rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 573/19
KIO 573/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała
Stefana Wyszyńskiego, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawcy Biameditek
sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała
Stefana Wyszyńskiego, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego –
wykonawcy Biameditek
sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu sprzeczności treści oferty Przystępującego z pkt
102 załącznika nr 4 do SIWZ (pakiet 39 – aparat do znieczulenia) i nakazuje
Zamawiającemu w części 39 zamówienia:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty Przystępującego;
1.2.
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego, której treść
nie odpowiada treści SIWZ w powyższym zakresie;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.6
00,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 573/19
Uzasadnienie
SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
z
podziałem na części na dostawę, montaż i uruchomienie aparatury i sprzętu medycznego
dla oddziałów: Noworodkowego, Dziecięcego i Ginekologiczno-Położniczego realizowaną
w ramach projektu RPPD.08.04.01-
IŻ.00-20-001/18 pn. „Poprawa opieki nad matką
i
dzieckiem
w
celu
dostosowania
do
trendów
demograficznych
poprzez
wyposażenie/doposażenie w nowoczesną aparaturę medyczną oddziałów: Noworodkowego,
Dziecięcego i Ginekologiczno-Położniczego”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 sierpnia 2018 r., pod nr 2018/S 148-338179.
22 marca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej w części (pakiecie) 39 zamówienia
(dostawa aparatu do znieczulenia), oferty wykonawcy Biameditek s
p. z o.o. z siedzibą
w
Białymstoku („Wykonawca B”).
1 kwietnia
br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(„Odwołujący”) od:
1.
dokonania wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę B jako najkorzystniejszej
w zakresie pakietu 39;
2. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy B,
względnie – dokonania wadliwej
oceny oferty tego wykonawcy,
polegającej na przyznaniu jej błędnej (zawyżonej)
liczby punktów w kryterium „ocena techniczna”, a w konsekwencji błędnej
(zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego
zależał wybór oferty najkorzystniejszej;
3. zaniechania
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w pakiecie 39;
co
– zdaniem Odwołującego – stanowi naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy B w pakiecie
39, w sytuacji gdy treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”),
a w konsekwencji nierównego traktowania wykonawców i zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
względnie
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty nie będącej
najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert,
w szczególności na skutek przyznania ofercie Wykonawcy B błędnej (zawyżonej)
liczby punktów w kryterium „ocena techniczna”, a w konsekwencji błędnej
(zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego
zależał wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 39;
2. odrzucenia oferty Wykonawcy B, ewentualnie
– powtórzenia czynności badania
i
oceny ofert i obniżenie oceny punktowej przyznanej ofercie Wykonawcy B w
kryterium
„ocena techniczna” do 20 pkt (zamiast 30 pkt), a w konsekwencji obniżenie
oceny oferty Wykonawcy B
na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do
łącznej liczby 80 pkt (zamiast 90 pkt);
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w pakiecie 39.
W ocenie Odwołującego powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu,
który powinien być mu przyznany. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu w zakresie pakietu 39, za
tem niewątpliwie Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w postaci tabeli parametrów technicznych został wyszczególniony
w Załączniku nr 4 do SIWZ, zawierającego wymagania graniczne oraz oceniane.
I.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Biameditek
– pkt 102 Załącznika nr 4 do SIWZ
Zamawiający w pkt 102 Załącznika nr 4 do SIWZ dot. Pakietu nr 39 wymagał
zaoferowania m.in. mankietu na przedramię dla otyłych pacjentów.
Wykonawca B
potwierdził spełnianie tego parametru, pomimo że żaden mankiet
pomiarowy producenta Shenzhen Mindray, spośród stanowiących przedmiot jego oferty,
nie
jest dedykowany do stosowania na przedramieniu pacjentów otyłych.
Pacjenci ginekologiczno-
położniczy wymagają monitorowania ciśnienia krwi,
a
ponieważ nie zawsze jest potrzeba realizacji pomiaru ciśnienia metodą inwazyjną niezwykle
istotne staje się wiarygodne monitorowanie ciśnienia krwi nieinwazyjnie. Nieinwazyjny pomiar
ciśnienia tętniczego krwi realizowany jest tzw. metodą oscylometryczną, za pośrednictwem
mankietu mocowanego na kończynie (najczęściej ramieniu). Mankiet napełniany jest
powietrzem, zaciska się wokół ramienia tak długo, aż zatrzyma przepływ krwi w tętnicy.
Następnie powietrze jest wypuszczane z mankietu i w momencie, w którym wyczuwalne
zostanie tętnienie krwi w tętnicy (przepływ zostanie przywrócony) – wyznaczane jest ciśnienie
skurczowe, a w momencie, w którym w miarę opróżniania mankietu tętnienie ponownie
przestaje być wyczuwalne – wyznaczane jest ciśnienie rozkurczowe.
Bardzo istotny przy realizacji tego pomiaru jest odpowiedni dobór rozmiaru mankietu:
zarówno jego długości, aby prawidłowo objął całą kończynę, jak i jego szerokości. Zbyt wąski
będzie wykazywał tendencje do zawyżania wartości mierzonego ciśnienia, ponieważ będzie
wymagał mocniejszego napompowania mankietu do zamknięcia przepływu tętnicy.
Natomiast
zbyt szeroki mankiet spowoduje zaniżenie zmierzonej wartości ciśnienia, ponieważ
zbyt szy
bko zamknie przepływ krwi w naczyniu.
Dobór rozmiaru jest szczególnie uciążliwy w przypadku pacjentów otyłych, ponieważ
ramię pacjenta przybiera bardzo nietypowy kształt i rozmiary. Pokryte jest bowiem dużą
warstwą tkanki tłuszczowej. Dlatego u takich pacjentów poszukuje się innych lokalizacji do
pomiaru ciśnienia metodą nieinwazyjną. Jedna z alternatyw jest monitorowanie ciśnienia krwi
na przedramieniu.
Przedramię charakteryzuje się mniejszą ilością tkanki tłuszczowej, co ułatwia realizację
pomiaru, jednak
ma inny kształt od ramienia. Ramię ma kształt przypominający walec,
dlatego
tu zastosowanie mają klasyczne mankiety do pomiaru ciśnienia. Przedramię z kolei
ma kształt stożka i do prawidłowych pomiarów wymagają zastosowania innych mankietów,
stożkowych.
Fakt ten zdają się potwierdzać niezależne badania naukowe, które wykazują że pomiar
ciśnienia u pacjentów otyłych, z wykorzystaniem standardowych mankietów mocowanych na
przedramieniu pacjenta nie jest wiarygodny i zawyża wyniki pomiarów.
Instrukcja obsługi, ani żadne inne dostępne materiały dotyczące oferowanych przez
Wykonawcę B urządzeń, nie potwierdzają wymaganych mankietów dedykowanych do
pomiaru ciśnienia u pacjentów otyłych na przedramieniu. Powyższe Odwołujący
zasygnalizował w notatce z dnia 14.11.2018 r., co skutkowało wezwaniem Wykonawcy B do
złożenia wyjaśnień.
Do ww. wyjaśnień z dnia 07.03.2019 r. Wykonawca B dołączył oświadczenie
producenta, potwierdzające, że mankiet o nr kat. 0010-30-12161 (rozmiar od 46 do 66 cm)
może być użyty do pomiaru na ramieniu dla otyłych pacjentów. Wykonawca B przywołuje tutaj
mankiet o modelu CM1205, dla k
tórego miejscem pomiaru jest udo, a nie przedramię, czy
także ramię. Informacja ta wprost wynika z tabeli dołączonej przez Wykonawcę B do swoich
wyjaśnień, jak i z oświadczenia producenta Mindray, który odwołuje się do mankietu
o rozmiarze od 46 do 66 cm. Mankiet do pomiaru na udzie nie jest mankietem do pomiaru na
przedramieniu, a żeby dojść do takiego stwierdzenia wystarczy porównać rozmiary tychże
mankietów. Mankiet na udo zgodnie z oświadczeniem producenta Shenzhen Mindray ma
rozmiar 46 do 66 mm, natomiast rozmiar mankietu na przedramię wynosi 26-36 cm
Radial- CUF.
Konfrontując zaoferowane przez Wykonawcę B mankiety z postanowieniami SIWZ,
zwłaszcza uwzględniając wyjaśnienia ww. wykonawcy, należy stwierdzić, że oferta powinna
być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Podkreślić należy, że w SIWZ dokonano wyraźnego rozróżnienia pomiędzy mankietami
w różnych rozmiarach dla pacjentów dorosłych (czyli nie jako standardowymi) oraz mankietem
na przedrami
ę dla pacjentów otyłych. Akceptując wyjaśnienia Wykonawcy B Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał egzekwowania ww. parametru. Mankiety na przedramię
dedykowane dla osób otyłych, są wyrobami specjalistycznymi, o konkretnym zastosowaniu,
wykonane w sposób zapewniający wiarygodność pomiaru na przedramieniu. Nie można
zastępować tych wyrobów, produktami, które są przeznaczone do pomiarów w innym miejscu,
niż przedramię np. udo, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie.
Podsumowując, uważna lektura wyjaśnień Wykonawcy B, a w szczególności
oświadczenia producenta, połączona z obiektywnym spojrzeniem na treść SIWZ,
która wyraźnie rozróżnia mankiety standardowe (w różnych rozmiarach) od mankietu na
przedramię dedykowanego (przeznaczonego) dla pacjentów otyłych, prowadzi do
jednoznacznych wniosków, że oferta Wykonawcy B powinna być odrzucona.
Za
mawiający dokonując jej wyboru bezpodstawnie odstąpił od wymogu zaoferowania
mankietu na przedramię dla pacjentów otyłych, niejako godząc się na zmianę SIWZ po
terminie składania ofert, polegająca na możliwości zastąpienia mankietów przeznaczonych na
przedramię, mankietami przeznaczonymi do pomiaru na udzie. Takie działanie narusza art. 89
ust. 1 pkt 2, a także przepis art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców.
II.
Zarzut niewłaściwej oceny oferty Wykonawcy B w kryterium jakościowym
„ocena techniczna”
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że oferta Wykonawcy B została
błędnie oceniona w kryterium „ocena techniczna”, gdyż Zamawiający niezasadnie przyznał
temu wykonawcy zawyżoną liczbę 10 pkt za parametr oceniany z pkt 70 Załącznika nr 4 do
SIWZ
– „automatyczny test szczelności parowników z zapisem wyniku testu w dzienniku
uwidacznianym na ekranie respiratora a
paratu do znieczulenia”.
Odwołujący podał, że zaoferowany przez Wykonawcę B aparat do znieczulania
Wato EX-
55 Pro nie posiada automatycznego testu szczelności parowników z zapisem wyniku
testu w dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora aparatu do znieczulenia.
U
rządzenie te posiada manualny, a nie automatyczny test, który nie ma potwierdzenia na
ekranie respiratora aparatu do znieczulenia. Fakt ten wprost wynika z instrukcji obsługi aparatu
Wato 55 Pro, w której odnajdujemy opis testu ręcznego nieautomatycznego bez zapisu całego
testu w dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora:
„[…]
6.11 Test parownika
OSTRZEŻENIE
W trakcie testu parowników środek anestetyczny wydostaje się przez wylot świeżego gazu.
Należy stosować bezpieczną i zatwierdzoną procedurę gromadzenia i usuwania środka
anestetycznego.
Aby zapobiec uszkodzeniu, przed użyciem systemu należy całkowicie obrócić pokrętła
w
kierunku zgodnym z ruchem wskazówek zegara (przepływ wyłączony).
Przed rozpoczęciem testu należy sprawdzić, czy parowniki są prawidłowo zainstalowane.
Szczegóły dotyczące instalacji waporyzatora – 12.2 Instalacja parownika.
6.11.1
Test przeciwciśnienia parownika
1.
Podłącz układ doprowadzający 02 z rurociągu lub otwórz zawór butli z 02.
2.
Ustaw przepływ 02 na 6 1/min.
3. Upewn
ij się, że przepływ 02 utrzymuje się na stałym poziomie.
4.
Ustaw stężenie gazu z parownika w przedziale od 0 do 1%. Przepływ 02 nie może spadać
o więcej niż 1 1/min w całym zakresie pomiaru. W przeciwnym razie zainstaluj inny parownik
i wykonaj tę czynność ponownie. Jeżeli problem utrzymuje się, oznacza to, że awaria
dotyczy systemu anestezjologicznego. Nie należy używać takiego systemu.
5.
Przetestuj każdy parownik zgodnie z podanymi wyżej wskazówkami.
UWAGA
Nie testuje się parownika, gdy przełącznik sterowania stężeniem gazu znajduje się pomiędzy
pozycją „WYŁ.” a pierwszą kreską skali powyżej zera, ponieważ w tym zakresie ilość
podawanego środka anestetycznego jest bardzo mała.
6.11.2
Ręczny test szczelności
1.
Ustaw przełącznik wentylacji automatycznej/ręcznej w pozycji.
2.
Podłącz obwód oddechowy do gniazda wdechowego i wydechowego. Podłącz worek do
wentylacji ręcznej do złącza jego układu.
3.
Ustaw zawór APL na 75 cmH20.
4.
Zamknij układ oddechowy po stronie złącza pacjenta przez podłączenie trójnika Y obwodu
oddechowego
do gniazda testu szczelności.
5.
Napełnij worek do wentylacji ręcznej strumieniem 02 do 40 cmH20.
6.
Sprawdź, czy układ utrzymuje ciśnienie dłużej niż 10 s.
7.
Ustaw zawór APL w pozycji SP.
6.11.3
Test szczelności parownika
1.
Ustaw przełącznik wentylacji automatycznej/ręcznej w pozycji.
2.
Ustaw zawór APL w pozycji SP.
3.
Podłącz jeden koniec obwodu oddechowego do złącza układu worka, jeden do gniazda
wdechowego, a trójnik Y do gniazda testowego.
4.
Zamontuj i zablokuj parownik na szynie mocującej. (Niektóre parowniki muszą być
ustawione na co najmniej 1%, aby możliwe było przeprowadzenie testu.
Szczegółowe informacje można znaleźć w instrukcji parownika dostarczonej przez jego
producenta).
5.
Ustaw przepływ świeżego gazu na 0,2 1/min.
6.
Ustaw zawór APL na 75 i sprawdź na ciśnieniomierzu, czy ciśnienie w drogach
oddechowych wzrasta powyżej 30 cmH20 w ciągu 2 minut.
7.
Wyłącz parownik.
8.
Powtórz czynności z punktów 4, 5, 6 i 7 z innymi, parownikami.
[…]”.
W związku z powyższym oferta Wykonawcy B powinna otrzymać za powyższy
parametr 0 pkt
, a w konsekwencji w kryterium „jakość (ocena techniczna)” 20 pkt, zamiast
przyznanych 30, zgodnie ze wzorem wskazanym w rozdziale XIII. SIWZ:
„ilość punktów ocenianej oferty w kryterium „JAKOŚĆ (OCENA TECHNICZNA)” =
ilość punktów uzyskanych przez ofertę ocenianą w oparciu o punktację określoną w kolumnie
„Parametr oceniany w kryterium JAKOŚĆ OCENA TECHNICZNA" w danym Pakiecie / max.
ilość punktów, jaką można uzyskać w oparciu o punktację określoną w kolumnie „Parametr
oceniany w kryterium
JAKOŚĆ OCENA TECHNICZNA” w danym Pakiecie x 100 x 40%”, tj. 20
pkt / 40 pkt x 100 x 40 % = 20 pkt.
W konsekwencji we wszystkich kryteriach oceny ofert, oferta Wykonawcy B powinna
łącznie otrzymać 80 pkt, zamiast przyznanych 90 pkt. Wobec faktu, że oferta Odwołującego
uzyskała 86,73 pkt, to właśnie ona powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
w
przedmiotowym Postępowaniu.
W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp jest zasadny.
Ponadto tak niesprawiedliwa ocena punktowa godzi również w naczelną zasadę
wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdzie Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Nie można bowiem mówić o równym traktowaniu wykonawców, w sytuacji
kiedy taka sama ilość punktów przyznawana jest zarówno ofercie, która spełnia dany parametr
oceniany, jak i tej która wyraźnie nie zaoferowała tego parametru.
Zama
wiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
argumentując jak niżej.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Wykonawcy B z SIWZ Zamawiający
podał, że 12 października 2018 r., w wyniku odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ,
dopuścił mankiet na ramię w miejsce mankietu na przedramię dla otyłych pacjentów.
Ww. mankiety mają służyć do pomiaru ciśnienia pacjentów podłączonych do aparatu.
Celem Zamawiającego przy określaniu ww. wymagania było zapewnienie możliwości pomiaru
ci
śnienia niezależnie do cech budowy ciała pacjentów podłączonych do aparatu.
Przystępujący zaoferował Zamawiającemu Aparat do znieczulenia Wato EX-55 Pro
z monitorem Pacjenta BVT8, Shenzhen Minday Bio-Medical Electronics Co. Ltd., 2018.
Po dokonaniu badani
a oferty Przystępującego oraz zapoznaniu się ze zgłoszonymi
przez
Odwołującego zastrzeżeniami co do treści tej oferty (wyrażonymi w piśmie z dnia
14
listopada 2018 r.) Zamawiający, pismem z dnia 5 marca 2019 r., na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp
, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zaoferowanego
mankietu dla pacjentów otyłych (pkt 4 wezwania).
Przystępujący, w wyjaśnieniach z dnia 7 marca 2019 r. potwierdził, że jego oferta w tym
zakresie jest zgodna z
treścią SIWZ (pkt 5 wyjaśnień), ponieważ oświadczył że posiada
w
swojej ofercie i dołączy do aparatu komplet mankietów, w tym mankiet dla otyłych pacjentów.
Wykonawca B
załączył do wyjaśnień wyciąg z instrukcji obsługi zawierający akcesoria do
pomiaru ciśnienia oraz oświadczenie producenta oferowanego sprzętu potwierdzające,
że mankiet o nr kat. 0010-30-12161 (rozmiar od 46 do 66) może być użyty do pomiaru na
ramieniu dla otyłych pacjentów.
W treści wspomnianej instrukcji obsługi znajduje się specyfikacja mankietu
wielokrotnego użytku o nr katalogowym 0010-30-12161 z oznaczeniem: miejsca pomiaru jako
„udo”, obwodu kończyny od 46 do 66 cm i szerokości pęcherza 22,5 cm. W treści załączonego
do wyjaśnień oświadczenia wydanego przez producenta oferowanego Aparatu wskazano:
„Oświadczmy, że mankiet do pomiaru ciśnienia oznaczony symbolem – NIBP o nr kat.
0010-30-1261
– Cuff with connector (Adult Thight, CM1205, 46-66 cm) może zostać użyty
w
przypadku pacjentów otyłych, a pomiar można wykonać na ramieniu lub udzie”.
Odwołujący jako argument, przemawiający za odrzuceniem oferty Przystępującego
jako niezgodnej z treścią SIWZ podnosi, że miejscem pomiaru dla zaoferowanego mankietu
jest udo, a nie przedramię, czy ramię i wywodzi tę informację z samych wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego.
Pow
yższe stanowisko jest jednak chybione. Zamawiający, jak wspomniano,
konstruując OPZ dążył do zapewniania sobie możliwości monitorowania ciśnienia pacjentów
podłączonych do Aparatu do znieczulenia niezależnie od masy i rozmiarów ich ciała.
Zapewnić to miały mankiety do pomiaru ciśnienia na przedramieniu lub na ramieniu (zgodnie
z pkt 158 wyjaśnień do SIWZ), o odpowiednim, dostosowanym do masy i rozmiarów ciała
pacjenta, rozmiarze.
Zamawiający, mając na uwadze wyjaśnienia Przystępującego z dnia 7 marca 2019 r.
oraz załączone do nich dokumenty, pochodzące od samego producenta oferowanego sprzętu,
co do których brak jest podstaw, by odmówić im wiarygodności, uznał, że zaoferowane
mankiety zgodne są z treścią SIWZ i zabezpieczą należycie jego potrzeby. Zwrócić należy
uwagę, że o możliwości lub braku możliwości wykorzystania mankietów przy pomiarze
ciśnienia decyduje ich rozmiar, zapewniający fizyczne objęcie tego miejsca ciała pacjenta,
za
pomocą którego dokonywany jest pomiar ciśnienia. Zamawiający, zgodnie z treścią pkt 158
wyjaśnień do SIWZ, przewidział dwa miejsca pomiaru, tj. albo na przedramieniu
(jak w pierwotnej SIWZ) albo na ramieniu (co dopuścił we wspomnianych wyjaśnieniach).
Zaoferowany
przez Przystępującego mankiet o rozmiarze od 46 do 66 cm, zdaniem
Zamawiającego, dostosowany jest do dokonywania pomiaru z ramienia pacjenta dotkniętego
otyłością, a więc w miejscu przewidzianym przez Zamawiającego i dla oceny zgodności lub
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie ma znaczenia, że katalogowo zaoferowany
mankiet przypisany jest do dokonania pomiaru na udzie.
Zwrócić należy uwagę, że „katalogowe” miejsce pomiaru (tj. udo), wynika z rozmiaru
tego mankietu tj. 46-
66 cm, a więc rozmiaru jakie osiąga udo osoby, która nie jest dotknięta
otyłością. Z kolei ramiona u osób z otyłością, osiągają właśnie takie rozmiary (ok. 44-66 cm)
jak udo osoby niedotkniętej otyłością i dlatego właśnie wspomniane mankiety dedykowane
katalogowo do pomiaru na udzie, mogą być równie dobrze wykorzystane do wykonania
pomiaru na ram
ieniu osoby otyłej. Potwierdzenie tego faktu znajduje się w dokumentacji
P
ostępowania, w postaci oświadczenia producenta zaoferowanego sprzętu, zgodnie z którym
O mankiet ten może być wykorzystany do pomiaru ciśnienia z ramienia osoby otyłej.
Konstruując swoją argumentację Odwołujący skupił się więc jedynie na tym,
że zaoferowany mankiet w katalogu przedstawionym przez Przystępującego przypisany jest
do wykonania pomiarów na udzie, całkowicie pomijając przede wszystkim jego rozmiar,
tj. czynnik kluczowy dla
oceny o zgodności z treścią SIWZ. Podkreślić przy tym ponownie
należy, że nie nazwa sprzętu, a możliwość jego faktycznego przeznaczenia przesądzać
powinna o zgodności treści oferty z treścią SIWZ. W tym wypadku, aby móc skutecznie
zakwestionować zgodność oferty z treścią SIWZ, Odwołujący musiałby przedstawić
argumentację i dowody, z których wynikałoby, że rozmiar zaoferowanego mankietu nie nadaje
się do pomiaru ciśnienia na ramieniu osoby cierpiącej na otyłość. Tymczasem, w treści
odwołania taka argumentacja, jak i dowody nie zostały zaoferowane.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwej oceny oferty Wykonawcy B w kryterium
jakościowym Zamawiający podał, że jednym z ocenianych podkryteriów, wskazanych
w
Załączniku nr 4 do SIWZ, było zawarte w pkt 70 wspomnianego załącznika wymaganie
w
postaci: „Automatycznego testu szczelności parowników z zapisem wyniku testu
w
dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora aparatu do znieczulenia”, za którego
spełnienie Zamawiający przewidział 10 pkt.
Przystępujący potwierdził spełnianie przez zaoferowany Aparat tej funkcjonalności,
w
konsekwencji czego otrzymał maksymalną liczbą 10 pkt.
Po dokonaniu badania oferty Przystępującego oraz zapoznaniu się ze zgłoszonymi
przez
Odwołującego zastrzeżeniami co do treści tej oferty (wyrażonymi w piśmie z dnia 14
listopada 2018 r.) Zamawiający, pismem z dnia 5 marca 2019 r. na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp
, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w automatycznego testu
szczelności parownika (pkt 3 wezwania).
Wykonawca B w
wyjaśnieniach z dnia 7 marca 2019 r. potwierdził, że zaoferowany
przez niego Aparat do znieczulenia „posiada automatyczny test szczelności parowników
w
ramach testu aparatu z zapisem wyniku całego testu w dzienniku uwidocznionym na ekranie
respiratora aparatu do znieczulenia
”. Dodatkowo Przystępujący załączył do swoich wyjaśnień
oświadczenie producenta zaoferowanego sprzętu. W treści przedmiotowego oświadczenia,
wskazano:
„Aparat do znieczulenia WATP EX-55 Pro posiada zintegrowany automatyczny test
szczelno
ści parowników z zapisem wyniku testu w dzienniku zdarzeń z możliwością
wyświetlania na ekranie aparatu do znieczulenia”.
Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że zaoferowany przez Przystępującego
Aparat do znieczulenia nie posiada automatycznego testu szczelności, a jedynie test
manualny, który dodatkowo nie posiada opcji potwierdzenia na ekranie respiratora aparatu do
znieczulenia. Na potwierdzenie tej tezy
Odwołujący przytoczył fragment instrukcji obsługi
zaoferowanego przez Przystępującego sprzętu, który opisuje rzekomo test ręczny,
nieautomatyczny, bez zapisu testu w dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora.
Przytoczony fragment to pkt 6.11 wspomnianej instrukcji.
Stanowisko Odwołującego jest nietrafne. Nie wchodząc w tym miejscu w polemikę
z
twierdzeniami Odwołującego, czy test wykonany zgodnie z przytoczonym fragmentem
instrukcji, jest testem automatycznym, wskazać należy, że w przekonaniu Zamawiającego,
zaoferowany przez Przystępującego sprzęt spełnia wymaganie automatycznego testu
szczelności parowników, a Odwołujący jedynie wyrywkowo przedstawił opis funkcjonalności
przedmiotowego Aparatu do znieczulenia. Ja
k bowiem można dojść do wniosku zapoznając
się z całą treścią instrukcji obsługi zaoferowanego przez Przystępującego sprzętu, w pkt 6.3.
tej instrukcji opisano procedurę automatycznego autotestu systemu Aparatu do znieczulania,
po którego zakończeniu, wyniki wyświetlają się na ekranie monitora. Wskazać więc należy,
że zgodnie ze wspomnianym punktem instrukcji, podczas wykonywania tego autotestu,
sprawdzanych jest szereg funkcjonalności Aparatu do znieczulenia, w tym test szczelności
parowników, a efekty tego testu wyświetlane są na ekranie monitora. Ze wspomnianą
instrukcją koresponduje złożone w toku postepowania oświadczenie producenta aparatu,
zgodnie z którym wykonuje on punktowany, automatyczny test szczelności parowników
z
możliwością wyświetlenia jego wyniku na ekranie monitora, a także oświadczenie własne
Przystępującego zawarte w wyjaśnianiach z dnia 7 marca 2019 r., w których wskazano,
że Aparat posiada automatyczny test szczelności parowników w ramach testu aparatu
z
zapisem wyświetlanym na ekranie. Wszystko to wskazuje, że Zamawiający w sposób
uprawniony przyznał Przystępującemu przewidzianą w SIWZ liczbę punktów tytułem
spełnienia wymagania, o którym mowa w pkt 70 Załącznika nr 4 do SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów lub
dowodów, zgodnie z którymi opisana w pkt 6.3 instrukcji obsługi zaoferowanego przez
Przystępującego Aparatu do znieczulania, miałaby nie spełniać wymagań Zamawiającego,
a
zwłaszcza
dowodów
podważających
wiarygodność
oświadczenia
producenta
zaoferowanego Apa
ratu. Odwołujący skupił się na niepełnym przedstawieniu jednej
z
funkcjonalności Aparatu do znieczulenia, pomijając zupełnie, że procedura automatycznego
testu szczelności parowników, której wyniki wyświetlane są na ekranie urządzenia
wykonywana jest w ramach autotest
u, opisana jest w pkt 6.3. instrukcji. Zwrócić należy uwagę,
że oprócz spełniającej wymogi SIWZ automatycznej procedury opisanej w pkt 6.3. instrukcji,
przedmiotowe urządzenie posiada też inne możliwość wykonywania testów szczelności
parowników, na które wskazuje Odwołujący, co bynajmniej nie przemawia za obniżeniem
punktacji przyznanej ofercie Przystępującego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca B, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu tego wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym
w
charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Na rozprawie strony i Wykonawca B podtrzymali dotychczasowe stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
Wyciągu z artykułu naukowego K. Schimanski, A. Jull, N. Mitchell, J. McLay:
Comparison of upper arm and forearm non-invasive blood pressures in adult
Emergency Department patients, International Journal of Nursing Studies,
Volume 51, Issue 12, December 2014, pages 1575-
1584 z tłumaczeniem na język
polski
– dowód O1;
2.
Wyciągu z artykułu naukowego S. Watson, M. Aguas, P. Colegrove, N. Foisy, B.
Jondahl, Z. Anastas: Level of Agreement Between Forearm and Upper Arm Blood
Pressure Measurements in Patients With Large Arm Circumference, Journal of
PeriAnesthesia Nursing, Volume 32, Issue 1, February 2017, pages 15-21
z
tłumaczeniem na język polski – dowód O2;
na okoliczność braku dokładności pomiarów ciśnienia wykonywanych przy
zastosowaniu wyrobów medycznych niezgodnie z ich przeznaczeniem;
3.
Wyciągu z podręcznika operatora aparatu anestezjologicznego WATO Ex-55 Pro,
zaoferowanego przez Przystępującego – dowód O3, na okoliczność wykonywania
przez oferowany przez Wykonawcę B aparat funkcji automatycznego testu
szczelności parownika.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wyciągu
z
podręcznika
operatora
aparatu
anestezjologicznego
WATO
Ex-55
Pro,
zaoferowanego
przez Przystępującego – dowody Z1-Z4, na okoliczność posiadania przez
oferowany przez Wykonawcę B aparat funkcji automatycznego testu szczelności parownika.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. Dokumentacji
zdjęciowej obrazującej procedurę testu automatycznego aparatu
WATO Ex-55 Pro z parownikiem
– dowód P1;
2.
Oświadczenia przedstawiciela producenta ww. aparatu z 8 kwietnia 2019 r. –
dowód P3;
na
okoliczność posiadania przez oferowany Zamawiającemu aparat funkcji
automatycznego testu szczelności parownika.
3.
Wyciągu z instrukcji użytkowania aparatu oferowanego przez Odwołującego –
dowód P2, na okoliczność możliwości wykonania manualnego testu szczelności
parownika w tym urządzeniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy
Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego zawarte
w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ uwzględniającej odpowiedź na
wniosek o jej
wyjaśnienie nr 158, oferty Przystępującego, wezwania Wykonawcy B w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp z 4 grudnia 2018 r.,
odpowiedzi Przystępującego na to wezwanie z 13 grudnia
2018 r. z załącznikami – dokumentami przedmiotowymi dotyczącymi oferowanego w części
39 zamówienia urządzenia, wezwania Wykonawcy B do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowany w części 39 zamówienia wyrób wymagań z pkt
70 i 102 załącznika nr 4 do SIWZ (pismo z 5 marca 2019 r.), odpowiedzi Przystępującego na
to wezwanie z 7 marca 2019 r. wraz z załącznikami, zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystnie
jszej, dokumentów złożonych przez Odwołującego, Zamawiającego i
Przystępującego na rozprawie.
Na podstawie materiału dowodowego Izba ustaliła, że do wyboru oferty
Przystępującego w części 39 zamówienia doszło w następujących okolicznościach.
Przedmiotem z
amówienia w pakiecie nr 39 była dostawa aparatu do znieczulenia,
którego cechy i wyposażenie Zamawiający opisał w załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z pkt
70 aparat miał wykonywać automatyczny test szczelności parowników z zapisem jego wyniku
w dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora aparatu do znieczulenia. Z kolei,
zgodnie
z pkt 102 ww. załącznika do SIWZ aparat miał być wyposażony m.in. w mankiet do
mierzenia ciśnienia na przedramię dla otyłych pacjentów (w wyniku odpowiedzi na wniosek
o
wyjaśnienie treści SIWZ nr 158 dopuszczono mankiet na ramię).
Zgodnie z
Rozdziałem VI.C pkt 2 SIWZ potwierdzeniem zgodności oferowanych
dostaw z SIWZ były opisy producenta produktów (prospekty, foldery, karty katalogowe)
i
fotografie, zawierające opis oferowanego produktu w języku polskim lub z tłumaczeniem na
język polski.
Oferta Wykonawcy B, oferującego urządzenie Wato Ex-55 Pro, została najwyżej
oceniona, wobec czego
– pismem z 4 grudnia 2018 r. – został wezwany przez Zamawiającego,
w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do
złożenia m.in. ww. dokumentów przedmiotowych.
Następnie, pismem z 5 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego m.in. do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
właściwości
oferowanego
wyrobu,
wymienione w pkt 70 i 102 załącznika nr 4 do SIWZ.
W ko
respondencji z 7 marca 2019 r. Wykonawca B potwierdził, że zaoferowany aparat
posiada funkcjonalność opisaną w pkt 70 załącznika nr 4 do SIWZ, na potwierdzenie czego
załączył oświadczenie przedstawiciela producenta urządzenia datowane na 7 marca 2019 r.
Z
kolei w odniesieniu do poz. 102 załącznika nr 4 do SWIZ Przystępujący wskazał na
wyciąg z instrukcji obsługi oferowanego kardiomonitora BeneView T8 opisującej załączone
doń akcesoria do pomiaru ciśnienia (tabela ze str. 40-5, z której wynika, że mankiet model
CM1205, nr kat. 0010-30-
12161 służy do pomiarów na udzie) oraz na oświadczenie
producenta urządzenia z 7 marca 2019 r. stwierdzające, że za pomocą ww. mankietu można
dokonywać pomiaru również na ramieniu.
W tak ustalonym stanie faktycznym odwołanie okazało się częściowo zasadne.
W ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B,
której treść nie odpowiada treści SIWZ. Wobec szerokiego omówienia tego zagadnienia
w
doktrynie prawa zamówień publicznych i orzecznictwie KIO przypomnieć skrótowo należy,
że ze stanem niezgodności oferty z SIWZ, stanowiącym podstawę odrzucenia oferty na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, mamy do czyn
ienia co do zasady (z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp
) w sytuacji, w której oferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada
wymogom
zamawiającego
charakteryzującym
przedmiot
zamówienia,
opisanym
postanowieniami SIWZ i wynikającym z udzielonych odpowiedzi na wnioski
o
wyjaśnienie jej treści.
Sytuacja taka zaistniała na gruncie rozpoznawanej sprawy, ponieważ urządzenie
zaoferowane przez Wykonawcę B nie spełnia wymogu z pkt 102 załącznika nr 4 do SIWZ.
Zamawiający, uwzględniając odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ nr 158,
oczekiwał, aby aparat był wyposażony m.in. w mankiet na przedramię lub ramię dla otyłych
pacjentów. Z załączonego przez Wykonawcę B do odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z 7 marca 2019 r. wyciągu z podręcznika operatora (instrukcji obsługi)
kardiomonitora BeneView T8 (str. 40-
5) wynika natomiast, że w spornym zakresie
zaoferowany został mankiet na udo. Zestawienie przywołanego powyżej fragmentu
dostarczonego przez Wykonawcę B podręcznika ze wspomnianym wymaganiem
Zamawiającego prowadzić musi do wniosku, że zaoferowane przez Przystępującego
świadczenie nie odpowiada w tym zakresie oczekiwaniu Zamawiającego.
W ocenie tej kwestii n
ie można, zdaniem składu orzekającego, pominąć przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175 j.t.
ze zm.)
, zwanej dalej „Ustawą”, zgodnie z którym wyrób medyczny powinien być używany
zgodnie z przewidzian
ym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do
przestrzegania instrukcji używania. Z powyższego wynika, że kwestię dopuszczalności
używania wyrobu w określonych celach rozstrzyga dostarczana z nim dokumentacja.
Interpretując omawiany wymóg Zamawiającego w świetle przywołanego przepisu należało
przyjąć, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania aparatu wyposażonego w mankiety,
których przeznaczeniem, wynikającym z instrukcji używania, jest mierzenie ciśnienia otyłym
pacjentom na ramieniu lub przedramieniu. W twierdzenie to wp
isują się dowody O1 i O2,
które wprawdzie nie potwierdzają niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ, ale wskazują
ogólnie na negatywne skutki stosowania wyrobów medycznych niezgodnie z ich
przeznaczeniem.
W świetle przedstawionych powyżej zapatrywań nie mogła odnieść skutku
argumentacja Zamawiającego odnosząca się do celu wprowadzenia do SIWZ omawianego
wymagania, ani twierdzenia o faktycznej
możliwości wykorzystywania zaoferowanego przez
Wykonawcę B mankietu do mierzenia ciśnienia również na ramieniu pacjenta otyłego
(zgodnie
z oświadczeniem przedstawiciela producenta). Zarówno intencje Zamawiającego,
jak i sposób wykorzystania wyrobów medycznych muszą uwzględniać obowiązujące przepisy
prawa, w tym przypadku wspomniany art. 90 ust
. 1 Ustawy, który precyzuje jak ustalać ich
przeznaczenie. Stąd, bezskuteczne było odwoływanie się do wspomnianego oświadczenia
producenta, które – w ocenie składu orzekającego – nie mogło zmieniać (modyfikować)
przeznaczenia wyrobu wynikającego z dostarczanej z nim dokumentacji, a nadto zostało
złożone wyłącznie na potrzeby Postępowania.
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1
w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty Wykonawcy B w kryterium
jakościowym. Izba uznała, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie posiada
funkcjonalność opisaną w pkt 70 załącznika nr 4 do SIWZ (automatyczny test szczelności
parowników z zapisem wyniku testu w dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora
ap
aratu do znieczulenia), co uprawniało Zamawiającego do przyznania tej ofercie
dodatkowych punktów.
Rozstrzygając przedmiotową kwestię skład orzekający uznał, że zarzut odwołania
opierał się na fragmentarycznym cytowaniu podręcznika operatora dla zaoferowanego przez
Wykonawcę B aparatu, w części dotyczącej wyłącznie procesu manualnego sprawdzania
szczelności parowników (dowód O3). Należy jednak zauważyć, że z przedstawionych przez
Zamawiającego dowodów Z1-Z4, stanowiących inne niż przywoływane w podstawie faktycznej
omawianego zarzutu odwołania fragmenty podręcznika operatora wynika, że automatyczny
test szczelności parowników wykonywany jest podczas uruchamiania urządzenia.
Potwierdzają to również przedstawione przez Wykonawcę B zdjęcia stanowiące dowód P1
o
raz oświadczenie producenta – dowód P3. Należy przy tym zauważyć, że z treści pkt 70
załącznika nr 4 do SIWZ nie wynika, aby automatyczny test miał mieć samodzielny charakter
i nie mógł być przeprowadzany w opisany powyżej sposób.
Co zaś dotyczy dowodu P2 – wyciągu z instrukcji używania aparatu oferowanego przez
Odwołującego – Izba uznała, że jest on nieprzydatny do rozstrzygnięcia o omawianym
zarzucie odwołania, jako że przedmiotem postępowania odwoławczego nie była ocena
zgodności oferty Odwołującego z SIWZ.
O
kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu sprzeczności treści oferty Przystępującego z pkt
102 załącznika nr 4 do SIWZ (pakiet 39 – aparat do znieczulenia) i nakazuje
Zamawiającemu w części 39 zamówienia:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty Przystępującego;
1.2.
ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego, której treść
nie odpowiada treści SIWZ w powyższym zakresie;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.6
00,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 573/19
Uzasadnienie
SP ZOZ Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
z
podziałem na części na dostawę, montaż i uruchomienie aparatury i sprzętu medycznego
dla oddziałów: Noworodkowego, Dziecięcego i Ginekologiczno-Położniczego realizowaną
w ramach projektu RPPD.08.04.01-
IŻ.00-20-001/18 pn. „Poprawa opieki nad matką
i
dzieckiem
w
celu
dostosowania
do
trendów
demograficznych
poprzez
wyposażenie/doposażenie w nowoczesną aparaturę medyczną oddziałów: Noworodkowego,
Dziecięcego i Ginekologiczno-Położniczego”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 3 sierpnia 2018 r., pod nr 2018/S 148-338179.
22 marca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej w części (pakiecie) 39 zamówienia
(dostawa aparatu do znieczulenia), oferty wykonawcy Biameditek s
p. z o.o. z siedzibą
w
Białymstoku („Wykonawca B”).
1 kwietnia
br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(„Odwołujący”) od:
1.
dokonania wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę B jako najkorzystniejszej
w zakresie pakietu 39;
2. zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy B,
względnie – dokonania wadliwej
oceny oferty tego wykonawcy,
polegającej na przyznaniu jej błędnej (zawyżonej)
liczby punktów w kryterium „ocena techniczna”, a w konsekwencji błędnej
(zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego
zależał wybór oferty najkorzystniejszej;
3. zaniechania
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w pakiecie 39;
co
– zdaniem Odwołującego – stanowi naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy B w pakiecie
39, w sytuacji gdy treść tej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”),
a w konsekwencji nierównego traktowania wykonawców i zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
względnie
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty nie będącej
najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert,
w szczególności na skutek przyznania ofercie Wykonawcy B błędnej (zawyżonej)
liczby punktów w kryterium „ocena techniczna”, a w konsekwencji błędnej
(zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego
zależał wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 39;
2. odrzucenia oferty Wykonawcy B, ewentualnie
– powtórzenia czynności badania
i
oceny ofert i obniżenie oceny punktowej przyznanej ofercie Wykonawcy B w
kryterium
„ocena techniczna” do 20 pkt (zamiast 30 pkt), a w konsekwencji obniżenie
oceny oferty Wykonawcy B
na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do
łącznej liczby 80 pkt (zamiast 90 pkt);
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej w pakiecie 39.
W ocenie Odwołującego powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu,
który powinien być mu przyznany. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim
miejscu w zakresie pakietu 39, za
tem niewątpliwie Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w postaci tabeli parametrów technicznych został wyszczególniony
w Załączniku nr 4 do SIWZ, zawierającego wymagania graniczne oraz oceniane.
I.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Biameditek
– pkt 102 Załącznika nr 4 do SIWZ
Zamawiający w pkt 102 Załącznika nr 4 do SIWZ dot. Pakietu nr 39 wymagał
zaoferowania m.in. mankietu na przedramię dla otyłych pacjentów.
Wykonawca B
potwierdził spełnianie tego parametru, pomimo że żaden mankiet
pomiarowy producenta Shenzhen Mindray, spośród stanowiących przedmiot jego oferty,
nie
jest dedykowany do stosowania na przedramieniu pacjentów otyłych.
Pacjenci ginekologiczno-
położniczy wymagają monitorowania ciśnienia krwi,
a
ponieważ nie zawsze jest potrzeba realizacji pomiaru ciśnienia metodą inwazyjną niezwykle
istotne staje się wiarygodne monitorowanie ciśnienia krwi nieinwazyjnie. Nieinwazyjny pomiar
ciśnienia tętniczego krwi realizowany jest tzw. metodą oscylometryczną, za pośrednictwem
mankietu mocowanego na kończynie (najczęściej ramieniu). Mankiet napełniany jest
powietrzem, zaciska się wokół ramienia tak długo, aż zatrzyma przepływ krwi w tętnicy.
Następnie powietrze jest wypuszczane z mankietu i w momencie, w którym wyczuwalne
zostanie tętnienie krwi w tętnicy (przepływ zostanie przywrócony) – wyznaczane jest ciśnienie
skurczowe, a w momencie, w którym w miarę opróżniania mankietu tętnienie ponownie
przestaje być wyczuwalne – wyznaczane jest ciśnienie rozkurczowe.
Bardzo istotny przy realizacji tego pomiaru jest odpowiedni dobór rozmiaru mankietu:
zarówno jego długości, aby prawidłowo objął całą kończynę, jak i jego szerokości. Zbyt wąski
będzie wykazywał tendencje do zawyżania wartości mierzonego ciśnienia, ponieważ będzie
wymagał mocniejszego napompowania mankietu do zamknięcia przepływu tętnicy.
Natomiast
zbyt szeroki mankiet spowoduje zaniżenie zmierzonej wartości ciśnienia, ponieważ
zbyt szy
bko zamknie przepływ krwi w naczyniu.
Dobór rozmiaru jest szczególnie uciążliwy w przypadku pacjentów otyłych, ponieważ
ramię pacjenta przybiera bardzo nietypowy kształt i rozmiary. Pokryte jest bowiem dużą
warstwą tkanki tłuszczowej. Dlatego u takich pacjentów poszukuje się innych lokalizacji do
pomiaru ciśnienia metodą nieinwazyjną. Jedna z alternatyw jest monitorowanie ciśnienia krwi
na przedramieniu.
Przedramię charakteryzuje się mniejszą ilością tkanki tłuszczowej, co ułatwia realizację
pomiaru, jednak
ma inny kształt od ramienia. Ramię ma kształt przypominający walec,
dlatego
tu zastosowanie mają klasyczne mankiety do pomiaru ciśnienia. Przedramię z kolei
ma kształt stożka i do prawidłowych pomiarów wymagają zastosowania innych mankietów,
stożkowych.
Fakt ten zdają się potwierdzać niezależne badania naukowe, które wykazują że pomiar
ciśnienia u pacjentów otyłych, z wykorzystaniem standardowych mankietów mocowanych na
przedramieniu pacjenta nie jest wiarygodny i zawyża wyniki pomiarów.
Instrukcja obsługi, ani żadne inne dostępne materiały dotyczące oferowanych przez
Wykonawcę B urządzeń, nie potwierdzają wymaganych mankietów dedykowanych do
pomiaru ciśnienia u pacjentów otyłych na przedramieniu. Powyższe Odwołujący
zasygnalizował w notatce z dnia 14.11.2018 r., co skutkowało wezwaniem Wykonawcy B do
złożenia wyjaśnień.
Do ww. wyjaśnień z dnia 07.03.2019 r. Wykonawca B dołączył oświadczenie
producenta, potwierdzające, że mankiet o nr kat. 0010-30-12161 (rozmiar od 46 do 66 cm)
może być użyty do pomiaru na ramieniu dla otyłych pacjentów. Wykonawca B przywołuje tutaj
mankiet o modelu CM1205, dla k
tórego miejscem pomiaru jest udo, a nie przedramię, czy
także ramię. Informacja ta wprost wynika z tabeli dołączonej przez Wykonawcę B do swoich
wyjaśnień, jak i z oświadczenia producenta Mindray, który odwołuje się do mankietu
o rozmiarze od 46 do 66 cm. Mankiet do pomiaru na udzie nie jest mankietem do pomiaru na
przedramieniu, a żeby dojść do takiego stwierdzenia wystarczy porównać rozmiary tychże
mankietów. Mankiet na udo zgodnie z oświadczeniem producenta Shenzhen Mindray ma
rozmiar 46 do 66 mm, natomiast rozmiar mankietu na przedramię wynosi 26-36 cm
Radial- CUF.
Konfrontując zaoferowane przez Wykonawcę B mankiety z postanowieniami SIWZ,
zwłaszcza uwzględniając wyjaśnienia ww. wykonawcy, należy stwierdzić, że oferta powinna
być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Podkreślić należy, że w SIWZ dokonano wyraźnego rozróżnienia pomiędzy mankietami
w różnych rozmiarach dla pacjentów dorosłych (czyli nie jako standardowymi) oraz mankietem
na przedrami
ę dla pacjentów otyłych. Akceptując wyjaśnienia Wykonawcy B Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał egzekwowania ww. parametru. Mankiety na przedramię
dedykowane dla osób otyłych, są wyrobami specjalistycznymi, o konkretnym zastosowaniu,
wykonane w sposób zapewniający wiarygodność pomiaru na przedramieniu. Nie można
zastępować tych wyrobów, produktami, które są przeznaczone do pomiarów w innym miejscu,
niż przedramię np. udo, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie.
Podsumowując, uważna lektura wyjaśnień Wykonawcy B, a w szczególności
oświadczenia producenta, połączona z obiektywnym spojrzeniem na treść SIWZ,
która wyraźnie rozróżnia mankiety standardowe (w różnych rozmiarach) od mankietu na
przedramię dedykowanego (przeznaczonego) dla pacjentów otyłych, prowadzi do
jednoznacznych wniosków, że oferta Wykonawcy B powinna być odrzucona.
Za
mawiający dokonując jej wyboru bezpodstawnie odstąpił od wymogu zaoferowania
mankietu na przedramię dla pacjentów otyłych, niejako godząc się na zmianę SIWZ po
terminie składania ofert, polegająca na możliwości zastąpienia mankietów przeznaczonych na
przedramię, mankietami przeznaczonymi do pomiaru na udzie. Takie działanie narusza art. 89
ust. 1 pkt 2, a także przepis art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców.
II.
Zarzut niewłaściwej oceny oferty Wykonawcy B w kryterium jakościowym
„ocena techniczna”
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że oferta Wykonawcy B została
błędnie oceniona w kryterium „ocena techniczna”, gdyż Zamawiający niezasadnie przyznał
temu wykonawcy zawyżoną liczbę 10 pkt za parametr oceniany z pkt 70 Załącznika nr 4 do
SIWZ
– „automatyczny test szczelności parowników z zapisem wyniku testu w dzienniku
uwidacznianym na ekranie respiratora a
paratu do znieczulenia”.
Odwołujący podał, że zaoferowany przez Wykonawcę B aparat do znieczulania
Wato EX-
55 Pro nie posiada automatycznego testu szczelności parowników z zapisem wyniku
testu w dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora aparatu do znieczulenia.
U
rządzenie te posiada manualny, a nie automatyczny test, który nie ma potwierdzenia na
ekranie respiratora aparatu do znieczulenia. Fakt ten wprost wynika z instrukcji obsługi aparatu
Wato 55 Pro, w której odnajdujemy opis testu ręcznego nieautomatycznego bez zapisu całego
testu w dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora:
„[…]
6.11 Test parownika
OSTRZEŻENIE
W trakcie testu parowników środek anestetyczny wydostaje się przez wylot świeżego gazu.
Należy stosować bezpieczną i zatwierdzoną procedurę gromadzenia i usuwania środka
anestetycznego.
Aby zapobiec uszkodzeniu, przed użyciem systemu należy całkowicie obrócić pokrętła
w
kierunku zgodnym z ruchem wskazówek zegara (przepływ wyłączony).
Przed rozpoczęciem testu należy sprawdzić, czy parowniki są prawidłowo zainstalowane.
Szczegóły dotyczące instalacji waporyzatora – 12.2 Instalacja parownika.
6.11.1
Test przeciwciśnienia parownika
1.
Podłącz układ doprowadzający 02 z rurociągu lub otwórz zawór butli z 02.
2.
Ustaw przepływ 02 na 6 1/min.
3. Upewn
ij się, że przepływ 02 utrzymuje się na stałym poziomie.
4.
Ustaw stężenie gazu z parownika w przedziale od 0 do 1%. Przepływ 02 nie może spadać
o więcej niż 1 1/min w całym zakresie pomiaru. W przeciwnym razie zainstaluj inny parownik
i wykonaj tę czynność ponownie. Jeżeli problem utrzymuje się, oznacza to, że awaria
dotyczy systemu anestezjologicznego. Nie należy używać takiego systemu.
5.
Przetestuj każdy parownik zgodnie z podanymi wyżej wskazówkami.
UWAGA
Nie testuje się parownika, gdy przełącznik sterowania stężeniem gazu znajduje się pomiędzy
pozycją „WYŁ.” a pierwszą kreską skali powyżej zera, ponieważ w tym zakresie ilość
podawanego środka anestetycznego jest bardzo mała.
6.11.2
Ręczny test szczelności
1.
Ustaw przełącznik wentylacji automatycznej/ręcznej w pozycji.
2.
Podłącz obwód oddechowy do gniazda wdechowego i wydechowego. Podłącz worek do
wentylacji ręcznej do złącza jego układu.
3.
Ustaw zawór APL na 75 cmH20.
4.
Zamknij układ oddechowy po stronie złącza pacjenta przez podłączenie trójnika Y obwodu
oddechowego
do gniazda testu szczelności.
5.
Napełnij worek do wentylacji ręcznej strumieniem 02 do 40 cmH20.
6.
Sprawdź, czy układ utrzymuje ciśnienie dłużej niż 10 s.
7.
Ustaw zawór APL w pozycji SP.
6.11.3
Test szczelności parownika
1.
Ustaw przełącznik wentylacji automatycznej/ręcznej w pozycji.
2.
Ustaw zawór APL w pozycji SP.
3.
Podłącz jeden koniec obwodu oddechowego do złącza układu worka, jeden do gniazda
wdechowego, a trójnik Y do gniazda testowego.
4.
Zamontuj i zablokuj parownik na szynie mocującej. (Niektóre parowniki muszą być
ustawione na co najmniej 1%, aby możliwe było przeprowadzenie testu.
Szczegółowe informacje można znaleźć w instrukcji parownika dostarczonej przez jego
producenta).
5.
Ustaw przepływ świeżego gazu na 0,2 1/min.
6.
Ustaw zawór APL na 75 i sprawdź na ciśnieniomierzu, czy ciśnienie w drogach
oddechowych wzrasta powyżej 30 cmH20 w ciągu 2 minut.
7.
Wyłącz parownik.
8.
Powtórz czynności z punktów 4, 5, 6 i 7 z innymi, parownikami.
[…]”.
W związku z powyższym oferta Wykonawcy B powinna otrzymać za powyższy
parametr 0 pkt
, a w konsekwencji w kryterium „jakość (ocena techniczna)” 20 pkt, zamiast
przyznanych 30, zgodnie ze wzorem wskazanym w rozdziale XIII. SIWZ:
„ilość punktów ocenianej oferty w kryterium „JAKOŚĆ (OCENA TECHNICZNA)” =
ilość punktów uzyskanych przez ofertę ocenianą w oparciu o punktację określoną w kolumnie
„Parametr oceniany w kryterium JAKOŚĆ OCENA TECHNICZNA" w danym Pakiecie / max.
ilość punktów, jaką można uzyskać w oparciu o punktację określoną w kolumnie „Parametr
oceniany w kryterium
JAKOŚĆ OCENA TECHNICZNA” w danym Pakiecie x 100 x 40%”, tj. 20
pkt / 40 pkt x 100 x 40 % = 20 pkt.
W konsekwencji we wszystkich kryteriach oceny ofert, oferta Wykonawcy B powinna
łącznie otrzymać 80 pkt, zamiast przyznanych 90 pkt. Wobec faktu, że oferta Odwołującego
uzyskała 86,73 pkt, to właśnie ona powinna zostać uznana za najkorzystniejszą
w
przedmiotowym Postępowaniu.
W świetle powyższego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp jest zasadny.
Ponadto tak niesprawiedliwa ocena punktowa godzi również w naczelną zasadę
wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdzie Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Nie można bowiem mówić o równym traktowaniu wykonawców, w sytuacji
kiedy taka sama ilość punktów przyznawana jest zarówno ofercie, która spełnia dany parametr
oceniany, jak i tej która wyraźnie nie zaoferowała tego parametru.
Zama
wiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
argumentując jak niżej.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Wykonawcy B z SIWZ Zamawiający
podał, że 12 października 2018 r., w wyniku odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ,
dopuścił mankiet na ramię w miejsce mankietu na przedramię dla otyłych pacjentów.
Ww. mankiety mają służyć do pomiaru ciśnienia pacjentów podłączonych do aparatu.
Celem Zamawiającego przy określaniu ww. wymagania było zapewnienie możliwości pomiaru
ci
śnienia niezależnie do cech budowy ciała pacjentów podłączonych do aparatu.
Przystępujący zaoferował Zamawiającemu Aparat do znieczulenia Wato EX-55 Pro
z monitorem Pacjenta BVT8, Shenzhen Minday Bio-Medical Electronics Co. Ltd., 2018.
Po dokonaniu badani
a oferty Przystępującego oraz zapoznaniu się ze zgłoszonymi
przez
Odwołującego zastrzeżeniami co do treści tej oferty (wyrażonymi w piśmie z dnia
14
listopada 2018 r.) Zamawiający, pismem z dnia 5 marca 2019 r., na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp
, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zaoferowanego
mankietu dla pacjentów otyłych (pkt 4 wezwania).
Przystępujący, w wyjaśnieniach z dnia 7 marca 2019 r. potwierdził, że jego oferta w tym
zakresie jest zgodna z
treścią SIWZ (pkt 5 wyjaśnień), ponieważ oświadczył że posiada
w
swojej ofercie i dołączy do aparatu komplet mankietów, w tym mankiet dla otyłych pacjentów.
Wykonawca B
załączył do wyjaśnień wyciąg z instrukcji obsługi zawierający akcesoria do
pomiaru ciśnienia oraz oświadczenie producenta oferowanego sprzętu potwierdzające,
że mankiet o nr kat. 0010-30-12161 (rozmiar od 46 do 66) może być użyty do pomiaru na
ramieniu dla otyłych pacjentów.
W treści wspomnianej instrukcji obsługi znajduje się specyfikacja mankietu
wielokrotnego użytku o nr katalogowym 0010-30-12161 z oznaczeniem: miejsca pomiaru jako
„udo”, obwodu kończyny od 46 do 66 cm i szerokości pęcherza 22,5 cm. W treści załączonego
do wyjaśnień oświadczenia wydanego przez producenta oferowanego Aparatu wskazano:
„Oświadczmy, że mankiet do pomiaru ciśnienia oznaczony symbolem – NIBP o nr kat.
0010-30-1261
– Cuff with connector (Adult Thight, CM1205, 46-66 cm) może zostać użyty
w
przypadku pacjentów otyłych, a pomiar można wykonać na ramieniu lub udzie”.
Odwołujący jako argument, przemawiający za odrzuceniem oferty Przystępującego
jako niezgodnej z treścią SIWZ podnosi, że miejscem pomiaru dla zaoferowanego mankietu
jest udo, a nie przedramię, czy ramię i wywodzi tę informację z samych wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego.
Pow
yższe stanowisko jest jednak chybione. Zamawiający, jak wspomniano,
konstruując OPZ dążył do zapewniania sobie możliwości monitorowania ciśnienia pacjentów
podłączonych do Aparatu do znieczulenia niezależnie od masy i rozmiarów ich ciała.
Zapewnić to miały mankiety do pomiaru ciśnienia na przedramieniu lub na ramieniu (zgodnie
z pkt 158 wyjaśnień do SIWZ), o odpowiednim, dostosowanym do masy i rozmiarów ciała
pacjenta, rozmiarze.
Zamawiający, mając na uwadze wyjaśnienia Przystępującego z dnia 7 marca 2019 r.
oraz załączone do nich dokumenty, pochodzące od samego producenta oferowanego sprzętu,
co do których brak jest podstaw, by odmówić im wiarygodności, uznał, że zaoferowane
mankiety zgodne są z treścią SIWZ i zabezpieczą należycie jego potrzeby. Zwrócić należy
uwagę, że o możliwości lub braku możliwości wykorzystania mankietów przy pomiarze
ciśnienia decyduje ich rozmiar, zapewniający fizyczne objęcie tego miejsca ciała pacjenta,
za
pomocą którego dokonywany jest pomiar ciśnienia. Zamawiający, zgodnie z treścią pkt 158
wyjaśnień do SIWZ, przewidział dwa miejsca pomiaru, tj. albo na przedramieniu
(jak w pierwotnej SIWZ) albo na ramieniu (co dopuścił we wspomnianych wyjaśnieniach).
Zaoferowany
przez Przystępującego mankiet o rozmiarze od 46 do 66 cm, zdaniem
Zamawiającego, dostosowany jest do dokonywania pomiaru z ramienia pacjenta dotkniętego
otyłością, a więc w miejscu przewidzianym przez Zamawiającego i dla oceny zgodności lub
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie ma znaczenia, że katalogowo zaoferowany
mankiet przypisany jest do dokonania pomiaru na udzie.
Zwrócić należy uwagę, że „katalogowe” miejsce pomiaru (tj. udo), wynika z rozmiaru
tego mankietu tj. 46-
66 cm, a więc rozmiaru jakie osiąga udo osoby, która nie jest dotknięta
otyłością. Z kolei ramiona u osób z otyłością, osiągają właśnie takie rozmiary (ok. 44-66 cm)
jak udo osoby niedotkniętej otyłością i dlatego właśnie wspomniane mankiety dedykowane
katalogowo do pomiaru na udzie, mogą być równie dobrze wykorzystane do wykonania
pomiaru na ram
ieniu osoby otyłej. Potwierdzenie tego faktu znajduje się w dokumentacji
P
ostępowania, w postaci oświadczenia producenta zaoferowanego sprzętu, zgodnie z którym
O mankiet ten może być wykorzystany do pomiaru ciśnienia z ramienia osoby otyłej.
Konstruując swoją argumentację Odwołujący skupił się więc jedynie na tym,
że zaoferowany mankiet w katalogu przedstawionym przez Przystępującego przypisany jest
do wykonania pomiarów na udzie, całkowicie pomijając przede wszystkim jego rozmiar,
tj. czynnik kluczowy dla
oceny o zgodności z treścią SIWZ. Podkreślić przy tym ponownie
należy, że nie nazwa sprzętu, a możliwość jego faktycznego przeznaczenia przesądzać
powinna o zgodności treści oferty z treścią SIWZ. W tym wypadku, aby móc skutecznie
zakwestionować zgodność oferty z treścią SIWZ, Odwołujący musiałby przedstawić
argumentację i dowody, z których wynikałoby, że rozmiar zaoferowanego mankietu nie nadaje
się do pomiaru ciśnienia na ramieniu osoby cierpiącej na otyłość. Tymczasem, w treści
odwołania taka argumentacja, jak i dowody nie zostały zaoferowane.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwej oceny oferty Wykonawcy B w kryterium
jakościowym Zamawiający podał, że jednym z ocenianych podkryteriów, wskazanych
w
Załączniku nr 4 do SIWZ, było zawarte w pkt 70 wspomnianego załącznika wymaganie
w
postaci: „Automatycznego testu szczelności parowników z zapisem wyniku testu
w
dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora aparatu do znieczulenia”, za którego
spełnienie Zamawiający przewidział 10 pkt.
Przystępujący potwierdził spełnianie przez zaoferowany Aparat tej funkcjonalności,
w
konsekwencji czego otrzymał maksymalną liczbą 10 pkt.
Po dokonaniu badania oferty Przystępującego oraz zapoznaniu się ze zgłoszonymi
przez
Odwołującego zastrzeżeniami co do treści tej oferty (wyrażonymi w piśmie z dnia 14
listopada 2018 r.) Zamawiający, pismem z dnia 5 marca 2019 r. na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp
, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w automatycznego testu
szczelności parownika (pkt 3 wezwania).
Wykonawca B w
wyjaśnieniach z dnia 7 marca 2019 r. potwierdził, że zaoferowany
przez niego Aparat do znieczulenia „posiada automatyczny test szczelności parowników
w
ramach testu aparatu z zapisem wyniku całego testu w dzienniku uwidocznionym na ekranie
respiratora aparatu do znieczulenia
”. Dodatkowo Przystępujący załączył do swoich wyjaśnień
oświadczenie producenta zaoferowanego sprzętu. W treści przedmiotowego oświadczenia,
wskazano:
„Aparat do znieczulenia WATP EX-55 Pro posiada zintegrowany automatyczny test
szczelno
ści parowników z zapisem wyniku testu w dzienniku zdarzeń z możliwością
wyświetlania na ekranie aparatu do znieczulenia”.
Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że zaoferowany przez Przystępującego
Aparat do znieczulenia nie posiada automatycznego testu szczelności, a jedynie test
manualny, który dodatkowo nie posiada opcji potwierdzenia na ekranie respiratora aparatu do
znieczulenia. Na potwierdzenie tej tezy
Odwołujący przytoczył fragment instrukcji obsługi
zaoferowanego przez Przystępującego sprzętu, który opisuje rzekomo test ręczny,
nieautomatyczny, bez zapisu testu w dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora.
Przytoczony fragment to pkt 6.11 wspomnianej instrukcji.
Stanowisko Odwołującego jest nietrafne. Nie wchodząc w tym miejscu w polemikę
z
twierdzeniami Odwołującego, czy test wykonany zgodnie z przytoczonym fragmentem
instrukcji, jest testem automatycznym, wskazać należy, że w przekonaniu Zamawiającego,
zaoferowany przez Przystępującego sprzęt spełnia wymaganie automatycznego testu
szczelności parowników, a Odwołujący jedynie wyrywkowo przedstawił opis funkcjonalności
przedmiotowego Aparatu do znieczulenia. Ja
k bowiem można dojść do wniosku zapoznając
się z całą treścią instrukcji obsługi zaoferowanego przez Przystępującego sprzętu, w pkt 6.3.
tej instrukcji opisano procedurę automatycznego autotestu systemu Aparatu do znieczulania,
po którego zakończeniu, wyniki wyświetlają się na ekranie monitora. Wskazać więc należy,
że zgodnie ze wspomnianym punktem instrukcji, podczas wykonywania tego autotestu,
sprawdzanych jest szereg funkcjonalności Aparatu do znieczulenia, w tym test szczelności
parowników, a efekty tego testu wyświetlane są na ekranie monitora. Ze wspomnianą
instrukcją koresponduje złożone w toku postepowania oświadczenie producenta aparatu,
zgodnie z którym wykonuje on punktowany, automatyczny test szczelności parowników
z
możliwością wyświetlenia jego wyniku na ekranie monitora, a także oświadczenie własne
Przystępującego zawarte w wyjaśnianiach z dnia 7 marca 2019 r., w których wskazano,
że Aparat posiada automatyczny test szczelności parowników w ramach testu aparatu
z
zapisem wyświetlanym na ekranie. Wszystko to wskazuje, że Zamawiający w sposób
uprawniony przyznał Przystępującemu przewidzianą w SIWZ liczbę punktów tytułem
spełnienia wymagania, o którym mowa w pkt 70 Załącznika nr 4 do SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów lub
dowodów, zgodnie z którymi opisana w pkt 6.3 instrukcji obsługi zaoferowanego przez
Przystępującego Aparatu do znieczulania, miałaby nie spełniać wymagań Zamawiającego,
a
zwłaszcza
dowodów
podważających
wiarygodność
oświadczenia
producenta
zaoferowanego Apa
ratu. Odwołujący skupił się na niepełnym przedstawieniu jednej
z
funkcjonalności Aparatu do znieczulenia, pomijając zupełnie, że procedura automatycznego
testu szczelności parowników, której wyniki wyświetlane są na ekranie urządzenia
wykonywana jest w ramach autotest
u, opisana jest w pkt 6.3. instrukcji. Zwrócić należy uwagę,
że oprócz spełniającej wymogi SIWZ automatycznej procedury opisanej w pkt 6.3. instrukcji,
przedmiotowe urządzenie posiada też inne możliwość wykonywania testów szczelności
parowników, na które wskazuje Odwołujący, co bynajmniej nie przemawia za obniżeniem
punktacji przyznanej ofercie Przystępującego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca B, wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu tego wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym
w
charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Na rozprawie strony i Wykonawca B podtrzymali dotychczasowe stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
Wyciągu z artykułu naukowego K. Schimanski, A. Jull, N. Mitchell, J. McLay:
Comparison of upper arm and forearm non-invasive blood pressures in adult
Emergency Department patients, International Journal of Nursing Studies,
Volume 51, Issue 12, December 2014, pages 1575-
1584 z tłumaczeniem na język
polski
– dowód O1;
2.
Wyciągu z artykułu naukowego S. Watson, M. Aguas, P. Colegrove, N. Foisy, B.
Jondahl, Z. Anastas: Level of Agreement Between Forearm and Upper Arm Blood
Pressure Measurements in Patients With Large Arm Circumference, Journal of
PeriAnesthesia Nursing, Volume 32, Issue 1, February 2017, pages 15-21
z
tłumaczeniem na język polski – dowód O2;
na okoliczność braku dokładności pomiarów ciśnienia wykonywanych przy
zastosowaniu wyrobów medycznych niezgodnie z ich przeznaczeniem;
3.
Wyciągu z podręcznika operatora aparatu anestezjologicznego WATO Ex-55 Pro,
zaoferowanego przez Przystępującego – dowód O3, na okoliczność wykonywania
przez oferowany przez Wykonawcę B aparat funkcji automatycznego testu
szczelności parownika.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wyciągu
z
podręcznika
operatora
aparatu
anestezjologicznego
WATO
Ex-55
Pro,
zaoferowanego
przez Przystępującego – dowody Z1-Z4, na okoliczność posiadania przez
oferowany przez Wykonawcę B aparat funkcji automatycznego testu szczelności parownika.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. Dokumentacji
zdjęciowej obrazującej procedurę testu automatycznego aparatu
WATO Ex-55 Pro z parownikiem
– dowód P1;
2.
Oświadczenia przedstawiciela producenta ww. aparatu z 8 kwietnia 2019 r. –
dowód P3;
na
okoliczność posiadania przez oferowany Zamawiającemu aparat funkcji
automatycznego testu szczelności parownika.
3.
Wyciągu z instrukcji użytkowania aparatu oferowanego przez Odwołującego –
dowód P2, na okoliczność możliwości wykonania manualnego testu szczelności
parownika w tym urządzeniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy
Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego zawarte
w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ uwzględniającej odpowiedź na
wniosek o jej
wyjaśnienie nr 158, oferty Przystępującego, wezwania Wykonawcy B w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp z 4 grudnia 2018 r.,
odpowiedzi Przystępującego na to wezwanie z 13 grudnia
2018 r. z załącznikami – dokumentami przedmiotowymi dotyczącymi oferowanego w części
39 zamówienia urządzenia, wezwania Wykonawcy B do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowany w części 39 zamówienia wyrób wymagań z pkt
70 i 102 załącznika nr 4 do SIWZ (pismo z 5 marca 2019 r.), odpowiedzi Przystępującego na
to wezwanie z 7 marca 2019 r. wraz z załącznikami, zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystnie
jszej, dokumentów złożonych przez Odwołującego, Zamawiającego i
Przystępującego na rozprawie.
Na podstawie materiału dowodowego Izba ustaliła, że do wyboru oferty
Przystępującego w części 39 zamówienia doszło w następujących okolicznościach.
Przedmiotem z
amówienia w pakiecie nr 39 była dostawa aparatu do znieczulenia,
którego cechy i wyposażenie Zamawiający opisał w załączniku nr 4 do SIWZ. Zgodnie z pkt
70 aparat miał wykonywać automatyczny test szczelności parowników z zapisem jego wyniku
w dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora aparatu do znieczulenia. Z kolei,
zgodnie
z pkt 102 ww. załącznika do SIWZ aparat miał być wyposażony m.in. w mankiet do
mierzenia ciśnienia na przedramię dla otyłych pacjentów (w wyniku odpowiedzi na wniosek
o
wyjaśnienie treści SIWZ nr 158 dopuszczono mankiet na ramię).
Zgodnie z
Rozdziałem VI.C pkt 2 SIWZ potwierdzeniem zgodności oferowanych
dostaw z SIWZ były opisy producenta produktów (prospekty, foldery, karty katalogowe)
i
fotografie, zawierające opis oferowanego produktu w języku polskim lub z tłumaczeniem na
język polski.
Oferta Wykonawcy B, oferującego urządzenie Wato Ex-55 Pro, została najwyżej
oceniona, wobec czego
– pismem z 4 grudnia 2018 r. – został wezwany przez Zamawiającego,
w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do
złożenia m.in. ww. dokumentów przedmiotowych.
Następnie, pismem z 5 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego m.in. do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
właściwości
oferowanego
wyrobu,
wymienione w pkt 70 i 102 załącznika nr 4 do SIWZ.
W ko
respondencji z 7 marca 2019 r. Wykonawca B potwierdził, że zaoferowany aparat
posiada funkcjonalność opisaną w pkt 70 załącznika nr 4 do SIWZ, na potwierdzenie czego
załączył oświadczenie przedstawiciela producenta urządzenia datowane na 7 marca 2019 r.
Z
kolei w odniesieniu do poz. 102 załącznika nr 4 do SWIZ Przystępujący wskazał na
wyciąg z instrukcji obsługi oferowanego kardiomonitora BeneView T8 opisującej załączone
doń akcesoria do pomiaru ciśnienia (tabela ze str. 40-5, z której wynika, że mankiet model
CM1205, nr kat. 0010-30-
12161 służy do pomiarów na udzie) oraz na oświadczenie
producenta urządzenia z 7 marca 2019 r. stwierdzające, że za pomocą ww. mankietu można
dokonywać pomiaru również na ramieniu.
W tak ustalonym stanie faktycznym odwołanie okazało się częściowo zasadne.
W ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B,
której treść nie odpowiada treści SIWZ. Wobec szerokiego omówienia tego zagadnienia
w
doktrynie prawa zamówień publicznych i orzecznictwie KIO przypomnieć skrótowo należy,
że ze stanem niezgodności oferty z SIWZ, stanowiącym podstawę odrzucenia oferty na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, mamy do czyn
ienia co do zasady (z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp
) w sytuacji, w której oferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada
wymogom
zamawiającego
charakteryzującym
przedmiot
zamówienia,
opisanym
postanowieniami SIWZ i wynikającym z udzielonych odpowiedzi na wnioski
o
wyjaśnienie jej treści.
Sytuacja taka zaistniała na gruncie rozpoznawanej sprawy, ponieważ urządzenie
zaoferowane przez Wykonawcę B nie spełnia wymogu z pkt 102 załącznika nr 4 do SIWZ.
Zamawiający, uwzględniając odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ nr 158,
oczekiwał, aby aparat był wyposażony m.in. w mankiet na przedramię lub ramię dla otyłych
pacjentów. Z załączonego przez Wykonawcę B do odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z 7 marca 2019 r. wyciągu z podręcznika operatora (instrukcji obsługi)
kardiomonitora BeneView T8 (str. 40-
5) wynika natomiast, że w spornym zakresie
zaoferowany został mankiet na udo. Zestawienie przywołanego powyżej fragmentu
dostarczonego przez Wykonawcę B podręcznika ze wspomnianym wymaganiem
Zamawiającego prowadzić musi do wniosku, że zaoferowane przez Przystępującego
świadczenie nie odpowiada w tym zakresie oczekiwaniu Zamawiającego.
W ocenie tej kwestii n
ie można, zdaniem składu orzekającego, pominąć przepisu
art. 90 ust. 1 ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175 j.t.
ze zm.)
, zwanej dalej „Ustawą”, zgodnie z którym wyrób medyczny powinien być używany
zgodnie z przewidzian
ym zastosowaniem, a użytkownik wyrobu jest obowiązany do
przestrzegania instrukcji używania. Z powyższego wynika, że kwestię dopuszczalności
używania wyrobu w określonych celach rozstrzyga dostarczana z nim dokumentacja.
Interpretując omawiany wymóg Zamawiającego w świetle przywołanego przepisu należało
przyjąć, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania aparatu wyposażonego w mankiety,
których przeznaczeniem, wynikającym z instrukcji używania, jest mierzenie ciśnienia otyłym
pacjentom na ramieniu lub przedramieniu. W twierdzenie to wp
isują się dowody O1 i O2,
które wprawdzie nie potwierdzają niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ, ale wskazują
ogólnie na negatywne skutki stosowania wyrobów medycznych niezgodnie z ich
przeznaczeniem.
W świetle przedstawionych powyżej zapatrywań nie mogła odnieść skutku
argumentacja Zamawiającego odnosząca się do celu wprowadzenia do SIWZ omawianego
wymagania, ani twierdzenia o faktycznej
możliwości wykorzystywania zaoferowanego przez
Wykonawcę B mankietu do mierzenia ciśnienia również na ramieniu pacjenta otyłego
(zgodnie
z oświadczeniem przedstawiciela producenta). Zarówno intencje Zamawiającego,
jak i sposób wykorzystania wyrobów medycznych muszą uwzględniać obowiązujące przepisy
prawa, w tym przypadku wspomniany art. 90 ust
. 1 Ustawy, który precyzuje jak ustalać ich
przeznaczenie. Stąd, bezskuteczne było odwoływanie się do wspomnianego oświadczenia
producenta, które – w ocenie składu orzekającego – nie mogło zmieniać (modyfikować)
przeznaczenia wyrobu wynikającego z dostarczanej z nim dokumentacji, a nadto zostało
złożone wyłącznie na potrzeby Postępowania.
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1
w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty Wykonawcy B w kryterium
jakościowym. Izba uznała, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie posiada
funkcjonalność opisaną w pkt 70 załącznika nr 4 do SIWZ (automatyczny test szczelności
parowników z zapisem wyniku testu w dzienniku uwidacznianym na ekranie respiratora
ap
aratu do znieczulenia), co uprawniało Zamawiającego do przyznania tej ofercie
dodatkowych punktów.
Rozstrzygając przedmiotową kwestię skład orzekający uznał, że zarzut odwołania
opierał się na fragmentarycznym cytowaniu podręcznika operatora dla zaoferowanego przez
Wykonawcę B aparatu, w części dotyczącej wyłącznie procesu manualnego sprawdzania
szczelności parowników (dowód O3). Należy jednak zauważyć, że z przedstawionych przez
Zamawiającego dowodów Z1-Z4, stanowiących inne niż przywoływane w podstawie faktycznej
omawianego zarzutu odwołania fragmenty podręcznika operatora wynika, że automatyczny
test szczelności parowników wykonywany jest podczas uruchamiania urządzenia.
Potwierdzają to również przedstawione przez Wykonawcę B zdjęcia stanowiące dowód P1
o
raz oświadczenie producenta – dowód P3. Należy przy tym zauważyć, że z treści pkt 70
załącznika nr 4 do SIWZ nie wynika, aby automatyczny test miał mieć samodzielny charakter
i nie mógł być przeprowadzany w opisany powyżej sposób.
Co zaś dotyczy dowodu P2 – wyciągu z instrukcji używania aparatu oferowanego przez
Odwołującego – Izba uznała, że jest on nieprzydatny do rozstrzygnięcia o omawianym
zarzucie odwołania, jako że przedmiotem postępowania odwoławczego nie była ocena
zgodności oferty Odwołującego z SIWZ.
O
kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
