rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 259/19
KIO 259/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2019 r. przez wykonawcę: J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PROF-BUD J.B., ul. Modrakowa 5,
86-
105 Świecie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Świecie, ul. Wojska
Polskiego 124, 86-
100 Świecie,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo SOLGRUD Sp. z o.o., ul. Olchowa 4, 86-300
Grudziądz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2019 r. przez wykonawcę: J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PROF-BUD J.B., ul. Modrakowa 5,
86-
105 Świecie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Świecie, ul. Wojska
Polskiego 124, 86-
100 Świecie,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo SOLGRUD Sp. z o.o., ul. Olchowa 4, 86-300
Grudziądz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą PROF-BUD J.B. , ul. Modrakowa 5, 86-105 Świecie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PROF-BUD J.B. , ul.
Modrakowa 5, 86-
105 Świecie, tytułem wpisu od odwołania.
KIO 259/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………
KIO 259/19
Sygn. akt KIO 259/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina
Świecie, ul. Wojska Polskiego 124, 86-100 Świecie
,
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa żłobka miejskiego w Świeciu przy ulicy Łokietka”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 grudnia 2018 r., nr 662953-N-
2018. W dniu 7 lutego 2019 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo SOLGRUD Sp. z o.o.
W dniu 12 lutego 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę
J.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PROF-
BUD J.B., ul. Modrakowa 5, 86-
105 Świecie (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący
zarzuci
ł zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, względnie art. 87
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo
SOLGRUD Sp. z o.o. wobec tego, iż:
1)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz”),
2) jest niezgodna z usta
wą Pzp,
3)
zawiera błędy w obliczeniu ceny,
-
co jednocześnie świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców bądź - z daleko
posuniętej ostrożności:
4) poprzez zaniechanie wezwani
a SOLGRUD do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty.
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje:
„SOLGRUD składając ofertę na wykonanie zadania inwestycyjnego w ramach Postępowania
z dnia 18 stycznia 2019 r. złożył kosztorys ofertowy, którego treść jest sprzeczna z treścią
SIWZ oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny w następującym zakresie:
1) z
godnie z pozycjami nr 1.9.10 i 1.9.11 przedmiaru robót budowlanych załączonego
do SIW
Z przez Zamawiającego oraz w świetle pkt 12.6. lit. a) rozdziału 12 SIWZ,
Zamawiający wymagał dokonania odrębnej wyceny (ceny jednostkowej) pozycji
przedmiaru fasady aluminiowej oznaczonej jako: Z_3, Z_4 o łącznej powierzchni
9.242 m
2
oraz odrębnej wyceny fasady aluminiowej oznaczonej jako: Z_3', Z_4'
o łącznej powierzchni 5,776 m
2
, co jednoznacznie obrazuje poniższe postanowienie
KIO 259/19
przedmiaru:
„pozycja 1.9.10 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_3, Z_4 łącznie 9.242 m2”
„pozycja 1.9.11 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_3', Z_4' łącznie 5.776 m2".
Zaznaczyć przy tym należy, iż przy wycenie tej Zamawiający oczekiwał (co wyrażono
w pkt 12.6. lit. c) SIWZ), że te ceny jednostkowe (jak również wszystkie inne podane
przez oferenta) będą zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
oferenta w celu wy konania robót.
Tymczasem, w kosztorysie ofertowymi SOLGRUD:
-
dla pozycji „1.9.10 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z 3, Z_4 łącznie 9.242 m”
wska
zano, iż oferent wykona 9.242 m
2
tej fasad
y za cenę 2.644,43 złotych za m
2
, to
jest łącznie za kwotę 24 921,11 złotych;
- dla pozy
cji: „1.9.11 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_3', Z_4' łącznie 5.776 m
2
"
wskazano, iż pozycja ta została ujęta w cenie Z_3, Z_4 (pozycja 1.9.10 kosztorysu)
i określono cenę za m
2
dla tej pozycji na wa
rtość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
2) zgod
nie z pozycjami nr 1.9.12 i 1.9.13 przedmiaru robót budowlanych załączonego
do SIWZ przez Zamawiającego oraz w świetle pkt 12.6. lit. a) rozdziału 12 SIWZ,
Zamawiający wymagał dokonania odrębnej wyceny (ceny jednostkowej) pozycji
przedmiaru fasady aluminio
wej oznaczonej jako: Z_5, Z_6 o łącznej powierzchni
41.709 m2 oraz odrębnej wyceny fasady aluminiowej oznaczonej jako: Z_5', Z_6'
o
łącznej powierzchni 9,242 m2, co jednoznacznie obrazuje zapis przedmiaru:
„pozycja 1.9.12 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_5. Z_6 łącznie 41.709 m2”
„pozycja 1.9.13 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_5', Z_6' łącznie 9.242 m2".
Zaznaczyć przy tym należy, iż przy wycenie tej Zamawiający oczekiwał (co wyrażono
w pkt 12.6. lit. c) SIWZ),
że te ceny jednostkowe (jak również wszystkie inne podane
przez oferenta) będą zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
oferenta w celu wy konania robót.
Tymczasem, w kosztorysie ofertowym SOLGRUD:
-
dla pozycji „1.9.12 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_5. Z_6 łącznie 41,709 m”
wskaz
ano, iż oferent wykona 41.709 m
2
tej fasad
y za cenę 1.824.50 złotych za m
2
, to
jest łącznie za kwotę 76.098.07 złotych;
-
dla pozycji: „1.9.13 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_5’, Z_6' łącznie 9.242 m
2
"
wskazano, iż pozycja ta została ujęta w cenie Z_5, Z_6 (pozycja 1.9.12 kosztorysu)
i określono cenę za m
2
dla tej pozycji na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
3)
zgodnie z pozycjami nr 1.9.5. 1.9.6, 1.9.14 i 1.9.15 przedmiaru robót budowlanych
załączonego do SIWZ przez Zamawiającego oraz w świetle pkt 12.6. lit. a) rozdziału
12 SIWZ, Zamawiający wymagał dokonania odrębnej wyceny (ceny jednostkowej)
pozycji przedmiaru fasady aluminiowej oznaczonej jako: Samozamykacze oraz Zamki
KIO 259/19
o ilości odpowiednio dwie i cztery sztuki, co jednoznacznie obrazuje zapis
przedmiaru:
„pozycja 1.9.5 - zakup - Samozamykacze łącznie 9 szt.”
„pozycja 1.9.6 - zakup - Zamki łącznie 16 szt.".
„pozycja 1.9.14 - zakup - Samozamykacze łącznie 2 szt.”
„pozycja 1.9.15 - zakup - Zamki łącznie 4 szt.".
Zaznaczyć przy tym należy, iż przy wycenie tej Zamawiający oczekiwał (co wyrażono
w pkt 12.6. lit. c) SIWZ), że te ceny jednostkowe (jak również wszystkie inne podane
przez oferenta) będą zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
oferenta w celu wy konania robót.
Tymczasem, w kosztorysie ofertowym SOLGRUD:
-
dla pozycji „pozycja 1.9.5 - zakup - Samozamykacze łącznie 9 szt." wskazano, iż
pozycja ta została "ujęta w cenie stolarki aluminiowej" i określono cenę za 1 szt. dla
tej pozycji na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
-
dla pozycji „pozycja 1.9.6 - zakup - Zamki łącznie 16 szt.” wskazano, iż pozycja ta
została "ujęta w cenie stolarki aluminiowej" i określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
- dla pozycj
i „pozycja 1.9.14 - zakup - Samozamykacze łącznie 2 szt.” wskazano, iż
pozycja ta została "ujęta w cenie stolarki aluminiowej" i określono cenę za 1 szt. dla
tej pozycji na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
-
dla pozycji „pozycja 1.9.15 - zakup - Zamki łącznie 4 szt.” wskazano, iż pozycja ta
została "ujęta w cenie stolarki aluminiowej" i określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
4) zgodnie z pozycjami nr 1.10.1, 1.10.2, 1.10.3 i 1.10.4 przedmiaru ro
bót budowlanych
załączonego do SIWZ przez Zamawiającego oraz w świetle pkt 12.6. lit. a) rozdziału
12 SIWZ, Zamawiający wymagał dokonania odrębnej wyceny (ceny jednostkowej)
pozycji przedmiaru stolarki drzwiowej oznaczonej jako: Ościeżnice drzwiowe stalowe
malowane proszkowo 80x200. Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo
90x200, Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo 100x200, Ościeżnice
drzwiowe stalowe malowane proszkowo 150x200 o ilości odpowiednio dwie,
dwadzieścia cztery, osiemnaście i jedna sztuk, co jednoznacznie obrazuje zapis
przedmiaru:
„pozycja 1.10.1 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane
proszkowo 80x200 łącznie 2 szt.”
„pozycja 1.10.2 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane
proszkowo 90x200 łącznie 24 szt."
„pozycja 1.10.3 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane
KIO 259/19
proszkowo 100x200 łącznie 18 szt.”
„pozycja 1.10.4 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowa malowane
proszkowa 150x200 łącznie 1 szt.".
Zaznaczyć przy tym należy, iż przy wycenie tej Zamawiający oczekiwał (co wyrażono
w pkt 12.6. lit. c) SIWZ), że te ceny jednostkowe (jak również wszystkie inne podane
przez oferenta) będą zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
oferenta w celu wykonania robót.
Tymczasem, w kosztorysie ofertowym SOLGRUD:
-
dla pozycji „pozycja 1.10.1 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe
malowane proszkowo 80x200 łącznie 2 szt.” wskazano, iż pozycja ta została "ujęta
w cenie skrzydeł drzwiowych" i jednocześnie określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 66.54 zł i wartość łączną na wartość 131.68 zł:
-
dla pozycji „pozycja 1.10.2 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe
malowane proszkowo 90x200 łącznie 24 szt.” wskazano, iż pozycja ta została "ujęta
w cenie skrzydeł drzwiowych" i jednocześnie określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 66.54 zł i wartość łączną na wartość 1.560.16 zł;
-
dla pozycji „pozycja 1.10.3 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe
malowane proszkowo 100x200 łącznie 18 szt.” wskazano, iż pozycja ta została "ujęta
w cenie skrzydeł drzwiowych" i jednocześnie określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 66.54 zł i wartość łączną na wartość 1.185.12 zł;
-
dla pozycji „pozycja 1.10.4 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe
malowane proszkowo 150x200 łącznie 1 szt.” wskazano, iż pozycja ta została "ujęta
w cenie skrzydeł drzwiowych" i jednocześnie określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 66.54 zł i wartość łączną na wartość 65.84 zł;
5) zgodnie
z pozycjami nr 1.10.8 i 1.10.9 przedmiaru robót budowlanych załączonego
do SIWZ przez Zamawiającego oraz w świetle pkt 12.6. lit. a) rozdziału 12 SIWZ,
Zamawiający wymagał dokonania odrębnej wyceny (ceny jednostkowej) pozycji
przedmiaru stolarki drzwiowej oznaczonej jako: Kratki nawiewne i Samozamykacze
o ilości odpowiednio dwadzieścia cztery i czterdzieści pięć sztuk, co jednoznacznie
obrazuje zapis przedmiaru:
„pozycja 1.10.8 - zakup - Kratki nawiewne łącznie 24 szt.”
„pozycja 1.10.8 - zakup - Samozamykacze łącznie 45 szt."
Zaznaczyć przy tym należy, iż przy wycenie tej Zamawiający oczekiwał (co wyrażono
w pkt 12.6. lit. c) SIWZ), że te ceny jednostkowe (jak również wszystkie inne podane
przez oferenta) będą zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
oferenta w celu wykonania robót.
Tymczasem, w kosztorysie ofertowym SOLGRUD:
KIO 259/19
-
dla pozycji „pozycja 1.10.8 - zakup - Kratki nawiewne łącznie 24 szt.” wskazano, iż
pozycja ta została "ujęta w cenie skrzydeł drzwiowych" i określono cenę za 1 szt. dla
tej pozycji na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
-
dla pozycji „pozycja 1.10.8 - zakup - Samozamykacze łącznie 45 szt.” wskazano, iż
pozycja ta została "ujęta w cenie skrzydeł drzwiowych" i określono cenę za 1 szt. dla
tej pozy
cji na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
6)
w zestawieniu materiałów zawartym w ofercie SOLGRUD nie zostały ujęte materiały,
których dotyczą pożycie kosztorysowe nr 1.9,5. 1.9.6, 1.9.14. 1.9.15. 1.10.8 i 1.10.9
co -
wobec tego, iż postanowienie pkt 12.5. lit. e) SIWZ nakazuje zawarcie w ofercie
zestawienie ilościowo-wartościowe materiałów - może świadczyć o tym, że
SOLGRUD nie zaoferował tych materiałów.
(…) Jak wskazano powyżej w ofercie SOLGRUD wielokrotnie zamiast określenia konkretnej
ceny jednostkowej danej roboty
podawano, iż cena ta wynosi 0 zł i zawiera się w cenie innej
pozycji, co w istocie uniemożliwia konkretne określenie ceny danej roboty (dotyczy pozycji
1.9.5, 1.9.6, 1.9.11, 1.9.13, 1.9.14, 1.10.8 oraz 1.10.9 kosztorysu ofertowego) albo
jednocześnie podawano cenę jednostkową danej roboty i dodawano, iż cena ta została ujęta
w cenie innej pozycji, co również uniemożliwia stwierdzenie, ile wynosi cena jednostkowa
danej roboty, ponieważ - jak się zdaje - cena ta jest tylko częściowo podana, a częściowo
ujęta w innej cenie.
SOLGRUD tym samym zaniechał podania wszystkich cen jednostkowych dla każdej
pozycji kosztorysowej określonej przedmiarem robót. Nie można bowiem za taką cenę uznać
ceny 0 zł w sytuacji, gdy Zamawiający domaga się od oferenta, by każda cena jednostkowa
zawierała wszystkie koszty niezbędne do poniesienia w celu wykonania danej roboty. Nie
można także oświadczyć, że ujęło się (faktycznie część) ceny w innej pozycji a w części
podać oferowanej ceny, jak SOLGRUD uczynił to w pozycjach 1.10.1, 1.10.2, 1.10.3 i 1.10.4.
kosztorysu, gdzie wskazał, że łączna wartość danej pozycji wynosi daną kwotę, ale
jednocześnie, że została już ujęta w cenie innej pozycji kosztorysowej opisanej numerem
katalogu KNR. Podana w ten sposób cena jest faktycznie skalkulowana dowolnie i
niemożliwa do jednoznacznego określenia w przyszłości.
W istocie SOLGRUD w ten sposób dokonał agregacji (scalenia) cen jednostkowych
za wykonanie kilku odrębnych robót określonych w kosztorysie ofertowym, co jest
niedop
uszczalne w świetle wcześniej wymienionych postanowień SIWZ, gdzie domagano się
indywidualnej wyceny każdej z robót określonych w przedmiarze (pkt 12.6. lit. a) i b) SIWZ)
oraz złożenia kosztorysu ofertowego w oparciu o niezmieniony przedmiar robót, a nie
przedmiar
zagregowany w zakresie niektórych robót (czemu dano również wyraz
w wyjaśnieniach Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 63 do SIWZ) -
i jako takie samodzielnie winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
KIO 259/19
2) ustawy PZP. Pominięcie ceny jednostkowej, gdy kosztorys ofertowy jest przedstawiany
jako wyliczenie wynagrodzenia kosztorysowego stanowi bowiem podstawę do uznania
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a zarazem podstawę do jej odrzucenia w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP
(…)”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty
z
łożonej przez SOLGRUD,
2) odrzucenia oferty SOLGRUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp,
3)
uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą,
alternatywnie (z daleko posuniętej ostrożności):
4)
wezwania SOLGRUD do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 15 lutego 2019 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo SOLGRUD Sp. z o.o.,
ul. Olchowa 4, 86-
300 Grudziądz (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość
przystąpienia tego wykonawcy po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 21 lutego 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w którym podniósł w szczególności, co następuje. „Bezsporne jest, że w pozycjach 1.9.11,
1.9.13, 1.9.14 i 1.9.15, 1.10.8 i 1.10.9 kosztorysu ofertowego SOLGRUD wskazał cenę
jednostkową za daną pozycję kosztorysową 0,00 zł, jednocześnie odwołując się do faktu, że
została ona ujęta w innej pozycji kosztorysowej.
Zdaniem Zamawiającego jednak, wbrew zarzutom odwołującego nie można uznać
takiej praktyki za brak określenia ceny jednostkowej za daną pozycję. Zamawiający w SIWZ
zastrzegł, że kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą uproszczoną wg załączonego
przedmiaru robót z podaniem ilości, ceny jednostkowej i wartości dla każdej pozycji, a
podstawą odrzucenia oferty będzie jedynie sytuacja, w której wykonawca nie poda
jakiejkolwiek ceny jednostkowej dla pozycji przedmiarowej
. Tzn. musiałoby dojść do sytuacji,
w której wykonawca w ogóle nie podałby żadnej ceny jednostkowej dla danej pozycji.
Tymczasem taka cena została przez SOLGRUD podana.
Podanie w kosztorysie ofertowym wartości 0,00 zł w jednej pozycji nie świadczy
o tym, że wykonawca nie wywiąże się z realizacji zamówienia. Nie stanowi również
przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Nie mamy tutaj bowiem do czynienia z niezgodnością treści oferty z SIWZ.
KIO 259/19
Na temat wskazywania kwoty „0 zł” w kosztorysie ofertowym jako ceny jednostkowej
wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu z 21 sierpnia 2013 r.
sygn.
akt 1902/13 stwierdziła za Sądem Okręgowym w Kielcach (wyrok z dnia 19 grudnia
2008r., sygn. akt VII Ga 147/08):
„Podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie
wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią siwz, szczególnie w sytuacji
gdy zamawiający określając postanowienia siwz nie zawężał możliwości określenia cen
jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w siwz skutku w postaci
odrzucenia of
erty z powodu podania wartości 0 zł. Izba wskazuje, że o niezgodności treści
oferty z treścią siwz można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, w ten sposób że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej
z wymaganiami zamawiającego. ”
Odnosząc treść wskazanego orzeczenia do niniejszej sprawy należy zauważyć, że
Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł, że niedopuszczalne jest wskazanie w jakiejkolwiek
pozycji w kosztorysie ofertowym kwoty 0,00 zł, że muszą to być jedynie wartości dodatnie.
Podstawą odrzucenia oferty zgodnie z SIWZ może być jedynie brak jakiejkolwiek ceny
w pozycji kos
ztorysowej. Zamawiający wymagał podania w kosztorysie ilości, ceny
jednostkowej i wartości dla każdej pozycji, co zostało spełnione przez wykonawcę. Co więcej
Izba w
tym samym orzeczeniu wskazała: „Podanie w pozycji 319 kosztorysu ofertowego
wartości 0 zł nie świadczy o tym, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej pozycji i nie
wyw
iąże się z jej realizacji.” Wskazane wyżej orzeczenie nie jest jedynym, w którym KIO
wypowiadała się na temat dopuszczalności wyceniania poszczególnych pozycji na kwotę
0,00 zł.”
Pismem
z dnia 21 lutego 2019 r. przystępujący złożył pismo, w którym podniósł
w szczególności, co następuje. „W świetle brzmienia postanowień SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu, nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż w przypadku, gdy w rubryce
„wartość" poszczególnych pozycji kosztorysu jednoznacznie wskazano wartość 0,00 zł,
a w opisie pozycji zawarto odniesienie do innej pozycji, to świadczy to o nieokreśleniu żadnej
ceny jednostkowej. Już z prostej analizy tabeli w ofercie Przystępującego wynika, że
poszczególne pozycje wypełniono zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, wskazując
jednostkę miary, ilość, cenę i wartość (stanowiącą iloczyn ilości i ceny). Nie można więc
uznać, że Przystępujący w ogóle nie uzupełnił niektórych pozycji kosztorysowych, bądź nie
określił cen jednostkowych.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że Zamawiający w żadnym
postanowieniu SIWZ nie zastrzegł, że nie dopuszcza określenia ceny na poziomie „0 zł",
a w razie jej zawarcia oferta
będzie podlegać odrzuceniu. Skoro Zamawiający nie
sformułował takiego zakazu, to zaoferowanie takiej wartości za poszczególne pozycje nie
może świadczyć o niezgodności z SIWZ. Zamawiający oczekiwał podania w kosztorysie
KIO 259/19
ilości, ceny jednostkowej i wartości dla każdej pozycji, a SOLGRUD sprostał tym
wymaganiom.
(…)
Odwołujący zarzuca, że w ofercie Przystępującego dokonano niedopuszczalnej
agregacji. Stanowczego podkreślenia wymaga, że Przystępujący wskazał w niektórych
pozycjach wartość „0" i informację, że daną pozycję ujęto w cenie innych pozycji tylko
w odniesieniu do pozycji nierozerwalnie ze sobą powiązanych i niewystępujących oddzielnie.
Należy zauważyć, że z analizy dokumentacji projektowej wynika, że nie występują w niej
fasa
dy Z_3’, Z_4' i Z_5’. Określenia te zostały wprowadzone do kosztorysu ofertowego przez
kosztory
santa. To kosztorysant podzielił „myślowo" te fasady narożne każdą na dwa skrzydła
i wprowadził nazwy dla fasady np. Z_3 na Z_3 i Z_3' i podobnie dla pozostałych fasad
narożnych.
Fasady Z3 nie można wykonać bez Fasady Z_3', podobnie jest z fasadą Z_4, Z_5 i
Z_6, których nie można wykonać bez fasad Z_4', Z_5' i Z_6', ponieważ w rzeczywistości nie
można wykonać i zamontować oddzielnie każdego ze skrzydeł, gdyż w narożniku występuje
połączenie szyby klejonej. Po rozdzieleniu powstają dwa niedomknięte skrzydła. Fasady
oznaczone w przedmiarze są nierozłącznymi częściami fasad bez ‘. Przystępujący wskazuje,
że nie wiadomo dlaczego kosztorysant połączył oddzielne skrzydła fasad Z3 i Z4 oraz Z5
i Z6, a rozbił fasady stanowiące całość na części. Podobnie jest w odniesieniu do
pozostałych elementów, tj. nie można zamontować drzwi bez ościeżnic, zamków bez drzwi
i samozamykaczy bez drzwi. Kosztorys należy traktować jako wskazanie łącznej liczby
samozamykaczy i zamków, które mają być zamontowane. (…)
Mając na uwadze powyższe, o niezgodności z SIWZ tym bardziej nie można mówić
w sytuacji, gdy z dokumentacji technicznej wynika, że faktycznie nie można dokonać
podziału elementów ujętych w
dwóch pozycjach - tak jak w przypadku fasad, Z_3 i Z_4, Z_5 i
Z_6 oraz Z_3' i Z_4', Z_5' i Z_6', które stanowią funkcjonalną całość lub w przypadku drzwi i
klamek oraz samozamykaczy.
Drzwi, zamki i samozamykacze są elementami ze sobą
funkcjonalnie powiązanymi, podążając tokiem myślenia Odwołującego, można by wskazać,
że w kosztorysie powinny zostać odrębnie wyszczególnione klamki, szyldy i zawiasy. Takie
twierdzenie jest nieracjonalne. Potencjalni dostawcy zawsze przedstawiają Przystępującemu
oferty na kompletne drzwi z zamkami i samozamykaczami, w ramach ceny za dane drzwi nie
jest ona rozbijana na zamki i samozamykacze.
”
W trakcie rozprawy strony i
przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest budowa obiektu użyteczności publicznej tj. żłobka
KIO 259/19
miejskiego przy ulicy Łokietka w Świeciu wraz z niezbędnymi elementami zagospodarowania
terenu i z przyłączami do infrastruktury technicznej.
Zgodnie z pkt 12 siwz pn. „Opis sposobu obliczenia ceny”:
12.1
Cenę oferty będzie stanowić kwota wyliczona na podstawie przedmiaru robót
budowlanych dołączonego do oferty, powiększona o podatek VAT.
12.2
Wszystkie wartości cenowe należy podać w złotych (z zaokrągleniem do dwóch
miejsc po przecinku).
12.3
Cena podana w ofercie musi uwzględniać wszystkie koszty (narzuty i rabaty),
a w szczególności:
koszt wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich czynników
cenotwórczych (tj. cenę materiałów, robocizny, kosztów pośrednich i zysku),
koszt przygotowania terenu budowy zg
odnie z obowiązującymi przepisami,
koszty uzyskania wymaganych odpowiednimi przepisami certyfikatów, zezwoleń, i
innych
dokumentów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia,
podatek VAT.
12.4.
Kosztorys ofertowy należy opracować na podstawie:
a) prze
dmiaru robót,
b)
informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
c) cen jednostkowych netto,
d) przepisów dotyczących VAT.
12.5. Kosz
torys ofertowy musi obejmować:
a)
stronę tytułową zawierającą następujące informacje: nazwę robót, nazwę i adres
zam
awiającego, nazwę i adres wykonawcy, wartość kosztorysową, datę opracowania
kosztorysu,
b)
wypełnione przedmiary w układzie kosztorysowym,
c)
wykaz stawek i narzutów cenotwórczych,
d)
tabelę elementów scalonych,
e)
zestawienie ilościowo-wartościowe materiałów.
12.6. Z
ałożenia wyjściowe do sporządzenia kosztorysu ofertowego:
a)
kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą uproszczoną wg załączonego
przedmiaru robót z podaniem ilości, ceny jednostkowej i wartości dla każdej pozycji.
Na stronie tytułowej należy podać nośniki cenotwórcze. Dopuszcza się złożenie
kosztorysu sporządzonego metodą szczegółową.
b)
brak jakiejkolwiek ceny jednostkowej dla pozycji przedmiarowej stanowi podstawę do
odrzucenia oferty.
c)
cena jednostkowa musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
KIO 259/19
wykonawcę w celu wykonania robót, zgodnie z postanowieniami zawartymi
w przedmiarze robót, w tym zawierać koszty robocizny, koszty materiałów
podstawowych i pomocniczych wraz z kosztami transportu na budowę (bez podatku
VAT), ko
szty pracy sprzętu wraz z kosztami sprowadzenia tego sprzętu na plac
budowy, jego montażu i demontażu po zakończeniu robót, koszty pośrednie i zysk.
d)
składniki cenotwórcze kosztorysu winny być wyliczone wg następujących zasad:
stawka roboczogodziny rg,
kosz
ty pośrednie Kp liczone od R+S,
zysk Z liczony od R+ Kp (od R) + S + Kp (od S),
materiały wraz z kosztami zakupu winny być ujęte w cenie jednostkowej materiału.
12.7.
W celu oszacowania i wyceny zakresu prac dla potrzeb sporządzenia oferty należy
kierować się zapisami przedmiaru robót, opisem przedmiotu zamówienia wskazany w pkt 3
SIWZ i wzoru umowy.
W
§ 3 projektu umowy przewidziano wynagrodzenie kosztorysowe. W § 12 ust. 2
projektu umowy wskazano: „Zmiany zakresu i sposobu wykonania przedmiotu zamówienia:
a)
zaistnienie okoliczności powodujących, że wykonanie umowy zgodnie z określonym
zakresem w SIWZ nie jest możliwe, czego nie można było przewidzieć w chwili
zawarcia umowy, wykonania dokumentacji zamiennej,
b)
zmiany przedmiotu zamówienia w przypadku wystąpienia robót zamiennych,
c)
rezygnacja z części robót lub zmiana ilości np.: wymienionych w pozycjach
kosztorysów ofertowych.”
Na pytanie nr 63 o treści: „W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
w pkt. 10.3.2 zawarto informację o konieczności załączenia do oferty Kosztorysu Ofertowego
-
zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ. Czy, biorąc pod uwagę różną metodologię
przygotowania wyceny i oferty przez różnych Wykonawców, Zamawiający dopuszcza
złożenie wraz z ofertą wypełnionego kosztorysu ofertowego w innej formie niż załączono do
SIWZ (niekoniecznie jako wydruk z programu do kosztorysowania)?
zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wymaga złożenia kosztorysu ofertowego
zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz”.
W postępowaniu złożono trzy oferty, w tym:
oferta przystępującego z ceną 6.532.844,50 zł brutto,
oferta odwołującego z ceną 6.596.768,36 zł brutto (przed poprawieniem omyłek
rachunkowych, po którym wzrosła).
KIO 259/19
Przystępujący SOLGRUD złożył ofertę, w której w kosztorysie ofertowym wskazał m.in.:
Lp.
Podstawa wy-
ceny
Opis
Jedn. miary
Ilość
Cena
zł
Wartość
zł
(5x6)
1.9.5
.
zakup
Samozamykacze -
UJĘTO W CENIE STOLARKI
ALUMINIOWEJ
szt
9.000
0.00
0.00
1.9
.
6
zakup
Zamki -
UJĘTO W CENIE STOLARKI ALUMINIOWEJ
szt
16.000
0.00
0.00
1.9
10
KNNR 7 0504-
03
Fasada Z_3, Z_4
m
2
9.424
2644.43
24921.11
1.9.
.11
KNNR 7 0504-
03
Fasada Z_3', Ż_4’ - UJĘTO W CENIE Z_3, Z_4
m
2
5.776
0.00
0.00
1.9.
12
KNNR 7 0504-
03
Fasada Z_5, Z_6
m
2
41.709
1824.50
76098.07
1.9.
13
KNNR 7 0504-
03
Fasada Z_5’, Z_6’ - UJĘTO W CENIE Z_5, Z_6
m
2
9.242
0.00
0.00
1.9
14
zakup
Samozamykacze -
UJĘTO W CENIE STOLARKI
ALUMINIOWEJ
szt
2.000
0.00
0.00
1.9.
15
zakup
Zamki -
UJĘTO W CENIE STOLARKI ALUMINIOWEJ
szt
4.000
0.00
0.00
1.10
.1
KŃR 2-02
1016-01
Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo
80x200 -
UJĘTO W CENIE SKRZYDEŁ DRZWIO-
WYCH
szt.
2.000
65.84
131.68
1.10
.2
KNR 2-02
1016-01
Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo
90x200 -
UJĘTO W CENIE SKRZYDEŁ DRZWIO-
WYCH
szt.
24.000
65.84
1580.16
1.10.
3.
KNR 2-02
1016-01
Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo
100x200 -
UJĘTO W CENIE SKRZYDEŁ DRZWIO-
WYCH
szt.
18.000
65.84
1185.12
1.10.
4
KNR 2-02
1016-01
Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo
150x200 -
UJĘTO W CENIE SKRZYDEŁ DRZWIO-
WYCH
szt.
1.000
65.84
65.84
1.10
.8
zakup
Kratki nawiewne -
UJĘTE W CENIE SKRZYDEŁ
DRZWIOWYCH
szt
24.000
0.00
0.00
1.10
.
9
zakup
Samozamykacze -
UJĘTO W CENIE SKRZYDEŁ
DRZWIOWYCH
szt
45.000
0.00
0.00
Pismem z dnia 24.01.2019 r. odwołujący zawiadomił zamawiającego o tym, że oferta
przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z ww. pismem przystępujący SOLGRUD w dniu 01.02.2019 r. złożył
wyjaśnienia, do których dołączył opinię prawną. W wyjaśnieniach przystępujący wskazał:
„W dokumentacji projektowej nie istnieje pojęcie fasad Z_3',Z_4', Z_5', Z_6'. Projekt zawiera
wyłącznie fasady narożne Z_3, Z_4, Z_5 i Z_6. To kosztorysant podzielił myślowo te fasady
narożne każdą na dwa skrzydła i wprowadził nazwy dla fasady np. Z_3 na Z_3 i Z_3' i
podobnie dla pozostałych fasad narożnych. Natomiast w rzeczywistości nie można wykonać i
zamontować oddzielnie każdego ze skrzydeł gdyż w narożniku występuje połączenie szyby
klejonej. Po rozdzieleniu mamy dwa niedomknięte skrzydła. Z uwagi na powyższe napisano
że fasady z primami ujęto w wycenie fasad bez primów, gdyż są ich nierozłączną częścią.
Podobnie nie można wykonać drzwi bez klamek i okuć.
W przypadku rozliczeń spowodowanych zmianami klamek i okuć można rozliczać różnicę
w c
enach rynkowych np. nowej klamki a tej która miała być.
Tak samo można wyliczyć średnią cenę ważoną w przypadku zmian fasad jeżeli by takie
miały nastąpić. Wiadomo że jak jest napisane że cenę fasady z primami ujęto w tej bez
primów to nie kosztuje ona 0 zł. Tak samo wiadomo że cena fasady bez primów zawiera
KIO 259/19
cenę tej z primem, więc nie można mówić że jedna kosztuje 0 zł a druga dużo więcej.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że ceny fasad narożnych w naszej ofercie są średnio ponad
20% większe niż u innych oferentów co wskazuje że zawierają komplet fasad”.
W dniu 7 lutego 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego SOLGRUD.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i
przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Rozpoznając przedmiotową sprawę należy w pierwszej kolejności zauważyć, że
przewidziane w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp odrzucenie oferty, skutkuje wyeliminowaniem tej
oferty z postępowania i przekreśleniem szans wykonawcy, który ją złożył, na uzyskanie
zamówienia. Zatem tak istotna i brzemienna w skutki czynność zamawiającego, jaką jest
odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może być podjęta wyłącznie
wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią siwz.
Tym samym
niezgodność ta nie może być domniemywana lub wyinterpretowywana
z postanowień oferty lub siwz, zwłaszcza zaś nie może być domniemywana lub
wyinterpretowywana
na niekorzyść wykonawcy.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy należy zatem zauważyć, że w treści
KIO 259/19
siwz zamawiający:
nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł,
nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich,
nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty,
nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innej pozycji kosztorysu ofertowego.
W tej sytuacji nie można stwierdzić, że oferta przystępującego z powodu wpisania w kilku
pozycjach kosztorysu ceny 0 zł lub rozbicia ceny na różne pozycje, jest niezgodna
z jakimkolwiek postanowieniem siwz.
Odnosząc się do poszczególnych postanowień siwz, na które wskazał odwołujący,
należy stwierdzić, co następuje.
Nie można zgodzić się z odwołującym, że wpisanie w kilku pozycjach ceny 0 zł jest
niezgodne z pkt 12 ust. 6 lit. b siwz.
Postanowienie to o treści: „brak jakiejkolwiek ceny
jednostkowej dla pozycji przedmiarowej stanowi podstawę do odrzucenia oferty”, dotyczy
sytuacji, gdy wykonawca w danej pozycji nie wpisze jakiejkolwiek ceny, czyli zostawi puste
miejsce w kosztorysie. Postanowienie to nie dotyczy natomiast sytuacji, gdy wykonawca
wpisze cenę i jest to cena 0 zł. Tym samym oferta przystępującego z wyceną kilku pozycji na
0 zł nie jest niezgodna z pkt 12 ust. 6 lit. b siwz.
Nie można także zgodzić się z odwołującym, że wpisanie ceny 0 zł świadczy o braku
wycenienia danej pozycji. 0 zł też jest rodzajem wyceny i – jak wskazano powyżej – wycena
taka nie została zakazana przez zamawiającego.
Nie można się również zgodzić z odwołującym, że brak ujęcia określonych
elementów zamówienia w zestawieniu materiałów świadczy o braku ich zaoferowania, skoro
w kosztorysie ofertowym (pozycje 1.9.5., 1.9.6., 1.9.11, 1.9.13., 1.9.14, 1.9.15, 1.10.1.,
1.10.2., 1.10.3., 1.10.4., 1.10.8., 1.10.9.) wyraźnie wskazano, że elementy te zostały ujęte
w innych pozycjach kosztorysu
. Nie można oceniać tego, co wykonawca oferuje wyłącznie
na podstawie zesta
wienia materiałów w oderwaniu od innych dokumentów stanowiących
treść oferty. A z opisu ww. pozycji w kosztorysie, jak już wskazano, wyraźnie wynika, że
elementy te zostały ujęte, czyli zostały zaoferowane.
Nie można się także zgodzić z odwołującym, że
wpisanie ceny 0 zł lub rozbicie jej na
różne pozycje jest niezgodne z § 12 ust. 2 lit. c projektu umowy. Po pierwsze, postanowienie
to
w ogóle nie porusza w swojej treści kwestii dopuszczalnego sposobu wyceny pozycji.
Po drugie, można zgodzić się z odwołującym, że jeśli na etapie realizacji zamówienia
zamawiający zrezygnuje z jakichś elementów wycenionych w ofercie w innych pozycjach, to
będzie miał problem z określeniem ich ceny. Jednakże nie świadczy to o niezgodności oferty
z siwz (jak wskazano już wyżej – nie zawarto w siwz zakazu wyceny na 0 zł i zakazu rozbicia
cen na różne pozycje), a jedynie o braku przewidzenia przez zamawiającego takiej sytuacji
KIO 259/19
i w konsekwencji
– braku jej uregulowania
w siwz.
Brak właściwej regulacji nie stanowi
jednak
podstawy do odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, a jedynie obowiązek rozwiązania tej sytuacji przez zamawiającego na etapie
realizacji zamówienia (jeśli dojdzie do rezygnacji z jakichś elementów zamówienia)
z poszanowaniem zasad dyscypliny finansów publicznych.
Nie można się również zgodzić z odwołującym, że o niezgodności oferty
przystępującego z treścią siwz świadczy odpowiedź na pytanie nr 63. Należy podkreślić, że
odpowiedź udzieloną przez zamawiającego należy rozumieć w kontekście zadanego przez
wykonawcę pytania. Pytanie dotyczyło natomiast formy złożenia kosztorysu ofertowego, nie
zaś sposobu wyceny jakichkolwiek pozycji. Dlatego też odpowiedź, w której wskazano na
konieczność złożenia kosztorysu zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz, należy rozumieć jako
odnoszącą się do formy kosztorysu, a nie do jego treści, w tym wyceny pozycji.
Wreszcie, odnosząc się do podniesionych przez odwołującego na rozprawie
argumentów i dowodów wskazujących na niezgodność kwestionowanych pozycji
z rozwinięciem opisu nakładów rzeczowych KNR i KNNR, należy podnieść, że zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Z przepi
sów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz
naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący na
rozprawie
przedstawił opracowania własne
i
podniósł argumenty dotyczące niezgodności
kwestionowanych pozycji
kosztorysu ofertowego przystępującego z rozwinięciem nakładów
rzeczowych KNR i KNNR,
jednakże okoliczności te nie były zawarte w treści odwołania.
W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez
Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto
w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania
zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż
zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby
się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i
zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba,
rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty
i opracowania
dotyczące niezgodności kwestionowanych pozycji z rozwinięciem nakładów
rzeczowych KNR i KNNR
, które nie były zawarte w treści odwołania. Na marginesie jedynie
KIO 259/19
należy podnieść, że wobec braku zawarcia w siwz zakazu wyceny na 0 zł i braku zakazu
rozbicia cen na różne pozycje, wyżej podniesione argumenty odwołującego nie mogłyby
przesądzać o podstawie do odrzucenia oferty przystępującego.
Podsumowując kwestię odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, nal
eży stwierdzić, że oferta ta nie jest niezgodna z żadnym z powołanych
w odwołaniu postanowieniem siwz. Odwołujący stara się w stosunku do przytaczanych przez
siebie postanowień siwz dokonać określonej wykładni, niekorzystnej dla przystępującego,
jednakże, jak wskazano już wyżej, podstawą odrzucenia oferty może być jedynie niewątpliwa
i jednoznaczna niezgodność oferty z siwz, nie zaś niezgodność wynikająca z chęci nadania
postanowieniom siwz nieistniejącego w istocie brzmienia. Wobec powyższego należy
stwier
dzić, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, należy przypomnieć, że odwołujący (str. 15 odwołania) wskazał, że
podstawą odrzucenia jest w tej sytuacji brak wycenienia wszystkich pozycji kosztorysowych i
wynikający z tego brak możliwości obliczenia ceny oferty jako sumy jej pozycji
kosztorysowych. Ze stanowis
kiem odwołującego nie można się zgodzić. Jak wskazano już
wyżej, wycena kwestionowanych pozycji została przez przystępującego dokonana: albo na 0
zł albo w rozbiciu na różne pozycje. Nie doszło zatem do sytuacji, w której przystępujący nie
nadałby jakiejś pozycji żadnej wartości, co świadczyłoby o braku wyceny. Tym samym nie
ma podstaw do uznania, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
, gdyż zarzucany przez odwołującego brak wyceny określonych
pozycji nie ma miejsca.
Iz
ba nie znalazła także podstaw do nakazania zamawiającemu wezwania
przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przystępujący jasno
wpisa
ł w kosztorysie ofertowym, że ujął cenę określonych elementów zamówienia i wskazał,
w których pozycjach kosztorysu to nastąpiło.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie odrzucając oferty
przystępującego. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
KIO 259/19
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.B. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą PROF-BUD J.B. , ul. Modrakowa 5, 86-105 Świecie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PROF-BUD J.B. , ul.
Modrakowa 5, 86-
105 Świecie, tytułem wpisu od odwołania.
KIO 259/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………
KIO 259/19
Sygn. akt KIO 259/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina
Świecie, ul. Wojska Polskiego 124, 86-100 Świecie
,
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa żłobka miejskiego w Świeciu przy ulicy Łokietka”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 grudnia 2018 r., nr 662953-N-
2018. W dniu 7 lutego 2019 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo SOLGRUD Sp. z o.o.
W dniu 12 lutego 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę
J.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PROF-
BUD J.B., ul. Modrakowa 5, 86-
105 Świecie (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący
zarzuci
ł zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 6, względnie art. 87
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo
SOLGRUD Sp. z o.o. wobec tego, iż:
1)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz”),
2) jest niezgodna z usta
wą Pzp,
3)
zawiera błędy w obliczeniu ceny,
-
co jednocześnie świadczy o przeprowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców bądź - z daleko
posuniętej ostrożności:
4) poprzez zaniechanie wezwani
a SOLGRUD do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty.
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje:
„SOLGRUD składając ofertę na wykonanie zadania inwestycyjnego w ramach Postępowania
z dnia 18 stycznia 2019 r. złożył kosztorys ofertowy, którego treść jest sprzeczna z treścią
SIWZ oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny w następującym zakresie:
1) z
godnie z pozycjami nr 1.9.10 i 1.9.11 przedmiaru robót budowlanych załączonego
do SIW
Z przez Zamawiającego oraz w świetle pkt 12.6. lit. a) rozdziału 12 SIWZ,
Zamawiający wymagał dokonania odrębnej wyceny (ceny jednostkowej) pozycji
przedmiaru fasady aluminiowej oznaczonej jako: Z_3, Z_4 o łącznej powierzchni
9.242 m
2
oraz odrębnej wyceny fasady aluminiowej oznaczonej jako: Z_3', Z_4'
o łącznej powierzchni 5,776 m
2
, co jednoznacznie obrazuje poniższe postanowienie
KIO 259/19
przedmiaru:
„pozycja 1.9.10 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_3, Z_4 łącznie 9.242 m2”
„pozycja 1.9.11 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_3', Z_4' łącznie 5.776 m2".
Zaznaczyć przy tym należy, iż przy wycenie tej Zamawiający oczekiwał (co wyrażono
w pkt 12.6. lit. c) SIWZ), że te ceny jednostkowe (jak również wszystkie inne podane
przez oferenta) będą zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
oferenta w celu wy konania robót.
Tymczasem, w kosztorysie ofertowymi SOLGRUD:
-
dla pozycji „1.9.10 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z 3, Z_4 łącznie 9.242 m”
wska
zano, iż oferent wykona 9.242 m
2
tej fasad
y za cenę 2.644,43 złotych za m
2
, to
jest łącznie za kwotę 24 921,11 złotych;
- dla pozy
cji: „1.9.11 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_3', Z_4' łącznie 5.776 m
2
"
wskazano, iż pozycja ta została ujęta w cenie Z_3, Z_4 (pozycja 1.9.10 kosztorysu)
i określono cenę za m
2
dla tej pozycji na wa
rtość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
2) zgod
nie z pozycjami nr 1.9.12 i 1.9.13 przedmiaru robót budowlanych załączonego
do SIWZ przez Zamawiającego oraz w świetle pkt 12.6. lit. a) rozdziału 12 SIWZ,
Zamawiający wymagał dokonania odrębnej wyceny (ceny jednostkowej) pozycji
przedmiaru fasady aluminio
wej oznaczonej jako: Z_5, Z_6 o łącznej powierzchni
41.709 m2 oraz odrębnej wyceny fasady aluminiowej oznaczonej jako: Z_5', Z_6'
o
łącznej powierzchni 9,242 m2, co jednoznacznie obrazuje zapis przedmiaru:
„pozycja 1.9.12 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_5. Z_6 łącznie 41.709 m2”
„pozycja 1.9.13 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_5', Z_6' łącznie 9.242 m2".
Zaznaczyć przy tym należy, iż przy wycenie tej Zamawiający oczekiwał (co wyrażono
w pkt 12.6. lit. c) SIWZ),
że te ceny jednostkowe (jak również wszystkie inne podane
przez oferenta) będą zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
oferenta w celu wy konania robót.
Tymczasem, w kosztorysie ofertowym SOLGRUD:
-
dla pozycji „1.9.12 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_5. Z_6 łącznie 41,709 m”
wskaz
ano, iż oferent wykona 41.709 m
2
tej fasad
y za cenę 1.824.50 złotych za m
2
, to
jest łącznie za kwotę 76.098.07 złotych;
-
dla pozycji: „1.9.13 - KNNR 7 0504-03 - Fasada Z_5’, Z_6' łącznie 9.242 m
2
"
wskazano, iż pozycja ta została ujęta w cenie Z_5, Z_6 (pozycja 1.9.12 kosztorysu)
i określono cenę za m
2
dla tej pozycji na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
3)
zgodnie z pozycjami nr 1.9.5. 1.9.6, 1.9.14 i 1.9.15 przedmiaru robót budowlanych
załączonego do SIWZ przez Zamawiającego oraz w świetle pkt 12.6. lit. a) rozdziału
12 SIWZ, Zamawiający wymagał dokonania odrębnej wyceny (ceny jednostkowej)
pozycji przedmiaru fasady aluminiowej oznaczonej jako: Samozamykacze oraz Zamki
KIO 259/19
o ilości odpowiednio dwie i cztery sztuki, co jednoznacznie obrazuje zapis
przedmiaru:
„pozycja 1.9.5 - zakup - Samozamykacze łącznie 9 szt.”
„pozycja 1.9.6 - zakup - Zamki łącznie 16 szt.".
„pozycja 1.9.14 - zakup - Samozamykacze łącznie 2 szt.”
„pozycja 1.9.15 - zakup - Zamki łącznie 4 szt.".
Zaznaczyć przy tym należy, iż przy wycenie tej Zamawiający oczekiwał (co wyrażono
w pkt 12.6. lit. c) SIWZ), że te ceny jednostkowe (jak również wszystkie inne podane
przez oferenta) będą zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
oferenta w celu wy konania robót.
Tymczasem, w kosztorysie ofertowym SOLGRUD:
-
dla pozycji „pozycja 1.9.5 - zakup - Samozamykacze łącznie 9 szt." wskazano, iż
pozycja ta została "ujęta w cenie stolarki aluminiowej" i określono cenę za 1 szt. dla
tej pozycji na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
-
dla pozycji „pozycja 1.9.6 - zakup - Zamki łącznie 16 szt.” wskazano, iż pozycja ta
została "ujęta w cenie stolarki aluminiowej" i określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
- dla pozycj
i „pozycja 1.9.14 - zakup - Samozamykacze łącznie 2 szt.” wskazano, iż
pozycja ta została "ujęta w cenie stolarki aluminiowej" i określono cenę za 1 szt. dla
tej pozycji na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
-
dla pozycji „pozycja 1.9.15 - zakup - Zamki łącznie 4 szt.” wskazano, iż pozycja ta
została "ujęta w cenie stolarki aluminiowej" i określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
4) zgodnie z pozycjami nr 1.10.1, 1.10.2, 1.10.3 i 1.10.4 przedmiaru ro
bót budowlanych
załączonego do SIWZ przez Zamawiającego oraz w świetle pkt 12.6. lit. a) rozdziału
12 SIWZ, Zamawiający wymagał dokonania odrębnej wyceny (ceny jednostkowej)
pozycji przedmiaru stolarki drzwiowej oznaczonej jako: Ościeżnice drzwiowe stalowe
malowane proszkowo 80x200. Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo
90x200, Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo 100x200, Ościeżnice
drzwiowe stalowe malowane proszkowo 150x200 o ilości odpowiednio dwie,
dwadzieścia cztery, osiemnaście i jedna sztuk, co jednoznacznie obrazuje zapis
przedmiaru:
„pozycja 1.10.1 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane
proszkowo 80x200 łącznie 2 szt.”
„pozycja 1.10.2 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane
proszkowo 90x200 łącznie 24 szt."
„pozycja 1.10.3 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane
KIO 259/19
proszkowo 100x200 łącznie 18 szt.”
„pozycja 1.10.4 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowa malowane
proszkowa 150x200 łącznie 1 szt.".
Zaznaczyć przy tym należy, iż przy wycenie tej Zamawiający oczekiwał (co wyrażono
w pkt 12.6. lit. c) SIWZ), że te ceny jednostkowe (jak również wszystkie inne podane
przez oferenta) będą zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
oferenta w celu wykonania robót.
Tymczasem, w kosztorysie ofertowym SOLGRUD:
-
dla pozycji „pozycja 1.10.1 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe
malowane proszkowo 80x200 łącznie 2 szt.” wskazano, iż pozycja ta została "ujęta
w cenie skrzydeł drzwiowych" i jednocześnie określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 66.54 zł i wartość łączną na wartość 131.68 zł:
-
dla pozycji „pozycja 1.10.2 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe
malowane proszkowo 90x200 łącznie 24 szt.” wskazano, iż pozycja ta została "ujęta
w cenie skrzydeł drzwiowych" i jednocześnie określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 66.54 zł i wartość łączną na wartość 1.560.16 zł;
-
dla pozycji „pozycja 1.10.3 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe
malowane proszkowo 100x200 łącznie 18 szt.” wskazano, iż pozycja ta została "ujęta
w cenie skrzydeł drzwiowych" i jednocześnie określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 66.54 zł i wartość łączną na wartość 1.185.12 zł;
-
dla pozycji „pozycja 1.10.4 - KNR 2-021016-01 - Ościeżnice drzwiowe stalowe
malowane proszkowo 150x200 łącznie 1 szt.” wskazano, iż pozycja ta została "ujęta
w cenie skrzydeł drzwiowych" i jednocześnie określono cenę za 1 szt. dla tej pozycji
na wartość 66.54 zł i wartość łączną na wartość 65.84 zł;
5) zgodnie
z pozycjami nr 1.10.8 i 1.10.9 przedmiaru robót budowlanych załączonego
do SIWZ przez Zamawiającego oraz w świetle pkt 12.6. lit. a) rozdziału 12 SIWZ,
Zamawiający wymagał dokonania odrębnej wyceny (ceny jednostkowej) pozycji
przedmiaru stolarki drzwiowej oznaczonej jako: Kratki nawiewne i Samozamykacze
o ilości odpowiednio dwadzieścia cztery i czterdzieści pięć sztuk, co jednoznacznie
obrazuje zapis przedmiaru:
„pozycja 1.10.8 - zakup - Kratki nawiewne łącznie 24 szt.”
„pozycja 1.10.8 - zakup - Samozamykacze łącznie 45 szt."
Zaznaczyć przy tym należy, iż przy wycenie tej Zamawiający oczekiwał (co wyrażono
w pkt 12.6. lit. c) SIWZ), że te ceny jednostkowe (jak również wszystkie inne podane
przez oferenta) będą zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
oferenta w celu wykonania robót.
Tymczasem, w kosztorysie ofertowym SOLGRUD:
KIO 259/19
-
dla pozycji „pozycja 1.10.8 - zakup - Kratki nawiewne łącznie 24 szt.” wskazano, iż
pozycja ta została "ujęta w cenie skrzydeł drzwiowych" i określono cenę za 1 szt. dla
tej pozycji na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
-
dla pozycji „pozycja 1.10.8 - zakup - Samozamykacze łącznie 45 szt.” wskazano, iż
pozycja ta została "ujęta w cenie skrzydeł drzwiowych" i określono cenę za 1 szt. dla
tej pozy
cji na wartość 0 zł i wartość łączną na wartość 0 zł;
6)
w zestawieniu materiałów zawartym w ofercie SOLGRUD nie zostały ujęte materiały,
których dotyczą pożycie kosztorysowe nr 1.9,5. 1.9.6, 1.9.14. 1.9.15. 1.10.8 i 1.10.9
co -
wobec tego, iż postanowienie pkt 12.5. lit. e) SIWZ nakazuje zawarcie w ofercie
zestawienie ilościowo-wartościowe materiałów - może świadczyć o tym, że
SOLGRUD nie zaoferował tych materiałów.
(…) Jak wskazano powyżej w ofercie SOLGRUD wielokrotnie zamiast określenia konkretnej
ceny jednostkowej danej roboty
podawano, iż cena ta wynosi 0 zł i zawiera się w cenie innej
pozycji, co w istocie uniemożliwia konkretne określenie ceny danej roboty (dotyczy pozycji
1.9.5, 1.9.6, 1.9.11, 1.9.13, 1.9.14, 1.10.8 oraz 1.10.9 kosztorysu ofertowego) albo
jednocześnie podawano cenę jednostkową danej roboty i dodawano, iż cena ta została ujęta
w cenie innej pozycji, co również uniemożliwia stwierdzenie, ile wynosi cena jednostkowa
danej roboty, ponieważ - jak się zdaje - cena ta jest tylko częściowo podana, a częściowo
ujęta w innej cenie.
SOLGRUD tym samym zaniechał podania wszystkich cen jednostkowych dla każdej
pozycji kosztorysowej określonej przedmiarem robót. Nie można bowiem za taką cenę uznać
ceny 0 zł w sytuacji, gdy Zamawiający domaga się od oferenta, by każda cena jednostkowa
zawierała wszystkie koszty niezbędne do poniesienia w celu wykonania danej roboty. Nie
można także oświadczyć, że ujęło się (faktycznie część) ceny w innej pozycji a w części
podać oferowanej ceny, jak SOLGRUD uczynił to w pozycjach 1.10.1, 1.10.2, 1.10.3 i 1.10.4.
kosztorysu, gdzie wskazał, że łączna wartość danej pozycji wynosi daną kwotę, ale
jednocześnie, że została już ujęta w cenie innej pozycji kosztorysowej opisanej numerem
katalogu KNR. Podana w ten sposób cena jest faktycznie skalkulowana dowolnie i
niemożliwa do jednoznacznego określenia w przyszłości.
W istocie SOLGRUD w ten sposób dokonał agregacji (scalenia) cen jednostkowych
za wykonanie kilku odrębnych robót określonych w kosztorysie ofertowym, co jest
niedop
uszczalne w świetle wcześniej wymienionych postanowień SIWZ, gdzie domagano się
indywidualnej wyceny każdej z robót określonych w przedmiarze (pkt 12.6. lit. a) i b) SIWZ)
oraz złożenia kosztorysu ofertowego w oparciu o niezmieniony przedmiar robót, a nie
przedmiar
zagregowany w zakresie niektórych robót (czemu dano również wyraz
w wyjaśnieniach Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 63 do SIWZ) -
i jako takie samodzielnie winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
KIO 259/19
2) ustawy PZP. Pominięcie ceny jednostkowej, gdy kosztorys ofertowy jest przedstawiany
jako wyliczenie wynagrodzenia kosztorysowego stanowi bowiem podstawę do uznania
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a zarazem podstawę do jej odrzucenia w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP
(…)”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty
z
łożonej przez SOLGRUD,
2) odrzucenia oferty SOLGRUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp,
3)
uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą,
alternatywnie (z daleko posuniętej ostrożności):
4)
wezwania SOLGRUD do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 15 lutego 2019 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo SOLGRUD Sp. z o.o.,
ul. Olchowa 4, 86-
300 Grudziądz (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość
przystąpienia tego wykonawcy po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 21 lutego 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w którym podniósł w szczególności, co następuje. „Bezsporne jest, że w pozycjach 1.9.11,
1.9.13, 1.9.14 i 1.9.15, 1.10.8 i 1.10.9 kosztorysu ofertowego SOLGRUD wskazał cenę
jednostkową za daną pozycję kosztorysową 0,00 zł, jednocześnie odwołując się do faktu, że
została ona ujęta w innej pozycji kosztorysowej.
Zdaniem Zamawiającego jednak, wbrew zarzutom odwołującego nie można uznać
takiej praktyki za brak określenia ceny jednostkowej za daną pozycję. Zamawiający w SIWZ
zastrzegł, że kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą uproszczoną wg załączonego
przedmiaru robót z podaniem ilości, ceny jednostkowej i wartości dla każdej pozycji, a
podstawą odrzucenia oferty będzie jedynie sytuacja, w której wykonawca nie poda
jakiejkolwiek ceny jednostkowej dla pozycji przedmiarowej
. Tzn. musiałoby dojść do sytuacji,
w której wykonawca w ogóle nie podałby żadnej ceny jednostkowej dla danej pozycji.
Tymczasem taka cena została przez SOLGRUD podana.
Podanie w kosztorysie ofertowym wartości 0,00 zł w jednej pozycji nie świadczy
o tym, że wykonawca nie wywiąże się z realizacji zamówienia. Nie stanowi również
przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych. Nie mamy tutaj bowiem do czynienia z niezgodnością treści oferty z SIWZ.
KIO 259/19
Na temat wskazywania kwoty „0 zł” w kosztorysie ofertowym jako ceny jednostkowej
wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu z 21 sierpnia 2013 r.
sygn.
akt 1902/13 stwierdziła za Sądem Okręgowym w Kielcach (wyrok z dnia 19 grudnia
2008r., sygn. akt VII Ga 147/08):
„Podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie
wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią siwz, szczególnie w sytuacji
gdy zamawiający określając postanowienia siwz nie zawężał możliwości określenia cen
jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w siwz skutku w postaci
odrzucenia of
erty z powodu podania wartości 0 zł. Izba wskazuje, że o niezgodności treści
oferty z treścią siwz można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia, w ten sposób że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej
z wymaganiami zamawiającego. ”
Odnosząc treść wskazanego orzeczenia do niniejszej sprawy należy zauważyć, że
Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł, że niedopuszczalne jest wskazanie w jakiejkolwiek
pozycji w kosztorysie ofertowym kwoty 0,00 zł, że muszą to być jedynie wartości dodatnie.
Podstawą odrzucenia oferty zgodnie z SIWZ może być jedynie brak jakiejkolwiek ceny
w pozycji kos
ztorysowej. Zamawiający wymagał podania w kosztorysie ilości, ceny
jednostkowej i wartości dla każdej pozycji, co zostało spełnione przez wykonawcę. Co więcej
Izba w
tym samym orzeczeniu wskazała: „Podanie w pozycji 319 kosztorysu ofertowego
wartości 0 zł nie świadczy o tym, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej pozycji i nie
wyw
iąże się z jej realizacji.” Wskazane wyżej orzeczenie nie jest jedynym, w którym KIO
wypowiadała się na temat dopuszczalności wyceniania poszczególnych pozycji na kwotę
0,00 zł.”
Pismem
z dnia 21 lutego 2019 r. przystępujący złożył pismo, w którym podniósł
w szczególności, co następuje. „W świetle brzmienia postanowień SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu, nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż w przypadku, gdy w rubryce
„wartość" poszczególnych pozycji kosztorysu jednoznacznie wskazano wartość 0,00 zł,
a w opisie pozycji zawarto odniesienie do innej pozycji, to świadczy to o nieokreśleniu żadnej
ceny jednostkowej. Już z prostej analizy tabeli w ofercie Przystępującego wynika, że
poszczególne pozycje wypełniono zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, wskazując
jednostkę miary, ilość, cenę i wartość (stanowiącą iloczyn ilości i ceny). Nie można więc
uznać, że Przystępujący w ogóle nie uzupełnił niektórych pozycji kosztorysowych, bądź nie
określił cen jednostkowych.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że Zamawiający w żadnym
postanowieniu SIWZ nie zastrzegł, że nie dopuszcza określenia ceny na poziomie „0 zł",
a w razie jej zawarcia oferta
będzie podlegać odrzuceniu. Skoro Zamawiający nie
sformułował takiego zakazu, to zaoferowanie takiej wartości za poszczególne pozycje nie
może świadczyć o niezgodności z SIWZ. Zamawiający oczekiwał podania w kosztorysie
KIO 259/19
ilości, ceny jednostkowej i wartości dla każdej pozycji, a SOLGRUD sprostał tym
wymaganiom.
(…)
Odwołujący zarzuca, że w ofercie Przystępującego dokonano niedopuszczalnej
agregacji. Stanowczego podkreślenia wymaga, że Przystępujący wskazał w niektórych
pozycjach wartość „0" i informację, że daną pozycję ujęto w cenie innych pozycji tylko
w odniesieniu do pozycji nierozerwalnie ze sobą powiązanych i niewystępujących oddzielnie.
Należy zauważyć, że z analizy dokumentacji projektowej wynika, że nie występują w niej
fasa
dy Z_3’, Z_4' i Z_5’. Określenia te zostały wprowadzone do kosztorysu ofertowego przez
kosztory
santa. To kosztorysant podzielił „myślowo" te fasady narożne każdą na dwa skrzydła
i wprowadził nazwy dla fasady np. Z_3 na Z_3 i Z_3' i podobnie dla pozostałych fasad
narożnych.
Fasady Z3 nie można wykonać bez Fasady Z_3', podobnie jest z fasadą Z_4, Z_5 i
Z_6, których nie można wykonać bez fasad Z_4', Z_5' i Z_6', ponieważ w rzeczywistości nie
można wykonać i zamontować oddzielnie każdego ze skrzydeł, gdyż w narożniku występuje
połączenie szyby klejonej. Po rozdzieleniu powstają dwa niedomknięte skrzydła. Fasady
oznaczone w przedmiarze są nierozłącznymi częściami fasad bez ‘. Przystępujący wskazuje,
że nie wiadomo dlaczego kosztorysant połączył oddzielne skrzydła fasad Z3 i Z4 oraz Z5
i Z6, a rozbił fasady stanowiące całość na części. Podobnie jest w odniesieniu do
pozostałych elementów, tj. nie można zamontować drzwi bez ościeżnic, zamków bez drzwi
i samozamykaczy bez drzwi. Kosztorys należy traktować jako wskazanie łącznej liczby
samozamykaczy i zamków, które mają być zamontowane. (…)
Mając na uwadze powyższe, o niezgodności z SIWZ tym bardziej nie można mówić
w sytuacji, gdy z dokumentacji technicznej wynika, że faktycznie nie można dokonać
podziału elementów ujętych w
dwóch pozycjach - tak jak w przypadku fasad, Z_3 i Z_4, Z_5 i
Z_6 oraz Z_3' i Z_4', Z_5' i Z_6', które stanowią funkcjonalną całość lub w przypadku drzwi i
klamek oraz samozamykaczy.
Drzwi, zamki i samozamykacze są elementami ze sobą
funkcjonalnie powiązanymi, podążając tokiem myślenia Odwołującego, można by wskazać,
że w kosztorysie powinny zostać odrębnie wyszczególnione klamki, szyldy i zawiasy. Takie
twierdzenie jest nieracjonalne. Potencjalni dostawcy zawsze przedstawiają Przystępującemu
oferty na kompletne drzwi z zamkami i samozamykaczami, w ramach ceny za dane drzwi nie
jest ona rozbijana na zamki i samozamykacze.
”
W trakcie rozprawy strony i
przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest budowa obiektu użyteczności publicznej tj. żłobka
KIO 259/19
miejskiego przy ulicy Łokietka w Świeciu wraz z niezbędnymi elementami zagospodarowania
terenu i z przyłączami do infrastruktury technicznej.
Zgodnie z pkt 12 siwz pn. „Opis sposobu obliczenia ceny”:
12.1
Cenę oferty będzie stanowić kwota wyliczona na podstawie przedmiaru robót
budowlanych dołączonego do oferty, powiększona o podatek VAT.
12.2
Wszystkie wartości cenowe należy podać w złotych (z zaokrągleniem do dwóch
miejsc po przecinku).
12.3
Cena podana w ofercie musi uwzględniać wszystkie koszty (narzuty i rabaty),
a w szczególności:
koszt wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich czynników
cenotwórczych (tj. cenę materiałów, robocizny, kosztów pośrednich i zysku),
koszt przygotowania terenu budowy zg
odnie z obowiązującymi przepisami,
koszty uzyskania wymaganych odpowiednimi przepisami certyfikatów, zezwoleń, i
innych
dokumentów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia,
podatek VAT.
12.4.
Kosztorys ofertowy należy opracować na podstawie:
a) prze
dmiaru robót,
b)
informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
c) cen jednostkowych netto,
d) przepisów dotyczących VAT.
12.5. Kosz
torys ofertowy musi obejmować:
a)
stronę tytułową zawierającą następujące informacje: nazwę robót, nazwę i adres
zam
awiającego, nazwę i adres wykonawcy, wartość kosztorysową, datę opracowania
kosztorysu,
b)
wypełnione przedmiary w układzie kosztorysowym,
c)
wykaz stawek i narzutów cenotwórczych,
d)
tabelę elementów scalonych,
e)
zestawienie ilościowo-wartościowe materiałów.
12.6. Z
ałożenia wyjściowe do sporządzenia kosztorysu ofertowego:
a)
kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą uproszczoną wg załączonego
przedmiaru robót z podaniem ilości, ceny jednostkowej i wartości dla każdej pozycji.
Na stronie tytułowej należy podać nośniki cenotwórcze. Dopuszcza się złożenie
kosztorysu sporządzonego metodą szczegółową.
b)
brak jakiejkolwiek ceny jednostkowej dla pozycji przedmiarowej stanowi podstawę do
odrzucenia oferty.
c)
cena jednostkowa musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez
KIO 259/19
wykonawcę w celu wykonania robót, zgodnie z postanowieniami zawartymi
w przedmiarze robót, w tym zawierać koszty robocizny, koszty materiałów
podstawowych i pomocniczych wraz z kosztami transportu na budowę (bez podatku
VAT), ko
szty pracy sprzętu wraz z kosztami sprowadzenia tego sprzętu na plac
budowy, jego montażu i demontażu po zakończeniu robót, koszty pośrednie i zysk.
d)
składniki cenotwórcze kosztorysu winny być wyliczone wg następujących zasad:
stawka roboczogodziny rg,
kosz
ty pośrednie Kp liczone od R+S,
zysk Z liczony od R+ Kp (od R) + S + Kp (od S),
materiały wraz z kosztami zakupu winny być ujęte w cenie jednostkowej materiału.
12.7.
W celu oszacowania i wyceny zakresu prac dla potrzeb sporządzenia oferty należy
kierować się zapisami przedmiaru robót, opisem przedmiotu zamówienia wskazany w pkt 3
SIWZ i wzoru umowy.
W
§ 3 projektu umowy przewidziano wynagrodzenie kosztorysowe. W § 12 ust. 2
projektu umowy wskazano: „Zmiany zakresu i sposobu wykonania przedmiotu zamówienia:
a)
zaistnienie okoliczności powodujących, że wykonanie umowy zgodnie z określonym
zakresem w SIWZ nie jest możliwe, czego nie można było przewidzieć w chwili
zawarcia umowy, wykonania dokumentacji zamiennej,
b)
zmiany przedmiotu zamówienia w przypadku wystąpienia robót zamiennych,
c)
rezygnacja z części robót lub zmiana ilości np.: wymienionych w pozycjach
kosztorysów ofertowych.”
Na pytanie nr 63 o treści: „W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
w pkt. 10.3.2 zawarto informację o konieczności załączenia do oferty Kosztorysu Ofertowego
-
zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ. Czy, biorąc pod uwagę różną metodologię
przygotowania wyceny i oferty przez różnych Wykonawców, Zamawiający dopuszcza
złożenie wraz z ofertą wypełnionego kosztorysu ofertowego w innej formie niż załączono do
SIWZ (niekoniecznie jako wydruk z programu do kosztorysowania)?
zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający wymaga złożenia kosztorysu ofertowego
zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz”.
W postępowaniu złożono trzy oferty, w tym:
oferta przystępującego z ceną 6.532.844,50 zł brutto,
oferta odwołującego z ceną 6.596.768,36 zł brutto (przed poprawieniem omyłek
rachunkowych, po którym wzrosła).
KIO 259/19
Przystępujący SOLGRUD złożył ofertę, w której w kosztorysie ofertowym wskazał m.in.:
Lp.
Podstawa wy-
ceny
Opis
Jedn. miary
Ilość
Cena
zł
Wartość
zł
(5x6)
1.9.5
.
zakup
Samozamykacze -
UJĘTO W CENIE STOLARKI
ALUMINIOWEJ
szt
9.000
0.00
0.00
1.9
.
6
zakup
Zamki -
UJĘTO W CENIE STOLARKI ALUMINIOWEJ
szt
16.000
0.00
0.00
1.9
10
KNNR 7 0504-
03
Fasada Z_3, Z_4
m
2
9.424
2644.43
24921.11
1.9.
.11
KNNR 7 0504-
03
Fasada Z_3', Ż_4’ - UJĘTO W CENIE Z_3, Z_4
m
2
5.776
0.00
0.00
1.9.
12
KNNR 7 0504-
03
Fasada Z_5, Z_6
m
2
41.709
1824.50
76098.07
1.9.
13
KNNR 7 0504-
03
Fasada Z_5’, Z_6’ - UJĘTO W CENIE Z_5, Z_6
m
2
9.242
0.00
0.00
1.9
14
zakup
Samozamykacze -
UJĘTO W CENIE STOLARKI
ALUMINIOWEJ
szt
2.000
0.00
0.00
1.9.
15
zakup
Zamki -
UJĘTO W CENIE STOLARKI ALUMINIOWEJ
szt
4.000
0.00
0.00
1.10
.1
KŃR 2-02
1016-01
Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo
80x200 -
UJĘTO W CENIE SKRZYDEŁ DRZWIO-
WYCH
szt.
2.000
65.84
131.68
1.10
.2
KNR 2-02
1016-01
Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo
90x200 -
UJĘTO W CENIE SKRZYDEŁ DRZWIO-
WYCH
szt.
24.000
65.84
1580.16
1.10.
3.
KNR 2-02
1016-01
Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo
100x200 -
UJĘTO W CENIE SKRZYDEŁ DRZWIO-
WYCH
szt.
18.000
65.84
1185.12
1.10.
4
KNR 2-02
1016-01
Ościeżnice drzwiowe stalowe malowane proszkowo
150x200 -
UJĘTO W CENIE SKRZYDEŁ DRZWIO-
WYCH
szt.
1.000
65.84
65.84
1.10
.8
zakup
Kratki nawiewne -
UJĘTE W CENIE SKRZYDEŁ
DRZWIOWYCH
szt
24.000
0.00
0.00
1.10
.
9
zakup
Samozamykacze -
UJĘTO W CENIE SKRZYDEŁ
DRZWIOWYCH
szt
45.000
0.00
0.00
Pismem z dnia 24.01.2019 r. odwołujący zawiadomił zamawiającego o tym, że oferta
przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z ww. pismem przystępujący SOLGRUD w dniu 01.02.2019 r. złożył
wyjaśnienia, do których dołączył opinię prawną. W wyjaśnieniach przystępujący wskazał:
„W dokumentacji projektowej nie istnieje pojęcie fasad Z_3',Z_4', Z_5', Z_6'. Projekt zawiera
wyłącznie fasady narożne Z_3, Z_4, Z_5 i Z_6. To kosztorysant podzielił myślowo te fasady
narożne każdą na dwa skrzydła i wprowadził nazwy dla fasady np. Z_3 na Z_3 i Z_3' i
podobnie dla pozostałych fasad narożnych. Natomiast w rzeczywistości nie można wykonać i
zamontować oddzielnie każdego ze skrzydeł gdyż w narożniku występuje połączenie szyby
klejonej. Po rozdzieleniu mamy dwa niedomknięte skrzydła. Z uwagi na powyższe napisano
że fasady z primami ujęto w wycenie fasad bez primów, gdyż są ich nierozłączną częścią.
Podobnie nie można wykonać drzwi bez klamek i okuć.
W przypadku rozliczeń spowodowanych zmianami klamek i okuć można rozliczać różnicę
w c
enach rynkowych np. nowej klamki a tej która miała być.
Tak samo można wyliczyć średnią cenę ważoną w przypadku zmian fasad jeżeli by takie
miały nastąpić. Wiadomo że jak jest napisane że cenę fasady z primami ujęto w tej bez
primów to nie kosztuje ona 0 zł. Tak samo wiadomo że cena fasady bez primów zawiera
KIO 259/19
cenę tej z primem, więc nie można mówić że jedna kosztuje 0 zł a druga dużo więcej.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że ceny fasad narożnych w naszej ofercie są średnio ponad
20% większe niż u innych oferentów co wskazuje że zawierają komplet fasad”.
W dniu 7 lutego 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego SOLGRUD.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i
przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Rozpoznając przedmiotową sprawę należy w pierwszej kolejności zauważyć, że
przewidziane w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp odrzucenie oferty, skutkuje wyeliminowaniem tej
oferty z postępowania i przekreśleniem szans wykonawcy, który ją złożył, na uzyskanie
zamówienia. Zatem tak istotna i brzemienna w skutki czynność zamawiającego, jaką jest
odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może być podjęta wyłącznie
wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią siwz.
Tym samym
niezgodność ta nie może być domniemywana lub wyinterpretowywana
z postanowień oferty lub siwz, zwłaszcza zaś nie może być domniemywana lub
wyinterpretowywana
na niekorzyść wykonawcy.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy należy zatem zauważyć, że w treści
KIO 259/19
siwz zamawiający:
nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł,
nie nakazał stosowania do wyceny wyłącznie cen dodatnich,
nie zastrzegł, że wycena danej pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty,
nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innej pozycji kosztorysu ofertowego.
W tej sytuacji nie można stwierdzić, że oferta przystępującego z powodu wpisania w kilku
pozycjach kosztorysu ceny 0 zł lub rozbicia ceny na różne pozycje, jest niezgodna
z jakimkolwiek postanowieniem siwz.
Odnosząc się do poszczególnych postanowień siwz, na które wskazał odwołujący,
należy stwierdzić, co następuje.
Nie można zgodzić się z odwołującym, że wpisanie w kilku pozycjach ceny 0 zł jest
niezgodne z pkt 12 ust. 6 lit. b siwz.
Postanowienie to o treści: „brak jakiejkolwiek ceny
jednostkowej dla pozycji przedmiarowej stanowi podstawę do odrzucenia oferty”, dotyczy
sytuacji, gdy wykonawca w danej pozycji nie wpisze jakiejkolwiek ceny, czyli zostawi puste
miejsce w kosztorysie. Postanowienie to nie dotyczy natomiast sytuacji, gdy wykonawca
wpisze cenę i jest to cena 0 zł. Tym samym oferta przystępującego z wyceną kilku pozycji na
0 zł nie jest niezgodna z pkt 12 ust. 6 lit. b siwz.
Nie można także zgodzić się z odwołującym, że wpisanie ceny 0 zł świadczy o braku
wycenienia danej pozycji. 0 zł też jest rodzajem wyceny i – jak wskazano powyżej – wycena
taka nie została zakazana przez zamawiającego.
Nie można się również zgodzić z odwołującym, że brak ujęcia określonych
elementów zamówienia w zestawieniu materiałów świadczy o braku ich zaoferowania, skoro
w kosztorysie ofertowym (pozycje 1.9.5., 1.9.6., 1.9.11, 1.9.13., 1.9.14, 1.9.15, 1.10.1.,
1.10.2., 1.10.3., 1.10.4., 1.10.8., 1.10.9.) wyraźnie wskazano, że elementy te zostały ujęte
w innych pozycjach kosztorysu
. Nie można oceniać tego, co wykonawca oferuje wyłącznie
na podstawie zesta
wienia materiałów w oderwaniu od innych dokumentów stanowiących
treść oferty. A z opisu ww. pozycji w kosztorysie, jak już wskazano, wyraźnie wynika, że
elementy te zostały ujęte, czyli zostały zaoferowane.
Nie można się także zgodzić z odwołującym, że
wpisanie ceny 0 zł lub rozbicie jej na
różne pozycje jest niezgodne z § 12 ust. 2 lit. c projektu umowy. Po pierwsze, postanowienie
to
w ogóle nie porusza w swojej treści kwestii dopuszczalnego sposobu wyceny pozycji.
Po drugie, można zgodzić się z odwołującym, że jeśli na etapie realizacji zamówienia
zamawiający zrezygnuje z jakichś elementów wycenionych w ofercie w innych pozycjach, to
będzie miał problem z określeniem ich ceny. Jednakże nie świadczy to o niezgodności oferty
z siwz (jak wskazano już wyżej – nie zawarto w siwz zakazu wyceny na 0 zł i zakazu rozbicia
cen na różne pozycje), a jedynie o braku przewidzenia przez zamawiającego takiej sytuacji
KIO 259/19
i w konsekwencji
– braku jej uregulowania
w siwz.
Brak właściwej regulacji nie stanowi
jednak
podstawy do odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, a jedynie obowiązek rozwiązania tej sytuacji przez zamawiającego na etapie
realizacji zamówienia (jeśli dojdzie do rezygnacji z jakichś elementów zamówienia)
z poszanowaniem zasad dyscypliny finansów publicznych.
Nie można się również zgodzić z odwołującym, że o niezgodności oferty
przystępującego z treścią siwz świadczy odpowiedź na pytanie nr 63. Należy podkreślić, że
odpowiedź udzieloną przez zamawiającego należy rozumieć w kontekście zadanego przez
wykonawcę pytania. Pytanie dotyczyło natomiast formy złożenia kosztorysu ofertowego, nie
zaś sposobu wyceny jakichkolwiek pozycji. Dlatego też odpowiedź, w której wskazano na
konieczność złożenia kosztorysu zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz, należy rozumieć jako
odnoszącą się do formy kosztorysu, a nie do jego treści, w tym wyceny pozycji.
Wreszcie, odnosząc się do podniesionych przez odwołującego na rozprawie
argumentów i dowodów wskazujących na niezgodność kwestionowanych pozycji
z rozwinięciem opisu nakładów rzeczowych KNR i KNNR, należy podnieść, że zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Z przepi
sów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz
naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący na
rozprawie
przedstawił opracowania własne
i
podniósł argumenty dotyczące niezgodności
kwestionowanych pozycji
kosztorysu ofertowego przystępującego z rozwinięciem nakładów
rzeczowych KNR i KNNR,
jednakże okoliczności te nie były zawarte w treści odwołania.
W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez
Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto
w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania
zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż
zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby
się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i
zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba,
rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty
i opracowania
dotyczące niezgodności kwestionowanych pozycji z rozwinięciem nakładów
rzeczowych KNR i KNNR
, które nie były zawarte w treści odwołania. Na marginesie jedynie
KIO 259/19
należy podnieść, że wobec braku zawarcia w siwz zakazu wyceny na 0 zł i braku zakazu
rozbicia cen na różne pozycje, wyżej podniesione argumenty odwołującego nie mogłyby
przesądzać o podstawie do odrzucenia oferty przystępującego.
Podsumowując kwestię odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, nal
eży stwierdzić, że oferta ta nie jest niezgodna z żadnym z powołanych
w odwołaniu postanowieniem siwz. Odwołujący stara się w stosunku do przytaczanych przez
siebie postanowień siwz dokonać określonej wykładni, niekorzystnej dla przystępującego,
jednakże, jak wskazano już wyżej, podstawą odrzucenia oferty może być jedynie niewątpliwa
i jednoznaczna niezgodność oferty z siwz, nie zaś niezgodność wynikająca z chęci nadania
postanowieniom siwz nieistniejącego w istocie brzmienia. Wobec powyższego należy
stwier
dzić, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, należy przypomnieć, że odwołujący (str. 15 odwołania) wskazał, że
podstawą odrzucenia jest w tej sytuacji brak wycenienia wszystkich pozycji kosztorysowych i
wynikający z tego brak możliwości obliczenia ceny oferty jako sumy jej pozycji
kosztorysowych. Ze stanowis
kiem odwołującego nie można się zgodzić. Jak wskazano już
wyżej, wycena kwestionowanych pozycji została przez przystępującego dokonana: albo na 0
zł albo w rozbiciu na różne pozycje. Nie doszło zatem do sytuacji, w której przystępujący nie
nadałby jakiejś pozycji żadnej wartości, co świadczyłoby o braku wyceny. Tym samym nie
ma podstaw do uznania, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
, gdyż zarzucany przez odwołującego brak wyceny określonych
pozycji nie ma miejsca.
Iz
ba nie znalazła także podstaw do nakazania zamawiającemu wezwania
przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przystępujący jasno
wpisa
ł w kosztorysie ofertowym, że ujął cenę określonych elementów zamówienia i wskazał,
w których pozycjach kosztorysu to nastąpiło.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nie odrzucając oferty
przystępującego. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
KIO 259/19
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
