rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 297/19
KIO 297/19
po rozpoznaniu na rozprawie 1 marca 2019 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
19 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S., Wołuszewo
w postępowaniu pn. Usługi transportowe dla uczestników zajęć w Środowiskowym Domu
Samopomocy w Marcinkowie z Filią w Prejłowie (nr postępowania ŚDS.ZP.271.1.2019)
prow
adzonym przez zamawiającego: Środowiskowy Dom Samopomocy w Marcinkowie
z
Filią w Prejłowie, Marcinków
ołania wniesionego
19 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S., Wołuszewo
w postępowaniu pn. Usługi transportowe dla uczestników zajęć w Środowiskowym Domu
Samopomocy w Marcinkowie z Filią w Prejłowie (nr postępowania ŚDS.ZP.271.1.2019)
prow
adzonym przez zamawiającego: Środowiskowy Dom Samopomocy w Marcinkowie
z
Filią w Prejłowie, Marcinków
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S. z
Wołuszewa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00
gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 297/19
Zamawiający Środowiskowy Dom Samopomocy w Marcinkowie z Filią w Prejłowie
z
siedzibą w Marcinkowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp” lub „p.z.p.”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenia
z
amówienia publicznego na usługi pn. Usługi transportowe dla uczestników zajęć
w
Środowiskowym Domu Samopomocy w Marcinkowie z Filią w Prejłowie (nr postępowania
ŚDS.ZP.271.1.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 stycznia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 506728-N-2018.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
15 lutego 2019
r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
TRANS-KOP Z. J
z Rożnowa {dalej również: „Trans-Kop”}.
19 lutego 2019 r.
Odwołujący Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S. z
Wołuszewa wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Trans-Kop.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1
– przez nierówne traktowanie odwołującego, a co za tym idzie
niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez nieodrzucenie oferty Trans-Kop Z. J. i bezpodstawne
uznanie, że odpowiada ona wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia
{dalej
uzasadnieniu również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, pomimo braku
wskazania w ofercie terminu płatności wynagrodzenia, co stanowiło wymóg SIWZ, a
jednocześnie kryterium oceny ofert.
3. Art. 91 ust. 1
–
przez przyznanie ofercie Trans-Kopu
punktów w kryterium termin
płatności wynagrodzenia i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
4. Art. 7 ust. 1 oraz 87 ust. 1
– przez umożliwienie Trans-Kopowi uzupełnienia oferty
w zakr
esie oferowanego terminu płatności wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Trans-Kopu
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
3. W
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 297/19
Ponadto w uzasadnieniu odwołania podniesiono następujące okoliczności.
Zam
awiający w treści SIWZ wymagał – zgodnie z wzorem formularza oferty
(załącznik nr 2 do SIWZ pkt 2 formularza) – wskazania terminu płatności wynagrodzenia.
Jednocz
eśnie w rozdziale XVII pn. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty...” Zamawiający wskazał, poza ceną, na termin płatności
z
wagą 40 %. Zamawiający uzupełniająco określił, że w przypadku wpisania innych wartości
lub terminów płatności oferta będzie podlegać odrzuceniu bądź termin płatności zostanie
ustalony według reguł określonych w tych zapisach.
Zamawiający nie przewidział w SIWZ sytuacji, gdy wykonawca nie wskaże terminu
płatności wynagrodzenia.
W dniu otwarcia
ofert Zamawiający oświadczył, że oferta Trans-Kopu nie zawiera
terminu płatności wynagrodzenia, co wynika również z treści informacji z 5 lutego 2019 r.
Pomimo
powyższych faktów pismem z 15 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Trans-Kopu
, jak również o przyznaniu jej 40 pkt
w
kryterium termin płatności wynagrodzenia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp polega
na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie
na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego
przyjęcia oczekuje (wyrok Izby z 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 501/17).
Zgodnie z wyrokiem Izby z 9 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2440/16): przepis art. 89
ust 1 pkt 2 p.z.p. nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 tej
ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi
się zaś do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji
i
innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów
technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji
w
całości zgodnie z wymogami zamawiającego.
Odwołując się do treści uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca
2017 r. (sygn. akt KIO 401/17),
intencją ustawodawcy w zakresie art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. jest
umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych
nieisto
tnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Powyższe rozważania należy uzupełnić o słuszne tezy uzasadnienia wyroku Izby z 29
Sygn. akt KIO 297/19
grudnia 2016 r.
(sygn. akt KIO 2360/16), w którym Izba wskazała, że warte podkreślenia jest,
że wynikający z przepisu art, 87 ust 1 zd. drugie p.z.p. zakaz negocjacji obejmuje m.in.
sytuac
je, w których w następstwie złożonych wyjaśnień treść oferty wykonawcy zostanie
uzupełniona o oświadczenia, które nie były uprzednio w niej ujęte. Omawiana instytucja ma
na celu usunięcie wątpliwości dotyczących treści oferty, zinterpretowanie nieprecyzyjnego
oświadczenia w niej zawartego, potwierdzenie niejasno wyrażonych intencji, nie zaś zmianę
oferty.
Zdaniem Odwołującego (popartego bezspornym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej – patrz wyrok Izby z 9 grudnia 2015 r. sygn. akt: KIO 2571/15, KIO 2581/15),
w
sytuacji braku złożenia w ofercie deklaracji co do długości terminu płatności faktury, mamy
do czynienia z niezgodnością treści oferty z treścią wymagań określonych w SIWZ. Zgodnie
z brzmieniem art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy p
zp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy p
zp. Pod pojęciem treści s.i.w.z. jak i treści oferty należy rozumieć
merytoryczną zawartość oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego oraz wykonawcy.
Co do zasady samo porównanie wymagań opisanych przez zamawiającego w s.i.w.z. co do
przedmiotu zamówienia, sposobu czy terminu jego realizacji z zaoferowanym przez
wykonawcę w ofercie świadczeniem, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty jest zgodna
z treścią s.i.w.z. Należy mieć także na uwadze, że zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodność! treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami. Z tego też względu
w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia
oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż
żądał tego zamawiający, o He niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie
formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu
spełnienia tych aspektów (por. J. Pieróg, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd.
C.H. Beck, Warszawa 2009). W orzecznictwi
e ugruntował się pogląd, że niezgodność treści
oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami specyfikacji. Pamiętać należy jednakże, że chodzi tu wyłącznie o
wymagania s.i.w.z.
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania
(świadczenia) ofertowego, a więc wymagania odnoszące się do treści oferty, a nie jej formy
(tak: wyrok KIO z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13, wyrok KIO z dnia 7 sierpnia
2014 r., sygn. akt KIO 1529/14).
Co ważne w kontekście zarzutów odwołania: Deklaracja co do terminu płatności
faktury, jako element mający niezwykle istotny wpływ na ocenę ofert i ustalenia rankingu
wykonawców, będąca treścią oferty, nie może być przez Zamawiającego domniemywana i
Sygn. akt KIO 297/19
wywodzona z treści ogólnego oświadczenia wykonawcy (...). Z treści oświadczenia
wykonawcy o przyjęciu bez zastrzeżeń przedstawionych przez Zamawiającego warunków
płatności nie można, powołując się nawet na ogólną regułę interpretacji oświadczeń woli,
określoną w art. 65 kc, wywodzić, że wykonawca zadeklarował najkrótszy możliwy termin
płatności. Niezgodność treści oferty (...) z treścią SIWZ polegająca na braku złożenia
deklaracji co do terminu płatności faktury ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, co oznacza
że oferta nie podlega w tym zakresie poprawieniu czy uzupełnieniu.
Przedkładając powyższe rozważania dot. stanu prawnego na stan faktyczny sprawy,
według Odwołującego oferta Trans-Kopu jest niezgodna z SIWZ, gdyż nie zawiera
wskazania terminu p
łatności wynagrodzenia. Ewentualne uzupełnienie oferty w tym zakresie
uznać należy za niedopuszczalne. W konsekwencji przyznanie Trans-Kopowi punktów
w kryterium termin
u płatności wynagrodzenia narusza prawo, niezależnie od tego, czy
nastąpiło wskutek uzupełnienia oferty, czy też decyzji Zamawiającego.
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie z 20 lutego 2019 r. wniósł o jego oddalenie,
następująco uzasadniając swoje stanowisko.
Zgodnie z postanowieniami r
ozdziału Il ust. 4 SIWZ Zamawiający przewidział
zastosowanie art. 24aa ustawy p
zp, czyli tzw. procedury odwróconej, zgodnie z którą
najpierw dokonał oceny ofert, a następnie zbadał, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
po
stępowaniu.
K
ryteria oceny ofert, jakie zostały określone w tym postępowaniu, to: cena – 60%
oraz t
ermin płatności wynagrodzenia – 40%.
Do upływu terminu składania ofert, tj. 5 lutego 2019 r. do godziny 12:30 do siedziby
Zamawiającego wpłynęły 4 oferty.
W toku badania ofer
t w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający stwierdził,
że ofertę z najniższą ceną złożył Trans-Kop Z. J., więc po zastosowaniu wzoru zawartego w
SIWZ otrzymał w tym kryterium 60% (pkt).
W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, poza ceną, należało podać
termi
n płatności wynagrodzenia, przy czym Zamawiający przewidział odpowiednio: 14 dni –
0% (pkt), 21 dni
– 20% (pkt) oraz 30 dni –40% (pkt).
Wykonawca Trans-Kop nie
wpisał żadnej wartości w polu: Oświadczamy, że termin
płatności wynagrodzenia, ustalamy na dni od daty dostarczenia faktury/rachunku,
stanowiącym ust. 2 formularza oferty. Natomiast, mimo że Zamawiający nie wymagał
złożenia wzoru umowy (Załącznik nr 1 do SIWZ), wykonawca złożył go, a w § 5 ust. 10
wpisał, że: Wynagrodzenie płatne będzie na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na
Sygn. akt KIO 297/19
fakturze/rachunku, w terminie 30 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu prawidłowo
wystawionej faktury.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp brak wpisania ter
minu płatności wynagrodzenia w formularzu oferty jako inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, stosując wartość, którą wykonawca podał
w
załączonym do oferty wzorze umowy.
Słuszność
takiego
postępowania
Zamawiającego
znajduje
potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej oraz opiniach Urzędu Zamówień Publicznych.
W
edług Krajowej Izby Odwoławczej brak strony formularza ofertowego, zawierającej
informacje o charakterze formalnym i porządkowym, nie skutkuje brakiem możliwości oceny
zgodności oferty z treścią SIWZ, zwłaszcza że informacje wymagane na tej stronie
formularza wynikały z treści złożonych dokumentów i oświadczeń oraz mogły zostać przyjęte
oraz ocenione przez zamawiającego, gdyby dokonał on całościowej analizy złożonych
dokumentów, a nie skupił się jedynie na fakcie braku tej strony formularza (KIO 113/15).
W tym konkretnym przypadku
Zamawiający, oceniając wszystkie złożone w tym
postępowaniu przez Trans-Kop dokumenty, był w stanie precyzyjnie określić, jaki termin
płatności wynagrodzenia zaproponował ten wykonawca.
Także w wyroku Izby z 20 października 2014 r. sygn. akt KIO 2064/14 Izba
stwierdziła, że treść oświadczenia woli, jakim jest oferta, należy interpretować
z
uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone – art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r.
– Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.). Celem złożenia oferty jest
zaoferowanie świadczenia odpowiadającego Zamawiającemu. W ofercie Odwołujący
zobowiązał się, że w przypadku wyboru oferty, zawrze umowę na warunkach określonych w
SIWZ. T
reść samej SIWZ nie określała wymaganego terminu gwarancji; termin ten określono
dopiero w wyjaśnieniach. Odwołujący nie wskazał odmiennego okresu gwarancji, a jedynie
nie wypełnił właściwego pola. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że niewypełnienie pola
przeznaczonego na podanie terminu gwarancji było omyłką Odwołującego, a nie celowym
zamierzonym działaniem. Tym samym Zamawiający mógł dokonać poprawienia tej oferty i
dokonać jej wyboru.
W niemal identycznej sytuacji Izba nakazała powtórzenie oceny ofert i poprawienie
oferty, która błędnie określiła okres gwarancji (sygn. akt KIO 1818/11). Zdaniem Izby w
okolicznościach faktycznych sprawy niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ
w zakresie oferowanego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe
(36 miesięcy zamiast
minimum 60 miesięcy) stanowi niezgodność z SIW,. która należy zakwalifikować jako "inna
omyłkę” określona w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za przedstawionym poglądem
Sygn. akt KIO 297/19
przemawia fakt, iż celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie z
nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia). Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z SIWZ. Wola
odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w 5 formularzu ofertowym, w którym
zadeklarował realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ.
Także w przedmiotowym postępowaniu, w wypełnionym załączniku nr 2 do SIWZ
w
ykonawca oświadczył, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i
załącznikami do niej i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz że zdobył konieczne informacje
potrzebne do właściwego przygotowania oferty.
W wyroku KIO 2428/11 z 22 listopada 2011 r. stwierdzono:
Zamawiający zobowiązany
jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością,
a w razie stwierdzenia w ofercie uchybień, jest zobowiązany przede wszystkim do
wyjaśnienia przyczyn tej niezgodności i zbadania możliwości dokonania jej poprawy.
Ponadto, odrzucenia oferty, zamawiający winien dokonać jedynie w sytuacji, gdy w sposób
nie budzący wątpliwości ustalił, że wada ma charakter merytoryczny i jest niemożliwa do
usunięcia (…)
Wreszcie w w
yroku z 25 czerwca 2018 r. (KIO 1156/18) Izba podkreśliła, że treść
oferty należy oceniać całościowo, a zatem jeśli zabrakło opisu w kosztorysie uproszczonym,
ale byt on w kosztorysie szczegółowym, to zdaniem Izby „nie ma tu nawet co poprawiać”.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych, potwierdzającą orzecznictwo Izby,
punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie
dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że
zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub
elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej
poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających
dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia
woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest
zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest
wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Przywołany przepis
art. 87 ust. 1 ustawy p
zp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Sygn. akt KIO 297/19
Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie stanowi, co do zasady,
fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany
treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne
znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie
odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie
jej za najkorzystniejszą.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdził, że oferta Trans-Kopu powinna
zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i po ewentualnym wyrażeniu
zgody pr
zez tego wykonawcę na poprawienie tej omyłki, Zamawiający powinien dalej
procedować w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w rozumieniu przepisów ustawy pzp.
Odwołujący nie skorzystał z dyspozycji art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy pzp i
bazował li tylko na informacji z otwarcia ofert, zamieszczonej przez Zamawiającego na
p
odstawie art. 86 ust. 5 ustawy pzp niezwłocznie tj. 5 lutego 2019 r.
Wykona
wca był na sesji otwarcia ofert i mógł się w całości z nimi zapoznać,
niez
włocznie po ich otwarciu. Gdyby Wykonawca wystąpił o udostępnienie ofert po ich
otwarciu, ewentualnie
po wyborze oferty najkorzystniejszej o protokół postępowania wraz z
załącznikami, miałby świadomość, że działania Zamawiającego byty jak najbardziej
prawi
dłowe, jawne, transparentne i w żaden sposób nie naruszały kluczowych zasad
zamówień publicznych o których mowa w art. 7 ustawy pzp.
Pismem z 20 lutego 2019
r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania
przekazał pozostałym wykonawcom 19 lutego 2019 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia w tej sprawie.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony
podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
Sygn. akt KIO 297/19
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę, ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie jako wykonawca kwestionujący zaniechanie
odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą wykazał, że może
ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Dokumentacja postępowania potwierdza okoliczności przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie, które zostały pominięte w odwołaniu. Odwołujący nie zaprzeczał na rozprawie,
że nie zapoznał się z zawartością oferty złożonej przez Trans-Kop ani z dokumentacją
postępowania dotyczącą badania tej oferty przez Zamawiającego.
Po pierwsze
– złożona przez Trans-Kop oferta zawierała określenie terminu płatności,
tyle że nie w druku formularza oferty, a w podpisanym również własnoręcznie przez Z. J.
wzorze umowy, gdzie w § 5 ust. 11 odręcznie wpisano 30 dni.
Po drugie
– na tej podstawie Zamawiający dokonał w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp
poprawienia braku wpisania w formularzu oferty terminu płatności.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest oczywiście bezzasadne i bezprzedmiotowe, gdyż zawarta w nim
ocena prawna odnosi się do błędnie ustalonego stanu faktycznego – z pominięciem powyżej
wskazanych
okoliczności faktycznych, które czynią ją całkowicie nieadekwatną. Skoro wbrew
temu, co wydawało się Odwołującemu, oferta złożona przez Trans-Kop zawierała określenie
terminu płatności wynagrodzenia, bezprzedmiotowe są wywody prawne odwołania, że oferta
ta podlega odrzuceniu.
Z
godnie z art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak
Sygn. akt KIO 297/19
trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt
KIO XII Ga 92/12), stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie
pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy. Takie rozumienie tego przepisu jest powszechne zarówno w doktrynie,
jak i
orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości
zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez
pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu.
O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art. 192 ust. 7 pzp. Należy odróżnić zatem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie. Ma to takie znaczenie, że terminy na wniesienie odwołania zawierającego zarzuty
w powyżej przedstawionym rozumieniu uregulowane w art. 182 ust. 1 i 3 pzp mają charakter
zawity, liczony od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia albo od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
W tej sprawie Odwołujący na własne ryzyko założył, że oferta złożona przez
Trans-
Kop nie zawierała określenia terminu płatności i na tym oparł zarzut zaniechania przez
Zamawiającego jej odrzucenia jako niezgodnej z treścią s.i.w.z. oraz zarzut
nieuzasadnionego jej poprawienia
. Tym samym zarzuty odwołania nie odnoszą się do
czynności Zamawiającego, który dokonał badania i oceny oferty Trans-Kop wyłącznie
w
oparciu o zawarte w niej oświadczenie woli tego wykonawcy co do terminu płatności.
Wprawdzie na rozprawie Odwołujący zakwestionował czynności Zamawiającego,
o
których przeczytał w odpowiedzi na odwołanie, jednak w świetle przywołanych powyżej
przepisów należy uznać, że stanowiło to niedopuszczalne rozszerzenie granic sporu. Jeżeli
Odwołujący chciał zakwestionować prawidłowość poprawienia przez Zamawiającego
formularza ofertowego na podstawie informacji wpisanych przez Trans-Kop we wzorze
umowy, mógł i powinien to uczynić do upływu zawitego terminu na wniesienie odwołania.
Stąd jedynie na marginesie Izba zauważa, że podpisany przez wykonawcę
jednostronnie wzór umowy składa się na treść składanej przez niego oferty, skoro wyłącznie
Sygn. akt KIO 297/19
w tym dokumencie wykonawca złożył oświadczenie woli co do terminu płatności.
Przywoływane przez Odwołującego na rozprawie orzeczenia są zupełnie nieadekwatne,
gdyż zapadły na tle zupełnie odmiennych stanów faktycznych. Nie sposób utożsamiać treści
oferty z treścią formularza oferty, a pomijać treść wzoru umowy wypełnionego, podpisanego
i
złożonego wraz z tym formularzem. Przecież z chwilą, gdy Zamawiający złoży podpis na
wzorze umowy, który został już podpisany przez Trans-Kop, zostanie zawarta z tym
wykonawcą umowa w sprawie tego zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w
zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie uwzględniono wniosku
pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów, gdyż według § 3 pkt 2 rozporządzenia
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego podlegają zasądzeniu w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, a żadne rachunki
ze
strony Zamawiającego nie zostały złożone.
Przewodniczący:
……………………………
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S. z
Wołuszewa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00
gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Sygn. akt KIO 297/19
Zamawiający Środowiskowy Dom Samopomocy w Marcinkowie z Filią w Prejłowie
z
siedzibą w Marcinkowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,
„pzp” lub „p.z.p.”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenia
z
amówienia publicznego na usługi pn. Usługi transportowe dla uczestników zajęć
w
Środowiskowym Domu Samopomocy w Marcinkowie z Filią w Prejłowie (nr postępowania
ŚDS.ZP.271.1.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 stycznia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 506728-N-2018.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
15 lutego 2019
r. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
TRANS-KOP Z. J
z Rożnowa {dalej również: „Trans-Kop”}.
19 lutego 2019 r.
Odwołujący Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S. z
Wołuszewa wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Trans-Kop.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1
– przez nierówne traktowanie odwołującego, a co za tym idzie
niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez nieodrzucenie oferty Trans-Kop Z. J. i bezpodstawne
uznanie, że odpowiada ona wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia
{dalej
uzasadnieniu również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, pomimo braku
wskazania w ofercie terminu płatności wynagrodzenia, co stanowiło wymóg SIWZ, a
jednocześnie kryterium oceny ofert.
3. Art. 91 ust. 1
–
przez przyznanie ofercie Trans-Kopu
punktów w kryterium termin
płatności wynagrodzenia i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
4. Art. 7 ust. 1 oraz 87 ust. 1
– przez umożliwienie Trans-Kopowi uzupełnienia oferty
w zakr
esie oferowanego terminu płatności wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Trans-Kopu
jako niezgodnej z treścią SIWZ.
3. W
yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 297/19
Ponadto w uzasadnieniu odwołania podniesiono następujące okoliczności.
Zam
awiający w treści SIWZ wymagał – zgodnie z wzorem formularza oferty
(załącznik nr 2 do SIWZ pkt 2 formularza) – wskazania terminu płatności wynagrodzenia.
Jednocz
eśnie w rozdziale XVII pn. „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty...” Zamawiający wskazał, poza ceną, na termin płatności
z
wagą 40 %. Zamawiający uzupełniająco określił, że w przypadku wpisania innych wartości
lub terminów płatności oferta będzie podlegać odrzuceniu bądź termin płatności zostanie
ustalony według reguł określonych w tych zapisach.
Zamawiający nie przewidział w SIWZ sytuacji, gdy wykonawca nie wskaże terminu
płatności wynagrodzenia.
W dniu otwarcia
ofert Zamawiający oświadczył, że oferta Trans-Kopu nie zawiera
terminu płatności wynagrodzenia, co wynika również z treści informacji z 5 lutego 2019 r.
Pomimo
powyższych faktów pismem z 15 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Trans-Kopu
, jak również o przyznaniu jej 40 pkt
w
kryterium termin płatności wynagrodzenia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp polega
na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie
na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego
przyjęcia oczekuje (wyrok Izby z 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 501/17).
Zgodnie z wyrokiem Izby z 9 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2440/16): przepis art. 89
ust 1 pkt 2 p.z.p. nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 tej
ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi
się zaś do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji
i
innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów
technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji
w
całości zgodnie z wymogami zamawiającego.
Odwołując się do treści uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca
2017 r. (sygn. akt KIO 401/17),
intencją ustawodawcy w zakresie art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. jest
umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych
nieisto
tnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Powyższe rozważania należy uzupełnić o słuszne tezy uzasadnienia wyroku Izby z 29
Sygn. akt KIO 297/19
grudnia 2016 r.
(sygn. akt KIO 2360/16), w którym Izba wskazała, że warte podkreślenia jest,
że wynikający z przepisu art, 87 ust 1 zd. drugie p.z.p. zakaz negocjacji obejmuje m.in.
sytuac
je, w których w następstwie złożonych wyjaśnień treść oferty wykonawcy zostanie
uzupełniona o oświadczenia, które nie były uprzednio w niej ujęte. Omawiana instytucja ma
na celu usunięcie wątpliwości dotyczących treści oferty, zinterpretowanie nieprecyzyjnego
oświadczenia w niej zawartego, potwierdzenie niejasno wyrażonych intencji, nie zaś zmianę
oferty.
Zdaniem Odwołującego (popartego bezspornym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej – patrz wyrok Izby z 9 grudnia 2015 r. sygn. akt: KIO 2571/15, KIO 2581/15),
w
sytuacji braku złożenia w ofercie deklaracji co do długości terminu płatności faktury, mamy
do czynienia z niezgodnością treści oferty z treścią wymagań określonych w SIWZ. Zgodnie
z brzmieniem art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy p
zp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy p
zp. Pod pojęciem treści s.i.w.z. jak i treści oferty należy rozumieć
merytoryczną zawartość oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego oraz wykonawcy.
Co do zasady samo porównanie wymagań opisanych przez zamawiającego w s.i.w.z. co do
przedmiotu zamówienia, sposobu czy terminu jego realizacji z zaoferowanym przez
wykonawcę w ofercie świadczeniem, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty jest zgodna
z treścią s.i.w.z. Należy mieć także na uwadze, że zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodność! treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami. Z tego też względu
w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia
oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż
żądał tego zamawiający, o He niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie
formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu
spełnienia tych aspektów (por. J. Pieróg, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd.
C.H. Beck, Warszawa 2009). W orzecznictwi
e ugruntował się pogląd, że niezgodność treści
oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami specyfikacji. Pamiętać należy jednakże, że chodzi tu wyłącznie o
wymagania s.i.w.z.
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania
(świadczenia) ofertowego, a więc wymagania odnoszące się do treści oferty, a nie jej formy
(tak: wyrok KIO z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13, wyrok KIO z dnia 7 sierpnia
2014 r., sygn. akt KIO 1529/14).
Co ważne w kontekście zarzutów odwołania: Deklaracja co do terminu płatności
faktury, jako element mający niezwykle istotny wpływ na ocenę ofert i ustalenia rankingu
wykonawców, będąca treścią oferty, nie może być przez Zamawiającego domniemywana i
Sygn. akt KIO 297/19
wywodzona z treści ogólnego oświadczenia wykonawcy (...). Z treści oświadczenia
wykonawcy o przyjęciu bez zastrzeżeń przedstawionych przez Zamawiającego warunków
płatności nie można, powołując się nawet na ogólną regułę interpretacji oświadczeń woli,
określoną w art. 65 kc, wywodzić, że wykonawca zadeklarował najkrótszy możliwy termin
płatności. Niezgodność treści oferty (...) z treścią SIWZ polegająca na braku złożenia
deklaracji co do terminu płatności faktury ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, co oznacza
że oferta nie podlega w tym zakresie poprawieniu czy uzupełnieniu.
Przedkładając powyższe rozważania dot. stanu prawnego na stan faktyczny sprawy,
według Odwołującego oferta Trans-Kopu jest niezgodna z SIWZ, gdyż nie zawiera
wskazania terminu p
łatności wynagrodzenia. Ewentualne uzupełnienie oferty w tym zakresie
uznać należy za niedopuszczalne. W konsekwencji przyznanie Trans-Kopowi punktów
w kryterium termin
u płatności wynagrodzenia narusza prawo, niezależnie od tego, czy
nastąpiło wskutek uzupełnienia oferty, czy też decyzji Zamawiającego.
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie z 20 lutego 2019 r. wniósł o jego oddalenie,
następująco uzasadniając swoje stanowisko.
Zgodnie z postanowieniami r
ozdziału Il ust. 4 SIWZ Zamawiający przewidział
zastosowanie art. 24aa ustawy p
zp, czyli tzw. procedury odwróconej, zgodnie z którą
najpierw dokonał oceny ofert, a następnie zbadał, czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
po
stępowaniu.
K
ryteria oceny ofert, jakie zostały określone w tym postępowaniu, to: cena – 60%
oraz t
ermin płatności wynagrodzenia – 40%.
Do upływu terminu składania ofert, tj. 5 lutego 2019 r. do godziny 12:30 do siedziby
Zamawiającego wpłynęły 4 oferty.
W toku badania ofer
t w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający stwierdził,
że ofertę z najniższą ceną złożył Trans-Kop Z. J., więc po zastosowaniu wzoru zawartego w
SIWZ otrzymał w tym kryterium 60% (pkt).
W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, poza ceną, należało podać
termi
n płatności wynagrodzenia, przy czym Zamawiający przewidział odpowiednio: 14 dni –
0% (pkt), 21 dni
– 20% (pkt) oraz 30 dni –40% (pkt).
Wykonawca Trans-Kop nie
wpisał żadnej wartości w polu: Oświadczamy, że termin
płatności wynagrodzenia, ustalamy na dni od daty dostarczenia faktury/rachunku,
stanowiącym ust. 2 formularza oferty. Natomiast, mimo że Zamawiający nie wymagał
złożenia wzoru umowy (Załącznik nr 1 do SIWZ), wykonawca złożył go, a w § 5 ust. 10
wpisał, że: Wynagrodzenie płatne będzie na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na
Sygn. akt KIO 297/19
fakturze/rachunku, w terminie 30 dni od dnia doręczenia Zamawiającemu prawidłowo
wystawionej faktury.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp brak wpisania ter
minu płatności wynagrodzenia w formularzu oferty jako inną
omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, stosując wartość, którą wykonawca podał
w
załączonym do oferty wzorze umowy.
Słuszność
takiego
postępowania
Zamawiającego
znajduje
potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej oraz opiniach Urzędu Zamówień Publicznych.
W
edług Krajowej Izby Odwoławczej brak strony formularza ofertowego, zawierającej
informacje o charakterze formalnym i porządkowym, nie skutkuje brakiem możliwości oceny
zgodności oferty z treścią SIWZ, zwłaszcza że informacje wymagane na tej stronie
formularza wynikały z treści złożonych dokumentów i oświadczeń oraz mogły zostać przyjęte
oraz ocenione przez zamawiającego, gdyby dokonał on całościowej analizy złożonych
dokumentów, a nie skupił się jedynie na fakcie braku tej strony formularza (KIO 113/15).
W tym konkretnym przypadku
Zamawiający, oceniając wszystkie złożone w tym
postępowaniu przez Trans-Kop dokumenty, był w stanie precyzyjnie określić, jaki termin
płatności wynagrodzenia zaproponował ten wykonawca.
Także w wyroku Izby z 20 października 2014 r. sygn. akt KIO 2064/14 Izba
stwierdziła, że treść oświadczenia woli, jakim jest oferta, należy interpretować
z
uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone – art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r.
– Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.). Celem złożenia oferty jest
zaoferowanie świadczenia odpowiadającego Zamawiającemu. W ofercie Odwołujący
zobowiązał się, że w przypadku wyboru oferty, zawrze umowę na warunkach określonych w
SIWZ. T
reść samej SIWZ nie określała wymaganego terminu gwarancji; termin ten określono
dopiero w wyjaśnieniach. Odwołujący nie wskazał odmiennego okresu gwarancji, a jedynie
nie wypełnił właściwego pola. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że niewypełnienie pola
przeznaczonego na podanie terminu gwarancji było omyłką Odwołującego, a nie celowym
zamierzonym działaniem. Tym samym Zamawiający mógł dokonać poprawienia tej oferty i
dokonać jej wyboru.
W niemal identycznej sytuacji Izba nakazała powtórzenie oceny ofert i poprawienie
oferty, która błędnie określiła okres gwarancji (sygn. akt KIO 1818/11). Zdaniem Izby w
okolicznościach faktycznych sprawy niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ
w zakresie oferowanego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe
(36 miesięcy zamiast
minimum 60 miesięcy) stanowi niezgodność z SIW,. która należy zakwalifikować jako "inna
omyłkę” określona w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za przedstawionym poglądem
Sygn. akt KIO 297/19
przemawia fakt, iż celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie z
nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia). Zatem każdy wykonawca,
profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z SIWZ. Wola
odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w 5 formularzu ofertowym, w którym
zadeklarował realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ.
Także w przedmiotowym postępowaniu, w wypełnionym załączniku nr 2 do SIWZ
w
ykonawca oświadczył, że zapoznał się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i
załącznikami do niej i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz że zdobył konieczne informacje
potrzebne do właściwego przygotowania oferty.
W wyroku KIO 2428/11 z 22 listopada 2011 r. stwierdzono:
Zamawiający zobowiązany
jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością,
a w razie stwierdzenia w ofercie uchybień, jest zobowiązany przede wszystkim do
wyjaśnienia przyczyn tej niezgodności i zbadania możliwości dokonania jej poprawy.
Ponadto, odrzucenia oferty, zamawiający winien dokonać jedynie w sytuacji, gdy w sposób
nie budzący wątpliwości ustalił, że wada ma charakter merytoryczny i jest niemożliwa do
usunięcia (…)
Wreszcie w w
yroku z 25 czerwca 2018 r. (KIO 1156/18) Izba podkreśliła, że treść
oferty należy oceniać całościowo, a zatem jeśli zabrakło opisu w kosztorysie uproszczonym,
ale byt on w kosztorysie szczegółowym, to zdaniem Izby „nie ma tu nawet co poprawiać”.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych, potwierdzającą orzecznictwo Izby,
punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie
dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że
zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub
elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej
poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających
dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Znaczenie ma bowiem, czy
poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia
woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest
zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest
wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po
uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Przywołany przepis
art. 87 ust. 1 ustawy p
zp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Sygn. akt KIO 297/19
Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie stanowi, co do zasady,
fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany
treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne
znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie
odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie
jej za najkorzystniejszą.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdził, że oferta Trans-Kopu powinna
zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i po ewentualnym wyrażeniu
zgody pr
zez tego wykonawcę na poprawienie tej omyłki, Zamawiający powinien dalej
procedować w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w rozumieniu przepisów ustawy pzp.
Odwołujący nie skorzystał z dyspozycji art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy pzp i
bazował li tylko na informacji z otwarcia ofert, zamieszczonej przez Zamawiającego na
p
odstawie art. 86 ust. 5 ustawy pzp niezwłocznie tj. 5 lutego 2019 r.
Wykona
wca był na sesji otwarcia ofert i mógł się w całości z nimi zapoznać,
niez
włocznie po ich otwarciu. Gdyby Wykonawca wystąpił o udostępnienie ofert po ich
otwarciu, ewentualnie
po wyborze oferty najkorzystniejszej o protokół postępowania wraz z
załącznikami, miałby świadomość, że działania Zamawiającego byty jak najbardziej
prawi
dłowe, jawne, transparentne i w żaden sposób nie naruszały kluczowych zasad
zamówień publicznych o których mowa w art. 7 ustawy pzp.
Pismem z 20 lutego 2019
r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania
przekazał pozostałym wykonawcom 19 lutego 2019 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia w tej sprawie.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony
podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Odwołującego i Zamawiającego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie
Sygn. akt KIO 297/19
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę, ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie jako wykonawca kwestionujący zaniechanie
odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą wykazał, że może
ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Dokumentacja postępowania potwierdza okoliczności przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie, które zostały pominięte w odwołaniu. Odwołujący nie zaprzeczał na rozprawie,
że nie zapoznał się z zawartością oferty złożonej przez Trans-Kop ani z dokumentacją
postępowania dotyczącą badania tej oferty przez Zamawiającego.
Po pierwsze
– złożona przez Trans-Kop oferta zawierała określenie terminu płatności,
tyle że nie w druku formularza oferty, a w podpisanym również własnoręcznie przez Z. J.
wzorze umowy, gdzie w § 5 ust. 11 odręcznie wpisano 30 dni.
Po drugie
– na tej podstawie Zamawiający dokonał w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp
poprawienia braku wpisania w formularzu oferty terminu płatności.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest oczywiście bezzasadne i bezprzedmiotowe, gdyż zawarta w nim
ocena prawna odnosi się do błędnie ustalonego stanu faktycznego – z pominięciem powyżej
wskazanych
okoliczności faktycznych, które czynią ją całkowicie nieadekwatną. Skoro wbrew
temu, co wydawało się Odwołującemu, oferta złożona przez Trans-Kop zawierała określenie
terminu płatności wynagrodzenia, bezprzedmiotowe są wywody prawne odwołania, że oferta
ta podlega odrzuceniu.
Z
godnie z art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak
Sygn. akt KIO 297/19
trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt
KIO XII Ga 92/12), stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie
pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy. Takie rozumienie tego przepisu jest powszechne zarówno w doktrynie,
jak i
orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości
zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez
pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu.
O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na
art. 192 ust. 7 pzp. Należy odróżnić zatem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli
określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich
poparcie. Ma to takie znaczenie, że terminy na wniesienie odwołania zawierającego zarzuty
w powyżej przedstawionym rozumieniu uregulowane w art. 182 ust. 1 i 3 pzp mają charakter
zawity, liczony od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia albo od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
W tej sprawie Odwołujący na własne ryzyko założył, że oferta złożona przez
Trans-
Kop nie zawierała określenia terminu płatności i na tym oparł zarzut zaniechania przez
Zamawiającego jej odrzucenia jako niezgodnej z treścią s.i.w.z. oraz zarzut
nieuzasadnionego jej poprawienia
. Tym samym zarzuty odwołania nie odnoszą się do
czynności Zamawiającego, który dokonał badania i oceny oferty Trans-Kop wyłącznie
w
oparciu o zawarte w niej oświadczenie woli tego wykonawcy co do terminu płatności.
Wprawdzie na rozprawie Odwołujący zakwestionował czynności Zamawiającego,
o
których przeczytał w odpowiedzi na odwołanie, jednak w świetle przywołanych powyżej
przepisów należy uznać, że stanowiło to niedopuszczalne rozszerzenie granic sporu. Jeżeli
Odwołujący chciał zakwestionować prawidłowość poprawienia przez Zamawiającego
formularza ofertowego na podstawie informacji wpisanych przez Trans-Kop we wzorze
umowy, mógł i powinien to uczynić do upływu zawitego terminu na wniesienie odwołania.
Stąd jedynie na marginesie Izba zauważa, że podpisany przez wykonawcę
jednostronnie wzór umowy składa się na treść składanej przez niego oferty, skoro wyłącznie
Sygn. akt KIO 297/19
w tym dokumencie wykonawca złożył oświadczenie woli co do terminu płatności.
Przywoływane przez Odwołującego na rozprawie orzeczenia są zupełnie nieadekwatne,
gdyż zapadły na tle zupełnie odmiennych stanów faktycznych. Nie sposób utożsamiać treści
oferty z treścią formularza oferty, a pomijać treść wzoru umowy wypełnionego, podpisanego
i
złożonego wraz z tym formularzem. Przecież z chwilą, gdy Zamawiający złoży podpis na
wzorze umowy, który został już podpisany przez Trans-Kop, zostanie zawarta z tym
wykonawcą umowa w sprawie tego zamówienia publicznego.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w
zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Nie uwzględniono wniosku
pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów, gdyż według § 3 pkt 2 rozporządzenia
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego podlegają zasądzeniu w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, a żadne rachunki
ze
strony Zamawiającego nie zostały złożone.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
