rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 414/19
KIO 414/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
1 marca 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez
wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa: 2 Regionalna Baza Logistyczna, 04-470
Warszawa, ul. Marsa 110
1 marca 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez
wykonawcę PCO S.A., ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa: 2 Regionalna Baza Logistyczna, 04-470
Warszawa, ul. Marsa 110
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowanie treści
sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3
ogłoszenia poprzez zdefiniowanie pojęcia „głównej
usługi naprawy” lub wykreślenie w tym postanowieniu słowa „głównej”, a także określenie
wartości wykonanej lub wykonywanej usługi w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę wykonawców do należytego wykonania zamówienia,
nakazuje Zamawiającemu zmianę sekcji II.1.5) pkt 3 poprzez wykreślenie słów: „…do dnia
30.11.2019 r.” i zastąpienie ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia
umowy.”,
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: 2 Regionalną Bazę
Logistyczną, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PCO S.A., ul.
Jana Nowaka -
Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Skarbu Państwa: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, 04-470
Warszawa, ul. Marsa 110 na rzecz wykonawcy PCO S.A., ul. Jana Nowaka -
Jeziorańskiego
28, 03-982 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 414/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa, 2. Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa,
ul. Marsa 110 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w
trybie przetargu ograniczonego na:
„Usługi w zakresie napraw i konserwacji urządzeń
opty
cznych”, numer sprawy: W/28/2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 040- 091866.
Przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy noktowizyjnych przyrządów
obserwacyjnych i celowniczych: (Gogle noktowizyjne MU-3,Gogle noktowizyjne MU- 3AD,
Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM, Lornetki noktowizyjne NPL-1M Brom-M, Noktowizory
PCS-6Mini Gabro, Gogle noktowizyjne PNL-2A,Gogle noktowizyjne PNL-
2A z zas. pokł,
Gogle noktowizyjne PNL-
2A z zas. pokł i ośw., Gogle noktowizyjne PNL- 2AD, Gogle
noktowizyjne PNL-
2AD z zas. pokł., Strzeleckie celowniki termalne „Celownik do karabinu
wyborowego, Noktowizory strzeleckie PCS-5 Gabro, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca).
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami powyższego ogłoszenia Odwołujący:
PCO Spółka Akcyjna, ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w dniu 8
marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego
podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
a)
ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz
w sekcji III.2.3, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte
wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej);
b)
ukształtowanie warunków opcji w sekcji II.2.2), w sposób który nie pozwala na
zweryfikowa
nie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu;
c)
ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2,
w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie
zamówienia (dokumentacja techniczna);
d)
ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji II.1.5), w sposób
który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia
(termin realizacji zamówienia);
e)
opisania przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”, brak wskazania konkretnej broni
strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości oraz wartości
zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
a)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1
i 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku udziału w
postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób następujący: „1.3.
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na
podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku
oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną
usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o ob
iektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3)
niniejszego ogłoszenia.” który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte
wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej).
b)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na
zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu.
c)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji
III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego
należyte wykonanie zamówienia.
d)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego terminu realizacji
zamówienia sekcji II.1.5), w sposób następujący „3. Zamawiający wymaga, aby zamówienie
gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co nie gwarantuje
wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
e)
zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 22
ust. 1a ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”.
f)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta
przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i
opcjonalnego, co stanowi o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
zmienił warunek udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji
III.2.3 w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu,
b)
doprecyzował warunki opcji w sekcji II.2.2), w sposób wskazany w poniższym
uzasadnieniu,
c)
zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w
sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu,
d)
zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji 11.1.5), w sposób
wskazany w poniższym uzasadnieniu,
e)
opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
poprzez wskazanie
definicji „głównej usługi naprawy”,
f)
opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
wskazanie konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia,
wskazanie ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego.
W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści ogłoszenia
wprowadził fasadowe wymagania w postaci warunku w brzmieniu: minimum 1 (jedną)
główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni
strzelecki
ej wraz z podaniem ich wartości, który został nieprawidłowo postawiony z wielu
powodów, między innymi:
a)
Nie jest wiadomym po co Zamawiającemu wartość usługi referencyjnej
wskazanej przez wykonawcę, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek
ukszt
ałtowany. Z tego też powodu uzasadnione jest – zdaniem Odwołującego -
zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący
zaznaczył, że zaproponuje taką wartość, ale w wielu wariantach, gdyż z uwagi na nieznaną
wartość zamówienia, nie sposób tej wartości wskazać w sposób stanowczy i zapewniający
zachowanie odpowiedniej proporcji.
b)
Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej usługi
naprawy”, skoro na tę okoliczność definicja nie została jakkolwiek ukształtowana. Z tego też
powodu uzasadnione jest
– w ocenie Odwołującego - zobowiązanie Zamawiającego przez
Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący z uwagi na nieznany przedmiot
zamówienia, oświadczył, że nie podejmuje się budowy takiej definicji za Zamawiającego.
c)
Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej”,
skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Należy rozumieć, że
może to być urządzenie celownicze nawet z XVI wieku. Z tego też powodu, jak i z uwagi na
brak konkretnych informacji w opisie przedmiotu zamówienia, uzasadnione jest
zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu, gdyż za
Wikipedią: „Broń strzelecka - broń palna, której kaliber nie przekracza na ogół (z wyjątkiem
wyspec
jalizowanych środków np. granatników, rusznic przeciwpancernych) 20 mm. Do broni
strzeleckiej zaliczamy także granaty ręczne. Przeznaczona jest do samoobrony i
wymuszania posłuszeństwa, a także zwalczania pojedynczych i grupowych celów żywych
(eufemizm ozn
aczający zwykle żołnierzy przeciwnika). Służy także do zwalczania lekko
opancerzonego sprzętu i środków ogniowych. Zasięg broni strzeleckiej jest stosunkowo
niewielki -
zwykle nie przekracza 2000 metrów.
Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził, że w świetle tak ukształtowanego
brzmienia warunku, zdaniem Zamawiającego, wystarczy:
Wykonanie 1 (jednej) jakiejkolwiek usługi naprawy 1 noktowizora lub 1 gogli lub
urządzenia celowniczego na broni strzeleckiej zgodnej z definicją z Wikipedii i pochodzącą z
do
wolnego okresu produkcji, a nawet systemem chałupniczym.
W związku z powyższym - zdaniem Odwołującego - warunek ten jest błędnie
ukształtowany i nie uwzględnia przestrzegania zasad jednoznaczności, precyzyjności i
gwarancji dla wyboru rzetelnego wykonawcy
, dlatego też Odwołujący zaproponował
brzmienie:
„1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny
warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 3
do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed, upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1
(jedną) główną usługę naprawy (przez główną usługę naprawy Zamawiający rozumie…)
następujących noktowizorów, gogli i urządzeń celowniczych do broni strzeleckiej opisanej w
przedmiocie zamówienia: Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM, Lornetki noktowizyjne NPL-
1M BROM-M, Gogle noktowizyjne MU-3, Gogle noktowizyjne MU-3AD, Gogle noktowizyjne
PNS-1 Dobrzyca, Gogle noktowizyjne PNL-2A, Gogle noktowizyjne PNL-2AD, Noktowizyjny
celownik strzelecki PCS-5, Noktowizyjny celownik strzelecki Gabro PCS-6 Mini Gabro,
Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5/1 Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5M,
Strzelecki celownik termowizyjny SCT Rubin o w
artości nie mniejszej niż 1,5 mln PLN (z
podaniem ich wartości), przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonaw
ca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków
W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących
dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków.”.
Odwołujący również dopuścił w zależności od ukształtowania warunku udziału w
postępowaniu możliwość uzyskania dodatkowych punktów przez wykonawcę, za każdy
kolejny udokumentowany przypadek świadczeń usług okresowych lub ciągłych ponad
minimalną 1 (jedną) główną usługę naprawy lub przyznanie punktów w odniesieniu do
wartości wykraczających poza wartość, wskazaną w doprecyzowanym warunku udziału w
postępowaniu.
Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w ogłoszeniu nie określił opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby można sporządzić test proporcjonalności dla
postawionych warunków udziału w postępowaniu, jak też dla warunków proponowanych
przez Odwołującego.
Nadto, wskazał, że przy blankietowym wskazaniu prawa opcji, również nie można
przeprowadzać testu proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w
postępowaniu.
W powiązaniu z tym nie jest wiadomo – zdaniem Odwołującego - jak Zamawiający
będzie oceniał czy dysponuje środkami na zrealizowanie zamówienia w wersji podstawowej i
jednocześnie w wersji z opcją albo w wersji bez opcji.
Poza tym, zauważył, że bez należytego określenia przedmiotu zamówienia w
ogłoszeniu na poziomie podstawowym dla dokonania testu proporcjonalności warunku, bez
ww. definicji, bez wskazania ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie
gwarantowanym i opcjonalnym, i bez wskazania warunków opcji (np. który sprzęt będzie w
pierwszej kolejności kierowany do usługi naprawy, bez wskazania ilości), postępowanie
przybiera znamiona dedykowanego dla przedsiębiorców nieprofesjonalnych konkurujących
jedynie ceną - niską proporcjonalnie
do braku swoich kompetencji i
doświadczenia, co rażąco
utrudnia uczciwą konkurencję podmiotom fachowym.
Oświadczył również, że nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z
dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku, gdy Odwołujący nie zna ani rozmiarów
zamówienia ani terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w
analogicznych okolicznościach Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był
w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r.
Kolejny zarzut dotyczył braku ukształtowania warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie
pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w
postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego - dookreślenie prawa opcji, w tak szczególnym przetargu ma
fundamentalne znaczenie dla poprawności przeprowadzenia postępowania, zachowania
uczciwej konkurencji oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia zabezpieczenia
Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą.
Dlatego też już na etapie ogłoszenia Zamawiający powinien doprecyzować, który
sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do naprawy.
Następny zarzut odnosił się do ukształtowania wymagania dotyczącego dokumentu w
sekcji III.2.1) ppkt 1
1.2, w sposób, który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego
należyte wykonanie zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że w treści ogłoszenia znajduje się następujące wskazanie:
„11.2. Posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną,
produkcyjną lub naprawczą” oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy
realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp
SZ) „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW.
Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o
posiadaniu dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia;”.
Zdaniem Odwołującego - wykonawca powinien posiadać do napraw uzgodnioną z
MON dokumentację w następującym zakresie: dokumentacja konstrukcyjna i warunki
techniczne lub instrukcja naprawy. Ponadto wykonawca powinien posiadać tak kluczową
dokumentację z legalnego źródła, co dodatkowo pozwoli zamawiającemu zweryfikować, czy
tak ważna z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa dokumentacja nie dostała się
nielegalnie w niepowołane ręce.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący zaproponował: „11.2. Legalnie posiada
uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub
naprawczą” w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji
naprawy
oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy
SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) w zakresie:
dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy „warunki
techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW.
Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o
posiadaniu legalnego
dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia ze
wskazaniem tytułu prawnego do posiadanej dokumentacji;”.
Ostatni zarzut był wymierzony przeciwko wskazaniu przez Zamawiającego daty
dziennej realizacji niezn
anego zakresu zamówienia, bowiem nie sposób przymuszać
wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku.
Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w
analogicznych okolicznościach, Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był
w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący zażądał wskazania przez Zamawiającego okresu
co najmniej 6 miesięcy dla zamówienia gwarantowanego od daty podpisania umowy, i 6
miesięcy dla zamówienia opcjonalnego.
W przekonaniu Odwołującego - tak ukształtowane postanowienie będzie także
motywujące dla Zamawiającego, jeśli rzeczywiście chce, aby zamówienie zostało
zrealizowane do 30 listopada 2019r., a warunek ten nie stanowi jedynie wybiegu
Zamawiającego w celu uzyskania dodatkowych przychodów z tytułu kar umownych za
opóźnienie.
Wskazał, że termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest
zdarzeniem przyszłym i nie pewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego
zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez
Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że
Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie
dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług.
Podniósł, że wykonawcy znany jest jedynie termin składania ofert (...), jednakże nie
można przecież wykluczyć, że termin ten ulegnie przesunięciu, np. w konsekwencji
skorzystania przez wykonawców z prawa składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, czy
złożenia odwołania do KIO. Potencjalnie ów termin może przypadać kilka a nawet
kilkanaście tygodni po planowanej dacie składania ofert. Niewykluczonym jest, iż termin
będzie zbliżony do planowanej daty początkowej świadczenia usług.
Zarzucił, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że wykonawca
nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na
przygotowanie się do świadczenie usług, podczas gdy minimalny okres na przygotowanie się
do świadczenia usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia przez wykonawcę,
który nie świadczy dla Zamawiającego obecnie takiej usługi wynosi, co najmniej sześć
miesięcy od daty zawarcia umowy.
Argumentował, że Zgodnie z Koncepcją nowej ustawy Pzp „Wśród postanowień,
które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia
publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu
wyk
onania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których
określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w
przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul
waloryzacyjnych,
gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy
obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin
publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.”.
Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenia do treści ogłoszenia dotykają istoty
zagadnienia prawnego, które prezentuje pytanie, czy w przetargu ograniczonym weryfikacja
oceny rzetelności, efektywności i doświadczenia wykonawcy może być prowadzona w
oderwaniu od rzeczywistego rozmiaru przedm
iotu zamówienia i bez jego szczegółowego
opisu, czyli tak jak w tym przypadku przy okolicznościach braku konkretnego opisu
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego - w tym postępowaniu, przy tak ukształtowanej treści
ogłoszenia nie sposób dokonać rzetelnej weryfikacji wykonawcy, z uwagi na to, że przedmiot
zamówienia jest nieznany, a co za tym idzie, skoro wymagania powinny być obiektywnie
odpowiednie do przedmiotu zamówienia i być racjonalne dla osiągnięcia celu postępowania,
to najpierw powinien zos
tać być dokonany opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust.
1 ustawy Pzp, na bazie czego można ukształtować i uzasadniać prawidłowe warunki udziału
w postępowaniu.
Powyższe skłoniło Odwołującego do wniosku, że w tym przypadku starannego
rozważenia wymaga sformułowanie wymagań i warunków udziału w postępowaniu, w tym w
szczególności tych, dotyczących wiedzy i doświadczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, odwołania, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 19 marca 2019 r, pisma procesowego Odwołującego z
dnia 21 marca 2019 r.,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 i ust.1a, ust.1b pkt 3, art.25
ust.1 pkt 2 oraz art.29 ust.1 ustawy Pzp.
Podsta
wowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający w ogłoszeniu wprowadził
warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w warunkach uniemożliwiających ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w ogłoszeniu z dnia 26 lutego 2019r.
Zamawiający określił treść sekcji III.2.1) pkt 1.3, przyjmując, że w postępowaniu mogą wziąć
udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1b ustawy dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający
dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór -
załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń
celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający
szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia.
Dodatko
wo, w sekcji III.2.3 1 ogłoszenia Zamawiający III.2.3) określił kwalifikacje
techniczne i/lub zawodowe
, w których ustalił kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub
zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia) wraz z informacjami i
formalnościami koniecznymi do dokonania oceny spełniania wymogów: Zamawiający dokona
oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór -
załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed
upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń
celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykon
awca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków;
W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących
dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków.
Poza tym,
Izba stwierdziła, że Zamawiający w powyższej treści ogłoszenia nie
zdefiniował pojęcia „głównej usługi naprawy…”.
Na wstępie należy wskazać, że oś sporu nie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia,
lecz warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Stosownie do przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
W zwi
ązku z tym określenie na gruncie ogłoszenia prawidłowo warunku udziału w
postępowaniu według powyższej dyrektywny jest obowiązkiem Zamawiającego.
Powyższa powinność Zamawiającego wynika także z przepisu art.48 ust.2 ustawy
Pzp precyzującego minimalną treść ogłoszenia w przetargu ograniczonym, w tym warunki
udziału w postępowaniu wymienione w pkt.6 tego przepisu.
Obecna treść „główna usługa naprawy” z sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3, nie
wyjaśnia czym wyróżnia się ten przymiot „główny”, w aspekcie zarówno przedmiotu
zamówienia, jak i sposobu jego realizacji.
Według ustaleń Izby dokonanych na rozprawie – w ocenie Odwołującego – naprawa
ta jest to naprawa toru optycznego, związanego z wymianą wzmacniacza obrazu w
połączeniu z elementami optycznymi współdziałającymi.
Natomiast, jeden pełnomocników Zamawiającego wyjaśnił, że główną usługą
naprawy je
st ta najważniejsza i zasadnicza w ramach danej umowy.
Drugi z pełnomocników Zamawiającego oświadczył zaś, że oczekiwałby wykonania
naprawy głównej, rozumianej w podobny sposób jak Odwołujący, tj., wykonanie głównego
elementu, podzespołu, nie bierze pod uwagę wykazania się usługami o charakterze
kosmetycznym, jak chociażby wymiana uszczelek.
Zdaniem Izby - p
owyższy warunek w tej części jako nieprecyzyjny i niejednoznaczny
wymagał zatem uściślenia poprzez stworzenie odpowiedniej definicji takiej jak zaproponował
Odwołujący, albo poprzez wykreślenie słowa „głównej” i pozostawienie tym samym
powszechnego znaczenia pojęcia „usługi naprawy”.
Wy
maga zauważania, że wyjaśnienia Odwołującego wskazują na bardzo konkretny
zakres przedmiotu zamówienia naprawy głównej, podczas gdy Zamawiający nie podał
szczegółowego określenia tego pojęcia, co stwarza ryzyko niejednoznacznego jego
rozumienia, a tym samym narusza zas
adę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o
której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wy
konania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu
wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych
usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność
podmiotow
ą wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania.
Izba postanowiła również zobowiązać Zamawiającego do wykreślenia słów: „…do
dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienia ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia
umowy.”.
Wpr
awdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art.48 ust.2
pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu
art.29 ust.1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mi
eć wpływ na sporządzenie oferty.
Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie
usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać
strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania
zamówienia.
W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego
wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie
wykonana w czasie do tego przewidzianym.
W zakresie
pozostałych zarzutów Izba postanowiła je oddalić, uznając racje
Zamawiającego.
W odniesieniu do pojęcia „broni strzeleckiej” Odwołujący zarówno w treści samego
odwołania, jak również jako profesjonalista w zakresie sprzętu wojskowego – urządzeń
optycznych
wykazał się znajomością tego terminu, zatem Izba nie znalazła podstaw do
dodatkowego sprecyzowania tej nazwy.
Idąc dalej, w przekonaniu Izby – Zamawiający nie był zobowiązany do zawężenia
zakresu warunku podmiotowego poprzez szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia w
samym spornym warunku.
W związku z tym, Izba wzięła pod uwagę brzmienie przepisu art.48 ust.2 pkt 3 ustawy
Pzp
dotyczącego przetargu ograniczonego, który stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, o
którym mowa w art. 47, zawiera co najmniej określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem
informacji o możliwości składania ofert częściowych.
Podczas, gdy zgodnie z przepisem art.41 ust.2 p
kt 3 ustawy Pzp dotyczącym
przetargu nieograniczonego
ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40 ust.1,
zawiera co najmniej określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z
podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych.
Nadto, stosownie do przepisu art.36 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia.
Według zapatrywania Izby, stopień szczegółowości informacji o przedmiocie
zamówienia podawanych w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym jest zdecydowanie węższy
niż w przetargu nieograniczonym, w którym wymagane jest również określenie wielkości lub
zakresu zamówienia.
Natomiast, to dopiero na etapie powstawania SIWZ jest tworzony szczegółowy opis
przedmiotu z
amówienia i w odniesieniu do niego oceniana jest proporcjonalność warunku.
W związku z powyższym, Izba stanęła na stanowisku, że nadmierny opis przedmiotu
zamówienia przy warunku mógłby spowodować ograniczenie konkurencji, zatem obecne
określenie przedmiotu zamówienia Izba uznała za wystarczające na tym etapie
postępowania.
Podobnie, Izba doszła do przekonania w odniesieniu do warunku opcji, gdzie
powołane wyżej przepisy nie określają stopnia szczegółowości tego warunku.
Natomiast, postanowie
nia dotyczące dokumentacji technicznej, produkcyjnej lub
naprawczej sprzętu wojskowego uzgodnionej z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ), Izba uznała
za wystarczające w obecnym kształcie, zaś wymóg legalności uzgodnionej dokumentacji jest
oczywisty w aspekcie ustanowionych waru
nków i nie wymaga dodatkowego wskazania w
treści ogłoszenia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pz
p, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowanie treści
sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3
ogłoszenia poprzez zdefiniowanie pojęcia „głównej
usługi naprawy” lub wykreślenie w tym postanowieniu słowa „głównej”, a także określenie
wartości wykonanej lub wykonywanej usługi w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę wykonawców do należytego wykonania zamówienia,
nakazuje Zamawiającemu zmianę sekcji II.1.5) pkt 3 poprzez wykreślenie słów: „…do dnia
30.11.2019 r.” i zastąpienie ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia
umowy.”,
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa: 2 Regionalną Bazę
Logistyczną, 04-470 Warszawa, ul. Marsa 110 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PCO S.A., ul.
Jana Nowaka -
Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Skarbu Państwa: 2 Regionalnej Bazy Logistycznej, 04-470
Warszawa, ul. Marsa 110 na rzecz wykonawcy PCO S.A., ul. Jana Nowaka -
Jeziorańskiego
28, 03-982 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
Sygn. akt: KIO 414/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa, 2. Regionalna Baza Logistyczna, 04-470 Warszawa,
ul. Marsa 110 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w
trybie przetargu ograniczonego na:
„Usługi w zakresie napraw i konserwacji urządzeń
opty
cznych”, numer sprawy: W/28/2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 040- 091866.
Przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy noktowizyjnych przyrządów
obserwacyjnych i celowniczych: (Gogle noktowizyjne MU-3,Gogle noktowizyjne MU- 3AD,
Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM, Lornetki noktowizyjne NPL-1M Brom-M, Noktowizory
PCS-6Mini Gabro, Gogle noktowizyjne PNL-2A,Gogle noktowizyjne PNL-
2A z zas. pokł,
Gogle noktowizyjne PNL-
2A z zas. pokł i ośw., Gogle noktowizyjne PNL- 2AD, Gogle
noktowizyjne PNL-
2AD z zas. pokł., Strzeleckie celowniki termalne „Celownik do karabinu
wyborowego, Noktowizory strzeleckie PCS-5 Gabro, Gogle noktowizyjne PNS-1 Dobrzyca).
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami powyższego ogłoszenia Odwołujący:
PCO Spółka Akcyjna, ul. Jana Nowaka - Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa w dniu 8
marca 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego
podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
a)
ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz
w sekcji III.2.3, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte
wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej);
b)
ukształtowanie warunków opcji w sekcji II.2.2), w sposób który nie pozwala na
zweryfikowa
nie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu;
c)
ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2,
w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie
zamówienia (dokumentacja techniczna);
d)
ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji II.1.5), w sposób
który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia
(termin realizacji zamówienia);
e)
opisania przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”, brak wskazania konkretnej broni
strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości oraz wartości
zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
a)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 22 ust. 1
i 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku udziału w
postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji III.2.3 w sposób następujący: „1.3.
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny warunku na
podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 1 do wniosku
oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną
usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni strzeleckiej wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o ob
iektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3)
niniejszego ogłoszenia.” który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego należyte
wykonanie zamówienia (zdolności technicznej i zawodowej).
b)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie pozwala na
zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w postępowaniu.
c)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji
III.2.1) ppkt 11.2, w sposób który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego
należyte wykonanie zamówienia.
d)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie wymagania dotyczącego terminu realizacji
zamówienia sekcji II.1.5), w sposób następujący „3. Zamawiający wymaga, aby zamówienie
gwarantowane i opcjonalne zostało zrealizowane do dnia 30.11.2019 r.”, co nie gwarantuje
wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
e)
zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 22
ust. 1a ustawy Pzp, poprzez brak definicji „głównej usługi naprawy”.
f)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 29
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wskazania konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta
przedmiotem zamówienia, brak wskazania ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i
opcjonalnego, co stanowi o nieprawidłowym opisie przedmiotu zamówienia.
Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a)
zmienił warunek udziału w postępowaniu w sekcji III.2.1) ppkt 1.3 oraz w sekcji
III.2.3 w sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu,
b)
doprecyzował warunki opcji w sekcji II.2.2), w sposób wskazany w poniższym
uzasadnieniu,
c)
zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji III.2.1) ppkt 11.2, w
sposób wskazany w poniższym uzasadnieniu,
d)
zmienił wymagania dotyczącego dokumentu w sekcji 11.1.5), w sposób
wskazany w poniższym uzasadnieniu,
e)
opisał warunek udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
poprzez wskazanie
definicji „głównej usługi naprawy”,
f)
opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
wskazanie konkretnej broni strzeleckiej, która jest objęta przedmiotem zamówienia,
wskazanie ilości i wartości zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego.
W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w treści ogłoszenia
wprowadził fasadowe wymagania w postaci warunku w brzmieniu: minimum 1 (jedną)
główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń celowniczych na broni
strzelecki
ej wraz z podaniem ich wartości, który został nieprawidłowo postawiony z wielu
powodów, między innymi:
a)
Nie jest wiadomym po co Zamawiającemu wartość usługi referencyjnej
wskazanej przez wykonawcę, skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek
ukszt
ałtowany. Z tego też powodu uzasadnione jest – zdaniem Odwołującego -
zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący
zaznaczył, że zaproponuje taką wartość, ale w wielu wariantach, gdyż z uwagi na nieznaną
wartość zamówienia, nie sposób tej wartości wskazać w sposób stanowczy i zapewniający
zachowanie odpowiedniej proporcji.
b)
Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „głównej usługi
naprawy”, skoro na tę okoliczność definicja nie została jakkolwiek ukształtowana. Z tego też
powodu uzasadnione jest
– w ocenie Odwołującego - zobowiązanie Zamawiającego przez
Izbę do doprecyzowania tego terminu. Odwołujący z uwagi na nieznany przedmiot
zamówienia, oświadczył, że nie podejmuje się budowy takiej definicji za Zamawiającego.
c)
Nie jest wiadomym co Zamawiający rozumie pod pojęciem „broni strzeleckiej”,
skoro na tę okoliczność warunek nie został jakkolwiek ukształtowany. Należy rozumieć, że
może to być urządzenie celownicze nawet z XVI wieku. Z tego też powodu, jak i z uwagi na
brak konkretnych informacji w opisie przedmiotu zamówienia, uzasadnione jest
zobowiązanie Zamawiającego przez Izbę do doprecyzowania tego terminu, gdyż za
Wikipedią: „Broń strzelecka - broń palna, której kaliber nie przekracza na ogół (z wyjątkiem
wyspec
jalizowanych środków np. granatników, rusznic przeciwpancernych) 20 mm. Do broni
strzeleckiej zaliczamy także granaty ręczne. Przeznaczona jest do samoobrony i
wymuszania posłuszeństwa, a także zwalczania pojedynczych i grupowych celów żywych
(eufemizm ozn
aczający zwykle żołnierzy przeciwnika). Służy także do zwalczania lekko
opancerzonego sprzętu i środków ogniowych. Zasięg broni strzeleckiej jest stosunkowo
niewielki -
zwykle nie przekracza 2000 metrów.
Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził, że w świetle tak ukształtowanego
brzmienia warunku, zdaniem Zamawiającego, wystarczy:
Wykonanie 1 (jednej) jakiejkolwiek usługi naprawy 1 noktowizora lub 1 gogli lub
urządzenia celowniczego na broni strzeleckiej zgodnej z definicją z Wikipedii i pochodzącą z
do
wolnego okresu produkcji, a nawet systemem chałupniczym.
W związku z powyższym - zdaniem Odwołującego - warunek ten jest błędnie
ukształtowany i nie uwzględnia przestrzegania zasad jednoznaczności, precyzyjności i
gwarancji dla wyboru rzetelnego wykonawcy
, dlatego też Odwołujący zaproponował
brzmienie:
„1.3. posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający dokona oceny
warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór - załącznik nr 3
do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed, upływem terminu
składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1
(jedną) główną usługę naprawy (przez główną usługę naprawy Zamawiający rozumie…)
następujących noktowizorów, gogli i urządzeń celowniczych do broni strzeleckiej opisanej w
przedmiocie zamówienia: Lornetki noktowizyjne NPL-1 BROM, Lornetki noktowizyjne NPL-
1M BROM-M, Gogle noktowizyjne MU-3, Gogle noktowizyjne MU-3AD, Gogle noktowizyjne
PNS-1 Dobrzyca, Gogle noktowizyjne PNL-2A, Gogle noktowizyjne PNL-2AD, Noktowizyjny
celownik strzelecki PCS-5, Noktowizyjny celownik strzelecki Gabro PCS-6 Mini Gabro,
Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5/1 Gabro, Noktowizyjny celownik strzelecki PCS-5M,
Strzelecki celownik termowizyjny SCT Rubin o w
artości nie mniejszej niż 1,5 mln PLN (z
podaniem ich wartości), przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonaw
ca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków
W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących
dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków.”.
Odwołujący również dopuścił w zależności od ukształtowania warunku udziału w
postępowaniu możliwość uzyskania dodatkowych punktów przez wykonawcę, za każdy
kolejny udokumentowany przypadek świadczeń usług okresowych lub ciągłych ponad
minimalną 1 (jedną) główną usługę naprawy lub przyznanie punktów w odniesieniu do
wartości wykraczających poza wartość, wskazaną w doprecyzowanym warunku udziału w
postępowaniu.
Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w ogłoszeniu nie określił opisu
przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby można sporządzić test proporcjonalności dla
postawionych warunków udziału w postępowaniu, jak też dla warunków proponowanych
przez Odwołującego.
Nadto, wskazał, że przy blankietowym wskazaniu prawa opcji, również nie można
przeprowadzać testu proporcjonalności dla postawionych warunków udziału w
postępowaniu.
W powiązaniu z tym nie jest wiadomo – zdaniem Odwołującego - jak Zamawiający
będzie oceniał czy dysponuje środkami na zrealizowanie zamówienia w wersji podstawowej i
jednocześnie w wersji z opcją albo w wersji bez opcji.
Poza tym, zauważył, że bez należytego określenia przedmiotu zamówienia w
ogłoszeniu na poziomie podstawowym dla dokonania testu proporcjonalności warunku, bez
ww. definicji, bez wskazania ilości i zakresu usługi i warunków jej wykonywania na poziomie
gwarantowanym i opcjonalnym, i bez wskazania warunków opcji (np. który sprzęt będzie w
pierwszej kolejności kierowany do usługi naprawy, bez wskazania ilości), postępowanie
przybiera znamiona dedykowanego dla przedsiębiorców nieprofesjonalnych konkurujących
jedynie ceną - niską proporcjonalnie
do braku swoich kompetencji i
doświadczenia, co rażąco
utrudnia uczciwą konkurencję podmiotom fachowym.
Oświadczył również, że nie sposób przymuszać wykonawcy do zawarcia umowy z
dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku, gdy Odwołujący nie zna ani rozmiarów
zamówienia ani terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w
analogicznych okolicznościach Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był
w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r.
Kolejny zarzut dotyczył braku ukształtowania warunku opcji w sekcji II.2.2), który nie
pozwala na zweryfikowanie poprawności sformułowania ww. warunku udziału w
postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego - dookreślenie prawa opcji, w tak szczególnym przetargu ma
fundamentalne znaczenie dla poprawności przeprowadzenia postępowania, zachowania
uczciwej konkurencji oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia zabezpieczenia
Zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą.
Dlatego też już na etapie ogłoszenia Zamawiający powinien doprecyzować, który
sprzęt będzie w pierwszej kolejności kierowany do naprawy.
Następny zarzut odnosił się do ukształtowania wymagania dotyczącego dokumentu w
sekcji III.2.1) ppkt 1
1.2, w sposób, który nie gwarantuje wyboru wykonawcy gwarantującego
należyte wykonanie zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że w treści ogłoszenia znajduje się następujące wskazanie:
„11.2. Posiada uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną,
produkcyjną lub naprawczą” oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy
realizacji naprawy SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp
SZ) „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW.
Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o
posiadaniu dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia;”.
Zdaniem Odwołującego - wykonawca powinien posiadać do napraw uzgodnioną z
MON dokumentację w następującym zakresie: dokumentacja konstrukcyjna i warunki
techniczne lub instrukcja naprawy. Ponadto wykonawca powinien posiadać tak kluczową
dokumentację z legalnego źródła, co dodatkowo pozwoli zamawiającemu zweryfikować, czy
tak ważna z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa dokumentacja nie dostała się
nielegalnie w niepowołane ręce.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący zaproponował: „11.2. Legalnie posiada
uzgodnioną z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) „dokumentację techniczną, produkcyjną lub
naprawczą” w zakresie: dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji
naprawy
oraz „warunki techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy
SpW z modyfikacją oraz posiadać uzgodnione z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ) w zakresie:
dokumentacji konstrukcyjnej i warunków technicznych lub instrukcji naprawy „warunki
techniczne na odbiór sprzętu po naprawie” przy realizacji naprawy SpW.
Wykonawca powinien na potwierdzenie złożyć: Oświadczenie Wykonawcy o
posiadaniu legalnego
dostępu do dokumentacji technicznej danego urządzenia ze
wskazaniem tytułu prawnego do posiadanej dokumentacji;”.
Ostatni zarzut był wymierzony przeciwko wskazaniu przez Zamawiającego daty
dziennej realizacji niezn
anego zakresu zamówienia, bowiem nie sposób przymuszać
wykonawcy do zawarcia umowy z dzienną datą realizacji, jak w tym przypadku.
Odwołujący podkreślił, że identyczna sytuacja zaistniała w roku 2017r., gdzie w
analogicznych okolicznościach, Zamawiający tak prowadził i przeciągał procedurę, że nie był
w stanie zawrzeć umowy, nie mówiąc o jej realizacji, na dzień 30 listopada 2017r.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący zażądał wskazania przez Zamawiającego okresu
co najmniej 6 miesięcy dla zamówienia gwarantowanego od daty podpisania umowy, i 6
miesięcy dla zamówienia opcjonalnego.
W przekonaniu Odwołującego - tak ukształtowane postanowienie będzie także
motywujące dla Zamawiającego, jeśli rzeczywiście chce, aby zamówienie zostało
zrealizowane do 30 listopada 2019r., a warunek ten nie stanowi jedynie wybiegu
Zamawiającego w celu uzyskania dodatkowych przychodów z tytułu kar umownych za
opóźnienie.
Wskazał, że termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest
zdarzeniem przyszłym i nie pewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego
zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy. Określenie przez
Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi datą kalendarzową powoduje, że
Wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie
dysponować na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług.
Podniósł, że wykonawcy znany jest jedynie termin składania ofert (...), jednakże nie
można przecież wykluczyć, że termin ten ulegnie przesunięciu, np. w konsekwencji
skorzystania przez wykonawców z prawa składania wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, czy
złożenia odwołania do KIO. Potencjalnie ów termin może przypadać kilka a nawet
kilkanaście tygodni po planowanej dacie składania ofert. Niewykluczonym jest, iż termin
będzie zbliżony do planowanej daty początkowej świadczenia usług.
Zarzucił, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że wykonawca
nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na
przygotowanie się do świadczenie usług, podczas gdy minimalny okres na przygotowanie się
do świadczenia usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia przez wykonawcę,
który nie świadczy dla Zamawiającego obecnie takiej usługi wynosi, co najmniej sześć
miesięcy od daty zawarcia umowy.
Argumentował, że Zgodnie z Koncepcją nowej ustawy Pzp „Wśród postanowień,
które mogłyby zostać wskazane jako obowiązkowe elementy umowy w sprawie zamówienia
publicznego powinny znaleźć się m.in: postanowienia dotyczące zalecanego terminu
wyk
onania umowy określonego w jednostkach czasu z wyłączeniem sytuacji, w których
określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywnie uzasadnione np. w
przypadku projektów finansowanych ze środków UE, płatności częściowych, klauzul
waloryzacyjnych,
gdy termin wykonania umowy jest dłuższy niż dwanaście miesięcy, czy
obowiązku zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy o równowartość wzrostu danin
publicznoprawnych nakładanych na wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy.”.
Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenia do treści ogłoszenia dotykają istoty
zagadnienia prawnego, które prezentuje pytanie, czy w przetargu ograniczonym weryfikacja
oceny rzetelności, efektywności i doświadczenia wykonawcy może być prowadzona w
oderwaniu od rzeczywistego rozmiaru przedm
iotu zamówienia i bez jego szczegółowego
opisu, czyli tak jak w tym przypadku przy okolicznościach braku konkretnego opisu
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego - w tym postępowaniu, przy tak ukształtowanej treści
ogłoszenia nie sposób dokonać rzetelnej weryfikacji wykonawcy, z uwagi na to, że przedmiot
zamówienia jest nieznany, a co za tym idzie, skoro wymagania powinny być obiektywnie
odpowiednie do przedmiotu zamówienia i być racjonalne dla osiągnięcia celu postępowania,
to najpierw powinien zos
tać być dokonany opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust.
1 ustawy Pzp, na bazie czego można ukształtować i uzasadniać prawidłowe warunki udziału
w postępowaniu.
Powyższe skłoniło Odwołującego do wniosku, że w tym przypadku starannego
rozważenia wymaga sformułowanie wymagań i warunków udziału w postępowaniu, w tym w
szczególności tych, dotyczących wiedzy i doświadczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia, odwołania, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 19 marca 2019 r, pisma procesowego Odwołującego z
dnia 21 marca 2019 r.,
jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy, po przeprowadzeniu posiedzenia i
rozprawy w ramach postępowania odwoławczego, Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 i ust.1a, ust.1b pkt 3, art.25
ust.1 pkt 2 oraz art.29 ust.1 ustawy Pzp.
Podsta
wowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający w ogłoszeniu wprowadził
warunki
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w warunkach uniemożliwiających ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w ogłoszeniu z dnia 26 lutego 2019r.
Zamawiający określił treść sekcji III.2.1) pkt 1.3, przyjmując, że w postępowaniu mogą wziąć
udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1b ustawy dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający
dokona oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór -
załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń
celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków; Powyższe kryterium Zamawiający
szczegółowo opisuje w sekcji III.2.3) niniejszego ogłoszenia.
Dodatko
wo, w sekcji III.2.3 1 ogłoszenia Zamawiający III.2.3) określił kwalifikacje
techniczne i/lub zawodowe
, w których ustalił kryteria dotyczące kwalifikacji technicznych i/lub
zawodowych wykonawców (które mogą prowadzić do ich wykluczenia) wraz z informacjami i
formalnościami koniecznymi do dokonania oceny spełniania wymogów: Zamawiający dokona
oceny warunku na podstawie złożonego oświadczenia o spełnieniu warunku - wzór -
załącznik nr 1 do wniosku oraz jeżeli wykonawca w okresie ostatnich pięciu (5) lat przed
upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje, minimum 1 (jedną) główną usługę naprawy noktowizorów lub gogli lub urządzeń
celowniczych na broni strzeleckiej wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykon
awca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków;
W celu potwierdzenia spełnienia warunku Zamawiający żąda następujących
dokumentów: wykazu usług wykonanych (wzór stanowi załącznik nr 3 do wniosku) w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków.
Poza tym,
Izba stwierdziła, że Zamawiający w powyższej treści ogłoszenia nie
zdefiniował pojęcia „głównej usługi naprawy…”.
Na wstępie należy wskazać, że oś sporu nie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia,
lecz warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Stosownie do przepisu art.22 ust.1a ustawy Pzp Zamawiający określa warunki
udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
W zwi
ązku z tym określenie na gruncie ogłoszenia prawidłowo warunku udziału w
postępowaniu według powyższej dyrektywny jest obowiązkiem Zamawiającego.
Powyższa powinność Zamawiającego wynika także z przepisu art.48 ust.2 ustawy
Pzp precyzującego minimalną treść ogłoszenia w przetargu ograniczonym, w tym warunki
udziału w postępowaniu wymienione w pkt.6 tego przepisu.
Obecna treść „główna usługa naprawy” z sekcji III.2.1) pkt 1.3 oraz sekcji III.2.3, nie
wyjaśnia czym wyróżnia się ten przymiot „główny”, w aspekcie zarówno przedmiotu
zamówienia, jak i sposobu jego realizacji.
Według ustaleń Izby dokonanych na rozprawie – w ocenie Odwołującego – naprawa
ta jest to naprawa toru optycznego, związanego z wymianą wzmacniacza obrazu w
połączeniu z elementami optycznymi współdziałającymi.
Natomiast, jeden pełnomocników Zamawiającego wyjaśnił, że główną usługą
naprawy je
st ta najważniejsza i zasadnicza w ramach danej umowy.
Drugi z pełnomocników Zamawiającego oświadczył zaś, że oczekiwałby wykonania
naprawy głównej, rozumianej w podobny sposób jak Odwołujący, tj., wykonanie głównego
elementu, podzespołu, nie bierze pod uwagę wykazania się usługami o charakterze
kosmetycznym, jak chociażby wymiana uszczelek.
Zdaniem Izby - p
owyższy warunek w tej części jako nieprecyzyjny i niejednoznaczny
wymagał zatem uściślenia poprzez stworzenie odpowiedniej definicji takiej jak zaproponował
Odwołujący, albo poprzez wykreślenie słowa „głównej” i pozostawienie tym samym
powszechnego znaczenia pojęcia „usługi naprawy”.
Wy
maga zauważania, że wyjaśnienia Odwołującego wskazują na bardzo konkretny
zakres przedmiotu zamówienia naprawy głównej, podczas gdy Zamawiający nie podał
szczegółowego określenia tego pojęcia, co stwarza ryzyko niejednoznacznego jego
rozumienia, a tym samym narusza zas
adę równości, konkurencyjności i przejrzystości, o
której mowa w art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Jeżeli zaś chodzi o kwestię ukształtowania warunku udziału w postępowaniu w
sposób proporcjonalny, a także uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wy
konania zamówienia, to Zamawiający nie mógł poprzestać jedynie na oczekiwaniu
wykazania przez wykonawców jakiejkolwiek wartości wykonanej usługi lub wykonywanych
usług, lecz był zobowiązany do określenia tej wartości, aby mógł zbadać wiarygodność
podmiotow
ą wykonawcy w aspekcie rozmiaru zamówienia i stopnia jego skomplikowania.
Izba postanowiła również zobowiązać Zamawiającego do wykreślenia słów: „…do
dnia 30.11.2019 r.” i zastąpienia ich słowami: „…w terminie 180 dni licząc od daty zawarcia
umowy.”.
Wpr
awdzie Zamawiający określił termin wykonania zamówienia zgodnie z art.48 ust.2
pkt 5 ustawy Pzp, jednak nie wziął on pod uwagę uwarunkowań wynikających z przepisu
art.29 ust.1 ustawy Pzp, to jest nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mi
eć wpływ na sporządzenie oferty.
Biorąc pod uwagę jako bezsporną okoliczność, ze czas potrzebny na wykonanie
usługi to około 6 miesięcy, Izba uznała, że termin realizacji zamówienia musi zabezpieczać
strony przed innymi okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania
zamówienia.
W tym przypadku, Odwołujący jest w stanie wywiązać się należytego, terminowego
wykonania zobowiązania, zaś Zamawiający otrzymuje gwarancję, ze naprawa będzie
wykonana w czasie do tego przewidzianym.
W zakresie
pozostałych zarzutów Izba postanowiła je oddalić, uznając racje
Zamawiającego.
W odniesieniu do pojęcia „broni strzeleckiej” Odwołujący zarówno w treści samego
odwołania, jak również jako profesjonalista w zakresie sprzętu wojskowego – urządzeń
optycznych
wykazał się znajomością tego terminu, zatem Izba nie znalazła podstaw do
dodatkowego sprecyzowania tej nazwy.
Idąc dalej, w przekonaniu Izby – Zamawiający nie był zobowiązany do zawężenia
zakresu warunku podmiotowego poprzez szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia w
samym spornym warunku.
W związku z tym, Izba wzięła pod uwagę brzmienie przepisu art.48 ust.2 pkt 3 ustawy
Pzp
dotyczącego przetargu ograniczonego, który stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, o
którym mowa w art. 47, zawiera co najmniej określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem
informacji o możliwości składania ofert częściowych.
Podczas, gdy zgodnie z przepisem art.41 ust.2 p
kt 3 ustawy Pzp dotyczącym
przetargu nieograniczonego
ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40 ust.1,
zawiera co najmniej określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z
podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych.
Nadto, stosownie do przepisu art.36 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia.
Według zapatrywania Izby, stopień szczegółowości informacji o przedmiocie
zamówienia podawanych w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym jest zdecydowanie węższy
niż w przetargu nieograniczonym, w którym wymagane jest również określenie wielkości lub
zakresu zamówienia.
Natomiast, to dopiero na etapie powstawania SIWZ jest tworzony szczegółowy opis
przedmiotu z
amówienia i w odniesieniu do niego oceniana jest proporcjonalność warunku.
W związku z powyższym, Izba stanęła na stanowisku, że nadmierny opis przedmiotu
zamówienia przy warunku mógłby spowodować ograniczenie konkurencji, zatem obecne
określenie przedmiotu zamówienia Izba uznała za wystarczające na tym etapie
postępowania.
Podobnie, Izba doszła do przekonania w odniesieniu do warunku opcji, gdzie
powołane wyżej przepisy nie określają stopnia szczegółowości tego warunku.
Natomiast, postanowie
nia dotyczące dokumentacji technicznej, produkcyjnej lub
naprawczej sprzętu wojskowego uzgodnionej z RPW i COL (SSUiE IWsp SZ), Izba uznała
za wystarczające w obecnym kształcie, zaś wymóg legalności uzgodnionej dokumentacji jest
oczywisty w aspekcie ustanowionych waru
nków i nie wymaga dodatkowego wskazania w
treści ogłoszenia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pz
p, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
