rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 401/19
KIO 401/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 6 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych
„Wschód" Spółkę Akcyjną w Lublinie, Lubelskie Zakłady Remontowe Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, PRG LINTER Spółka Akcyjna w Łęcznej,
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
LINTER
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Łęcznej w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel
„Bogdanka" Spółkę Akcyjną w Puchaczowie
marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 6 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych
„Wschód" Spółkę Akcyjną w Lublinie, Lubelskie Zakłady Remontowe Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, PRG LINTER Spółka Akcyjna w Łęcznej,
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
LINTER
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Łęcznej w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel
„Bogdanka" Spółkę Akcyjną w Puchaczowie
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód" Spółkę
Akcyjną w Lublinie, Lubelskie Zakłady Remontowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, PRG LINTER Spółka Akcyjna w Łęcznej,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych LINTER Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łęcznej i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód" Spółkę Akcyjną w
Lublinie, Lubelskie Zakłady Remontowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, PRG LINTER Spółka Akcyjna w Łęcznej,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych LINTER Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łęcznej tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód" Spółkę Akcyjną w
Lublinie, Lubelskie Zakłady Remontowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, PRG LINTER Spółka Akcyjna w Łęcznej,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych LINTER Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łęcznej na rzecz Lubelskiego Węgla „Bogdanka"
Spółki Akcyjnej w Puchaczowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 401/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Lubelski Węgiel „Bogdanka” SA w Puchaczowie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie wyrobisk dla rozcinki pola
VII w pokładzie 385 w polu Stefanów.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W
dniu 6 marca 2019 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód" Spółkę Akcyjną w Lublinie,
Lubelskie Zakłady Remontowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, PRG
LINTER Spółka Akcyjna w Łęcznej, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych LINTER Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Łęcznej (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od czynności
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, polegających na przyjęciu przez
z
amawiającego, że doszło do sytuacji o której mowa w art. 91d ust. 1 P.z.p., tj. przerwania
aukcji elektronicznej w dniu 22.02.2019 r. i wyznaczeniu terminu jej kontynuowania na
dzień
27.02.2019 r.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
przyjęcie, iż rzekomo w dniu 22 lutego 2019 r. podczas aukcji elektronicznej doszło do awarii
systemu teleinformatycznego i przerwania aukcji, co w kons
ekwencji doprowadziło do
kontynuowania prawidłowo zakończonej aukcji w dniu 27 lutego 2019 r. w sytuacji, gdy nie
zais
tniała „awaria” w rozumieniu ww. przepisu, bowiem wskazywany jednostkowy problem
wystąpił jednorazowo tylko po stronie jednego z oferentów, a z informacji przesłanej przez
podmiot administrujący serwerami, na których odbyła się aukcja nie wynika, iż doszło do awarii
systemu teleinformatycznego i przerwania aukcji w rozumieniu art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p.
tylko doszło do nieprawidłowości po stronie funkcjonowania jednego z oferentów, co nie
pozwalało na zasadne pod względem prawnym wyznaczenie nowego terminu aukcji przez
z
amawiającego.
Odwołujący wnieśli o:
1.
uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 27 lutego
2019 r. jako przeprowadzonej wbrew przepisom ustawy P
rawo zamówień publicznych;
2.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na
okolic
zności wskazane w uzasadnieniu;
4.
zwrócenie się do eB2B Service Sp. z o. o. Sp. K., al. KEN 51/U21 02-797 Warszawa o
przedłożenie szczegółowych zapisów czasowych z systemu informatycznego dotyczących
czynności dokonywanych w aukcji z dnia 22.02.2019 r. na okoliczność niezłożenia przez
Carbon sp. z o. o. kolejnej oferty w przewidzianym do tego czasie oraz prawidłowego
funkcjonowania systemu w stosunku do innych oferentów i składania przez nich ofert przez
cały czas trwania aukcji oraz zalogowania wszystkich oferentów na platformie, jak również nie
zgłaszanie w czasie trwania aukcji jakichkolwiek zastrzeżeń przez któregokolwiek z oferentów,
co do funkcjonalności systemu.
Odwołujący wskazali, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 22
lutego 2019 r.
Aukcja przebiegała bez zakłóceń. W jej toku najkorzystniejszą ofertę złożył
odwołujący. Dnia 26 lutego 2019 r. odwołujący powzięli informację, że Carbon sp. z o. o.
wniosła odwołanie, wskazując iż rzekomo nie mogła złożyć kolejnej oferty podczas licytacji w
dniu 22 lutego 2019 r. z uwagi na rzekomą awarię systemu teleinformatycznego. W wyniku
uwzg
lędnienia złożonego odwołania, zamawiający wyznaczył termin kontynuowania rzekomo
przerwanej aukcji elektronicznej na dzień 27 lutego 2019 r. na godzinę 9.00.
Odwołujący wskazali że w związku z zaistniałą sytuacją wystosowali do
z
amawiającego pismo z żądaniem przełożenia zaplanowanej na dzień 27.02.2019 r. aukcji
oraz prośbą o udostępnienie szczegółowych zapisów czasowych z systemu informatycznego
dotyczących aukcji z dnia 22.02.2019 r., celem wykazania, iż nie zaistniała podnoszona
awaria. Do dnia
wniesienia odwołania odwołujący nie otrzymali wnioskowanych zapisów.
Odwołujący stwierdzili, że pismem z dnia 27 lutego 2019 r. poinformowali
z
amawiającego, że ich udział w dalszej części licytacji nie wyklucza zakwestionowania jej
wyników i żądania jej unieważnienia jako kontynuowanej niezgodnie z przepisami ustawy
prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazali, że definicja awarii systemu teleinformatycznego została
rozstrzygnięta wyrokiem KIO z dnia 13.04.2018 sygn. akt: KIO 610/18, w którym
jednoznacznie stwie
rdzono, iż art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p. obejmuje swoim zakresem
wyłącznie takie awarie systemu teleinformatycznego, które powodują przerwanie całej aukcji
ele
ktronicznej, co będzie widoczne dla zamawiającego i każdego z wykonawców. W ocenie
zamawiających, w przedmiotowej sprawie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
z
amawiającego, że aukcja została przerwana w rozumieniu art. 91d p.z.p. Do przerwania
aukcji ni
e doszło. Wszyscy oferenci, łącznie z Carbon sp. z o. o. przez cały czas trwania
licytacji w dniu 22 lutego 2019 r. byli załogowani na platformie zakupowej. Uwagi co do
prawidłowości przebiegu aukcji zostały zgłoszone po jej zakończeniu, co wyklucza przesłankę
przerwania aukcji.
Co więcej, żaden oferent nie zgłaszał jakichkolwiek uwag co do przebiegu
licytacji lub ewentualnych utrudnień w złożeniu kolejnych ofert.
Odwołujący stwierdzili, że z informacji przesłanej przez eB2B Service sp. z o. o. Sp. K.
nie wynika, że doszło do awarii systemu teleinformatycznego, która skutkować mogła
przerwaniem aukcji. Administrator platformy informuje jedynie, że plik uczestnika Carbon sp.
z o. o. nie został prawidłowo zapisany w systemie, co w konsekwencji uniemożliwiło poprawne
zweryfikowanie oferty z uwagi na brak tegoż pliku. W ocenie odwołujących, jest to okoliczność
leżąca po stronie oferenta, a nie systemu.
Odwołujący wskazali, że z pisma eB2B Service Sp. z o.o. Sp. K. z dnia 26 lutego 2109
roku nie wynika,
aby była usuwana jakakolwiek awaria systemu - pismo mówi o usterce i to
zapewne u o
ferenta, a nie o awarii systemu. W związku z tym zamawiający wbrew swojemu
stanowisku nie miał powodu wyznaczania terminu kontynuowania aukcji elektronicznej na
następny dzień po usunięciu awarii. Odwołujący zwrócili uwagę, że plik służący do złożenia
oferty, o którym mowa w ww. piśmie został przez uczestnika bez przeszkód pobrany, lecz nie
odesłany, co potwierdza rozumowanie, iż okoliczność ta ma walor podmiotowy, związany z
uczestnikiem aukcji, a nie obiektywny, związany z funkcjonowaniem systemu i jego awarią,
powodującą przerwanie aukcji, do czego przecież nie doszło w żadnym jej momencie.
Nieodesłanie podpisanego pliku z ofertą jest niezłożeniem oferty. Wskazali, że w treści ww.
pisma nie ma najmniejszej nawet wzmianki o rzekomej awarii systemu teleinformatycznego,
która mogłaby być powodem przerwania aukcji. Znaleźć tam można jedynie lakoniczną
informację na temat braku pliku z ofertą Carbon sp. z o, o. w systemie, co w żaden sposób nie
upoważniało Zamawiającego do anulowania wyników aukcji.
Odwołujący podnieśli, że system teleinformatyczny powinien być rozumiany zgodnie z
definicją zawartą w art. 2 pkt 3 ustawy z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną
(Dz.U. z 2017 r. poz. 1219) jako zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych
i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i
odbieranie danych poprzez sieci
telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego
rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy z 16.07.2004
r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2016 r. poz. 1489 ze zm.).
Oczywistym jest zatem, iż
należało wykazać awarię platformy aukcyjnej, a nie interfejsu jednego z oferentów, a platforma
aukcyjna funkcjonowała prawidłowo.
W ocenie odwołujących Carbon sp. z o. o. nie zmieścił się w limicie czasu
przewidzianym na złożenie kolejnej oferty, co tłumaczyłoby zarówno brak wymaganego pliku
w systemie jak i brak jakichkolwiek utrudnień ze złożeniem kolejnych ofert przez odwołujących.
Co więcej, pracownicy odwołujących składający kolejne oferty nie zauważyli jakiejkolwiek
przerwy w łączności z platformą zakupową i nie stwierdzili, żeby aukcja została przerwana w
sposób awaryjny. Stwierdzili natomiast, że aukcja zakończyła się w sposób normalny -
komunikatem o zakończeniu aukcji po upływie czasu na złożenie kolejnej oferty przez
współuczestnika. W związku z tym - odwołując się do wykładni zawartej w wyżej cytowanym
orzeczeniu -
cała aukcja elektroniczna nie uległa przerwaniu i problem spółki Carbon nie był
widoczny dla z
amawiającego i każdego z wykonawców.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 marca 2019 roku zamawiający wniósł o:
1)
odda
lenie odwołania w całości,
2)
zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,
3)
przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego - na okoliczności
opisane szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego pisma.
W pierw
szej kolejności zamawiający podniósł, że przedmiotowe odwołanie powinno
zostać oddalone, ponieważ odwołującym nie przysługuje legitymacja do jego wniesienia.
Zamawiający podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożyli
najkorzystniejszą ofertę zarówno w pierwszej części aukcji (przed jej przerwaniem wskutek
awarii systemu teleinformatycznego), która odbyła się w dniu 22 lutego 2019 roku, jak i w
kontynuowanej aukcji elektronicznej w dniu 27 lutego 2019 roku (po usunięciu awarii systemu
teleinformatycznego). W konsekwencji powyższego wnosząc niniejsze odwołanie odwołujący
nie mają interesu w uzyskaniu danego zamówienia, bowiem nawet w sytuacji, gdyby nie
wnieśli tego odwołania i tak uzyskaliby przedmiotowe zamówienie. Jedynym interesem, jaki
posiadają odwołujący we wniesieniu niniejszego odwołania, jest uzyskanie korzystniejszych
warunków umowy pod względem kwoty należnego odwołującym wynagrodzenia, bowiem w
toku pierwszej części przeprowadzonej aukcji elektronicznej w dniu 22.02.2019 r., w której
miała miejsce awaria systemu teleinformatycznego i która została z tego powodu przerwana,
o
dwołujący złożyli ofertę opiewającą na kwotę wynagrodzenia 68 700 000 zł brutto, natomiast
w toku kontynuacji tej przerwanej aukcji elektronicznej w dniu 27 lutego 2019 roku złożyli ofertę
opiewającą na kwotę wynagrodzenia 57 100 000 zł brutto (tj. złożyli ofertę tańszą o
11 600 000
zł brutto od poprzedniej i są nią związani). Powyższe oznacza, że odwołujący nie
mają interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. we wniesieniu niniejszego odwołania
i z tej tylko przyczyny przedmiotowe odwołanie powinno zostać oddalone.
Zamawiający przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12
lutego 2014 r., sygn. akt: KIO 169/14, wyrok z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO
655/13 i inne.
Zamawiający stwierdził, że niezależnie od przyczyn wskazanych w pkt I powyżej,
odwołanie podlega również oddaleniu z uwagi na oczywistą bezzasadność zarzutu naruszenia
przez z
amawiającego art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p.
Zamawiający wskazał, że z treści wstępnego pisma Operatora Platformy zakupowej -
eB2B Service Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Warszawie z dnia 26 lutego 2019 roku, za
pośrednictwem której to Platformy zakupowej odbyła się w dniu 22 lutego 2019 roku aukcja
elektroniczna w przedmiotowym postępowaniu, jak również z treści pisma Operatora z dnia 11
marca 2019 roku będącego uszczegółowieniem informacji wskazanych w ww. wstępnym
piśmie, wynika w sposób jasny i jednoznaczny, że w trakcie aukcji elektronicznej w dniu 22
lutego 2019 roku przeprowadzonej w przedmiotowym postępowaniu miała miejsce awaria
systemu teleinformatyczn
ego, która spowodowała przerwanie tej aukcji. Jak wynika z treści
ww. pism, wszelkie czynności jakie wykonywali uczestnicy w toku tej aukcji były prawidłowe, a
awaria systemu teleinformatycznego była niezależna od uczestników aukcji. Awaria systemu
teleinformatycznego
, która miała miejsce w trakcie przedmiotowej aukcji polegała na tym, że
system teleinformatyczny nie
przyjął prawidłowo podpisanej oferty uczestnika aukcji - Grupy
Carbon Sp. z o.o. z godz. 13:15:59 (awaria systemu teleinfo
rmatycznego uniemożliwiła temu
u
czestnikowi złożenie prawidłowo podpisanej oferty, w wyniku czego doszło do przerwania
aukcji tj. nie u
ruchomiła się koleina dogrywka umożliwiająca kontynuowanie aukcji. W
konsekwencji powyższej awarii systemu teleinformatycznego, która skutkowała nie przyjęciem
postąpienia uczestnika - Grupy Carbon Sp. z o.o. z godz. 13:15:59, kolejna dogrywka w toku
tej aukcji nie została uruchomiona, a zatem aukcja ta została przedwcześnie przerwana. Przy
prawidłowym działaniu systemu teleinformatycznego (gdyby nie wystąpiła powyższa awaria),
prawidłowo podpisana oferta uczestnika Grupy Carbon Sp. z o.o. z godz. 13:15:59
uruchomiłaby kolejną dogrywkę, co oznaczałoby, że aukcja nie zostałaby zakończona po
ostatnim
postąpieniu odwołujących.
Ponadto Operator w ww.
piśmie z dnia 11 marca 2019 r. zwraca uwagę na bardzo
istotną okoliczność, a mianowicie, że „Informacje o problemach ze zweryfikowaniem przez
system prawidłowo złożonego przez uczestnika podpisu elektronicznego w toku aukcji,
wywołane awarią systemu teleinformatycznego nie są widoczne dla Zamawiającego ani dla
pozostałych uczestników w toku takiej aukcji. Ustalenie wystąpienia tego rodzaju awarii
systemu teleinformatycznego j
est możliwe dopiero po wnikliwym przeanalizowaniu przebiegu
aukcji (w tym
logów) przez operatora platformy, co też niezwłocznie uczyniliśmy. Jeszcze raz
podkreślamy, że przy tego rodzaju awarii systemu teleinformatycznego, żaden komunikat
widoczny dla
Zamawiającego bądź dla pozostałych uczestników aukcji elektronicznej nie jest
wysyłany przez system, co absolutnie nie oznacza, że awaria systemu nie miała miejsca. ”
W ocenie zamawiającego, powyższe w sposób jednoznaczny dowodzi, że awaria
sy
stemu teleinformatycznego, o której stanowi art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p. w toku aukcji
elektronicznej w dniu 22 lutego 2019 w przedmiotowym postępowaniu miała miejsce. A zatem,
wbrew twie
rdzeniom zawartym w odwołaniu, zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 91d ust.
1 ustawy P.z.p.
wyznaczając na dzień 27 lutego 2019 roku (następny dzień roboczy po
usunięciu awarii) termin kontynuowania aukcji elektronicznej przerwanej w dniu 22 lutego 2017
roku. Tym samym brak jest pod
staw do uwzględnienia wniosków odwołujących o nakazanie
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 27 lutego 2019 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu wyznaczony został na
15.02.2019 r.
Po otwarciu ofert, do etapu
aukcji elektronicznej zaproszone zostały 2 podmioty:
1.
konsorcjum firm:
Grupa Carbon Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych Carbon Sp. z o.o.
2.
odwołujący
Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 22 lutego 2019 r.
Grupa Carbon Sp. z
o.o. ostatnią ofertę złożyła o godzinie 13:05, a o godzinie 13:09
oferta ta została podpisana. O godzinie 13:15 wykonawca ten złożył kolejną ofertę i o 13:19
trzykrotnie podjął próby podpisania tej oferty, czego system nie przyjął. Ostatnią złożoną ofertą
była oferta odwołujących na kwotę 68 700 000 zł brutto.
Odwołujący o godzinie 14:33 otrzymali wygenerowaną z systemu informację, że aukcja
została zamknięta.
Operator Platformy zakupowej -
eB2B Service Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie
poinformował zamawiającego pismami z dnia 26 lutego i 11 marca 2019 roku, że w trakcie
aukcji elektronicznej w dniu 22 lutego 2019 roku przeprowadzonej w przedmiotowym
postępowaniu miała miejsce awaria systemu teleinformatycznego, która spowodowała
przerwanie tej aukcji.
Zamawiający wyznaczył termin kontynuowania aukcji elektronicznej na dzień 27 lutego
2019 r. na godzinę 9.00.
W wyznaczonym terminie, podczas kontynuowana aukcji,
najkorzystniejszą ofertę z
ceną 57 100 000 zł brutto złożyli odwołujący.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący są uprawieni do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie,
że odwołujący nie są legitymowani do wniesienia odwołania, ponieważ dążą jedynie do
uzyskania korzystni
ejszych warunków zawarcia umowy. W ocenie zamawiającego, w art. 179
ust. 1 ustawy P.z.p. chodzi jedynie o interes nakierowany na uzyskanie
zamówienia, którego
wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej.
W myśl art. 179 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy ”
Odnosząc się do konieczności wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia wskazać
należy, że odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Wnoszący środek ochrony prawnej jest zobligowany
wykazać, że obiektywnie w postępowaniu ma potrzebę uzyskania zamówienia, będącego
przedmi
otem określonego postępowania. W rozpoznawanym przypadku sama potrzeba
uzyskania przez odwołujących przedmiotowego zamówienia nie była kwestionowana przez
zamawiającego.
Oprócz interesu w uzyskaniu danego zamówienia, wykonawca, którzy korzysta ze
środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany
jest wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p. Szkoda może być rozumiana zarówno jako strata (szkoda
majątkowa), jak i krzywda (szkoda niemajątkowa). Zauważyć należy, że utrata możliwości
uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo
przyjmuje charakter szkody majątkowej. Ponadto szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego
szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p.,
czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub
możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Szkodą są zarówno straty
poniesione przez poszkodowanego (damnum emergens)
, oznaczające każde pogorszenie się
jego sytuacji majątkowej, jak i korzyści utracone przez niego (lucrum cessans), stanowiące
stratę tego, co poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono.
A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p., albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie
na utracie korzyści wynikających z braku możliwości uzyskania realizacji tego zamówienia, ale
nie jest to jedyna sytuacja, w której sytuacja majątkowa wykonawcy pogorszy się. W
rozpoznawanym przypadku, w wyniku przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej, oferta
odwołujących po raz drugi okazała się najkorzystniejsza, jednakże była mniej korzystna niż
oferta złożona w pierwszym postępowaniu. W ocenie Izby, uzyskanie zamówienia na
warunkach zapewniających wykonawcy niższe wynagrodzenie, wypełnia przesłankę
poniesienia szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba
uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
przyjęcie, iż w dniu 22 lutego 2019 r. podczas aukcji elektronicznej doszło do awarii systemu
teleinformatycznego i przerwania aukcji, co w konsekwencji doprowadziło do kontynuowania
prawidłowo zakończonej aukcji w dniu 27 lutego 2019 r. w sytuacji, gdy nie zaistniała „awaria”
w rozumieniu ww.
przepisu, bowiem wskazywany jednostkowy problem wystąpił jednorazowo
tylko po stronie jednego z oferentów, a z informacji przesłanej przez podmiot administrujący
serwerami, na których odbyła się aukcja nie wynika, iż doszło do awarii systemu
teleinformatycznego i przerwania aukcji w rozumieniu art. 91d ust. 1 ustawy P
.z.p. tylko doszło
do nieprawidłowości po stronie funkcjonowania jednego z oferentów, co nie pozwalało na
zasadne pod względem prawnym wyznaczenie nowego terminu aukcji przez zamawiającego.
W myśl art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p., w przypadku gdy awaria systemu
teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej,
zamawiający wyznacza
termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z
uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
Izba podziela stanowisko odwołującego, że awaria, o której mowa w art. 91d ust. 1
ustawy P.z.p., musi nastąpić z przyczyn nieleżących po stronie któregokolwiek z uczestników.
Odwołujący podnosili, że do awarii nie doszło, a wykonawca Grupa Carbon Sp. z o.o. nie złożył
oferty w czasie przewidzianym na podstąpienie. Odwołujący na tę okoliczność złożyli jako
dowód w sprawie zdjęcie z ekranu obrazującego zakończenie etapu licytacji na okoliczność
wykazania, że system działał prawidłowo.
W ocenie Izby
przedłożony dowód nie świadczy, że nie doszło do awarii. Postępowanie
wyjaśniające przeprowadzone przez zamawiającego wykazało, że wykonawca Grupa Carbon
Sp. z o.o. nie mógł złożyć kolejnego postąpienia, ponieważ system trzykrotnie nie przyjął
podpisania oferty. Po bezskutecznym upływie czasu na postąpienie, system potraktował to
jako niezłożenie oferty i zakończył licytację.
Izba przeprowadziła dowód ze złożonych przez zamawiającego na rozprawie
zestawień zdarzeń, które miały miejsce podczas aukcji i wskazuje, że wynika z nich, że Grupa
Carbon Sp. z o.o. ostatnią ofertę złożyła o godzinie 13:05, a o godzinie 13:09 oferta ta została
podpisana. O godzinie 13:15 wykonawca ten złożył kolejną ofertę i o 13:19 trzykrotnie podjął
próby podpisania tej oferty, czego system nie przyjął.
Izba przeprowadziła dowód z treści pism z dnia 26 lutego i 11 marca 2019 roku
Operatora Platformy zakupowej -
eB2B Service Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, za
pośrednictwem której odbyła się w dniu 22 lutego 2019 roku aukcja elektroniczna, z których to
pism wynika
, że w trakcie aukcji elektronicznej w dniu 22 lutego 2019 roku miała miejsce
awaria systemu teleinformatycznego, która spowodowała przerwanie tej aukcji. Jak wynika z
treści ww. pism, wszelkie czynności, jakie wykonywali uczestnicy w toku tej aukcji, były
prawidłowe, a awaria systemu teleinformatycznego była niezależna od uczestników aukcji.
Awaria systemu
teleinformatycznego, która miała miejsce w trakcie przedmiotowej aukcji
polegała na tym, że system teleinformatyczny nie przyjął prawidłowo podpisanej oferty
uczestnika aukcji - Grupy Carbon Sp. z o.o. z godz. 13:15:59 (awaria systemu
teleinfo
rmatycznego uniemożliwiła temu uczestnikowi złożenie prawidłowo podpisanej oferty,
w wyniku czego doszło do przerwania aukcji, tj. nie uruchomiła się koleina dogrywka
umożliwiająca kontynuowanie aukcji. W konsekwencji powyższej awarii systemu
teleinform
atycznego, która skutkowała nieprzyjęciem postąpienia uczestnika - Grupy Carbon
Sp. z o.o. z godz. 13:15:59, kolejna dogrywka w toku tej aukcji nie została uruchomiona, a
zatem aukcja ta została przedwcześnie przerwana. Przy prawidłowym działaniu systemu
teleinformatycznego (gdyby nie wystąpiła powyższa awaria), prawidłowo podpisana oferta
u
czestnika Grupy Carbon Sp. z o.o. z godz. 13:15:59 uruchomiłaby kolejną dogrywkę, co
oznaczałoby, że aukcja nie zostałaby zakończona po ostatnim postąpieniu odwołujących.
Ponadto, Operator w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. zwraca uwagę że „informacje o
problemach ze zweryfikowaniem przez system prawidłowo złożonego przez uczestnika
podpisu elektronicznego w toku aukcji, wywołane awarią systemu teleinformatycznego nie są
widoczne dla Zamawiającego ani dla pozostałych uczestników w toku takiej aukcji. Ustalenie
wystąpienia tego rodzaju awarii systemu teleinformatycznego jest możliwe dopiero po
wnikliwym przeanalizowaniu przebiegu aukcji
(w tym loqów) przez operatora platformy.
Operator podkreślił, że przy tego rodzaju awarii systemu teleinformatycznego, żaden
komunikat widoczny dla Zamawiającego bądź dla pozostałych uczestników aukcji
elektronicznej nie jest wysyłany przez system, co absolutnie nie oznacza, że awaria systemu
nie miała miejsca.”
Izba podkreśla, że przepis art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p. nie wskazuje, jakie okoliczności
przesądzają o wystąpieniu awarii. Wydaje się, że należy odnieść się do potocznego
rozumienia tego zjawiska,
zgodnie z którym awaria to stan niesprawności obiektu
uniemożliwiający jego funkcjonowanie, występujący nagle i powodujący jego niewłaściwe
działanie lub całkowite unieruchomienie. Nie ulega natomiast wątpliwości, że skutkiem awarii
musi być przerwanie aukcji elektronicznej. Dyspozycja wskazanego przepisu nie wymaga
natomiast, by przerwanie aukcji było widoczne dla zamawiającego i uczestników. Podkreślić
należy, że systemy teleinformatyczne narażone są na różnego rodzaju awarie i trudno
oczekiwać, by tylko taka awaria, która jest widoczna dla wszystkich uczestników i
zamawiającego, umożliwiała jej kontynuowanie po uprzednim przerwaniu. Tego rodzaju
argumentacja spowodowałaby, że część awarii, które mogłyby się wydarzyć, nie uprawniałaby
zamawiającego do kontynuowania aukcji, co niewątpliwie naruszyłoby uprawnienia
wykonawców do uczestniczenia w aukcji na równych zasadach.
Izba uznała złożone przez zamawiającego dowody za wiarygodne i wykazujące, iż w
rozpoznawanym przypadku istotnie doszło do awarii, która uniemożliwiła uczestnictwo w aukcji
jednemu z uczestników. W efekcie doszło do przerwania aukcji, co z kolei uprawniało
zamawiającego do jej kontynuowania po usunięciu awarii.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód" Spółkę
Akcyjną w Lublinie, Lubelskie Zakłady Remontowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, PRG LINTER Spółka Akcyjna w Łęcznej,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych LINTER Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łęcznej i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód" Spółkę Akcyjną w
Lublinie, Lubelskie Zakłady Remontowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, PRG LINTER Spółka Akcyjna w Łęcznej,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych LINTER Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łęcznej tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód" Spółkę Akcyjną w
Lublinie, Lubelskie Zakłady Remontowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Lublinie, PRG LINTER Spółka Akcyjna w Łęcznej,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych LINTER Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łęcznej na rzecz Lubelskiego Węgla „Bogdanka"
Spółki Akcyjnej w Puchaczowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 401/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Lubelski Węgiel „Bogdanka” SA w Puchaczowie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie wyrobisk dla rozcinki pola
VII w pokładzie 385 w polu Stefanów.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W
dniu 6 marca 2019 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód" Spółkę Akcyjną w Lublinie,
Lubelskie Zakłady Remontowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, PRG
LINTER Spółka Akcyjna w Łęcznej, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych LINTER Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Łęcznej (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od czynności
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, polegających na przyjęciu przez
z
amawiającego, że doszło do sytuacji o której mowa w art. 91d ust. 1 P.z.p., tj. przerwania
aukcji elektronicznej w dniu 22.02.2019 r. i wyznaczeniu terminu jej kontynuowania na
dzień
27.02.2019 r.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
przyjęcie, iż rzekomo w dniu 22 lutego 2019 r. podczas aukcji elektronicznej doszło do awarii
systemu teleinformatycznego i przerwania aukcji, co w kons
ekwencji doprowadziło do
kontynuowania prawidłowo zakończonej aukcji w dniu 27 lutego 2019 r. w sytuacji, gdy nie
zais
tniała „awaria” w rozumieniu ww. przepisu, bowiem wskazywany jednostkowy problem
wystąpił jednorazowo tylko po stronie jednego z oferentów, a z informacji przesłanej przez
podmiot administrujący serwerami, na których odbyła się aukcja nie wynika, iż doszło do awarii
systemu teleinformatycznego i przerwania aukcji w rozumieniu art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p.
tylko doszło do nieprawidłowości po stronie funkcjonowania jednego z oferentów, co nie
pozwalało na zasadne pod względem prawnym wyznaczenie nowego terminu aukcji przez
z
amawiającego.
Odwołujący wnieśli o:
1.
uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 27 lutego
2019 r. jako przeprowadzonej wbrew przepisom ustawy P
rawo zamówień publicznych;
2.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na
okolic
zności wskazane w uzasadnieniu;
4.
zwrócenie się do eB2B Service Sp. z o. o. Sp. K., al. KEN 51/U21 02-797 Warszawa o
przedłożenie szczegółowych zapisów czasowych z systemu informatycznego dotyczących
czynności dokonywanych w aukcji z dnia 22.02.2019 r. na okoliczność niezłożenia przez
Carbon sp. z o. o. kolejnej oferty w przewidzianym do tego czasie oraz prawidłowego
funkcjonowania systemu w stosunku do innych oferentów i składania przez nich ofert przez
cały czas trwania aukcji oraz zalogowania wszystkich oferentów na platformie, jak również nie
zgłaszanie w czasie trwania aukcji jakichkolwiek zastrzeżeń przez któregokolwiek z oferentów,
co do funkcjonalności systemu.
Odwołujący wskazali, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 22
lutego 2019 r.
Aukcja przebiegała bez zakłóceń. W jej toku najkorzystniejszą ofertę złożył
odwołujący. Dnia 26 lutego 2019 r. odwołujący powzięli informację, że Carbon sp. z o. o.
wniosła odwołanie, wskazując iż rzekomo nie mogła złożyć kolejnej oferty podczas licytacji w
dniu 22 lutego 2019 r. z uwagi na rzekomą awarię systemu teleinformatycznego. W wyniku
uwzg
lędnienia złożonego odwołania, zamawiający wyznaczył termin kontynuowania rzekomo
przerwanej aukcji elektronicznej na dzień 27 lutego 2019 r. na godzinę 9.00.
Odwołujący wskazali że w związku z zaistniałą sytuacją wystosowali do
z
amawiającego pismo z żądaniem przełożenia zaplanowanej na dzień 27.02.2019 r. aukcji
oraz prośbą o udostępnienie szczegółowych zapisów czasowych z systemu informatycznego
dotyczących aukcji z dnia 22.02.2019 r., celem wykazania, iż nie zaistniała podnoszona
awaria. Do dnia
wniesienia odwołania odwołujący nie otrzymali wnioskowanych zapisów.
Odwołujący stwierdzili, że pismem z dnia 27 lutego 2019 r. poinformowali
z
amawiającego, że ich udział w dalszej części licytacji nie wyklucza zakwestionowania jej
wyników i żądania jej unieważnienia jako kontynuowanej niezgodnie z przepisami ustawy
prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazali, że definicja awarii systemu teleinformatycznego została
rozstrzygnięta wyrokiem KIO z dnia 13.04.2018 sygn. akt: KIO 610/18, w którym
jednoznacznie stwie
rdzono, iż art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p. obejmuje swoim zakresem
wyłącznie takie awarie systemu teleinformatycznego, które powodują przerwanie całej aukcji
ele
ktronicznej, co będzie widoczne dla zamawiającego i każdego z wykonawców. W ocenie
zamawiających, w przedmiotowej sprawie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
z
amawiającego, że aukcja została przerwana w rozumieniu art. 91d p.z.p. Do przerwania
aukcji ni
e doszło. Wszyscy oferenci, łącznie z Carbon sp. z o. o. przez cały czas trwania
licytacji w dniu 22 lutego 2019 r. byli załogowani na platformie zakupowej. Uwagi co do
prawidłowości przebiegu aukcji zostały zgłoszone po jej zakończeniu, co wyklucza przesłankę
przerwania aukcji.
Co więcej, żaden oferent nie zgłaszał jakichkolwiek uwag co do przebiegu
licytacji lub ewentualnych utrudnień w złożeniu kolejnych ofert.
Odwołujący stwierdzili, że z informacji przesłanej przez eB2B Service sp. z o. o. Sp. K.
nie wynika, że doszło do awarii systemu teleinformatycznego, która skutkować mogła
przerwaniem aukcji. Administrator platformy informuje jedynie, że plik uczestnika Carbon sp.
z o. o. nie został prawidłowo zapisany w systemie, co w konsekwencji uniemożliwiło poprawne
zweryfikowanie oferty z uwagi na brak tegoż pliku. W ocenie odwołujących, jest to okoliczność
leżąca po stronie oferenta, a nie systemu.
Odwołujący wskazali, że z pisma eB2B Service Sp. z o.o. Sp. K. z dnia 26 lutego 2109
roku nie wynika,
aby była usuwana jakakolwiek awaria systemu - pismo mówi o usterce i to
zapewne u o
ferenta, a nie o awarii systemu. W związku z tym zamawiający wbrew swojemu
stanowisku nie miał powodu wyznaczania terminu kontynuowania aukcji elektronicznej na
następny dzień po usunięciu awarii. Odwołujący zwrócili uwagę, że plik służący do złożenia
oferty, o którym mowa w ww. piśmie został przez uczestnika bez przeszkód pobrany, lecz nie
odesłany, co potwierdza rozumowanie, iż okoliczność ta ma walor podmiotowy, związany z
uczestnikiem aukcji, a nie obiektywny, związany z funkcjonowaniem systemu i jego awarią,
powodującą przerwanie aukcji, do czego przecież nie doszło w żadnym jej momencie.
Nieodesłanie podpisanego pliku z ofertą jest niezłożeniem oferty. Wskazali, że w treści ww.
pisma nie ma najmniejszej nawet wzmianki o rzekomej awarii systemu teleinformatycznego,
która mogłaby być powodem przerwania aukcji. Znaleźć tam można jedynie lakoniczną
informację na temat braku pliku z ofertą Carbon sp. z o, o. w systemie, co w żaden sposób nie
upoważniało Zamawiającego do anulowania wyników aukcji.
Odwołujący podnieśli, że system teleinformatyczny powinien być rozumiany zgodnie z
definicją zawartą w art. 2 pkt 3 ustawy z 18.07.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną
(Dz.U. z 2017 r. poz. 1219) jako zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych
i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i
odbieranie danych poprzez sieci
telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego
rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy z 16.07.2004
r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2016 r. poz. 1489 ze zm.).
Oczywistym jest zatem, iż
należało wykazać awarię platformy aukcyjnej, a nie interfejsu jednego z oferentów, a platforma
aukcyjna funkcjonowała prawidłowo.
W ocenie odwołujących Carbon sp. z o. o. nie zmieścił się w limicie czasu
przewidzianym na złożenie kolejnej oferty, co tłumaczyłoby zarówno brak wymaganego pliku
w systemie jak i brak jakichkolwiek utrudnień ze złożeniem kolejnych ofert przez odwołujących.
Co więcej, pracownicy odwołujących składający kolejne oferty nie zauważyli jakiejkolwiek
przerwy w łączności z platformą zakupową i nie stwierdzili, żeby aukcja została przerwana w
sposób awaryjny. Stwierdzili natomiast, że aukcja zakończyła się w sposób normalny -
komunikatem o zakończeniu aukcji po upływie czasu na złożenie kolejnej oferty przez
współuczestnika. W związku z tym - odwołując się do wykładni zawartej w wyżej cytowanym
orzeczeniu -
cała aukcja elektroniczna nie uległa przerwaniu i problem spółki Carbon nie był
widoczny dla z
amawiającego i każdego z wykonawców.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 marca 2019 roku zamawiający wniósł o:
1)
odda
lenie odwołania w całości,
2)
zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem kosztów zastępstwa przez pełnomocnika,
3)
przeprowadzenie dowodów z dokumentów zawartych w dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego - na okoliczności
opisane szczegółowo w uzasadnieniu niniejszego pisma.
W pierw
szej kolejności zamawiający podniósł, że przedmiotowe odwołanie powinno
zostać oddalone, ponieważ odwołującym nie przysługuje legitymacja do jego wniesienia.
Zamawiający podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożyli
najkorzystniejszą ofertę zarówno w pierwszej części aukcji (przed jej przerwaniem wskutek
awarii systemu teleinformatycznego), która odbyła się w dniu 22 lutego 2019 roku, jak i w
kontynuowanej aukcji elektronicznej w dniu 27 lutego 2019 roku (po usunięciu awarii systemu
teleinformatycznego). W konsekwencji powyższego wnosząc niniejsze odwołanie odwołujący
nie mają interesu w uzyskaniu danego zamówienia, bowiem nawet w sytuacji, gdyby nie
wnieśli tego odwołania i tak uzyskaliby przedmiotowe zamówienie. Jedynym interesem, jaki
posiadają odwołujący we wniesieniu niniejszego odwołania, jest uzyskanie korzystniejszych
warunków umowy pod względem kwoty należnego odwołującym wynagrodzenia, bowiem w
toku pierwszej części przeprowadzonej aukcji elektronicznej w dniu 22.02.2019 r., w której
miała miejsce awaria systemu teleinformatycznego i która została z tego powodu przerwana,
o
dwołujący złożyli ofertę opiewającą na kwotę wynagrodzenia 68 700 000 zł brutto, natomiast
w toku kontynuacji tej przerwanej aukcji elektronicznej w dniu 27 lutego 2019 roku złożyli ofertę
opiewającą na kwotę wynagrodzenia 57 100 000 zł brutto (tj. złożyli ofertę tańszą o
11 600 000
zł brutto od poprzedniej i są nią związani). Powyższe oznacza, że odwołujący nie
mają interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. we wniesieniu niniejszego odwołania
i z tej tylko przyczyny przedmiotowe odwołanie powinno zostać oddalone.
Zamawiający przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12
lutego 2014 r., sygn. akt: KIO 169/14, wyrok z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO
655/13 i inne.
Zamawiający stwierdził, że niezależnie od przyczyn wskazanych w pkt I powyżej,
odwołanie podlega również oddaleniu z uwagi na oczywistą bezzasadność zarzutu naruszenia
przez z
amawiającego art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p.
Zamawiający wskazał, że z treści wstępnego pisma Operatora Platformy zakupowej -
eB2B Service Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Warszawie z dnia 26 lutego 2019 roku, za
pośrednictwem której to Platformy zakupowej odbyła się w dniu 22 lutego 2019 roku aukcja
elektroniczna w przedmiotowym postępowaniu, jak również z treści pisma Operatora z dnia 11
marca 2019 roku będącego uszczegółowieniem informacji wskazanych w ww. wstępnym
piśmie, wynika w sposób jasny i jednoznaczny, że w trakcie aukcji elektronicznej w dniu 22
lutego 2019 roku przeprowadzonej w przedmiotowym postępowaniu miała miejsce awaria
systemu teleinformatyczn
ego, która spowodowała przerwanie tej aukcji. Jak wynika z treści
ww. pism, wszelkie czynności jakie wykonywali uczestnicy w toku tej aukcji były prawidłowe, a
awaria systemu teleinformatycznego była niezależna od uczestników aukcji. Awaria systemu
teleinformatycznego
, która miała miejsce w trakcie przedmiotowej aukcji polegała na tym, że
system teleinformatyczny nie
przyjął prawidłowo podpisanej oferty uczestnika aukcji - Grupy
Carbon Sp. z o.o. z godz. 13:15:59 (awaria systemu teleinfo
rmatycznego uniemożliwiła temu
u
czestnikowi złożenie prawidłowo podpisanej oferty, w wyniku czego doszło do przerwania
aukcji tj. nie u
ruchomiła się koleina dogrywka umożliwiająca kontynuowanie aukcji. W
konsekwencji powyższej awarii systemu teleinformatycznego, która skutkowała nie przyjęciem
postąpienia uczestnika - Grupy Carbon Sp. z o.o. z godz. 13:15:59, kolejna dogrywka w toku
tej aukcji nie została uruchomiona, a zatem aukcja ta została przedwcześnie przerwana. Przy
prawidłowym działaniu systemu teleinformatycznego (gdyby nie wystąpiła powyższa awaria),
prawidłowo podpisana oferta uczestnika Grupy Carbon Sp. z o.o. z godz. 13:15:59
uruchomiłaby kolejną dogrywkę, co oznaczałoby, że aukcja nie zostałaby zakończona po
ostatnim
postąpieniu odwołujących.
Ponadto Operator w ww.
piśmie z dnia 11 marca 2019 r. zwraca uwagę na bardzo
istotną okoliczność, a mianowicie, że „Informacje o problemach ze zweryfikowaniem przez
system prawidłowo złożonego przez uczestnika podpisu elektronicznego w toku aukcji,
wywołane awarią systemu teleinformatycznego nie są widoczne dla Zamawiającego ani dla
pozostałych uczestników w toku takiej aukcji. Ustalenie wystąpienia tego rodzaju awarii
systemu teleinformatycznego j
est możliwe dopiero po wnikliwym przeanalizowaniu przebiegu
aukcji (w tym
logów) przez operatora platformy, co też niezwłocznie uczyniliśmy. Jeszcze raz
podkreślamy, że przy tego rodzaju awarii systemu teleinformatycznego, żaden komunikat
widoczny dla
Zamawiającego bądź dla pozostałych uczestników aukcji elektronicznej nie jest
wysyłany przez system, co absolutnie nie oznacza, że awaria systemu nie miała miejsca. ”
W ocenie zamawiającego, powyższe w sposób jednoznaczny dowodzi, że awaria
sy
stemu teleinformatycznego, o której stanowi art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p. w toku aukcji
elektronicznej w dniu 22 lutego 2019 w przedmiotowym postępowaniu miała miejsce. A zatem,
wbrew twie
rdzeniom zawartym w odwołaniu, zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 91d ust.
1 ustawy P.z.p.
wyznaczając na dzień 27 lutego 2019 roku (następny dzień roboczy po
usunięciu awarii) termin kontynuowania aukcji elektronicznej przerwanej w dniu 22 lutego 2017
roku. Tym samym brak jest pod
staw do uwzględnienia wniosków odwołujących o nakazanie
unieważnienia czynności aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 27 lutego 2019 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu wyznaczony został na
15.02.2019 r.
Po otwarciu ofert, do etapu
aukcji elektronicznej zaproszone zostały 2 podmioty:
1.
konsorcjum firm:
Grupa Carbon Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych Carbon Sp. z o.o.
2.
odwołujący
Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 22 lutego 2019 r.
Grupa Carbon Sp. z
o.o. ostatnią ofertę złożyła o godzinie 13:05, a o godzinie 13:09
oferta ta została podpisana. O godzinie 13:15 wykonawca ten złożył kolejną ofertę i o 13:19
trzykrotnie podjął próby podpisania tej oferty, czego system nie przyjął. Ostatnią złożoną ofertą
była oferta odwołujących na kwotę 68 700 000 zł brutto.
Odwołujący o godzinie 14:33 otrzymali wygenerowaną z systemu informację, że aukcja
została zamknięta.
Operator Platformy zakupowej -
eB2B Service Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie
poinformował zamawiającego pismami z dnia 26 lutego i 11 marca 2019 roku, że w trakcie
aukcji elektronicznej w dniu 22 lutego 2019 roku przeprowadzonej w przedmiotowym
postępowaniu miała miejsce awaria systemu teleinformatycznego, która spowodowała
przerwanie tej aukcji.
Zamawiający wyznaczył termin kontynuowania aukcji elektronicznej na dzień 27 lutego
2019 r. na godzinę 9.00.
W wyznaczonym terminie, podczas kontynuowana aukcji,
najkorzystniejszą ofertę z
ceną 57 100 000 zł brutto złożyli odwołujący.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący są uprawieni do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie,
że odwołujący nie są legitymowani do wniesienia odwołania, ponieważ dążą jedynie do
uzyskania korzystni
ejszych warunków zawarcia umowy. W ocenie zamawiającego, w art. 179
ust. 1 ustawy P.z.p. chodzi jedynie o interes nakierowany na uzyskanie
zamówienia, którego
wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej.
W myśl art. 179 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy ”
Odnosząc się do konieczności wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia wskazać
należy, że odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Wnoszący środek ochrony prawnej jest zobligowany
wykazać, że obiektywnie w postępowaniu ma potrzebę uzyskania zamówienia, będącego
przedmi
otem określonego postępowania. W rozpoznawanym przypadku sama potrzeba
uzyskania przez odwołujących przedmiotowego zamówienia nie była kwestionowana przez
zamawiającego.
Oprócz interesu w uzyskaniu danego zamówienia, wykonawca, którzy korzysta ze
środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany
jest wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p. Szkoda może być rozumiana zarówno jako strata (szkoda
majątkowa), jak i krzywda (szkoda niemajątkowa). Zauważyć należy, że utrata możliwości
uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo
przyjmuje charakter szkody majątkowej. Ponadto szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego
szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p.,
czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub
możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Szkodą są zarówno straty
poniesione przez poszkodowanego (damnum emergens)
, oznaczające każde pogorszenie się
jego sytuacji majątkowej, jak i korzyści utracone przez niego (lucrum cessans), stanowiące
stratę tego, co poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono.
A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p., albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie
na utracie korzyści wynikających z braku możliwości uzyskania realizacji tego zamówienia, ale
nie jest to jedyna sytuacja, w której sytuacja majątkowa wykonawcy pogorszy się. W
rozpoznawanym przypadku, w wyniku przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej, oferta
odwołujących po raz drugi okazała się najkorzystniejsza, jednakże była mniej korzystna niż
oferta złożona w pierwszym postępowaniu. W ocenie Izby, uzyskanie zamówienia na
warunkach zapewniających wykonawcy niższe wynagrodzenie, wypełnia przesłankę
poniesienia szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba
uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
przyjęcie, iż w dniu 22 lutego 2019 r. podczas aukcji elektronicznej doszło do awarii systemu
teleinformatycznego i przerwania aukcji, co w konsekwencji doprowadziło do kontynuowania
prawidłowo zakończonej aukcji w dniu 27 lutego 2019 r. w sytuacji, gdy nie zaistniała „awaria”
w rozumieniu ww.
przepisu, bowiem wskazywany jednostkowy problem wystąpił jednorazowo
tylko po stronie jednego z oferentów, a z informacji przesłanej przez podmiot administrujący
serwerami, na których odbyła się aukcja nie wynika, iż doszło do awarii systemu
teleinformatycznego i przerwania aukcji w rozumieniu art. 91d ust. 1 ustawy P
.z.p. tylko doszło
do nieprawidłowości po stronie funkcjonowania jednego z oferentów, co nie pozwalało na
zasadne pod względem prawnym wyznaczenie nowego terminu aukcji przez zamawiającego.
W myśl art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p., w przypadku gdy awaria systemu
teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej,
zamawiający wyznacza
termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z
uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.
Izba podziela stanowisko odwołującego, że awaria, o której mowa w art. 91d ust. 1
ustawy P.z.p., musi nastąpić z przyczyn nieleżących po stronie któregokolwiek z uczestników.
Odwołujący podnosili, że do awarii nie doszło, a wykonawca Grupa Carbon Sp. z o.o. nie złożył
oferty w czasie przewidzianym na podstąpienie. Odwołujący na tę okoliczność złożyli jako
dowód w sprawie zdjęcie z ekranu obrazującego zakończenie etapu licytacji na okoliczność
wykazania, że system działał prawidłowo.
W ocenie Izby
przedłożony dowód nie świadczy, że nie doszło do awarii. Postępowanie
wyjaśniające przeprowadzone przez zamawiającego wykazało, że wykonawca Grupa Carbon
Sp. z o.o. nie mógł złożyć kolejnego postąpienia, ponieważ system trzykrotnie nie przyjął
podpisania oferty. Po bezskutecznym upływie czasu na postąpienie, system potraktował to
jako niezłożenie oferty i zakończył licytację.
Izba przeprowadziła dowód ze złożonych przez zamawiającego na rozprawie
zestawień zdarzeń, które miały miejsce podczas aukcji i wskazuje, że wynika z nich, że Grupa
Carbon Sp. z o.o. ostatnią ofertę złożyła o godzinie 13:05, a o godzinie 13:09 oferta ta została
podpisana. O godzinie 13:15 wykonawca ten złożył kolejną ofertę i o 13:19 trzykrotnie podjął
próby podpisania tej oferty, czego system nie przyjął.
Izba przeprowadziła dowód z treści pism z dnia 26 lutego i 11 marca 2019 roku
Operatora Platformy zakupowej -
eB2B Service Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, za
pośrednictwem której odbyła się w dniu 22 lutego 2019 roku aukcja elektroniczna, z których to
pism wynika
, że w trakcie aukcji elektronicznej w dniu 22 lutego 2019 roku miała miejsce
awaria systemu teleinformatycznego, która spowodowała przerwanie tej aukcji. Jak wynika z
treści ww. pism, wszelkie czynności, jakie wykonywali uczestnicy w toku tej aukcji, były
prawidłowe, a awaria systemu teleinformatycznego była niezależna od uczestników aukcji.
Awaria systemu
teleinformatycznego, która miała miejsce w trakcie przedmiotowej aukcji
polegała na tym, że system teleinformatyczny nie przyjął prawidłowo podpisanej oferty
uczestnika aukcji - Grupy Carbon Sp. z o.o. z godz. 13:15:59 (awaria systemu
teleinfo
rmatycznego uniemożliwiła temu uczestnikowi złożenie prawidłowo podpisanej oferty,
w wyniku czego doszło do przerwania aukcji, tj. nie uruchomiła się koleina dogrywka
umożliwiająca kontynuowanie aukcji. W konsekwencji powyższej awarii systemu
teleinform
atycznego, która skutkowała nieprzyjęciem postąpienia uczestnika - Grupy Carbon
Sp. z o.o. z godz. 13:15:59, kolejna dogrywka w toku tej aukcji nie została uruchomiona, a
zatem aukcja ta została przedwcześnie przerwana. Przy prawidłowym działaniu systemu
teleinformatycznego (gdyby nie wystąpiła powyższa awaria), prawidłowo podpisana oferta
u
czestnika Grupy Carbon Sp. z o.o. z godz. 13:15:59 uruchomiłaby kolejną dogrywkę, co
oznaczałoby, że aukcja nie zostałaby zakończona po ostatnim postąpieniu odwołujących.
Ponadto, Operator w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. zwraca uwagę że „informacje o
problemach ze zweryfikowaniem przez system prawidłowo złożonego przez uczestnika
podpisu elektronicznego w toku aukcji, wywołane awarią systemu teleinformatycznego nie są
widoczne dla Zamawiającego ani dla pozostałych uczestników w toku takiej aukcji. Ustalenie
wystąpienia tego rodzaju awarii systemu teleinformatycznego jest możliwe dopiero po
wnikliwym przeanalizowaniu przebiegu aukcji
(w tym loqów) przez operatora platformy.
Operator podkreślił, że przy tego rodzaju awarii systemu teleinformatycznego, żaden
komunikat widoczny dla Zamawiającego bądź dla pozostałych uczestników aukcji
elektronicznej nie jest wysyłany przez system, co absolutnie nie oznacza, że awaria systemu
nie miała miejsca.”
Izba podkreśla, że przepis art. 91d ust. 1 ustawy P.z.p. nie wskazuje, jakie okoliczności
przesądzają o wystąpieniu awarii. Wydaje się, że należy odnieść się do potocznego
rozumienia tego zjawiska,
zgodnie z którym awaria to stan niesprawności obiektu
uniemożliwiający jego funkcjonowanie, występujący nagle i powodujący jego niewłaściwe
działanie lub całkowite unieruchomienie. Nie ulega natomiast wątpliwości, że skutkiem awarii
musi być przerwanie aukcji elektronicznej. Dyspozycja wskazanego przepisu nie wymaga
natomiast, by przerwanie aukcji było widoczne dla zamawiającego i uczestników. Podkreślić
należy, że systemy teleinformatyczne narażone są na różnego rodzaju awarie i trudno
oczekiwać, by tylko taka awaria, która jest widoczna dla wszystkich uczestników i
zamawiającego, umożliwiała jej kontynuowanie po uprzednim przerwaniu. Tego rodzaju
argumentacja spowodowałaby, że część awarii, które mogłyby się wydarzyć, nie uprawniałaby
zamawiającego do kontynuowania aukcji, co niewątpliwie naruszyłoby uprawnienia
wykonawców do uczestniczenia w aukcji na równych zasadach.
Izba uznała złożone przez zamawiającego dowody za wiarygodne i wykazujące, iż w
rozpoznawanym przypadku istotnie doszło do awarii, która uniemożliwiła uczestnictwo w aukcji
jednemu z uczestników. W efekcie doszło do przerwania aukcji, co z kolei uprawniało
zamawiającego do jej kontynuowania po usunięciu awarii.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 320/19 z dnia 2019-03-13
- Sygn. akt KIO 331/19 z dnia 2019-03-12
- Sygn. akt KIO 277/19 z dnia 2019-03-04
