rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-10
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2428/18
KIO 2428/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Jan Kuzawiński Protokolant: Dominik Haczykowski
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Jan Kuzawiński Protokolant: Dominik Haczykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2018 r. przez wykonawcę
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. Wadowicka 12; 30-415 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Stalowa Wola, ul. Wolności
7; 37-450 Stalowa Wola,
przy udziale wykonawcy K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU
Horyzont K. L., ul. 11 listopada 21; 38-300 Gorlice,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2018 r. przez wykonawcę
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. Wadowicka 12; 30-415 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Stalowa Wola, ul. Wolności
7; 37-450 Stalowa Wola,
przy udziale wykonawcy K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU
Horyzont K. L., ul. 11 listopada 21; 38-300 Gorlice,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części 1 zamówienia:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności
badania i oceny ofert z jednoczesnym odrzuceniem oferty
złożonej przez K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L. .
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Stalowa Wola i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Stalowa Wola na rzecz Zakładu Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o.,
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt: KIO 2428/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Stalowa Wola, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętu komputerowego i multimedialnego
wraz z oprogramowaniem na potrzeby projektu „STALOWA SOWA - Rozwój kompetencji
kluczowych w Gminie Stalowa Wola
”.
Dnia 14 listopada 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania w zakresie części 1 zamówienia, z korektą z dnia 27 listopada
2018 r.
Dnia 26 listopada 2018 roku wykonawca
Zakład Systemów Komputerowych ZSK
Sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty wykonawcy FHU Horyzont K. L.
(zwanego dalej „Horyzont"), który na dzień wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej
nie
potwierdził
spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu
w zakresie doświadczenia oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia
z postępowania poprzez złożenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(dalej „JEDZ") z podpisem elektronicznym nie spełniającym wymogów przepisów
prawa, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 10a ust 5 ustawy Pzp,
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Horyzont do
uzupełnienia dokumentu JEDZ mimo faktu, iż dokument ten z mocy prawa był
nieważny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Horyzont, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „s.i.w.z.”);
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie doliczenia do
ceny oferty wykonawcy Horyzont podatku od towarów i usług, w celu jej oceny, który
miałby obowiązek rozliczyć w związku z powstaniem u zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług;
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez jego niezastosowanie i wybór
jako najkorzystniejszej oferty, która nie mogła być oceniana na podstawie
przewidzianych w s.i.w.z.
kryteriów oceny ofert i uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Horyzont jako najkorzystniejszej,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3.
wykluczenia wykonawcy Horyzont z postępowania - ewentualnie nakazanie
z
amawiającemu wezwania wykonawcy Horyzont na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia oświadczenia JEDZ,
4. odrzucenia oferty wykonawcy Horyzont,
5. wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał, iż kwalifikowany podpis, dla swej prawidłowości musi spełniać
wszelkie wymog
i wskazane w rozporządzeniu elDAS ale powinien również spełniać wymogi
ustawodawstwa krajowego o ile takowe zostały wprowadzone. W przypadku braku
spełnienia tych wymogów dany podpis nie ma waloru kwalifikowalności.
Mając powyższe na uwadze nie może budzić wątpliwości, że JEDZ złożony przez
wykonawcę Horyzont nie spełnia wymogów art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, w związku z czym
jest on nieważny z mocy prawa. Zamawiający nie miał możliwości wezwania wykonawcy
Horyzont do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i wybrania jego oferty
jako najkorzystniejszej ponieważ wykonawca ten nie złożył prawidłowego oświadczenia
JEDZ, które potwierdzałoby spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak
zaistnienia przesłanek wykluczenia z przedmiotowego postępowania.
Ponadto (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), b
iorąc pod uwagę zarówno treść zobowiązania
wykonawcy Horyzont, zawartego w formularzu technicznym, oferta w tym zakresie nie
została złożona w sposób umożliwiający identyfikację wyrobu, gdyż odnosi się jedynie do
asortymentu
(całej serii komputerów producenta np. Lenovo IdeaPad 320-15
(80XR00AJUS); Lenovo Ideapad 320- 15IKB; Lenovo 320-15AST (80XV010BPB) itp.), gdzie
każda z pozycji asortymentowych posiadana odmienne parametry techniczne, co w ocenie
odw
ołującego nawet uniemożliwia sprawdzenie zgodności tej oferty z treścią s.i.w.z.
N
ieuwzględnienie wymaganego przez zamawiającego stopnia szczegółowości oferowanych
komputerów przenośnych TYP1, tj. bez jednoznacznego oznaczenia zaoferowanego
produktu w spos
ób umożliwiający jego identyfikację, stanowi niezgodność z s.i.w.z. i jest
samodzielną podstawą odrzucenia oferty. Oferta taka jest bowiem niedookreślona i nie daje
z
amawiającemu pewności, jaki produkt otrzyma na etapie realizacji zamówienia. Na
podstawie
tak niesprecyzowanej oferty, jaką stanowiła oferta wykonawcy Horyzont - możliwe
jest dostarczenie różnych produktów, których wybór zostanie dokonany przez tego
wykonawcę dopiero przy realizacji dostawy i z reguły sprowadza się do dostarczenia wyrobu,
który dla wykonawcy jest tańszy. Materia ta wielokrotnie była podnoszona w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej np. „Należy przy tym stwierdzić, że nawet jeśli wszystkie
produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu
w of
ercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIWZ, to i tak ofertę należy uznać za
niedookreśloną i nie odpowiadającą treści SIWZ. Zamawiający bowiem ma prawo na
podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu
umo
wy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-07-18, sygn. akt KIO 1330/14; tak
samo wyrok z dnia 2016-11-15, sygn. akt KIO 2058/16 oraz wyrok z dnia 2016-01-18, sygn.
akt KIO 2868/15).
„Tym samym treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż nie podaje informacji żądanych
przez zamawiającego. W ocenie Izby informacja ta nie może podlegać poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż przystępujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, że w grupie
TURBO tylko to jedno urządzenie posiada zadeklarowane przez niego parametry, a tym
samym jest możliwe do jednoznacznego zidentyfikowania samodzielnie przez
zamawiającego. Podanie typu zatem wprowadzałoby istotną zmianę w treści oferty, gdyż
konkretyzowałoby jedno urządzenie z szeregu spełniających i niespełniających wymagań
zamawiającego. Zamawiający nie byłby w stanie także poprawić tej omyłki samodzielnie,
gdyż przystępujący nie wykazał, że była możliwość ustalenia konkretnego typu urządzenia
na podstawie podanych danych (...)
” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-06-11,
sygn. akt KIO 996/18).
Ponadto odwołujący wskazał, iż produkt zaoferowany przez przystępującego - oznaczony
jako Lenovo Idea Pad 320-15, nie jest wprost oznaczeniem produktu, a jedynie grupy
asortymentowej, co do której nie jest przewidziana produkcja w konfiguracji
z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 PRO, a instalacja systemu
operacyjnego musi być przeprowadzona przez użytkownika sprzętu.
W zakresie zarzutów odnoszących się do oprogramowania antywirusowego
i zabezpiecza
jącego w przypadku kradzieży, odwołujący przytoczył szeroką argumentację,
powołując się na informacje: ze strony internetowej producenta oraz „Podręcznika obsługi
dla administratora”.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, o których mowa powyżej. W przypadku potwierdzenia podniesionych
zarzutów oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w części I
zamówienia, a w konsekwencji odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie publiczne.
Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że odwołujący może ponieść szkodę,
co niezbicie dowodzi spełnienia okoliczności, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W poczet materiału dowodowego Izba przyjęła: dokumentację postępowania, ofertę
złożoną przez przystępującego, oświadczenie przedstawiciela producenta Lenovo,
oświadczenie
przedstawiciela
producenta
oprogramowania
oferowanego
przez
przystępującego, załączniki nr 5, 6, 7 i 8 do odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne:
1.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
wykonawcy FHU Horyzont K. L.
(zwanego dalej „Horyzont"), który na dzień wyboru jego
oferty
jako
najkorzystniejszej
nie
potwierdził
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia
z postępowania, poprzez złożenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(dalej „JEDZ”) z podpisem elektronicznym nie spełniającym wymogów przepisów prawa,
ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Horyzont do uzupełnienia
dokumentu JEDZ mimo faktu, iż dokument ten z mocy prawa był nieważny, Izba uznała
za zasadny.
Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z przepisem art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września
2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1579 ze
zm.)
(dalej „uzoie”) „Do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów
elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję
skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych
wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji
skrótu.”.
Przystępujący Horyzont złożył wraz z ofertą JEDZ w postaci elektronicznej podpisany
w dniu 3 września 2018 r., o 9:56:32 kwalifikowanym podpisem Certum wystawionym przez
dostawcę usług zaufania Asseco Data Systems S.A. (format podpisu XADES). Zgodnie
z treścią załączonego do pliku JEDZ certyfikatu podpisu (szczegóły podpisu) złożonego
przez P. K. L.
, podpis został złożony z wykorzystywaniem algorytmu SHA- 1.
Zgodnie z ww. przepisem uzoie, z dniem 1 lipca 2018 r.,
skończył się okres stosowania
funkcji skrótu SHA-1 w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu
elektronicznego i pi
eczęci. Obowiązek zaprzestania stosowania SHA-1 dotyczy nie tylko
certyfikatów (czyli nie dotyczy tylko dostawców certyfikatów), ale także wszelkich składanych
podpisów i pieczęci pod dokumentami. Obowiązek ten dotyczy wszystkich podmiotów
zarówno komercyjnych jak i jednostek administracji publicznej, które w ramach swoich
systemów udostępniają funkcjonalność tworzenia podpisu (lub pieczęci). Wymaga
podkreślenia, że jeżeli certyfikat użytkownika będzie bazował na SHA-1 (i będzie ważny, bo
wydany przed 1 lipca), to podpis tworzony (po 1 lipca) weryfikowany tym certyfikatem
powinien zawierać skrót podpisywanej treści obliczony algorytmem SHA-2 (a nie SHA-1).
Powyższe stanowisko potwierdza również komunikat Ministra Cyfryzacji z dnia 1 marca
2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-
1 w zastosowaniach związanych
z zaawansowanym podpisem i pieczęcią elektroniczną, zamieszczony na stronach
Narodowego Centrum Certyfikacji
, w którym wskazano, iż „Z dniem 1 lipca br. kończy się
przewidziany w artykule 137 ustawy z d
n. 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz
identyfikacji elektronicznej (Dz. U. 2016, Poz. 1579) okres stosowania funkcji skrótu SHA1
w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci.
Przepis ten stanowi, że: „Art. 137. Do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych
podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować
funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych
wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji
skrótu.”. Przepis wymaga odejścia od stosowania algorytmu SHA-1 przy składaniu
zaawansowanego, w tym również kwalifikowanego, podpisu elektronicznego i pieczęci
elektronicznej, co jednak powoduje konieczność uprzedniego dostosowania aplikacji
służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-
2. Algorytm SHA-
1 utracił rekomendację ETSI (zob. ETSI TS 119 312). (…). Decyzją Ministra
Cyfryzacji, w ramach Narodowego Centrum
Certyfikacji, uruchomiony został nowy urząd
certyfikacji, który umożliwia centrom świadczenie usług na nowych algorytmach. Niezbędne
jest jednak dostosowanie wszystkich systemów strony ufającej, tak aby z dniem 1 lipca br.
było możliwe odejście od stosowania funkcji SHA-1 przy składaniu podpisu elektronicznego
i pieczęci elektronicznej. Algorytm SHA-1 będzie mógł być nadal używany przy weryfikacji.
Należy jednak zauważyć, że listy CRL publikowane po dniu 1.07 podpisywane będą
z użyciem funkcji z rodziny SHA-2 (nawet jeśli dotyczą certyfikatów wydanych z użyciem
funkcji SHA-
1). W odniesieniu do ważnych dokumentów podpisanych w oparciu o stare
algorytmy dobrą praktyką jest znakowanie czasem z użyciem znaczników opartych na
nowych algorytmach.
”.
Biorąc powyższe pod rozwagę, Izba stwierdziła, że przystępujący nie dochował należytej
staranności, przy dokonywaniu czynności związanej ze złożeniem kwalifikowanego podpisu
pod dokumentem JEDZ składanym zamawiającemu, albowiem uchybił bezwzględnie
obowiązującym od dnia 1 lipca 2018 roku przepisom uzoie i wadliwie złożył podpis przy
zastosowaniu algorytmu SHA-
1. Przystępujący winien bowiem, znając treść przepisów
nowelizujących przedmiotową ustawę, dokonać uprzedniego dostosowania aplikacji
służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-
2.
Przystępujący takiej czynności, zdaje się nie dokonał.
Tym samym, Izba doszła do przekonania, iż podpis złożony przez przystępującego, nie
odpowiadający aktualnie obowiązującym przepisom jest nieważny, dlatego też koniecznym
było ustalenie, że czynność oceny oferty przystępującego przez zamawiającego, pod kątem
prawidłowości złożonego pod oświadczeniem JEDZ podpisu – była wadliwa.
W przedmiotowej sprawie, zdaniem Izby, zamawiający zobligowany był do wezwania
przystępującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia oświadczenia JEDZ
podpisanego prawidłowo z zastosowaniem aktualnie obowiązującego algorytmu, w tym
przypadku SHA-2.
Jednakże mając na względzie okoliczność, iż potwierdził się zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który obligował
zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego, Izba nie nakazywała zamawiającemu
wezwania przystępującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
wadliwie podpisanego dokumentu, albowiem czynność ta pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
2.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że jej treść
nie odpowiada treści s.i.w.z., Izba uznała w części za zasadny.
A) w
zakresie pozycji „Komputer przenośny z systemem operacyjnym – TYP 1, Izba
stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby w treści
oferty sprecyzować dokładnie, co jest jej przedmiotem, podając: nazwę producenta
oferowanego komputera przenośnego, oraz nazwę/typ/model/nr katalogowy oferowanego
komputera
przenośnego.
Przystępujący określił dla pozycji sprzętowej - komputer przenośny z systemem
operacyjnym - TYP 1 -
komputer oznaczony jako „Lenovo Idea Pad 320-15”.
Zdaniem Izby, takie przyporządkowanie odpowiednich informacji było potrzebne
zamawiającemu, aby zamawiający mógł w sposób jednoznaczny i obiektywny zidentyfikować
przedmiot oferty, składanej przez każdego wykonawcę.
Nie ulega zatem wątpliwości, iż przystępujący podał w swojej ofercie producenta
oferowanego komputera (Lenovo)
oraz podał określoną grupę asortymentową (Idea Pad
320-
15). Jak słusznie podniósł odwołujący w treści swojego odwołania oraz niejako przyznał
rację odwołującemu zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, na rynku, w ramach danej
grupy
asortymentowej występują różne, konkretnie przypisane danemu part number
produkty
– komputery zawierające określone specyfikacje techniczne i konfiguracje.
W ocenie Izby, zamawiający stawiając wymóg w s.i.w.z. bezwzględnego podania
„nr katalogowego oferowanego komputera przenośnego” był świadomy przytoczonej powyżej
sytuacji, dlatego też brak podania wymaganego s.i.w.z. elementu uznać należało, jako
istotną wadę oferty, dyskwalifikującą ją z oceny w ramach kryteriów oceny ofert, a tym
samym podlegającej dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. odrzuceniu
w ramach prowadzonego postępowania. Podnieść bowiem należy, iż wada oferty
przystępującego jest na tyle istotna i znacząca, albowiem zamawiający w ramach badania
całościowej treści oferty nie był w stanie ustalić, jaki konkretnie produkt został mu
zaoferowany, co ma z kolei znamienne znaczeni
e w kontekście następczo (po
postępowaniu) zawieranej umowy, której treść musi być zbieżna z treścią złożonej oferty.
W przedmiotowej sprawie zamawiający po pierwsze nie ma wiedzy, jaki komputer de facto
został mu zaoferowany, po drugie nie będzie miał możliwości wpisania do umowy
oznaczenia takiego komputera, w tym w szczególności – numeru katalogowego. Skoro
bowiem zamawiający wpisując w treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagania, m.in. że komputer ma być fabrycznie nowy z podaniem numeru katalogowego –
to musiał mieć świadomość istnienia takiego produktu na rynku. Jak wynika z dowodów
przytoczonych przez zamawiającego, stanowiących załączniki do odpowiedzi na odwołanie,
żaden z podanych typów komputerów nie spełnia w całości wszystkich parametrów
żądanych przez zamawiającego w s.i.w.z. Tym samym zachodzi wątpliwość, co do
rzetelności złożonej przez przystępującego oferty, pod kątem ustalenia, czy oferowany
komputer faktycznie będzie fabrycznie nowy (w całości), czy fabrycznie nowe będą tylko jego
podzespoły. Tego typu informacji z oferty przystępującego nie sposób wywieść.
Dlatego też Izba stwierdziła, że w ww. zakresie (A) oferta przystępującego nie odpowiada
treści s.i.w.z. i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
B) Zgodnie
poz. 22 Formularza specyfikacji technicznej, której złożenia zamawiający
wymagał wraz z ofertą, wskazano na wymóg: „Posiadający preinstalowany system
operacyjny zgodny z Microsoft Windows 10 Professional PL 64 bit (celem zapewnienia
pełnej zgodności z innymi sprzętami funkcjonującymi w szkołach) lub system
równoważny”. Przystępujący w swojej ofercie potwierdził żądany przez
zamawiającego wymóg wpisując „Microsoft Windows 10 Professional PL 64 bit”.
Odwołujący podniósł zarzut, w którym wskazał, iż produkt oferowany przez
przystępującego, oznaczony jako Lenovo Idea Pad 320-15, nie jest wprost
oznaczeniem produktu,
a jedynie grupy asortymentowej, co do której nie jest
przewidziana produkcja w konfiguracji z preinstalowanym fabrycznie systemem
Windows
10 PRO, a instalacja systemu operacyjnego musi być przeprowadzona
przez użytkownika sprzętu. Na potwierdzenie stawianej tezy, odwołujący na rozprawie
złożył dowód z wnioskiem o jego przeprowadzenie, tj. Oświadczenie z dnia 22
listopada 2018 roku, podpisane
przez P. (…) – Dyrektora Generalnego Lenovo
Technology B.V. sp. z o.o. Oddział w Polsce, w którym to oświadczeniu stwierdzono,
że „Firma Lenovo informuje, że produkty należące do grupy asortymentowej Lenovo
Idea Pad 320-
15 są notebookami przeznaczonymi na rynek konsumencki i nie były
produkowane w konfiguracji z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10
PRO. Jednocześnie informujemy, że następca tj. Lenovo Idea Pad 330-15 nie jest
również dostępny w wersji z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 Pro.”.
Izba stwierdziła, że treść powyższego oświadczenia nie budzi wątpliwości, jednakże
pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie stawianego zarzutu. Wskazać bowiem
należy, że zamawiający w treści s.i.w.z. nie postawił wymogu dotyczącego „fabrycznie
pr
einstalowanego systemu” a jedynie wymóg „preinstalowanego systemu”. Tym
samym zarzuty odwołującego zostały postawione w oparciu o własną nadinterpretację
treści s.i.w.z. a nie w oparciu o jej rzeczywiste i literalne brzmienie.
Dlatego też zarzut powyższy Izba uznała za bezzasadny stwierdzając, że przy tak
skonstruowanej treści s.i.w.z. dopuszczalna była sytuacja, w której wykonawca
samodzielnie dokona preinstalacji systemu operacyjnego, tak aby zamawiający
otrzymał finalnie produkt zgodny z s.i.w.z.
C) W zak
resie pozycji „oprogramowania antywirusowego i zabezpieczającego
w
przypadku kradzieży”.
Przystępujący, w treści specyfikacji technicznej wskazał, że oferuje oprogramowanie
producenta „Seqrite” a w sekcji nazwa/typ/model/nr katalogowy oferowanego
oprogram
owania antywirusowego i zabezpieczającego w przypadku kradzieży
przystępujący wskazał: „Endpoint Enterprise Suite+Cloud+Encryption Manager”.
W ocenie Izby przystępujący prawidłowo wypełnił formularz opracowany przez
zamawiającego, albowiem podał nazwę producenta oraz podał szczegółowo nazwę
oferowanego oprogramowania, która składa się z kilku elementów, tworzących
funkcjonalną całość.
Natomiast odwołujący całą swoją merytoryczną argumentację opiera wyłącznie na
wycinku całego oprogramowania przyporządkowując brak wskazanych przez siebie
funkcjonalności tylko do jednego elementu opisanego przez siebie, jako „Seqrite
Endpoint Security Cloud
”, który nie jest tożsamy z nazwą podaną przez
przystępującego.
Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania, które de facto nie odnoszą się do
treści oferty złożonej przez przystępującego, należało uznać za bezzasadne.
3.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie doliczenia do ceny oferty
przystępującego podatku od towarów
i usług, w celu jej oceny, który miałby obowiązek rozliczyć w związku z powstaniem
u z
amawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług, Izba uznała, co do zasady, za zasadny, jednakże biorąc pod uwagę okoliczność,
iż zamawiający dokonał samokorekty swojej czynności i poprawił w informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej rzeczoną informację, Izba mając na względzie przepis art. 192
ust. 2 w zw. z art. 191 ust. 2
ustawy Pzp, stwierdziła, że naruszenie przepisów przez
zamawiającego w kontekście ustalonego na dzień orzekania stanu faktycznego, nie
wywołuje stanu, który miał lub może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W związku z powyższym, Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przepisu
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez jego niezastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej oferty, która nie mogła być oceniana na podstawie przewidzianych
w s.i.w.z.
kryteriów oceny ofert i uznana za najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części 1 zamówienia:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności
badania i oceny ofert z jednoczesnym odrzuceniem oferty
złożonej przez K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L. .
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Stalowa Wola i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o.,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gmina Stalowa Wola na rzecz Zakładu Systemów
Komputerowych ZSK Sp. z o.o.,
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt: KIO 2428/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Stalowa Wola, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętu komputerowego i multimedialnego
wraz z oprogramowaniem na potrzeby projektu „STALOWA SOWA - Rozwój kompetencji
kluczowych w Gminie Stalowa Wola
”.
Dnia 14 listopada 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania w zakresie części 1 zamówienia, z korektą z dnia 27 listopada
2018 r.
Dnia 26 listopada 2018 roku wykonawca
Zakład Systemów Komputerowych ZSK
Sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty wykonawcy FHU Horyzont K. L.
(zwanego dalej „Horyzont"), który na dzień wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej
nie
potwierdził
spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu
w zakresie doświadczenia oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia
z postępowania poprzez złożenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(dalej „JEDZ") z podpisem elektronicznym nie spełniającym wymogów przepisów
prawa, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 10a ust 5 ustawy Pzp,
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Horyzont do
uzupełnienia dokumentu JEDZ mimo faktu, iż dokument ten z mocy prawa był
nieważny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty Horyzont, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „s.i.w.z.”);
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie doliczenia do
ceny oferty wykonawcy Horyzont podatku od towarów i usług, w celu jej oceny, który
miałby obowiązek rozliczyć w związku z powstaniem u zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług;
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez jego niezastosowanie i wybór
jako najkorzystniejszej oferty, która nie mogła być oceniana na podstawie
przewidzianych w s.i.w.z.
kryteriów oceny ofert i uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Horyzont jako najkorzystniejszej,
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3.
wykluczenia wykonawcy Horyzont z postępowania - ewentualnie nakazanie
z
amawiającemu wezwania wykonawcy Horyzont na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia oświadczenia JEDZ,
4. odrzucenia oferty wykonawcy Horyzont,
5. wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wskazał, iż kwalifikowany podpis, dla swej prawidłowości musi spełniać
wszelkie wymog
i wskazane w rozporządzeniu elDAS ale powinien również spełniać wymogi
ustawodawstwa krajowego o ile takowe zostały wprowadzone. W przypadku braku
spełnienia tych wymogów dany podpis nie ma waloru kwalifikowalności.
Mając powyższe na uwadze nie może budzić wątpliwości, że JEDZ złożony przez
wykonawcę Horyzont nie spełnia wymogów art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, w związku z czym
jest on nieważny z mocy prawa. Zamawiający nie miał możliwości wezwania wykonawcy
Horyzont do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i wybrania jego oferty
jako najkorzystniejszej ponieważ wykonawca ten nie złożył prawidłowego oświadczenia
JEDZ, które potwierdzałoby spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak
zaistnienia przesłanek wykluczenia z przedmiotowego postępowania.
Ponadto (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), b
iorąc pod uwagę zarówno treść zobowiązania
wykonawcy Horyzont, zawartego w formularzu technicznym, oferta w tym zakresie nie
została złożona w sposób umożliwiający identyfikację wyrobu, gdyż odnosi się jedynie do
asortymentu
(całej serii komputerów producenta np. Lenovo IdeaPad 320-15
(80XR00AJUS); Lenovo Ideapad 320- 15IKB; Lenovo 320-15AST (80XV010BPB) itp.), gdzie
każda z pozycji asortymentowych posiadana odmienne parametry techniczne, co w ocenie
odw
ołującego nawet uniemożliwia sprawdzenie zgodności tej oferty z treścią s.i.w.z.
N
ieuwzględnienie wymaganego przez zamawiającego stopnia szczegółowości oferowanych
komputerów przenośnych TYP1, tj. bez jednoznacznego oznaczenia zaoferowanego
produktu w spos
ób umożliwiający jego identyfikację, stanowi niezgodność z s.i.w.z. i jest
samodzielną podstawą odrzucenia oferty. Oferta taka jest bowiem niedookreślona i nie daje
z
amawiającemu pewności, jaki produkt otrzyma na etapie realizacji zamówienia. Na
podstawie
tak niesprecyzowanej oferty, jaką stanowiła oferta wykonawcy Horyzont - możliwe
jest dostarczenie różnych produktów, których wybór zostanie dokonany przez tego
wykonawcę dopiero przy realizacji dostawy i z reguły sprowadza się do dostarczenia wyrobu,
który dla wykonawcy jest tańszy. Materia ta wielokrotnie była podnoszona w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej np. „Należy przy tym stwierdzić, że nawet jeśli wszystkie
produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu
w of
ercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIWZ, to i tak ofertę należy uznać za
niedookreśloną i nie odpowiadającą treści SIWZ. Zamawiający bowiem ma prawo na
podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu
umo
wy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-07-18, sygn. akt KIO 1330/14; tak
samo wyrok z dnia 2016-11-15, sygn. akt KIO 2058/16 oraz wyrok z dnia 2016-01-18, sygn.
akt KIO 2868/15).
„Tym samym treść oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż nie podaje informacji żądanych
przez zamawiającego. W ocenie Izby informacja ta nie może podlegać poprawieniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż przystępujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, że w grupie
TURBO tylko to jedno urządzenie posiada zadeklarowane przez niego parametry, a tym
samym jest możliwe do jednoznacznego zidentyfikowania samodzielnie przez
zamawiającego. Podanie typu zatem wprowadzałoby istotną zmianę w treści oferty, gdyż
konkretyzowałoby jedno urządzenie z szeregu spełniających i niespełniających wymagań
zamawiającego. Zamawiający nie byłby w stanie także poprawić tej omyłki samodzielnie,
gdyż przystępujący nie wykazał, że była możliwość ustalenia konkretnego typu urządzenia
na podstawie podanych danych (...)
” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-06-11,
sygn. akt KIO 996/18).
Ponadto odwołujący wskazał, iż produkt zaoferowany przez przystępującego - oznaczony
jako Lenovo Idea Pad 320-15, nie jest wprost oznaczeniem produktu, a jedynie grupy
asortymentowej, co do której nie jest przewidziana produkcja w konfiguracji
z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 PRO, a instalacja systemu
operacyjnego musi być przeprowadzona przez użytkownika sprzętu.
W zakresie zarzutów odnoszących się do oprogramowania antywirusowego
i zabezpiecza
jącego w przypadku kradzieży, odwołujący przytoczył szeroką argumentację,
powołując się na informacje: ze strony internetowej producenta oraz „Podręcznika obsługi
dla administratora”.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, o których mowa powyżej. W przypadku potwierdzenia podniesionych
zarzutów oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w części I
zamówienia, a w konsekwencji odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie publiczne.
Wobec powyższego, nie ulega wątpliwości, że odwołujący może ponieść szkodę,
co niezbicie dowodzi spełnienia okoliczności, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FHU Horyzont K. L.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W poczet materiału dowodowego Izba przyjęła: dokumentację postępowania, ofertę
złożoną przez przystępującego, oświadczenie przedstawiciela producenta Lenovo,
oświadczenie
przedstawiciela
producenta
oprogramowania
oferowanego
przez
przystępującego, załączniki nr 5, 6, 7 i 8 do odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne:
1.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
wykonawcy FHU Horyzont K. L.
(zwanego dalej „Horyzont"), który na dzień wyboru jego
oferty
jako
najkorzystniejszej
nie
potwierdził
spełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz nie wykazał braku podstaw wykluczenia
z postępowania, poprzez złożenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(dalej „JEDZ”) z podpisem elektronicznym nie spełniającym wymogów przepisów prawa,
ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy Horyzont do uzupełnienia
dokumentu JEDZ mimo faktu, iż dokument ten z mocy prawa był nieważny, Izba uznała
za zasadny.
Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z przepisem art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września
2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1579 ze
zm.)
(dalej „uzoie”) „Do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów
elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję
skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych
wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji
skrótu.”.
Przystępujący Horyzont złożył wraz z ofertą JEDZ w postaci elektronicznej podpisany
w dniu 3 września 2018 r., o 9:56:32 kwalifikowanym podpisem Certum wystawionym przez
dostawcę usług zaufania Asseco Data Systems S.A. (format podpisu XADES). Zgodnie
z treścią załączonego do pliku JEDZ certyfikatu podpisu (szczegóły podpisu) złożonego
przez P. K. L.
, podpis został złożony z wykorzystywaniem algorytmu SHA- 1.
Zgodnie z ww. przepisem uzoie, z dniem 1 lipca 2018 r.,
skończył się okres stosowania
funkcji skrótu SHA-1 w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu
elektronicznego i pi
eczęci. Obowiązek zaprzestania stosowania SHA-1 dotyczy nie tylko
certyfikatów (czyli nie dotyczy tylko dostawców certyfikatów), ale także wszelkich składanych
podpisów i pieczęci pod dokumentami. Obowiązek ten dotyczy wszystkich podmiotów
zarówno komercyjnych jak i jednostek administracji publicznej, które w ramach swoich
systemów udostępniają funkcjonalność tworzenia podpisu (lub pieczęci). Wymaga
podkreślenia, że jeżeli certyfikat użytkownika będzie bazował na SHA-1 (i będzie ważny, bo
wydany przed 1 lipca), to podpis tworzony (po 1 lipca) weryfikowany tym certyfikatem
powinien zawierać skrót podpisywanej treści obliczony algorytmem SHA-2 (a nie SHA-1).
Powyższe stanowisko potwierdza również komunikat Ministra Cyfryzacji z dnia 1 marca
2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-
1 w zastosowaniach związanych
z zaawansowanym podpisem i pieczęcią elektroniczną, zamieszczony na stronach
Narodowego Centrum Certyfikacji
, w którym wskazano, iż „Z dniem 1 lipca br. kończy się
przewidziany w artykule 137 ustawy z d
n. 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz
identyfikacji elektronicznej (Dz. U. 2016, Poz. 1579) okres stosowania funkcji skrótu SHA1
w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci.
Przepis ten stanowi, że: „Art. 137. Do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych
podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować
funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych
wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji
skrótu.”. Przepis wymaga odejścia od stosowania algorytmu SHA-1 przy składaniu
zaawansowanego, w tym również kwalifikowanego, podpisu elektronicznego i pieczęci
elektronicznej, co jednak powoduje konieczność uprzedniego dostosowania aplikacji
służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-
2. Algorytm SHA-
1 utracił rekomendację ETSI (zob. ETSI TS 119 312). (…). Decyzją Ministra
Cyfryzacji, w ramach Narodowego Centrum
Certyfikacji, uruchomiony został nowy urząd
certyfikacji, który umożliwia centrom świadczenie usług na nowych algorytmach. Niezbędne
jest jednak dostosowanie wszystkich systemów strony ufającej, tak aby z dniem 1 lipca br.
było możliwe odejście od stosowania funkcji SHA-1 przy składaniu podpisu elektronicznego
i pieczęci elektronicznej. Algorytm SHA-1 będzie mógł być nadal używany przy weryfikacji.
Należy jednak zauważyć, że listy CRL publikowane po dniu 1.07 podpisywane będą
z użyciem funkcji z rodziny SHA-2 (nawet jeśli dotyczą certyfikatów wydanych z użyciem
funkcji SHA-
1). W odniesieniu do ważnych dokumentów podpisanych w oparciu o stare
algorytmy dobrą praktyką jest znakowanie czasem z użyciem znaczników opartych na
nowych algorytmach.
”.
Biorąc powyższe pod rozwagę, Izba stwierdziła, że przystępujący nie dochował należytej
staranności, przy dokonywaniu czynności związanej ze złożeniem kwalifikowanego podpisu
pod dokumentem JEDZ składanym zamawiającemu, albowiem uchybił bezwzględnie
obowiązującym od dnia 1 lipca 2018 roku przepisom uzoie i wadliwie złożył podpis przy
zastosowaniu algorytmu SHA-
1. Przystępujący winien bowiem, znając treść przepisów
nowelizujących przedmiotową ustawę, dokonać uprzedniego dostosowania aplikacji
służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-
2.
Przystępujący takiej czynności, zdaje się nie dokonał.
Tym samym, Izba doszła do przekonania, iż podpis złożony przez przystępującego, nie
odpowiadający aktualnie obowiązującym przepisom jest nieważny, dlatego też koniecznym
było ustalenie, że czynność oceny oferty przystępującego przez zamawiającego, pod kątem
prawidłowości złożonego pod oświadczeniem JEDZ podpisu – była wadliwa.
W przedmiotowej sprawie, zdaniem Izby, zamawiający zobligowany był do wezwania
przystępującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia oświadczenia JEDZ
podpisanego prawidłowo z zastosowaniem aktualnie obowiązującego algorytmu, w tym
przypadku SHA-2.
Jednakże mając na względzie okoliczność, iż potwierdził się zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który obligował
zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego, Izba nie nakazywała zamawiającemu
wezwania przystępującego w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
wadliwie podpisanego dokumentu, albowiem czynność ta pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
2.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że jej treść
nie odpowiada treści s.i.w.z., Izba uznała w części za zasadny.
A) w
zakresie pozycji „Komputer przenośny z systemem operacyjnym – TYP 1, Izba
stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby w treści
oferty sprecyzować dokładnie, co jest jej przedmiotem, podając: nazwę producenta
oferowanego komputera przenośnego, oraz nazwę/typ/model/nr katalogowy oferowanego
komputera
przenośnego.
Przystępujący określił dla pozycji sprzętowej - komputer przenośny z systemem
operacyjnym - TYP 1 -
komputer oznaczony jako „Lenovo Idea Pad 320-15”.
Zdaniem Izby, takie przyporządkowanie odpowiednich informacji było potrzebne
zamawiającemu, aby zamawiający mógł w sposób jednoznaczny i obiektywny zidentyfikować
przedmiot oferty, składanej przez każdego wykonawcę.
Nie ulega zatem wątpliwości, iż przystępujący podał w swojej ofercie producenta
oferowanego komputera (Lenovo)
oraz podał określoną grupę asortymentową (Idea Pad
320-
15). Jak słusznie podniósł odwołujący w treści swojego odwołania oraz niejako przyznał
rację odwołującemu zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, na rynku, w ramach danej
grupy
asortymentowej występują różne, konkretnie przypisane danemu part number
produkty
– komputery zawierające określone specyfikacje techniczne i konfiguracje.
W ocenie Izby, zamawiający stawiając wymóg w s.i.w.z. bezwzględnego podania
„nr katalogowego oferowanego komputera przenośnego” był świadomy przytoczonej powyżej
sytuacji, dlatego też brak podania wymaganego s.i.w.z. elementu uznać należało, jako
istotną wadę oferty, dyskwalifikującą ją z oceny w ramach kryteriów oceny ofert, a tym
samym podlegającej dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. odrzuceniu
w ramach prowadzonego postępowania. Podnieść bowiem należy, iż wada oferty
przystępującego jest na tyle istotna i znacząca, albowiem zamawiający w ramach badania
całościowej treści oferty nie był w stanie ustalić, jaki konkretnie produkt został mu
zaoferowany, co ma z kolei znamienne znaczeni
e w kontekście następczo (po
postępowaniu) zawieranej umowy, której treść musi być zbieżna z treścią złożonej oferty.
W przedmiotowej sprawie zamawiający po pierwsze nie ma wiedzy, jaki komputer de facto
został mu zaoferowany, po drugie nie będzie miał możliwości wpisania do umowy
oznaczenia takiego komputera, w tym w szczególności – numeru katalogowego. Skoro
bowiem zamawiający wpisując w treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagania, m.in. że komputer ma być fabrycznie nowy z podaniem numeru katalogowego –
to musiał mieć świadomość istnienia takiego produktu na rynku. Jak wynika z dowodów
przytoczonych przez zamawiającego, stanowiących załączniki do odpowiedzi na odwołanie,
żaden z podanych typów komputerów nie spełnia w całości wszystkich parametrów
żądanych przez zamawiającego w s.i.w.z. Tym samym zachodzi wątpliwość, co do
rzetelności złożonej przez przystępującego oferty, pod kątem ustalenia, czy oferowany
komputer faktycznie będzie fabrycznie nowy (w całości), czy fabrycznie nowe będą tylko jego
podzespoły. Tego typu informacji z oferty przystępującego nie sposób wywieść.
Dlatego też Izba stwierdziła, że w ww. zakresie (A) oferta przystępującego nie odpowiada
treści s.i.w.z. i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
B) Zgodnie
poz. 22 Formularza specyfikacji technicznej, której złożenia zamawiający
wymagał wraz z ofertą, wskazano na wymóg: „Posiadający preinstalowany system
operacyjny zgodny z Microsoft Windows 10 Professional PL 64 bit (celem zapewnienia
pełnej zgodności z innymi sprzętami funkcjonującymi w szkołach) lub system
równoważny”. Przystępujący w swojej ofercie potwierdził żądany przez
zamawiającego wymóg wpisując „Microsoft Windows 10 Professional PL 64 bit”.
Odwołujący podniósł zarzut, w którym wskazał, iż produkt oferowany przez
przystępującego, oznaczony jako Lenovo Idea Pad 320-15, nie jest wprost
oznaczeniem produktu,
a jedynie grupy asortymentowej, co do której nie jest
przewidziana produkcja w konfiguracji z preinstalowanym fabrycznie systemem
Windows
10 PRO, a instalacja systemu operacyjnego musi być przeprowadzona
przez użytkownika sprzętu. Na potwierdzenie stawianej tezy, odwołujący na rozprawie
złożył dowód z wnioskiem o jego przeprowadzenie, tj. Oświadczenie z dnia 22
listopada 2018 roku, podpisane
przez P. (…) – Dyrektora Generalnego Lenovo
Technology B.V. sp. z o.o. Oddział w Polsce, w którym to oświadczeniu stwierdzono,
że „Firma Lenovo informuje, że produkty należące do grupy asortymentowej Lenovo
Idea Pad 320-
15 są notebookami przeznaczonymi na rynek konsumencki i nie były
produkowane w konfiguracji z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10
PRO. Jednocześnie informujemy, że następca tj. Lenovo Idea Pad 330-15 nie jest
również dostępny w wersji z preinstalowanym fabrycznie systemem Windows 10 Pro.”.
Izba stwierdziła, że treść powyższego oświadczenia nie budzi wątpliwości, jednakże
pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie stawianego zarzutu. Wskazać bowiem
należy, że zamawiający w treści s.i.w.z. nie postawił wymogu dotyczącego „fabrycznie
pr
einstalowanego systemu” a jedynie wymóg „preinstalowanego systemu”. Tym
samym zarzuty odwołującego zostały postawione w oparciu o własną nadinterpretację
treści s.i.w.z. a nie w oparciu o jej rzeczywiste i literalne brzmienie.
Dlatego też zarzut powyższy Izba uznała za bezzasadny stwierdzając, że przy tak
skonstruowanej treści s.i.w.z. dopuszczalna była sytuacja, w której wykonawca
samodzielnie dokona preinstalacji systemu operacyjnego, tak aby zamawiający
otrzymał finalnie produkt zgodny z s.i.w.z.
C) W zak
resie pozycji „oprogramowania antywirusowego i zabezpieczającego
w
przypadku kradzieży”.
Przystępujący, w treści specyfikacji technicznej wskazał, że oferuje oprogramowanie
producenta „Seqrite” a w sekcji nazwa/typ/model/nr katalogowy oferowanego
oprogram
owania antywirusowego i zabezpieczającego w przypadku kradzieży
przystępujący wskazał: „Endpoint Enterprise Suite+Cloud+Encryption Manager”.
W ocenie Izby przystępujący prawidłowo wypełnił formularz opracowany przez
zamawiającego, albowiem podał nazwę producenta oraz podał szczegółowo nazwę
oferowanego oprogramowania, która składa się z kilku elementów, tworzących
funkcjonalną całość.
Natomiast odwołujący całą swoją merytoryczną argumentację opiera wyłącznie na
wycinku całego oprogramowania przyporządkowując brak wskazanych przez siebie
funkcjonalności tylko do jednego elementu opisanego przez siebie, jako „Seqrite
Endpoint Security Cloud
”, który nie jest tożsamy z nazwą podaną przez
przystępującego.
Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania, które de facto nie odnoszą się do
treści oferty złożonej przez przystępującego, należało uznać za bezzasadne.
3.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie doliczenia do ceny oferty
przystępującego podatku od towarów
i usług, w celu jej oceny, który miałby obowiązek rozliczyć w związku z powstaniem
u z
amawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług, Izba uznała, co do zasady, za zasadny, jednakże biorąc pod uwagę okoliczność,
iż zamawiający dokonał samokorekty swojej czynności i poprawił w informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej rzeczoną informację, Izba mając na względzie przepis art. 192
ust. 2 w zw. z art. 191 ust. 2
ustawy Pzp, stwierdziła, że naruszenie przepisów przez
zamawiającego w kontekście ustalonego na dzień orzekania stanu faktycznego, nie
wywołuje stanu, który miał lub może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W związku z powyższym, Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przepisu
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez jego niezastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej oferty, która nie mogła być oceniana na podstawie przewidzianych
w s.i.w.z.
kryteriów oceny ofert i uznana za najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
