eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2423/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-17
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2423/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2018 r. przez wykonawcę Niewojt
sp. z o.
o. z siedzibą w Michałowicach przy ul. 11 Listopada 3
w postępowaniu
prowadzonym przez
Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. J.P. Woronicza
17
;
przy udziale wykonawcy
4Visions sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Kosiarzy 20A,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Telewizji Polskiej S.A. z
siedzibą w Warszawie przy ul. J.P. Woronicza 17 - w ramach Części I:



unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została
uznana oferta wykonawcy 4Visions sp. z o.o. s
p. k. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Kosiarzy 20A;



dokonanie ponownego badania i oceny ofert połączone z czynnością
wezwania wykonawcy 4Visions
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Kosiarzy 20A na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do
złożenia
wyj
aśnień dotyczących, zaoferowanej w ofercie ceny.


2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Telewizję Polską S.A. z
siedzibą w Warszawie przy ul. J.P. Woronicza 17
i:

2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Niewojt sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach przy ul. 11
Listopada 3

tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego Telewizji Polskiej S.A. z siedzibą w
Warszawie przy ul. J.P. Woronicza 17
na rzecz wykonawcy Niewojt sp. z
o.
o. z siedzibą w Michałowicach przy ul. 11 Listopada
kwotę 18 600 zł
00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: …………..……….…….…




Sygn. akt: KIO 2423/18
UZASADNIENIE


Telewizja Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. J.P. Woronicza 17 (dalej:
„Zamawiający”, „TVP” lub „Telewizja Polska”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa kamer i obiektywów” (nr sprawy:
ZP/TITT/113/2018).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S159-364053.
W dniu 13 listopada 2018 r.
Zamawiający przesłał wykonawcy Niewojt sp. z o. o.
z siedzibą w Michałowicach przy ul. 11 Listopada 3 (dalej: „Odwołujący” lub „Niewojt”) drogą
elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za
najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części 1 Zamawiający uznał ofertę wykonawcy 4Visions
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kosiarzy 20A (dalej: „Przystępujący” lub
„4Visions”). Natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu ofert.

W dniu 23 listopada 2018 r. wykonawca Niewojt -
w ramach Części 1 - wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.:
1.
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę 4Visions jako najkorzystniejszej
oferty,
2.
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę 4Visions,
3.
zaniechania niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania
wraz z załącznikami,

4. zaniechania czynn
ości wezwania wykonawcy 4Visions do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
5. zaniechania od
rzucenia oferty złożonej przez wykonawcę 4Visions;
6.
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych złożonych ofert.

Odwołujący zarzucał naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
ustawy:
1. art. 7 ust 1 ustawy w zw. z art. 96 ust.
3 ustawy oraz § 4 ust. 5 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) - dalej:
„rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania” - przez zaniechanie
niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania z załącznikami;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie czynn
ości
wezwania wykonawcy 4Vision
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny,
3. z
ostrożności – art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty 4Visions ja
ko nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”);
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy 4Visions jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:


unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy 4Visions jako najkorzystniejszej
oferty;


dokonania czynności niezwłocznego udostępnienia Specyfikacji Cenowej wykonawcy
4Visions
, tj. nakazania udostępnienia Odwołującemu przedmiotowego dokumentu
w następnym dniu roboczym po dniu, w którym wykonawca 4Visions złoży
Zamawiającemu Specyfikację Cenową, o której mowa w pkt 17.2 SIWZ;



niezwłoczne udostępnienia tych dokumentów, których udostępnienia zaniechał
Z
amawiający w dniu 23 listopada 2018 r.;

dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy 4Visions;

dokonania czynn
ości wezwania wykonawcy 4Visions do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w trybie art 90 ust 1 ustawy;

dokonania odrzucenia oferty 4Visions;


dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych
w postępowaniu ofert.

W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że:
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 u
stawy oraz § 4 ust. 5
rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania.
Odwołujący podnosił, że już w dniu, w którym Zamawiający dokonał czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej (tj. 13 listopada 2018 r.)
, wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o przesłanie dokumentacji postępowania drogą elektroniczną lub umożliwienie dokonania
wglądu w dokumentację w siedzibie Zamawiającego. Jednak na wniosek ten Zamawiający nie
zareagował w jakikolwiek sposób. Kolejno wykonawca Niewojt twierdził, że w dniu 19
listopada 2018 r.
po raz kolejny zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o niezwłoczne
udostępnienie protokołu postępowania (druk ZP-PN) z załącznikami, w tym w szczególności:
ofert złożonych w postępowaniu, wszelkiej korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego
od upływu terminu składania ofert do dnia dzisiejszego oraz wszelkich oświadczeń
i dokumentów złożonych przez wykonawców po upływie terminu składania ofert. Wykonawca
wniósł o przesłanie żądanych dokumentów bądź wgląd do dokumentów w siedzibie
Zamawiającego, w dniu 20 listopada 2018 r.
Według Odwołującego na jego wniosek z dnia 19 listopada 2018 r. Zamawiający
zareagował dopiero w dniu 21 listopada 2018 r., przesyłając drogą elektroniczną o godzinie
11:01 (pismo znak: TVP/BZiZP/ZP/988/2018, BZiZP-230-136
/2018), w którym wyznaczył
termin na dokonanie czynności wglądu w dokumentację na dzień 23 listopada 2018 r.
w godzinach 10:00 -
11:00, bud. Pc, pokój 218.
Odwołujący podkreślał, że Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia przetargu musi się
liczyć z tym, że wykonawcy niezwłocznie wystąpią o wgląd w protokół wraz z załącznikami.
Zatem już przy czynności uzewnętrznienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej musi

być organizacyjnie przygotowany do udostępnienia dokumentów. Jeżeli Zamawiający nie mógł
niezw
łocznie udostępnić dokumentacji przetargowej od dnia 13 listopada 2018 r., to nie
powinien w tym dniu podejmować czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Nikt nie
nakazywał Zamawiającemu uzewnętrznienia decyzji o wyborze właśnie tego dnia.
Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty w takim momencie, aby od chwili
uzewnętrznienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej móc niezwłocznie (czyli niemal
natychmiast)
udostępnić protokół postępowania wraz z załącznikami. Tymczasem
Zamawiający, pomimo dwukrotnych próśb ze strony Odwołującego, dopiero w dniu upływu
terminu na wniesienie odwołania umożliwia Odwołującemu zapoznanie się z dokumentacją
postępowania. Tym samym, zdaniem Odwołującego zaniechanie niezwłocznego
udostępnienia dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego wpływało na wynik
postępowania, bowiem Odwołujący nie był w stanie kompleksowo ocenić swojej sytuacji w
przetargu i w pełny sposób sformułować zarzutów, żądań i argumentacji dotyczących oferty
złożonej przez wykonawcę 4Visions.
Odwołujący twierdził, że nawet, jeśli Zamawiający zdecydowałby się na uwzględnienie
niniejszego zarzutu, to jego dotychczasowe zachowanie powinno rzutować na ocenę
zasadności
postawionych
zarzutów
i
profesjonalnego
zachowania
wykonawcy,
przejawiającego się w dbaniu o zabezpieczenie swojego interesu w uzyskaniu zamówienia.
Kolejno wykonawca Niewojt uwypuklał kwestię okoliczności nie udostępnienia Odwołującemu
jednego z dokumentów wymaganych w treści SIWZ, jakim jest Specyfikacja Cenowa dla oferty
4Visions
, co całkowicie uniemożliwiało weryfikację zgodności oferowanego przez 4Visions
przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący twierdził, że nie jest w
stanie sformułować w treści odwołania jakiegokolwiek zarzutu związanego z niespełnieniem
przez tory kamerowe 4K oferowane przez 4Visions
parametrów technicznych wymaganych
w SIWZ, pomimo że etap badania oferty pod kątem jej odrzucenia kończy się w momencie
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę
dokonania czynności niezwłocznego udostępnienia Specyfikacji Cenowej wykonawcy
4Visions,
tj. nakazania udostępnienia Odwołującemu przedmiotowego dokumentu w
następnym dniu roboczym po dniu, w którym wykonawca 4Visions złoży Zamawiającemu
Specyfikacje Cenową, o której mowa w pkt 17.2 SIWZ.
Odwołujący podnosił, że opisane działania Zamawiającego, polegające na
udostępnieniu dokumentacji niezwykle istotnej dla przygotowania niniejszego odwołania

dopiero w ostatnim dniu terminu
do wniesienia środka ochrony prawnej z pewnością nie mogą
zostać uznane za niezwłoczne. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał jakichkolwiek
podstaw, ani natury faktycznej, ani prawnej, aby udostępnić dokumenty dopiero 10-ego dnia
od zawiadomienia wyko
nawców o dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy przez
zaniechanie czynn
ości wezwania wykonawcy 4Visions do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.

Odwołujący twierdził, że z danych dotyczących cen ofert, podanych w trakcie otwarcia ofert,
wynika wprost,
iż cena ofert wykonawcy 4Visions w sposób znaczący odbiega nie tylko od
wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego oraz od budżetu Zamawiającego, ale
również od cen pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Wyjaśniał, że kwotę
Zamawiający określił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia na 3
557160 zł brutto, natomiast ceny brutto ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w
zakresie Części 1 zamówienia kształtowały się następująco:

4Visions

2 554
375,44 zł

Niewojt

2 988
338,87 zł

Studiotech Poland Sp. z o.o.
3 780 718,
65 zł

Odwołujący na podstawie powyżej wskazanych cen wyjaśniał, że cena wykonawcy
4Vision
jest istotnie niższa od cen wszystkich pozostałych ofert, a różnica miedzy nią i
następną ceną w rankingu ofert to 444.000 zł. Dalej, cena oferty 4Visions jest niższa o ponad
550.000 zł od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Wreszcie, cena oferty 4Visions odbiega
aż o 28,2% od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie Odwołującego wykonawca 4Visions zaoferował wykonanie zamówienia po cenie
nierealnej, niepokrywającej faktycznych kosztów realizacji zamówienia. Zdaniem
Odwołującego zaoferowana cena powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego,
a w konsekwencji Zamawiający powinien wezwać wykonawcę 4Visions do złożenia wyjaśnień
w trybie art 90 ust. 1 ustawy. W ocenie O
dwołującego Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwość, co do ceny oferty wykonawcy 4Visions, pomimo nieprzekroczenia progu 30%,
o którym mowa w art 90 ust. 1a ustawy. Wykonawca Niewojt podkreślał, że przekroczenie tego
progu
jest tylko jednym z przypadków, w których Zamawiający zobligowany jest do zbadania,

czy cena nie jest rażąco niska. Nie oznacza to, że w przypadku, gdy cena oferty nie jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert,
Zamawiający może zaniechać badania oferty.
Uzasadniając przedmiotowy zarzut odwołania Odwołujący zwracał uwagę na
okoliczności rynkowej wartości przedmiotu niniejszego zamówienia. Odwołujący zauważał, że
nie tylko on, ale również Zamawiający, nie mają na chwilę obecną wiedzy, co do tego, jakie
kamery i oprogramowanie (model, producent)
są przedmiotem oferty złożonej przez 4Visons.
Wynika to z faktu, iż Zamawiający w pkt 17.2 SIWZ zastosował mechanizm zgodnie, z którym
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w
ykonawca, którego ofertę wybrano,
z
obowiązany jest do złożenia Zamawiającemu Specyfikacji Cenowej, wskazującej na model
i producenta oferowanych urządzeń i oprogramowania.
Mając jednak na względzie okoliczność, że wykonawca 4Visions jest autoryzowanym
dystrybutorem kamer marki SONY, a także przedmiot zamówienia oferowany przez 4Visions
w innych częściach postępowania (tory kamerowe w standardzie HD), zdaniem Odwołującego
z dużą dozą prawdopodobieństwa należy uznać, że przedmiotem oferty tego wykonawcy
złożonej w Części nr 1 zamówienia jest sprzęt marki SONY, którego modele serii HDC-4300
oraz HDC-
3500 jako jedyne spełniają wymagania określone w treści SIWZ. Z daleko idącej
ostrożności, Odwołujący przyjął również założenie, że przedmiotem oferty 4Visons złożonej
w Części nr 1 zamówienia jest sprzęt marki PANASONIC, którego modele serii AK-UC3000
oraz AK-
UC4000 jako jedyne spełniają wymagania określone w treści SIWZ.
Wracając do kwestii rynkowej wartości niniejszego zamówienia, Odwołujący
przedstawił zestawienie cen z trzech postępowań o udzielenie zamówienia, prowadzonych
przez Zamawiającego w przedmiocie dostawy kamer, tj. dostawy torów kamerowych zarówno
w standardzie HD, jak i 4K. Wyłączając cenę oferty 4Visions, złożonej w Części 1 zamówienia,
z przedstawionego zestawienia
zdaniem Odwołującego wynika, że najniższą ceną ofertową
uzyskaną przez Zamawiającego w przeliczeniu na 1 kompletny tor kamerowy w standardzie
4K jest cena 134 974,66 zł netto, zaoferowana przez Odwołującego w Części 1 niniejszego
zamówienia (Lp. I 1). Podobna cena, 138 979,49 zł (Lp. I 20), została zaoferowana także
przez Odwołującego, w postępowaniu prowadzonym przez TVP w 2017 r. Ceny te są
najniższymi cenami uzyskanymi przez Telewizję Polską w przeliczeniu na 1 kompletny tor
kamerowy w standardzie 4K.
Odwołujący stwierdził, że tylko jednemu z konkurencyjnych
wykonawców, tj. firmie SHADOK AV Sp. z o.o., udało się osiągnąć zbliżony do Odwołującego
poziom ceny w przeliczeniu na 1 kompletny tor kamerowy w standardzie 4K (140 826 zł - Lp. I

10) w postępowaniu znak ZP/TITT/3/2018 prowadzonym na początku br. Wykonawca Niewojt
podnosił, że podane wyżej wartości obrazują ceny za przedmiot niniejszego zamówienia,
uzyskane w wyniku bardzo atrakcyjnych warunków handlowych, uzyskanych przez
Odwołującego od producenta PANASONIC, a także niedużej marży na realizacji zamówienia.
W opinii Odwołującego aktualnie obniżenie tych kwot o kilka procent spowoduje zagrożenie
występowania ceny rażąco niskiej, nierealnej, poniżej kosztów wytworzenia. Odwołujący
wskazywał, że podane ceny dotyczą sprzętu marki PANASONIC, natomiast w przypadku
kamer marki SONY najniższą uzyskaną przez TVP ceną w przeliczeniu na 1 kompletny tor
kamerowy w standardzie 4K jest cena 170 764,17 zł netto (Lp. I 2), o wiele wyższa niż cena tej
samej klasy sprzętu PANASONIC.
Odwołujący jedynie pomocniczo zwracał uwagę, że ceny kompletnych torów
kamerowych rodzaju HD są istotnie niższe niż 4K, z uwagi na inną klasę oraz rozwiązania
techniczne i funkcjonalne sprzętu. Tymczasem zaoferowana przez 4Visons cena jednego toru
klasy 4K
(115 373,78 zł netto - Lp. 1 3) przebija nawet najniższe ceny za kompletne tory
kamerowe PANASONIC i SONY klasy HD.
Ponadto tory kamerowy 4K oparte o technologię
jedno przetwornikową są tańsze niż tory kamerowe 4K oparte o technologię trzy
przetwornikową.
Biorąc pod uwagę wątpliwości, jakie budzi oferta wykonawcy 4Visions, a także ceny
zaoferowane przez pozostałych wykonawców, jak również rynkową wartość zamówienia,
zdaniem Odwołującego, uzasadnione są poważne wątpliwości dotyczące ceny zaoferowanej
przez
tego wykonawcę. Tymczasem pomimo istnienia istotnych różnic cenowych pomiędzy
ofertą wykonawcy 4Visions a pozostałymi ofertami i „budżetem" Zamawiającego, a także
pomimo wiedzy Zamawiającego z poprzednich postępowań, co do cen torów kamerowych w
standardzi
e 4K, Zamawiający nie wezwał wykonawcy 4Visions do złożenia wyjaśnień w trybie
art 90 ust. 1 ustawy. Bez tych wyjaśnień, w ocenie Odwołującego, niedopuszczalny jest wybór
oferty z ceną, która może być uznana za rażąco niską, Istniejące różnice powinny wzbudzić
uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, jako dysponenta środków publicznych. Różnice,
wskazane powyżej w tabeli, a także w zestawieniu, z całą pewnością powinny stanowić
podstawę do wszczęcia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego. W ocenie
wy
konawcy Niewojt powyższe wskazuje na zasadność i konieczność zwrócenia się przez
Zamawiającego do wykonawcy 4Visions o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny.

III. Podnoszony z os
trożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty 4Visions
jako nieodpowiadającej treści
SIWZ.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w pkt 17.2 SIWZ sprecyzował, że
niezwłocznie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy z Zamawiającym Wykonawca,
którego ofertę wybrano zobowiązany jest, bez wezwania, przedłożyć Zamawiającemu
Specyfikację Cenową zgodną w treści z Załącznikiem Nr 2 do Wzoru umowy. Wartość netto
oraz cena brutto podane w Specyfikacji Cenowej muszą być tożsame z wartością netto oraz
ceną brutto podanymi w Formularzu oferty. Urządzenia wyspecyfikowane w Specyfikacji
Cenowej muszą odpowiadać wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia
stanowiącym Załącznik nr 1 do Wzoru umowy.
Następnie, w pkt. 17.3 SIWZ Zamawiający postanowił, że brak przedłożenia
Specyfikacji Cenowej, o której mowa w pkt 17.2 lub podanie w treści Specyfikacji Cenowej
urządzeń niezgodnych z wymogami Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do Wzoru
umowy) lub podanie w Specyfikacji Cenowej wartości rozbieżnych z odpowiednimi
wartościami podanymi w Formularzu ofertowym równoznaczne będzie z uznaniem przez
Zamawiającego, z wszelkimi tego konsekwencjami, wynikającymi z ustawy Pzp, że
Wykonawca uchyla się od zawarcia umowy (odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub że zawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy).
Zdaniem Odwołującego, opisany w pkt. 17.2 SIWZ mechanizm nie stanowi nic innego,
jak tylko nieuprawnione dokonywanie przez Zamawiającego czynności badania oferty po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Skoro, bowiem Specyfikacja Cenowa zawiera
informacje o oferowanych urządzeniach, to niewątpliwie stanowi treść oferty. Co więcej,
urządzenia wyspecyfikowane w Specyfikacji Cenowej muszą odpowiadać wymogom
określonym w Opisie przedmiotu zamówienia. Zatem w niniejszym postępowaniu mamy do
czynienia z dość niecodzienną sytuacją, w której informacje stanowiące treść oferty są
składane po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a Zamawiający de facto bada
zgodność treści oferty z treścią SIWZ dopiero przed udzieleniem zamówienia.
Odwołujący twierdził, że zdaje sobie sprawę, że pojęcie „niezwłoczności" nie zostało
zdefiniowane, ale
należy je oceniać jako „rozsądny termin", „bez zbędnej zwłoki", z
uwzględnieniem okoliczności danej sprawy oraz z uwzględnieniem zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Na gruncie
kodeksu cywilnego (
art. 455 kc) terminu „niezwłocznie" nie należy utożsamiać z terminem:
„natychmiastowy". Ponadto w najnowszej literaturze prawniczej trafnie podkreśla się, że termin
„niezwłocznie" oznacza termin realny. Nie mniej jednak zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odw
oławczej z dnia 11 września 2014 r. sygn. akt: KIO 1780/14 „Uzupełnienie; w tym podjęcie
starań o dostarczenie dokumentów do Zamawiającego cztery dni po wyznaczonym terminie, to
jest w dniu 12 sierpnia 2014 r. nie mieści się w pojęciu „niezwłocznego” dostarczenia
dokumentów do Zamawiającego".
Skoro Zamawiający w pkt. 17.2 SIWZ zażądał złożenia Specyfikacji Cenowej
niezwłocznie po wyborze oferty, to zdaniem Odwołującego dokument ten powinien być
złożony przez wykonawcę 4Visions bez zbędnej zwłoki, najszybciej jak to możliwe, mając
jednocześnie na względzie okoliczność, że treść tego dokumentu stanowi kluczową informację
o oferowanym przez wykonawcę przedmiocie zamówienia, a Odwołujący zgodnie z zasadą
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy ma pełne prawo do weryfikacji oferty konkurencyjnej i
dokumentów składanych przez konkurencyjnego wykonawcę, a następnie wnoszenia środków
ochrony prawnej na ewentualne nieprawidłowości w ofercie konkurencyjnej.
Odwołujący wskazywał, że dokonując wglądu w protokół postępowania z załącznikami
w siedzi
bie Zamawiającego, w dniu 23 listopada 2018 r., nie otrzymał i nie odnalazł
Specyfikacji Cenowej wykonawcy 4Visions
, jaka miała być złożona w odniesieniu do Części 1
zamówienia, pomimo, że upłynęło 10 dni od dnia dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Skoro, zatem wykonawca 4Visions
nie dopełnił wymogu złożenia Specyfikacji Cenowej
niezwłocznie po wyborze oferty, to uchybienie to należy zakwalifikować jako niezgodność
oferty z treścią SIWZ, powodującą konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Zdaniem Odwołującego niezgodność ta ma charakter merytoryczny, bowiem odnosi
się do informacji dotyczących przedmiotu zamówienia ujętego w cenie złożonej oferty.

IV. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy 4Visions jako najkorzystniejszej oferty oraz przez
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych
złożonych ofert.
Odwołujący wyjaśniał, że powyższy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych
i
opisanych, powyżej, ponieważ zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez
wykonawcę 4Visions może podlegać odrzuceniu, Zamawiający w przypadku, gdy np.
wykonawca ten
nie złoży wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub jeżeli dokonana ocena tych
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że jego oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jako najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części 1
powinien
wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą i jednocześnie ofertą
niepodlegającą odrzuceniu.

W dniu 5 grudnia 2018 r.
Zamawiający do Izby wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o oddalenie odwołania w całości uznając je za całkowicie niezasadne.
Zamawiający wnosił również o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów dotyczących
postanowień SIWZ jako spóźnionych a także dopuszczenie dowodów wskazanych w treści
uzasadnienia.

W
toku rozprawy Odwołujący złożył następujące dokumenty celem przeprowadzenia z
nich dowodu:
1.
Analiza rynku z dnia 20 czerwca 2018 r. wraz z aktualizacją z dnia 25 lipca 2018 r.,
w której podano, że Zamawiający dokonując przygotowania postępowania dokonywał
analizy cen i ostatecznie oszacował wartość zamówienia w Części 1 na około 3,5 mln.
zł.
2. Cennik panelu sterowania RCP-
1500, pochodzący ze strony internetowej
Przystępującego.
3. Cennik wizjera 3,5 cala,
pochodzący ze strony internetowej Przystępującego.
4. Cennik wizjera 7 cala,
pochodzący ze strony internetowej Przystępującego.
5. K
orespondencja pracownika Odwołującego z przedstawicielem SONY na rynek
europejski, zawierająca ofertę BPM, cennik komponentów w zakresie kamer, które
znalazły się w ofercie Przystępującego w wersji anglojęzycznej, wersja z tłumaczeniem
na język polski.
6. Wydruk ze strony internetowej firmy SONY w wersji
językowej japońskiej wraz z
tłumaczeniem na język polski, dotyczący kamery HDC-3500, w której wskazano
wartość produktu zarówno w jenach, jak również w polskich złotych.

7. W
ydruk ze sklepu internetowego w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język
polski, w którym podano ceny dla trzech produktów firmy SONY podanych w tabeli,
(
podane w funtach oraz złotych).
8. Pismo
dotyczące prowadzonej w dniu 26 listopada 2018 r. korespondencji z TVP przez
wykonawcę Niewojt.

Natomiast Zamawiający złożył następujące dokumenty celem przeprowadzenia z nich
dowodu:
1.
Notatkę służbową sporządzoną przez Pana M. S. – pracownika TVP – na okoliczność
rozmowy z przedstawicielem wykonawcy Niewojt Panem S. B. w dniu 14 listopada
2018 r.
wraz załącznikiem;
2.
Notatkę służbową sporządzoną przez Pana M. S. – pracownika TVP – na okoliczność
rozmowy z przedstawicielem wykonawcy Niewojt Panem S. B. w dniu 21 listopada
2018 r. wraz załącznikami
3.
Wyjaśnienia firmy Niewojt z dnia 10 października 2017 r., złożone TVP przez
wykonawcę Niewojt, dotyczące występowania w jego ofercie cent rażąco niskiej, w
zakresie
wcześniejszego postępowania, tj. z 15 września 2017 r.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Z
amawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu

naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Po dokonaniu
oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że
o
dwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast ust. 3 ww. przepisu stanowi, że zamówienia
udzi
ela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Z
dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy uległo zmianie w wyniku wejścia
w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). W świetle znowelizowanej treści
przepisu art. 90 ust. 1
Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawi
ającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
k
osztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
po
wierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

W zakresie interpretacji powołanego przepisu Izba w pełni podziela stanowisko
wyrażone przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej, zamieszczonej na stronie
internetowej UZP, w której stwierdzono m. in.: „Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia obowiązek
zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części
składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Obowiązek żądania wyjaśnień aktualizuje się w przypadku powzięcia przez
zamawiającego wskazanych wątpliwości, zatem zwrócenie się przez zamawiającego do
wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień oraz dowodów zależy, co do zasady, od oceny
oferty przez zamawiającego. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę
wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z
żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten -
w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym
nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232)
– nie określa sztywnych, matematycznych reguł,
kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez
zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek
występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco
niskiej ceny lub kosztu w sytu
acji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną
ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną
przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i
konkretnych okolicznościach sprawy. W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy
cena oferty jest niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem.


Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość
ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie
ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości,
mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit”.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba wskazuje, że w ramach Części
1 złożono 3 oferty. Zamawiający określił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia na 3 557160 zł brutto, podczas, gdy oferta Przystępującego, która uplasowała się
na pierwszym miejscu posiadała cena brutto 2 554 375,44 zł. Zatem dostrzec należy, ze cena
oferty 4Visions
jest niż aż o ponad 28% od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Istotne są również różnice pomiędzy ofertami pozostałych
wykonawców ubiegających się o tą część zamówienia. Otóż oferta Przystępującego jest
niższa od oferty Odwołującego o 433 963,43 zł (ok. 14%), natomiast od oferty kolejnego
wykonawcy jest niższa aż o ok. 32%. Wobec tego należy zgodzić się z wykonawcą Niewojt, że
cena oferty wykonawcy 4Visions
zasadniczo odbiega zarówno od wartości szacunkowej
ustalonej przez Zam
awiającego jak również od cen pozostałych ofert złożonych w tym
postępowaniu.
W kontekście rozpoznawanego zarzutu istotnym również jest, że postanowieniami
specyfikacji,
które nie zostały przez wykonawców zaskarżone, a zatem należy uznać je za
obowiązujące, Zamawiający żądał podania w ofercie jedynie ceny ofertowej, bez wskazania
tego, jaki konkretny produktu został zaoferowany przez wykonawcę, tj. producent, model,
numer. Zamawiający ograniczył się jedynie do zawarcia w formularzu ofertowym stwierdzenia,
że oferowany produkt ma być zgodny z wszelkimi wymogami opisu przedmiotu zamówienia
oraz wzorem umowy. Zgodnie z pkt 17.2 SIWZ dopiero
wykonawca, którego ofertę wybrano
zobowiązany był przedłożyć Zamawiającemu Specyfikację Cenową zgodną w treści z
Załącznikiem Nr 2 do Wzoru umowy. Zatem „zwycięski wykonawca” szczegółowe informacje
na temat zaoferowanego produktu zobowiązany był podać nie wcześniej niż w Specyfikacji
Cenowej
, a więc już po wyborze najkorzystniejszej oferty. W kontekście powyższego
oczywistym
jest, że Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej nie posiadał
szczegółowych informacji na temat producenta, modelu czy też numeru urządzenia
zaoferowanego przez Przystępującego a jedynie mógł opierać się o jego oświadczenie, że
zaoferowane prz
ez wykonawcę 4Visions urządzenie jest zgodne z wszelkimi wymogami opisu
przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy. Powyższe prowadzi do wniosku, że
Zamawiający nie znając szczegółów technicznych oferty Przystępującego nie był w stanie

dokonać miarodajnej weryfikacji ceny oferty wykonawcy 4Visions w aspekcie występowania w
niej
ceny rażąco niskiej.
Izba stanęła na stanowisku, że przy tak zarysowanym stanie faktycznym zaoferowana
przez Przystępującego cena ofertowa, która pozostaje w istotnej dysproporcji nie tylko
względem cen pozostałych wykonawców, ale również jest niż o ok. 28% od ceny szacunkowej
zamówienia, powiększonej o należy podatek od towarów i usług powinna wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji Zamawiający powinien wezwać wykonawcę
4Visions
do złożenia wyjaśnień w trybie art 90 ust 1 ustawy. W ocenie Izby bez znaczenia
pozostaje kwestia nieprzekroczenia progu 30%, o którym mowa w art 90 ust 1a ustawy,
ponieważ dowodzi to jedynie tego, że nie znajduje zastosowania powołany powyżej przepis
ustawy, co wcale nie zwalniało Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy 4Visions
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Na kanwie rozpoznawanego stanu faktycznego,
nie sposób również nie odnieść się do
dowodów złożonych przez Odwołującego, które dotyczą, co prawda już konkretnych
komponentów, zawartych w Ofercie Cenowej Przystępującego, złożonej Zamawiającemu w
dniu 26 listopada 2018 r., a więc po wyborze oferty najkorzystniejszej i po złożeniu
przedmiotowego
odwołania. Nie mniej jednak złożone dowody wprost referują do ceny
ofertowej zawartej w ofercie wykonawcy 4Visions i
potwierdzają dodatkowo zasadność
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp. Z przedstawionych przez
Odwołującego dowodów wynika, że poszczególne ceny, określonych komponentów są
znacznie niższe od tych, zawartych w Ofercie Cenowej przez Przystępującego, które
niewątpliwie składają się na cenę całkowitą zawartą w ofercie wykonawcy 4Visions.
Przystępujący w toku rozprawy podnosił, że skalkulował cenę oferty na podstawie
korzystnej oferty cenowej, jaką pozyskał ze strony firmy SONY. Podnosił, że urządzenia
podane w pkt 1.1. 2.1 3.1 3.11 i 4.1 Specyfikacji Cenowej to
nowe modele, które dopiero
zostały wprowadzone przez SONY i opierają się na najnowszej technologii. Wyjaśniał, że to
SONY, jako
producent decyduje o produkcie i ofercie cenowej, jak również stosowanej polityce
cenowej, która jest zróżnicowana w zależności od kraju. Zaznaczał również, że zupełnie rożna
jest cena dla klienta detalicznego, niż dla strategicznego, za jakiego należy uznawał TVP.
Kolejno Przystępujący twierdził, że Specyfikacja Cenowa jest dokumentem całościowym i
nieprawidłowe jest wyrywanie pojedynczych cen z ceny całkowitej, ponieważ niektóre

elementy mają niższą cenę, a niektóre wyższą. Wykonawca 4Visions wyjaśniał również, że
stosuje st
rategię kursów rynkowych, co pozwala mu uzyskać najniższy kurs waluty w danym
okresie czasu, co ma przełożenie na poziom ceny. Jednak Izba uznała, że zaprezentowane
p
owyżej wyjaśnienia Przystępującego należy potraktować, jako gołosłowne, ponieważ nie
zostały one wsparte jakimkolwiek dowodem, czy to w postaci wskazywanej przez wykonawcę
4Visions
oferty cenowej, pochodzącej ze strony SONY, czy też dokumentem potwierdzającym
-
jak twierdził Przystępujący - stosowanie przez wykonawcę 4Visions strategii kursów
rynkowych.
Izba nie podzieliła również argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego, który
twierdził, że w rozpoznawanej sprawie brak było okoliczności powodujących wystąpienie po
jego stronie
wątpliwości, co do ceny oferty Przystępującego, a zatem brak było przesłanek do
wdrożenia procedury opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że wręcz przeciwnie,
okoliczności takie wystąpiły, co zostało opisane powyżej.
Ponadto przedstawiony przez Zama
wiającego dowód w postaci wyjaśnień wykonawcy
Niewojt
z dnia 10 października 2017 r., dotyczących podobnego, wcześnie prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania dowodzi, że wskazywana rozbieżność pomiędzy cenami
ofertowymi, wskazywanymi przez
poszczególnych wykonawców w poprzednim postępowaniu
nie jest czymś oczywistym i niewymagającym wyjaśnienia. Podkreślić należy, że właśnie
wówczas występująca sytuacja doprowadziła Zamawiającego do przekonania, że konieczne
jest wezwanie wykonawcy Niewojt do złożenia wyjaśnień w aspekcie występowania w jego
ofercie ceny rażąco niskiej.
Natomiast wyjaśnienia Zamawiającego, że w zakresie objętym zamówieniem następuje
znaczny postęp technologiczny (np. pojawienie się nowego urządzenia firmy SONY), który w
tym przypadku uzasadnia stosowanie cen na takim poziomie
jak Przystępujący Izba uznała za
nietrafne i niepr
zekonywujące. Istotnym jest, co już wskazano wcześniej, powyżej, że
Zamawiający dokonując badania ceny oferty Przystępującego pod kątem występowania w niej
ceny rażąco niskiej nie posiadał szczegółowej wiedzy w zakresie konkretnych rozwiązań
technicznych oferowanych przez wykonawcę 4Visions. Informacje na ten temat pozyskał
dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 26 listopada 2018 r., gdy
wy
konawca przesłał Specyfikację Cenową, zawierającą wykaz określonych urządzeń z
podaniem konkretnych
danych (nazwy urządzenia, producenta, typu, modelu, ilości, cen

jednostkowych itp.). Wobec
tego nie może ostać się ww. argumentacja Zamawiającego, który
w r
ealiach rozpoznawanej sprawy jedynie mógł przypuszczać, nie mając całkowitej pewności,
że Przystępujący w złożonej ofercie oferuje określone rozwiązanie techniczne, które pozostaje
w domyśle Zamawiającego.
Podsumowując, Izba uznała, że w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający
powinien był powziąć wątpliwości do ceny wskazanej w ofercie Przystępującego i wezwać
wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zaniechanie
Zamawiającego w omawianym zakresie należy uznać za naruszenia ww. przepisu ustawy.
II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy.
W tym miejscu wskazać należy, że konsekwencją potwierdzenia się zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, opisanego powyżej, jest stwierdzenie przez Izbę
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy
, który stanowi, że z
amówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy w związku z art. 96 ust. 3 ustawy oraz § 4 ust. 5
rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania.
Analiza zebranego w sprawie materi
ału dowodowego doprowadziła Izbę do
przekonania, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny.

Nie było sporne miedzy stronami, że w treści specyfikacji w pkt 3 3 Zamawiający nie
przewid
ział innych form porozumiewania się takich jak „forma telefoniczna”. Zamawiający w
pkt 3.4 SIWZ wskazał, że komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami odbywa się
za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub
pr
zy użyciu Środków komunikacji elektronicznej.
Z ustaleń poczynionych przez Izbę na podstawie dokumentacji postępowania oraz
dowodów złożonych w sprawie wynika, że Odwołujący już w dniu, w którym Zamawiający
dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. 13 listopada 2018 r. wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie dokumentacji postępowania drogą elektroniczną lub
umożliwienie dokonania wglądu w dokumentację w siedzibie Zamawiającego. W treści
wniosku wykonawca Niewojt podał, że „Zwracam się z prośbą o udostępnienie dokumentów
złożonych w Części 1 postępowania przetargowego na „Dostawę kamer i obiektywów” (…) W

szczególności zależy nam na zapoznaniu się z listą asortymentową sprzętu oferowanego
przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Prosimy o
przesłanie dokumentów w formie skanu na adres: sekretariat@niewojt.com lub jeżeli będzie to
możliwe wyznaczenie dogodnego terminu wglądu do dokumentów. Proszę o wyznaczenie
terminu niezwłocznie po otrzymaniu specyfikacji asortymentowej”.
W treści notatki służbowej, sporządzonej przez Pana M. S., przedstawionej przez
Zamawiającego wskazano, że Zamawiający nie przesłał wykonawcy żądanych przez niego
dokumentów ani ich nie udostępnił. Zamiast tego w dniu 14 listopada 2018 r. kontaktował
telefonicznie z przedstawicielem wykonawcy Niewojt Panem S. B.
w sprawie złożonego
wniosku informując, że w tej chwili Zamawiający nie posiada jeszcze listy asortymentowej
sprzętu oferowanego przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
W treści notatki podano również, że „Poprosiłem też o mailowe potwierdzenie, w przypadku
rezygnacji z wglądu do akt. Pan B. zgodził się z takim rozwiązaniem informując, że pojawi się,
jeśli uzna za stosowne. Na tym rozmowa się zakończyła. Przedstawiciel wykonawcy nie
pojawił się, celem dokonania wglądu do dokumentacji. Nie nadesłano mailowo potwierdzenia
rezygnacji z chęci dokonania wglądu”.
Pismem z dnia 19 li
stopada 2018 r., które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 20
listopada 2018 r. Odwołujący na podstawie art. 96 ust. 3 i art. 8 ust. 1 Pzp zwrócił się z
kolejnym wnioskiem
o niezwłoczne udostępnienie protokołu (druk ZP-PN) z załącznikami, w
tym w szczególności: ofert złożonych w postępowaniu, wszelkiej korespondencji prowadzonej
przez Zamawiającego od upływu terminu składania ofert do dnia dzisiejszego oraz wszelkich
oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawców po upływie terminu składania ofert.
Wykonaw
ca wniósł o przesłanie żądanych dokumentów formie skanu na poprzednio już
wskazywany adres e-mail
bądź wgląd do dokumentów w siedzibie Zamawiającego do dnia 20
listopada 2018 r.
W odpowiedzi na powyższy wniosek Odwołującego Zamawiający pismem z dnia 21
listopada 2018 r.
wyznaczył termin na dokonanie czynności wglądu w dokumentację na dzień
23 listopada 2018 r. w godzinach 10:00 -
11:00, bud. Pc, pokój 218.
W dniu 21 listopada 2018 r., już po otrzymaniu ww. pisma ze strony Zamawiającego
Odwołujący wystosował kolejne wezwanie o natychmiastowe przesłanie wykonawcy drogą
elektron
iczną żądanej dokumentacji postępowania bądź natychmiastowy wgląd w tę
dokumentację w siedzibie Zamawiającego. Złożony wniosek wykonawca Niewojt motywował
upływającym w dniu 23 listopada 2018 r. terminem na złożenie odwołania do KIO.

Natomiast w treści notatki służbowej sporządzonej przez Pana M. S., przedstawionej
przez Zamawiającego podano, że kontaktował się on telefonicznie w dniu 21 listopada 2018 r.
w godzinach popołudniowych z przedstawicielem wykonawcy Panem S. B.m, celem
wyznaczenia czynności wglądu w dokumentację postępowania w dniu 22 listopada 2018 r. od
godz. 8.30 do 15.30 w siedzibie TVP.
W notatce stwierdzono, że „pomimo potwierdzenia
przedstawiciel
wykonawcy Niewojt nie pojawił się w dniu tym dniu a dopiero w pierwotnie
wyznaczonym terminie, tj. 23 listopada 2018 r. o godz. 10.00
”.
Pełnomocnik Odwołującego Pan S. B. w toku rozprawy zaprzeczył jakoby w trakcie
rozmowy telefonicznej z Panem M. S. w dniu 14 listopada 2018 r.
wycofał swoją prośbę.
Wyjaśnił natomiast, że prawdą jest, iż Zamawiający kontaktował się z nim telefonicznie, jednak
w treści tej rozmowy Pan S. B. oświadczył jedynie, że została podjęte w tym zakresie decyzja
o zastanowieniu, dlatego też ww. pełnomocnik zaprzeczył trudzeniom Zamawiającego, że
zrezygnował z przesłania dokumentów. Również zaprzeczał temu, że nie skorzystał z wglądu
w dniu 22 listopada 2018 r.
twierdząc jednocześnie, że taki termin nie został wykonawcy
wyznaczony.
W dokumentacji postępowania znajduje się potwierdzenie udostępnienia dokumentacji
postępowania Odwołującemu w dniu 23 listopada 2018 r. Ponadto w treści dokumentacji
znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu w dniu 26 listopada 2018 r. w formie
elektronicznej na adres: sekretariat@niewojt.com Specyfikacji Cenowej
Przystępującego w
fo
rmie załącznika pdf.

W toku postępowania odwoławczego wykonawca Niewojt przedłożył dowód, na
podstawie, którego twierdził, że w dniu 26 listopada 2018 r. była prowadzona korespondencja
z TVP w sprawie wadium i poza tym żadna korespondencja w tym dniu z Telewizji Polskiej nie
wpłynęła do Odwołującego. Podtrzymał stanowisko, w którym twierdził, że Specyfikację
Cenową Przystępującego otrzymał wraz z odpowiedzią na odwołanie.
Zgodnie z art 96 ust. 3 ustawy p
rotokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
post
ępowania z tym, że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia
poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast
ust. 2 ww. przepisu stanowi, że oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o
którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane

przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego
stanowią załączniki do protokołu.
Według § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie protokołu zamawiający udostępnia
protokół lub załączniki do protokołu na wniosek. Natomiast w ust. 5 ww. paragrafu
rozporządzenia ustawodawca wskazał, że Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół
lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z
zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający
udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż odpowiednio w dniu przekazania
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania informacji o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania.

Na gruncie omawianego
stanu faktycznego Izba stanęła na stanowisku, że zgłoszony
zarzut należy uznać za uzasadniony. W ocenie Izby Zamawiający udostępniając
Odwołującemu dopiero w dniu 23 listopada 2018 r. żądane przez niego dokumenty dopuścił
się naruszenia art. 96 ust. 3 ustawy w zw. z § 4 ust. 5 rozporządzenia w sprawie protokołu
postępowania.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Izba stwierdziła, że w piśmie z dnia 13 listopada
2018 r.
wykonawca Niewojt domagał się nie tylko przesłania bądź udostępnienia specyfikacji z
listą asortymentową sprzętu oferowanego przez wykonawcę, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, ale
także wnosił o przesłanie dokumentacji postępowania drogą
elektroniczną lub umożliwienie dokonania wglądu w dokumentację w siedzibie
Zamawiającego. W treści wniosku wykonawca Niewojt jednoznacznie sprecyzował, że zwraca
się z prośbą o udostępnienie dokumentów złożonych w Części 1 postępowania przetargowego
na „Dostawę kamer i obiektywów”. W treści pisma Odwołujący zaznaczył jedynie, że w
szczególności zależy jemu na zapoznaniu się z listą asortymentową sprzętu oferowanego
przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba doszła do
przekonania, że wobec przywołanej powyżej treści wniosku nieuprawnione jest twierdzenie
Zamawiającego, że wykonawcy Niewojt zależało jedynie na zapoznaniu się ze listą
asortymentową. Izba stwierdziła, że gdyby tak było o wykonawca Niewojt w treści wniosku

wnosiłby o udostępnienie jedynie tego dokumentu, podczas, gdy w jego treści, już na samym
początku, znajduje się jednoznaczne odwołanie do dokumentacji postępowania. W kontekście
powyższego Izba uznała za błędne działanie Zamawiającego, który zamiast przesłać bądź
udostępnić wykonawcy żądane dokumenty podejmował działania, polegające na
porozumiewaniu się z wykonawcą w formie nieprzewidzianej przez SIWZ, tj. kontaktu
telefonicznego.
Co istotne, również podnoszona kwestia rzekomej rezygnacji Odwołującego budzi
wątpliwości, gdyż pełnomocnik Odwołującego zaprzeczał, aby wycofał złożony wniosek, co
wydaje się, że znajduje potwierdzenie w nieprzesłaniu przez wykonawcę Niewojt
oświadczenia o wycofaniu. Wobec braku potwierdzenia o wycofaniu wniosku przez
Odwołującego Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby nie udostępnić wykonawcy
żądanych przez niego dokumentów.
Jeśli zaś chodzi o kolejny wniosek Odwołującego, związany z prośba o przesłanie lub
udostępnienie opisanych powyżej dokumentów z dnia 19 listopada 2018 r., który wpłynął do
Zamawiającego w dniu 20 grudnia 2018 r. to Izba nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego
jakichkolwiek okoliczności, które stałyby na przeszkodzie temu, aby Zamawiający wyznaczył
termin w
cześniejszy niż 23 listopada 2018 r., który był ostatnim dniem na wniesienie
odwołania przez wykonawcę Niewojt. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na niespójność
stanowiska Zamawiającego, który z jednej strony otrzymując ze strony Odwołującego pismo
z wni
oskiem w dniu 20 listopada 2018 r. wyznacza termin wglądu do dokumentacji dopiero na
dzień 23 listopada 2018 r. a jednocześnie w dniu 21 listopada 2018 r. w godzinach
popołudniowych (14.42) kontaktuje się z wykonawcą telefonicznie proponując termin wglądu
do akt na dzień kolejny tj. 22 listopada 2018 r. Biorąc pod uwagę powyższe rodzi się pytanie,
dlaczego Zamawiający pierwotnie nie wyznaczył krótszego terminu niż 23 listopada 2018 r. i
jaki dlaczego nie dokonał tego w formie przewidzianej w SIWZ? Izba uznała, że w kontekście
powyższego trudno czynić zarzut Odwołującemu, że nie dokonał wglądu do akt w dniu 22
listopada 2018 r., ponieważ że taki termin nie został wykonawcy skutecznie i prawidłowo przez
Zamawiającego wyznaczony.
Izba nie znalazła również usprawiedliwienia zaniechania Zamawiającego,
polegającego na braku przesłania żądanych dokumentów drogą elektroniczną. W tym miejscu
zaznaczyć należy, że Odwołujący we wskazanych wnioskach dopuszczał dychotomiczny
sposób przekazania żądanych dokumentów, tzn. za pomocą e-maila bądź też udostępnienie

dokumentów w siedzibie Zamawiającego. W toku rozprawy Zamawiający nie wskazał, z
jakiego
powodu nie skorzystał z możliwości przesłania Odwołującemu żądanych przez niego
dokumentów.
Biorąc pod uwagę zaprezentowane powyższej rozważania Izba stwierdziła, że
potwierdził się wskazywany przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
96 ust. 3 ustawy oraz § 4 ust. 5 rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. Jednak z
uwagi na to, że w dniu 23 listopada 2018 r. Odwołującemu udostępniono dokumentację
postępowania a Specyfikacja Cenowa Przystępującego została przekazana wykonawcy
Niewojt w dniu 26 listopada 2018 r. to Izba uwzględniając odwołanie nie nakazała
Zamawiającemu ponownego przekazania Odwołującemu tych dokumentów.

IV. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Po rozpoznaniu zgłoszonego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Izba uznała zgłoszony zarzut za podlegający oddaleniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 17.2 SIWZ sprecyzował, że niezwłocznie po
wyborze oferty, a przed zawarciem umowy z Zamawiającym Wykonawca, którego ofertę
wybrano zobowiązany jest, bez wezwania, przedłożyć Zamawiającemu Specyfikację Cenową
zgodną w treści z Załącznikiem Nr 2 do Wzoru umowy. Wartość netto oraz cena brutto podane
w Specyfikacji Cenowej muszą być tożsame z wartością netto oraz ceną brutto podanymi w
Formularzu oferty. Urządzenia wyspecyfikowane w Specyfikacji Cenowej muszą odpowiadać
wymogom określonym w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do
Wzoru umowy.
Podkreślenia wymaga, że powyższa treść specyfikacji nie została przez wykonawców
zaskarżona, a zatem należy uznać ją za skutecznie wiążącą wszystkich wykonawców
ub
iegających się o udzielenie zamówienia. W przytoczonej powyżej treści SIWZ Zamawiający
jednoznacznie sprecyzował, że złożenie Zamawiającemu przez wykonawcę, którego ofertę
wybrano
Specyfikacji Cenowej ma nastąpić niezwłocznie z uwzględnieniem danego okresu
czasowego, tj.
po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy z Zamawiającym. W aspekcie
powyższego nie sposób zarzucić Przystępującemu, że przesyłając Specyfikację Cenową
Zamawiającemu w dniu 26 listopada 2018 r. uchybił treści pkt 17.2 SIWZ. Otóż przesłanie
dokumentu nastąpiło w okresie pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej, za którą uznano
ofertę wykonawcy 4Visions a przed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą. Wobec tego

Izba uznała za chybioną argumentację Odwołującego, który skoncentrował się jedynie na
stwierdzeniu „niezwłocznie” pomijając pozostała treść punktu 17.2 SIWZ.
Podsumowując Izba stwierdziła, że zarzuty potwierdziły się w części, co zostało
opisane powyżej i stanowiło podstawę do uwzględnienia odwołania oraz nakazania
Zamawiającemu w ramach Części 1: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy 4Visions oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert połączonego z czynnością wezwania Przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej w ofercie ceny.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodni
e z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………..


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie