, wymagań Zamawiającego i wiedzy
specjalistycznej biegłego cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska, w tym,
czy cena ta:
1. zawiera wszystkie element
y kosztotwórcze, tj. koszty niezbędne do prawidłowego
wykonania zamówienia w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2.
uwzględnia realne koszty produkcji i dostawy pojazdów (przedmiotu zamówienia),
w tym koszty:
a) projektowania;
b) materi
ałów niezbędnych do produkcji pudeł tramwaju;
c)
podzespołów;
d)
elementów wyposażenia wewnętrznego;
e)
elementów wózków;
f)
zastosowania technologii pozwalającej na istotne obniżenie zużycia energii przez
pojazdy oferowane przez Przystępującego (w porównaniu z pojazdami
oferowanymi przez Przystępującego w pierwszym przetargu przeprowadzonym
przez Zamawiającego);
g)
robocizny i świadczeń pracowniczych;
h) t
ransportu z miejsca produkcji do siedziby Zamawiającego;
i)
pośrednie funkcjonowania przedsiębiorstwa Przystępującego?
3. poz
wala na wykonanie zamówienia bez poniesienia straty?
4.
uwzględnia wszelkie inne koszty realizacji przedmiotu zamówienia wynikające ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia?
W ocenie Izby uwzględnienie tego wniosku, ze względu na sposób sformułowania
prz
ez Odwołującego tezy dowodowej, prowadziłoby do obejścia procedury, o której mowa w
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak już wcześniej wskazano, ocena czy cena oferty budzi wątpliwości
i wydaje się rażąco niska jest subiektywna oceną zamawiającego, której jest on uprawniony
dokonać m.in. w oparciu o posiadane doświadczenie. W tym postępowaniu Zamawiający
takich wątpliwości nie miał, stąd też Przystępujący nie składał wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny. Z
godnie z tezą dowodową biegły miałby natomiast ustalić, czy cena zaoferowana
przez Przystępującego jest rażąco niska, w tym czy pozwala na wykonanie zamówienia bez
straty. Zatem b
iegły miałby tak naprawdę wyręczyć Zamawiającego w dokonaniu oceny
realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Izba stoi na stanowisku, że prowadziłoby
to do zamknięcia drogi Przystępującemu do ewentualnej obrony swojej oferty, gdyż ocena
Sygn. akt: KIO 292/19

zostałaby dokonana bez jego udziału. Natomiast istotą procedury, o której mowa w art. 90 ust.
1 ustawy Pzp jest możliwość wyjaśnienia przez wykonawcę okoliczności wpływających na
zaoferowanie takiej, a nie innej ceny.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosownie d
o wyniku postępowania.



Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
• Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
• Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
• Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
• Sygn. akt KIO 320/19 z dnia 2019-03-13