rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1716/18
KIO 1716/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Monika Szymanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
6 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę
DROGOWA TRASA ŚREDNICOWA S.A., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808
Warszawa) w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem
i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa
obwodnicy Iłży w ciągu drogi krajowej nr 9”" (postępowanie znak GDDKiA.O.WA.D-
3.241.20.2018)
przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska S
półka z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
6 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę
DROGOWA TRASA ŚREDNICOWA S.A., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul. Mińska 25, 03-808
Warszawa) w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem
i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa
obwodnicy Iłży w ciągu drogi krajowej nr 9”" (postępowanie znak GDDKiA.O.WA.D-
3.241.20.2018)
przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska S
półka z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - DROGOWA TRASA ŚREDNICOWA
S.A., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DROGOWA TRASA
ŚREDNICOWA S.A., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy DROGOWA TRASA ŚREDNICOWA S.A., ul. Mieszka
110, 40-877 Katowice na rzecz z
amawiającego - Skarb Państwa, Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53 00-874 Warszawa kwotę w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………..
…………………..
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 11 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1716/18
Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia
53 00-
874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
„Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Iłży w ciągu drogi krajowej nr 9" (znak
GDDKiA.O.WA.D-3.241.20.2018).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.04.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 072-159759.
W dniu 14.08.2018 r
. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.08.2018 r. w
formie elektronicznej za pomocą ePUAP przez wykonawcę DROGOWA TRASA
ŚREDNICOWA S.A. od decyzji Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad -
w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie - o wyborze jako najkorzystniejszej oferty „Multiconsult
Polska Sp. z o.o.”, 00-203 Warszawa, ul, Bonifraterska 17 (dalej zwany „Wykonawcą") w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja
projektowania i budowa obwodnicy Iłży w ciągu drogi krajowej nr 9"2 dokonanym z
naruszeniem przepisów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust.1 pkt. 5 w związku z art. 24 ust.1 pkt.17 PZP.
Informację o decyzji Zamawiającego Odwołujący uzyskał w dniu 14 sierpnia 2018 r. - pismo
Zamawiającego z tego samego dnia, oznakowane jako O.WA.D-3.241.2018.sch564.2018.
Decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia wykonawcy „Multiconsult Polska Sp. z
o.o.”, podjęta z naruszeniem prawa pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia, a tym samym - w sposób bezsporny - narusza nasz interes, do którego
odwołuje się przepis art. 179 ust.1 PZP.
Wniesienie odwołania w dniu 24 sierpnia 2018 r. oraz przesyłanie kopii treści odwołania
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, czyni zadość obowiązującym
przepisom ustawy zakreślającym termin na wniesienie odwołania (art.182 ust.1 pkt 1) oraz
potwierdza wypełnienie obowiązku Odwołującego wskazanego przepisem art.180 ust.5 PZP.
Wnosząc odwołanie Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia zwłaszcza
poniższych przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego
Wykonawcy, k
tóry w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) art.89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, poprzez zanie
chanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów prawa ujętych treścią art. 91 ustawy PZP poprzez wadliwą punktację oferty
wybranego Wykonawcy w zakresie kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy", za
które można było uzyskać maksymalnie 18 punktów, podkryterium 2.3. Specjalista ds.
rozliczeń - max. ilość punktów - 4.
W ramach powyższego podkryterium, jaki wynika z Informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty, ofercie wybranego Wykonawcy Zamawiający przyznał błędnie 4 pkt. zamiast 1 pkt.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
- wyk
luczenia Wykonawcy „Multiconsult Polska Sp. z o.o.” na podstawie przepisu art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy PZP;
-
odrzucenia oferty Wykonawcy „Multiconsult Polska Sp. z o.o." na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy PZP;
- dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania, jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Alternatywnie:
-
uwzględnienie odwołania,
-
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której ofercie Wykonawcy
„Multiconsult Polska Sp. z o.o.", w ramach podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń
zostanie przyznany 1 pkt;
- dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania, jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Jak wskazał Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z postanowieniami
rozdz. 19 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „KRYTERIA WYBORU I SPOSÓB
OCENY OFERT ORAZ UDZIELENIE ZAMÓWIENIA0 Zamawiający zastosował trzy kryteria
wyboru oferty najkorzystniejszej, wśród nich „Doświadczenie personelu Wykonawcy" o
wadze 18%, w ramach którego każda z ocenianych ofert mogła uzyskać 18 pkt.
Punktacja ofert w zakresie kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy" została
podzielona na 5 podkryteriów, wśród których w pkt. 3 punktu 19.1.3.2. SIWZ ujęto
podkryterium odnoszące się do doświadczenia „Specjalisty ds. rozliczeń", o treści:
„Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń - max. ilość punktów - 4.
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3 b) ppkt 5) IDW - Tom I
SIWZ) o wartości robót co najmniej 60 min PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW - Tom I SIWZ) na
st
anowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt
• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4
punkty.
• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.”
Wybrany Wykonawca, w zakresie powyższego podkryterium, wskazał w treści oferty p. P.P.
(Formularz 2.1. „Kryteria pozacenowe" str.44 oferty), w odniesieniu do doświadczenia
którego wykazano dwa zadania:
1) „Zarządzanie projektem Funduszu Spójności w zakresie budowy autostrady A1 na odcinku
Pyrzowice -
Sośnica, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót",
2) „Zarządzanie kontraktem w zakresie „Budowy obwodnicy Żyrardowa w ciągu drogi
krajowej nr 50 odcinek: od km 00+000,00 do km 15+100,00”
Przedstawienie w wykazie dotyczącym p. P. P. dwóch zadań spowodowało, iż Zamawiający,
zgodnie z przyjętymi zasadami oceny ofert przyznał Wykonawcy „Multiconsult Polska Sp. z
o.o." maksymalną ilość punktów - 4 pkt.
W dniu 23 sierpnia Odwołujący - jako podmiot biorący udział w postępowaniu - uzyskał pismo
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z dnia 21 sierpnia 2018
r. (znak O.KR.D-
3.2410.1.2018.23BK/10231), stanowiące „Informację o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni oraz których oferty zostały odrzucone” w postępowaniu na
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S52 ode. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Krąków
Mistrzejowice (bez węzła)". Z treści pisma, skierowanego do wszystkich uczestników
przedmi
otowego postępowania, wynika iż z postępowania zostało wykluczone - między
innym -
konsorcjum firm: „Multiconsult Polska Sp. z o. o.” z siedzibą w Warszawie oraz
„Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o." z siedzibą we Wrocławiu,
na p
odstawie art.24 ust.1 pkt 17 ustawy PZP. Jako podstawę faktyczną dla decyzji o
wykluczeniu wykonawcy -
konsorcjum firm: „Multiconsult Polska Sp. z o. o." z siedzibą w
Warszawie oraz „Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o." z
siedzib
ą we Wrocławiu zamawiający - GDDKiA Oddział Kraków wskazał, iż zgodnie z
ustaleniami poczynionymi przez zamawiającego p. P. P., wskazany jako „Specjalista ds.
rozliczeń" nie pełnił wykazanej funkcji w zadaniu „Zarządzanie kontraktem w zakresie
„Budowy obwodnicy Żyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 00+000,00 do
km 15+100,00” „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”.
Powyższa konstatacja jest o tyle istotna dla przedmiotowego postępowania, w którym zostało
wniesione odwołanie, że:
1. wybra
ny Wykonawca „Multiconsult Polska Sp. z o. o." w zakresie kryterium poza
cenowego wskazując, jako „Specjalistę ds. rozliczeń” wskazał p. P. P., a jego doświadczenie
podlegające punktacji stanowi również wykazane to samo zadanie, jakie zakwestionował
zamawi
ający - GDDKiA Oddział Kraków uzasadniając, iż wskazana osoba nie pełniła tej
funkcji od „rozpoczęcia robót do zakończenia";
2. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział Kraków zastosowane zostały
identyczne kryteria wyboru ofert, jak w przedmiotowym
postępowaniu, w tym „Doświadczenie
personelu Wykonawcy” wraz z podkryterium odnoszącym się do doświadczenia „Specjalisty
ds. rozliczeń"3
Jak wskazał Odwołujący swoją decyzję o wykluczeniu wykonawcy „Multiconsult Polska Sp. z
o. o.” zamawiający oparł miedzy innymi na wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 15
czerwca 2018 r. Sygn. akt 1000/184; z dnia 20 lipca 2018 r. Sygn. akt 1319/18 oraz na
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. Sygn. akt XXIII Ga 849/18, w
których stroną była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1000/18, uznała, iż:
„Norma zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób
zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci
lekkomyślności - rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy
świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa - kiedy wykonawca wprost
ni
e przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek
ten mógł i powinien był przewidzieć. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa Odwołujący podniósł, że kwestia
ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi
przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji
przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z
należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje
tym oczekiwaniom nie odpowiada
ją a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną to bez
wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa.
Ocena zamawiającego w tym zakresie była więc uzasadniona.
Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja odwołującego, że przedstawione
przez niego informacje nie mogły wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyż zamawiający
posiadał informacje w tym zakresie. Należy zauważyć, że wypełniając formularz dotyczący
kryteriów pozacenowych, odwołujący złożył oświadczenie, że wskazana przez niego osoba
posiada doświadczenie zgodne z opisem podkryterium.”
W wyroku KIO 1319/18 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania ofert, w tym wykluczenia 6 wykonawców na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, w stosunku do których wielokrotnie, w uzasadnieniu
wyroku, stwierdzała:
„Wykonawca działający z należytą starannością musiał mieć świadomość, że doświadczenie
(...) wymagane w ramach podkryterium musi zostać zdobyte od momentu rozpoczęcia robót.
Jeśli zatem doświadczenie w ramach zadania nie z ostało potwierdzone od rozpoczęcia
robót, to nie został spełniony wymóg w tym zakresie opisany w SIWZ. Tym samym
oświadczając w formularzu Kryteria pozacenowe, że pan (...) posiada doświadczenie zgodne
z opisem podkryterium, zdobyte w ramach zadania (...) wykonawca (...) przedstawił
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd."
Zamawiający - GDDKiA Oddział Kraków - przywołując w uzasadnieniu swojej decyzji
wskazany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdza:
„Zgodnie bowiem ze wspomnianym wyrokiem Sądu [wyrok z dnia 20.07.2018 sygn. akt XXIII
Ga 849/18 -
dopisek własny] zapis SIWZ, iż „za zadanie, które nie potwierdza w pełni
spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów nie stanowi podstawy do
zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli wykazane zostanie w
postępowaniu, że wykonawca wprowadził lub próbował wprowadzić zamawiającego w błąd
co do tego, że powinien uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert."
W uzasadnieniu odwołania w ramach konkluzji zostało wskazane, że wybrany Wykonawca
„Multiconsult Polska Sp. z o. o." w zakresie kryterium poza cenowego wskazując, jako
„Specjalistę ds. rozliczeń” p. P.P., a jego doświadczenie podlegające punktacji - pełnienie
funkcji w zarządzanie kontraktem w zakresie „Budowy obwodnicy Żyrardowa w ciągu drogi
krajowej nr 50 odcinek: od km 00+000,00 do km 15+100,00" wprowadził Zamawiającego w
błąd, ponieważ we wskazanym kontrakcie p. P. nie pełnił tej funkcji „od rozpoczęcia robót' -
rozpoczął pełnienie funkcji 3 (trzy) miesiące po zawarciu umowy i 2 (dwa) miesiące po
przekazaniu wykonawcy placu budowy.
Przy czym, w ocenie Odwołującego, informacja wprowadzająca Zamawiającego w błąd
dotyczy istotnych dla postępowania okoliczności - poza cenowego kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Dyspozycja art. 24 ust.1 pkt 17 jednoznacznie zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy oraz w świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądu Okręgowego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był
wykluczyć Wykonawcę „Multiconsult Polsa Sp. z o. o.” z postępowania na podstawie art.24
ust.1 pkt 17 ustawy PZP. a jego ofertę odrzucić, zgodnie z dyspozycja art.89 ust.1 pkt.5
ustawy.
W kwestii ewentualnych wyjaśnień wybranego Wykonawcy Odwołujący przywołał wyrok
Trybunału Europejskiego - Sąd (druga izba), który w wyroku z dnia 26 września 2014 r. w
połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12, odnosząc się do pojęcia „nieprawdziwego
oświadczenia" stwierdził:
„75 (...) Jak bowiem słusznie podkreśliła Komisja podczas rozprawy, pojęcie „nieprawdziwe
oświadczenia odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i
tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru
oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości.
76 W takich okolicznościach, gdyby nawet skarżącym przekazano pismo (...) i gdyby
wyjaśniły, że ich oświadczenie dotyczące nieistnienia wymaganych sprawozdań wynikało z
nieporozumienia, tak jak wskazały później (...), Komisja mogłaby jedynie stwierdzić, że
oświadczenie to pozostaje nieprawdziwe, co zresztą podkreśliła podczas rozprawy."
W odniesieniu do zarzutów podniesionych z ostrożności procesowej, gdyby Izba uznała, iż w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, zdaniem Odwołującego, wiążącym i dominującym,
pozostaje zapis sformułowany w SIWZ, iż: „Za zadanie, które nie potwierdza w pełni
spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów."
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, po unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej oceny ofert.
Wówczas Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o. o. w zakresie podkryterium „Specjalista
ds. rozliczeń” uzyska 1 punkt, co spowoduje, iż sumaryczna ocena jego oferty wyniesie 97,00
pkt. A ponieważ oferta Odwołującego, zgodnie z Informacją Zamawiającego, z dnia 14
sierpnia 2018 r., uzyskała w procedurze oceny - 99,79 pkt. - jako najkorzystniejsza zostanie
wybrana oferta Odwołującego
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym drugą ofertę w rankingu
ofert. Podniesione w odwołaniu zarzuty zmierzają do wykluczenia wykonawcy, który złożył w
postępowaniu najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę lub alternatywnie do obniżenia punktów
w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W przypadku zaś uwzględniania odwołania
ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zg
odność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba uwzględniła oraz poddała ocenie wnioski dowodowe obejmujące powołanie dowodów z
dokumentów zawnioskowanych i złożonych przez Odwołującego w odwołaniu:
1. Wydruk ze strony internetowej z dokumentacji postępowania prowadzonego przez
GD
DKiA oddział Kraków – źródło strona internetowa GDDKiA o. Kraków;
2. Kopia pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z dnia
21 sierpnia 2018 r. (znak O.KR.D-3.2410.1.2018.23BK/10231);
3. Kopia pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z dnia
14 sierpnia 2018r. (znak O.WA.D-3.241.20.2018) Informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Izba uwzględniła oraz poddała ocenie wnioski dowodowe obejmujące powołanie dowodów z
dokumentów zawnioskowanych i złożonych przez Przystępującego:
1. Kopii umowy zlecenia z dnia 19.08.2008 r. zawartej pomiędzy p. W.S. i Inżynierem
kontraktu a p. P.P. w ramach nadzoru tymczasowego w ramach budowy obwodnicy
Żyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 obejmującej pełnienie funkcji asystenta inżyniera
oraz koordynatora rozliczeń, do którego obowiązków należała m.in. weryfikacja obmiarów i
poprawności dokumentów wykonawcy robót związanych z wystawianiem przejściowych
świadectw płatności;
2. Oświadczenia p. P.P. o zaangażowaniu przy sprawowaniu kontroli nad sporządzaniem
rozliczeń przy realizacji budowy obwodnicy Żyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 w okresie
przejściowym oraz po wyłonieniu Inżyniera kontraktu – Safege;
Izba uwzględniła oraz poddała ocenie również wnioski dowodowe obejmujące powołanie
następujących dowodów z dokumentów zawnioskowanych i złożonych przez
Zamawiającego:
1. Oświadczenia p. W.S. Z.U. "ERES" z dnia 01.09.2018 r. z którego wynika, że w ramach
zlecenia Mazowieckiego Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na
pełnienie nadzoru tymczasowego nad budową obwodnicy Żyrardowa w ciągu drogi krajowej
nr 50 w okresie od 19.08.2009 r. do 19.10.2009 r. pełnił On funkcję Inżyniera Kontraktu. W
Tym czasie pan P.P.
sprawował funkcję na tym zadaniu jako asystent p. W.S., zajmując się
weryfikacją poprawności rozliczeń z wykonawcą robót oraz współuczestnicząc w wystawieniu
pierwszych dwóch przejściowych świadectw płatności.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w drugiej kolejności, że przedmiotem postępowania jest „Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
„Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Iłży w ciągu drogi krajowej nr 9”” (Rozdział
5 pkt 5.1. SIWZ).
Następnie Izba ustaliła, że w pkt 19.1.3. SIWZ Zamawiający określił Kryterium
„Doświadczenie personelu Konsultanta” wskazując, że:
19.
1.3.1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną
przyznane w skali punktowej od 0 do 18 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy
Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.1).
Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku
korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu
dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0
punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta".
19.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów:
1) Podkryterium 2.1. Inżynier Kontraktu - max. ilość punktów - 4.
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont lub
nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 7.2.3 b) ppkt 1) IDW - Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 60 mln PLN
netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt
19,1.3.3. IDW - Tom I SIWZ) na
stanowisku/stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy Inżyniera
Kontraktu/lnżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał
odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4
punkty.
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
2) Podkryterium 2.2. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej — max.
ilość punktów - 4.
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad
budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co
najmniej 60 mln PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 19,1.3.3. IDW Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika
Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej lub Inżynier Kontraktu lub Inżynier Rezydent,
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4
punkty.
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
3) Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń - max. ilość punktów - 4,
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3 b) ppkt 5) IDW — Tom I
SIWZ) o wartości robót co najmniej 60 mln PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW ł— Tom I SIWZ) na
stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.
Za 1 zadanie potwierdzaj
ące powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4
punkty,
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów,
4) Podkryterium 2.4. Specjalista ds. roszczeń - max, ilość punktów - 3,
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub
nadzór nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z
definicją wskazaną w pkt 7.2.3 b) ppkt 6) IDW Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 60
mln PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w
pkt IDW
— Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/lnżyniera Rezydenta,
który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania Inżyniera.
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3
punkty.
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
Za zad
anie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Na str. 44 oferty w odniesieniu do osób przewidzianych do realizacji zamówienia i
jednocześnie punktowanych w ramach kryteriów oceny ofert w ofercie Przystępującego
została wskazana na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń osoba p. P.P. W poz. 1 wykazy
zostało wskazane zadanie pn.: „Zarządzanie kontraktem w zakresie „Budowy obwodnicy
Żyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 0,00+000,0 do km 15+100” w
okresach:
1.1. w okresie od 19.08.2009 r. do 18.10.2009 r. zatrudniony na stanowisku „Asystenta
Inżyniera kontraktu”,
1.2. w okresie od 19.10.2009 r. do zakończenia wykonania zadania zatrudniony był na
stanowisku „Asystenta Inspektora ds. rozliczeń”.
Zama
wiający pismem z dnia 17.08.2018 r. Poinformował wykonawcę Multiconsult Polska
Sp. z o.o., iż działając na podstawie art. 24 aa dokonał oceny złożonych ofert, w wyniku
czego oferta złożona przez Państwa została najwyżej oceniona.
W związku z powyższym, w ceru zbadania czy Wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu działając w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t. j, Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), wzywa wykonawcę do
złożenia aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych oświadczeń I dokumentów:
1) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
a) Część sprawozdania finansowego: rachunek zysków i strat a jeżeli sprawozdanie
finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości,
również opinię o badanym(ch) sprawozdaniu(ach) w części dotyczącej rachunku zysków i
strat, a w przypadku Wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania I należności za ostatnie
3 lata obrotową a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten okres;
b) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych Środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
c) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usług/ zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
oświadczenie wykonawcy;
Dnia 27.07.2018 r. Przystępujący - Multiconsult Polska Spółka z o.o. złożył dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia.
Jednocześnie złożył tabelę zatytułowaną „Zdolność zawodowa osób (wykaz osób)”, gdzie w
poz. 5 tabeli został wskazany p. P.P. na stanowisko specjalista ds. rozliczeń wraz z
następującymi informacjami: „Pan P.P. posiada wykształcenie wyższe techniczne. P. P.
posiada ponad 24 miesiące doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przy
realizacji 1 zadania obejmującego nadzór nad budową obiektu budowlanego o wartości robót
co najmniej 60 mln PLN netto, Do
świadczenie to zdobył podczas realizacji następującego
obiektu:
1. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją robót budowlanych związanych z
budową ul. Nowolazurowej na odcinku od Al. Jerozolimskich do Trasy AK, w tym: zadanie A.
odcinek od Al. J
erozolimskich do ul. ks. Juliana Chrościckiego w Warszawie. Wartość robót
netto: 156,5 mln PLN Stanowisko: Inspektor ds. rozliczeń i roszczeń (brak na tym kontrakcie
samodzielnego stanowiska ds. rozliczeń i ds. roszczeń) Termin wykonania: 07.2011 —
11.2016
. W ostatniej kolumnie wykazu osób wskazał dla tej osoby: "dysponowanie
bezpośrednie".
Zamawiający pismem z dnia 14.08.2018 r., działając na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zawiadomił wykonawców, że w
przedmiotowym postępowaniu wybrano, jako najkorzystniejszą ofertę nr 5 złożoną przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z ceną 7 967 940,00 zł brutto. W ramach
uzasadnienia ww. czynności zostało wskazane, że ofertę najkorzystniejszą wybrano zgodnie
z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 19 (IDW).
Oferta wybrana otrzymała najwyższą liczbę punktów (100,00) obliczonych zgodnie z wzorem
opisanym w pkt 19 SIWZ (IDW).
Streszczenie oceny i porównanie złożonych ofert:
Zamawiający przedstawił nazwy (firmy), siedziby j adresy wykonawców, którzy złożyli
oferty
a także punktacje przyznaną oferentom:
1. ZBM Inwestor Zastępczy S.A., cena: 8 857 080,00 zł, punkty łącznie: 93,98
2. „Drogowa Trasa Średnicowa" S.A., cena: 7 995 461,25 zł
, punkty łącznie: 99,79
3. ECMG GmbH, cena: 8 423 286,00 zł - oferta Wykonawcy została odrzucona zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 7a) 7b) ustawy Pzp.
Zamawiający w ww. piśmie przedstawił także uzasadnienie przyznania Wykonawcom
punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”
Multiconsult Polska Sp. z o.o., 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17
1) Podkryterium 2.1. Inżynier Kontraktu
Wykonawca jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu wykazał 2 zadania spełniające wymagania określone w pkt 19.1.3.2.1) IDW. W
związku z powyższym Wykonawca w tym podkryterium otrzymał 4 punkty.
2) Podkryterium 2.2, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej
Wykonawca jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wykazał 2 zadania spełniające
wymagania określone w IDW.
W związku z powyższym Wykonawca w tym podkryterium otrzymał 4 punkty.
3) Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozli
czeń
Wykonawca jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Specjalisty ds.
rozliczeń wykazał 2 zadania spełniające wymagania określone w pkt 19.1.3.2.3) IDW.
W związku z powyższym Wykonawca w tym podkryterium otrzymał 4 punkty.
4) Podkryter
ium 2.4. Specjalista ds. roszczeń
Wykonawca jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Specjalisty ds.
roszczeń wykazał 2 zadania spełniające wymagania określone w pkt 19.1.3.2.4) IDW. W
związku z powyższym Wykonawca w tym podkryterium otrzymał 3 punkty.
5) Podkryterium 2.5. Technolog
Wykonawca jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Technologa
wykazał 2 zadania spełniające wymagania określone w pkt 19.1.3.2.5) IDW.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, u
względniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odnosząc się do sformułowanych przez Odwołującego zarzutów w pierwszej kolejności
należy wskazać, że zasadniczym zarzutem podniesionym w odwołaniu jest zarzut z art. 24
ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp nakazujący wykluczenie wykonawcy z postępowania w przypadku
wprowadzenia w błąd Zamawiającego, która to czynność miała istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego. W drugiej kolejności Odwołujący sformułował jako
alternatywny zar
zut w postaci art. 91 ustawy Pzp żądając obniżenia przyznanej
Przystępującemu liczby punktów. Izba wskazuje, że niezależnie od postawionych przez
Odwołującego alternatywnych zarzutów oraz żądań mają one wspólny mianownik, gdyż u ich
podstawy leżą te same okoliczności faktyczne, które zdaniem Izby, zostały błędnie
wywiedzione przez Odwołującego z treści SIWZ.
Odwołujący bowiem kwestionuje dla osoby wskazanej przez Przystępującego na stanowisko
specjalisty ds. rozliczeń wskazane doświadczenie w pierwszych fazach realizacji kontraktu
wskazanego w ofercie, tj. doświadczenie zdobyte na zadaniu nr 1 (str. 44 oferty
Przystępującego) w ramach pełnionej funkcji asystenta Inżyniera kontraktu. Odwołujący w
piśmie procesowym z dnia 06.09.2018 r. wskazał, że: „Zapisami pkt 19.1.3.2.3) SIWZ
Zamawiający przy ocenie doświadczenia wykazywanej osoby odniósł się do „stanowiska” a
nie do rodzaju wykonywanej „czynności”.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest błędne, i jak wskazał Zamawiający, którą to
tezę Izba podzieliła w całości, takie podejście stanowi nadinterpretację podkryterium 2.3.
zatytułowanego „Specjalista ds. rozliczeń”. Odnosząc się do ww. interpretacji dokonanej
przez Odwołującego nie znajduje on potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym. Anal
ogicznie ma się sytuacja z przywołanym przez Odwołującego orzeczeniem
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1319/18, gdzie wymóg
zawarty w treści SIWZ był zgoła odmienny od ustalonego w niniejszej sprawie i referował do
funkcji
pełnionej w ramach zadania – a nie jak w rozpoznawanej sprawie do realizowanych
na kontrakcie czynności
Wszelkie wymagania zawarte w treści SIWZ (sformułowane warunki udziału w postępowaniu,
opis przedmiotu zamówienia, jak również kryteria oceny ofert) stanowią klasyczne
oświadczenia woli podmiotu zamawiającego mogące stanowić przedmiot wykładni w oparciu
o ogólne reguły interpretacyjne. Każda faktyczna treść oświadczenia woli może zostać
ujawniona w oparciu o ogólne reguły interpretacyjne przewidziane w art. 65 § 1 ustawy
Kodeks cywilny, który stanowi, że: „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.”
Okolicznością taką jest, jak wskazywał w toku rozprawy Zamawiający, fakt, że kierując się 10
-
letnim doświadczeniem zdobytym w toku prowadzonych postępowań, zmieniał
postanowienia SIWZ odnoszące się do tego podkryterium i udoskonalał ich treść. Izba
uwzględniła ten argument mając również na uwadze okoliczność, że aby zapobiec
wątpliwościom wynikającym z różnego nazewnictwa stanowisk, w ramach których personel
wykonawców dokonuje rozliczeń inwestycji, użył w ramach tego podkryterium odniesienia
funkcjonalnego umożliwiającego wykazanie się doświadczeniem, bez względu na to, w
ramach jakiej funkcji zostało ono zdobyte.
W ocenie Izby już wykładnia językowa sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów
pozacenowych pozwala uzyskać zadowalające wyniki korespondujące ze złożonymi przez
Zamawiającego i p. P.P. na etapie rozprawy oświadczeniami. Izba oceniła te oświadczenia w
kontekście przywołanych dowodów, tj. umowy zlecenia z dnia 19.08.2009 r., która została
dopuszczona jako dowód i poddana ocenie przez Izbę. Choć Odwołujący miał zastrzeżenia
do
tego dowodu (jako dokumentu prywatnego) nie wykazał żadnych okoliczności
przeciwnych do faktów wynikających z tego dokumentu. Przywołany przez Odwołującego w
piśmie procesowym z dnia 06.09.2018 r. art. 190 ust. 5 ustawy Pzp nie ma zastosowania w
niniejszej
sprawie, gdyż Zamawiający nie potwierdził wszystkich okoliczności faktycznych
zawartych we wniesionym odwołaniu a ponadto dokonał zgoła odmiennej interpretacji faktów
wskazanych przez Odwołującego. Co niezwykle istotne powyższy przepis nie stanowi
podstaw
y oceny dowodów złożonych w postępowaniu, jak również nie zwalnia Odwołującego
od konieczności wykazania stosownymi dowodami faktów, z których wnoszący odwołanie
wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. Przepis ten odnosi się do faktów (a także ich
dopu
szczalnej interpretacji) umożliwiający Stronom postępowania odwoławczego odstąpienie
w określonych okolicznościach obowiązku ich dowodzenia. W tym jednak wypadku brak było
podstaw do zastosowania dobrodziejstw wynikających z treści art. 190 ust. 5 ustawy Pzp – a
zatem na Odwołującym ciążył ogólny obowiązek wynikający z treści art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne
i zmierza do uzyskania z tego tytułu korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Przechodząc do oceny dowodów złożonych w postępowaniu oraz interpretacji faktów z nich
wynikających Izba wskazuje, że w niniejszym wypadku za wystarczającą do oceny
podn
iesionych przez Odwołującego zarzutów jest wykładnia językowa - jedynie pomocniczo
wsparta analizą porównawczą sformułowanych przez Zamawiającego podkryteriów oceny
ofert. Zamawiający na str. 32 SIWZ w pkt 19.1.3.2. zatytułowanym „Opis podkryteriów i
sposo
bu przyznawania punktów” w ppkt 3 określił podkryterium 2.3. zatytułowane
„Specjalista ds. rozliczeń”. W ramach tego podkryterium wymagał wskazania osoby, która
dysponuje
„Doświadczeniem przy rozliczaniu zadania (…) od rozpoczęcia robót do
wykonania zadani
a (…) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.” Tak sformułowane
kryterium, w ocenie Izby, jest jasne i klarowne i pozwala na przyjęcie, że doświadczenie to
mogło być zdobyte niezależnie od pełnionej przez wskazaną osobę funkcji, gdyż referuje ono
w swoje
j treści do czynności (dosł.: „Doświadczenia przy rozliczaniu zadania”), zaś rodzaj
pełnionej funkcji, w ramach której zostało ono zdobyte, pozostaje w tym wypadku bez
znaczenia i jak wynika z językowej treści tego podkryterium może być uzyskane na różnego
rodzaju stanowiskach, które nie zostały wymienione w podkryterium 2.3. – jak ma to miejsce
w ramach pozostałych podkryteriów. W podkryteriach 2.1., 2.2. oraz 2.4. po słowach
„stanowisku/stanowiskach” znajduje się „dwukropek” po którym następuje enumeratywne
wskazanie
pełnionych
funkcji.
W
ramach
podkryterium
2.3.
po
słowach
„stanowisku/stanowiskach” pojawia się dookreślenie „ds. rozliczeń” bez tego rodzaju
enumeratywnego określenia funkcji.
Treść tego podkryterium została przez Zamawiającego poddana wykładni w toku rozprawy i
zgadza się ona z wykładnią poczynioną przez Izbę. Zamawiający wskazał w toku rozprawy,
w odpowiedzi na pytania członków składu orzekającego Izby, „(…) że nigdzie nie wskazał, że
ma to być osoba zatrudniona na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń, lecz osoba, która
posiada doświadczenie związane z realizacją rozliczenia kontraktu” oraz wskazał, że „(…)
użycie liczby mnogiej (stanowiskach) było spowodowane tym, że dopuszczał możliwość
zdobycia doświadczenia na różnych stanowiskach.”
Zate
m bez znaczenia dla oceny spełnienia tego podkryterium, umożliwiającego przyznanie
wykonawcy punktów, pozostaje nazwa stanowiska w ramach którego doświadczenie zostało
zdobyte, jak również fakt zgłoszenia takiej osoby Zamawiającemu – jak argumentował w toku
rozprawy Odwołujący. Powyższe zatem powoduje, że rozliczanie kontrakty w ramach
jakiejkolwiek funkcji (w tym również „Asystenta Inżyniera kontraktu” lub „Asystenta Inspektora
ds. rozliczeń”) wpisywało się w treść tego podkryterium.
Aby wskazać błędne założenia argumentacji Odwołującego wystarczy sięgnięcie do treści
następnego w kolejności podkryterium zatytułowanego „Specjalista ds. roszczeń”
(Podkryterium 2.4.), w ramach którego mamy bezpośrednie odniesienie do „Doświadczenia
przy realizacji zadania (
…) na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub
Inżyniera kontraktu lub Inżyniera rezydenta lub Zastępcy Inżyniera kontraktu/Inżyniera
rezydenta, który był zgłoszony Zamawiającemu oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwo
do reprezentowania Inżyniera.” W tym wypadku Zamawiający posłużył się odniesieniem do
funkcji a nie wykonywanych czynności (przez użycie sformułowania „Doświadczenie przy
realizacji zadania (…)) oraz dodatkowo sprecyzował ten wymóg wymagając zgłoszenia takiej
funkcji Zamawiającemu i dysponowanie przez inne, niż Inżynier kontraktu, osoby stosownym
pełnomocnictwem do jego reprezentowania. Różnica sposobu sformułowania tych dwóch
podkryteriów jest zatem zasadnicza. Jak wyżej wskazano w zdaniu końcowym po
„dwukropku” mamy tutaj wyliczenie stanowisk – a znaczenie tego znaku interpunkcyjnego nie
wymaga wyjaśnień. Analogiczne sformułowania zostały użyte przy podkryterium 2.1.
zatytułowanym „Inżynier kontraktu”. W ramach podkryterium 2.2. zatytułowanego „Główny
Inspektor nadzoru specjalno
ści inżynieryjnej drogowej” brak jest odesłania do zgłoszenia
takiej osoby Zamawiającemu i konieczności dysponowania pełnomocnictwem – jednakże i w
przypadku tego podkryterium zachodzi różnica w odniesieniu do badanego podkryterium 2.3.
Otóż wszystkie pozostałe podkryteria (2.1., 2.2. oraz 2.4.) wymagały zdobycia
„Doświadczenia przy realizacji zadania (…)” zaś Zamawiający jedynie w przypadku
podkryterium 2.3. posłużył się zwrotem „Doświadczenie przy rozliczaniu zadania (…)” – co
jednoznacznie pokazuje, że podkryterium to ma charakter funkcjonalny (tj. opisany przez
odniesienie do wykonywanych czynności) a nie charakter formalny (tj. referujący do realizacji
zadania w ramach określonej funkcji, dla której dodatkowo w przypadku podkryteriów 2.1. i
2.4. wymagan
o zgłoszenia tej osoby do Zamawiającego).
Powyższa analiza jednoznacznie pokazuje, że działania Zamawiającego odnoszące się do
oświadczeń wiedzy złożonych przez Przystępującego w przypadku osoby p. P.P. były
prawidłowe. Zamawiający, czego Odwołujący nie kwestionował, był stroną obu kontraktów
wskazanych przez Przystępującego i posiadał wystarczającą wiedzę pozwalającą na
przyjęcie i weryfikację złożonych oświadczeń.
Jak wyżej wskazano, w kontekście przywołanego art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny
(stosowane
go na mocy art. 14 ustawy Pzp), i przywołanych tam podstaw wykładni
referujących do okoliczności złożenia oświadczenia woli, Zamawiający miał uzasadnione
podstawy do opisania doświadczenia w rozliczaniu kontraktów nie w sposób formalny, lecz
funkcjonalny
– gdyż akurat w przypadku tego doświadczenia może ono zostać zdobyte w
ramach różnorodnych funkcji, tj. Inżyniera kontraktu, Inżyniera rezydenta, kosztorysanta,
wszelkiego rodzaju specjalistów, inspektorów, czy też asystentów.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wskazane przez Odwołującego zarzuty nie
znalazły potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym. W ocenie Izby zostały one oparte na
błędnych założeniach wynikających z niewłaściwej interpretacji podkryterium 2.3. zawartego
na str. 32 SIWZ.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpis
u od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
…………………….
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - DROGOWA TRASA ŚREDNICOWA
S.A., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DROGOWA TRASA
ŚREDNICOWA S.A., ul. Mieszka 110, 40-877 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy DROGOWA TRASA ŚREDNICOWA S.A., ul. Mieszka
110, 40-877 Katowice na rzecz z
amawiającego - Skarb Państwa, Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53 00-874 Warszawa kwotę w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………..
…………………..
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 11 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1716/18
Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia
53 00-
874 Warszawa (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
„Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Iłży w ciągu drogi krajowej nr 9" (znak
GDDKiA.O.WA.D-3.241.20.2018).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.04.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 072-159759.
W dniu 14.08.2018 r
. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.08.2018 r. w
formie elektronicznej za pomocą ePUAP przez wykonawcę DROGOWA TRASA
ŚREDNICOWA S.A. od decyzji Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad -
w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie - o wyborze jako najkorzystniejszej oferty „Multiconsult
Polska Sp. z o.o.”, 00-203 Warszawa, ul, Bonifraterska 17 (dalej zwany „Wykonawcą") w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja
projektowania i budowa obwodnicy Iłży w ciągu drogi krajowej nr 9"2 dokonanym z
naruszeniem przepisów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust.1 pkt. 5 w związku z art. 24 ust.1 pkt.17 PZP.
Informację o decyzji Zamawiającego Odwołujący uzyskał w dniu 14 sierpnia 2018 r. - pismo
Zamawiającego z tego samego dnia, oznakowane jako O.WA.D-3.241.2018.sch564.2018.
Decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia wykonawcy „Multiconsult Polska Sp. z
o.o.”, podjęta z naruszeniem prawa pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia, a tym samym - w sposób bezsporny - narusza nasz interes, do którego
odwołuje się przepis art. 179 ust.1 PZP.
Wniesienie odwołania w dniu 24 sierpnia 2018 r. oraz przesyłanie kopii treści odwołania
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, czyni zadość obowiązującym
przepisom ustawy zakreślającym termin na wniesienie odwołania (art.182 ust.1 pkt 1) oraz
potwierdza wypełnienie obowiązku Odwołującego wskazanego przepisem art.180 ust.5 PZP.
Wnosząc odwołanie Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia zwłaszcza
poniższych przepisów prawa:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia wybranego
Wykonawcy, k
tóry w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) art.89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, poprzez zanie
chanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego
przepisów prawa ujętych treścią art. 91 ustawy PZP poprzez wadliwą punktację oferty
wybranego Wykonawcy w zakresie kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy", za
które można było uzyskać maksymalnie 18 punktów, podkryterium 2.3. Specjalista ds.
rozliczeń - max. ilość punktów - 4.
W ramach powyższego podkryterium, jaki wynika z Informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty, ofercie wybranego Wykonawcy Zamawiający przyznał błędnie 4 pkt. zamiast 1 pkt.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
- wyk
luczenia Wykonawcy „Multiconsult Polska Sp. z o.o.” na podstawie przepisu art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy PZP;
-
odrzucenia oferty Wykonawcy „Multiconsult Polska Sp. z o.o." na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy PZP;
- dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania, jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Alternatywnie:
-
uwzględnienie odwołania,
-
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której ofercie Wykonawcy
„Multiconsult Polska Sp. z o.o.", w ramach podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń
zostanie przyznany 1 pkt;
- dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania, jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Jak wskazał Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z postanowieniami
rozdz. 19 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „KRYTERIA WYBORU I SPOSÓB
OCENY OFERT ORAZ UDZIELENIE ZAMÓWIENIA0 Zamawiający zastosował trzy kryteria
wyboru oferty najkorzystniejszej, wśród nich „Doświadczenie personelu Wykonawcy" o
wadze 18%, w ramach którego każda z ocenianych ofert mogła uzyskać 18 pkt.
Punktacja ofert w zakresie kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy" została
podzielona na 5 podkryteriów, wśród których w pkt. 3 punktu 19.1.3.2. SIWZ ujęto
podkryterium odnoszące się do doświadczenia „Specjalisty ds. rozliczeń", o treści:
„Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń - max. ilość punktów - 4.
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3 b) ppkt 5) IDW - Tom I
SIWZ) o wartości robót co najmniej 60 min PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW - Tom I SIWZ) na
st
anowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt
• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4
punkty.
• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.”
Wybrany Wykonawca, w zakresie powyższego podkryterium, wskazał w treści oferty p. P.P.
(Formularz 2.1. „Kryteria pozacenowe" str.44 oferty), w odniesieniu do doświadczenia
którego wykazano dwa zadania:
1) „Zarządzanie projektem Funduszu Spójności w zakresie budowy autostrady A1 na odcinku
Pyrzowice -
Sośnica, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót",
2) „Zarządzanie kontraktem w zakresie „Budowy obwodnicy Żyrardowa w ciągu drogi
krajowej nr 50 odcinek: od km 00+000,00 do km 15+100,00”
Przedstawienie w wykazie dotyczącym p. P. P. dwóch zadań spowodowało, iż Zamawiający,
zgodnie z przyjętymi zasadami oceny ofert przyznał Wykonawcy „Multiconsult Polska Sp. z
o.o." maksymalną ilość punktów - 4 pkt.
W dniu 23 sierpnia Odwołujący - jako podmiot biorący udział w postępowaniu - uzyskał pismo
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z dnia 21 sierpnia 2018
r. (znak O.KR.D-
3.2410.1.2018.23BK/10231), stanowiące „Informację o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni oraz których oferty zostały odrzucone” w postępowaniu na
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Zarządzanie Kontraktem i pełnienie nadzoru nad zadaniem „Zaprojektowanie i budowa drogi
ekspresowej S52 ode. Północna Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica - węzeł Krąków
Mistrzejowice (bez węzła)". Z treści pisma, skierowanego do wszystkich uczestników
przedmi
otowego postępowania, wynika iż z postępowania zostało wykluczone - między
innym -
konsorcjum firm: „Multiconsult Polska Sp. z o. o.” z siedzibą w Warszawie oraz
„Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o." z siedzibą we Wrocławiu,
na p
odstawie art.24 ust.1 pkt 17 ustawy PZP. Jako podstawę faktyczną dla decyzji o
wykluczeniu wykonawcy -
konsorcjum firm: „Multiconsult Polska Sp. z o. o." z siedzibą w
Warszawie oraz „Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o." z
siedzib
ą we Wrocławiu zamawiający - GDDKiA Oddział Kraków wskazał, iż zgodnie z
ustaleniami poczynionymi przez zamawiającego p. P. P., wskazany jako „Specjalista ds.
rozliczeń" nie pełnił wykazanej funkcji w zadaniu „Zarządzanie kontraktem w zakresie
„Budowy obwodnicy Żyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 00+000,00 do
km 15+100,00” „od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”.
Powyższa konstatacja jest o tyle istotna dla przedmiotowego postępowania, w którym zostało
wniesione odwołanie, że:
1. wybra
ny Wykonawca „Multiconsult Polska Sp. z o. o." w zakresie kryterium poza
cenowego wskazując, jako „Specjalistę ds. rozliczeń” wskazał p. P. P., a jego doświadczenie
podlegające punktacji stanowi również wykazane to samo zadanie, jakie zakwestionował
zamawi
ający - GDDKiA Oddział Kraków uzasadniając, iż wskazana osoba nie pełniła tej
funkcji od „rozpoczęcia robót do zakończenia";
2. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział Kraków zastosowane zostały
identyczne kryteria wyboru ofert, jak w przedmiotowym
postępowaniu, w tym „Doświadczenie
personelu Wykonawcy” wraz z podkryterium odnoszącym się do doświadczenia „Specjalisty
ds. rozliczeń"3
Jak wskazał Odwołujący swoją decyzję o wykluczeniu wykonawcy „Multiconsult Polska Sp. z
o. o.” zamawiający oparł miedzy innymi na wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 15
czerwca 2018 r. Sygn. akt 1000/184; z dnia 20 lipca 2018 r. Sygn. akt 1319/18 oraz na
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. Sygn. akt XXIII Ga 849/18, w
których stroną była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1000/18, uznała, iż:
„Norma zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób
zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci
lekkomyślności - rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy
świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa - kiedy wykonawca wprost
ni
e przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek
ten mógł i powinien był przewidzieć. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa Odwołujący podniósł, że kwestia
ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi
przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji
przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z
należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje
tym oczekiwaniom nie odpowiada
ją a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną to bez
wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa.
Ocena zamawiającego w tym zakresie była więc uzasadniona.
Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja odwołującego, że przedstawione
przez niego informacje nie mogły wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyż zamawiający
posiadał informacje w tym zakresie. Należy zauważyć, że wypełniając formularz dotyczący
kryteriów pozacenowych, odwołujący złożył oświadczenie, że wskazana przez niego osoba
posiada doświadczenie zgodne z opisem podkryterium.”
W wyroku KIO 1319/18 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania ofert, w tym wykluczenia 6 wykonawców na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, w stosunku do których wielokrotnie, w uzasadnieniu
wyroku, stwierdzała:
„Wykonawca działający z należytą starannością musiał mieć świadomość, że doświadczenie
(...) wymagane w ramach podkryterium musi zostać zdobyte od momentu rozpoczęcia robót.
Jeśli zatem doświadczenie w ramach zadania nie z ostało potwierdzone od rozpoczęcia
robót, to nie został spełniony wymóg w tym zakresie opisany w SIWZ. Tym samym
oświadczając w formularzu Kryteria pozacenowe, że pan (...) posiada doświadczenie zgodne
z opisem podkryterium, zdobyte w ramach zadania (...) wykonawca (...) przedstawił
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd."
Zamawiający - GDDKiA Oddział Kraków - przywołując w uzasadnieniu swojej decyzji
wskazany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdza:
„Zgodnie bowiem ze wspomnianym wyrokiem Sądu [wyrok z dnia 20.07.2018 sygn. akt XXIII
Ga 849/18 -
dopisek własny] zapis SIWZ, iż „za zadanie, które nie potwierdza w pełni
spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów nie stanowi podstawy do
zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli wykazane zostanie w
postępowaniu, że wykonawca wprowadził lub próbował wprowadzić zamawiającego w błąd
co do tego, że powinien uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert."
W uzasadnieniu odwołania w ramach konkluzji zostało wskazane, że wybrany Wykonawca
„Multiconsult Polska Sp. z o. o." w zakresie kryterium poza cenowego wskazując, jako
„Specjalistę ds. rozliczeń” p. P.P., a jego doświadczenie podlegające punktacji - pełnienie
funkcji w zarządzanie kontraktem w zakresie „Budowy obwodnicy Żyrardowa w ciągu drogi
krajowej nr 50 odcinek: od km 00+000,00 do km 15+100,00" wprowadził Zamawiającego w
błąd, ponieważ we wskazanym kontrakcie p. P. nie pełnił tej funkcji „od rozpoczęcia robót' -
rozpoczął pełnienie funkcji 3 (trzy) miesiące po zawarciu umowy i 2 (dwa) miesiące po
przekazaniu wykonawcy placu budowy.
Przy czym, w ocenie Odwołującego, informacja wprowadzająca Zamawiającego w błąd
dotyczy istotnych dla postępowania okoliczności - poza cenowego kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Dyspozycja art. 24 ust.1 pkt 17 jednoznacznie zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy oraz w świetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądu Okręgowego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był
wykluczyć Wykonawcę „Multiconsult Polsa Sp. z o. o.” z postępowania na podstawie art.24
ust.1 pkt 17 ustawy PZP. a jego ofertę odrzucić, zgodnie z dyspozycja art.89 ust.1 pkt.5
ustawy.
W kwestii ewentualnych wyjaśnień wybranego Wykonawcy Odwołujący przywołał wyrok
Trybunału Europejskiego - Sąd (druga izba), który w wyroku z dnia 26 września 2014 r. w
połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12, odnosząc się do pojęcia „nieprawdziwego
oświadczenia" stwierdził:
„75 (...) Jak bowiem słusznie podkreśliła Komisja podczas rozprawy, pojęcie „nieprawdziwe
oświadczenia odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i
tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru
oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości.
76 W takich okolicznościach, gdyby nawet skarżącym przekazano pismo (...) i gdyby
wyjaśniły, że ich oświadczenie dotyczące nieistnienia wymaganych sprawozdań wynikało z
nieporozumienia, tak jak wskazały później (...), Komisja mogłaby jedynie stwierdzić, że
oświadczenie to pozostaje nieprawdziwe, co zresztą podkreśliła podczas rozprawy."
W odniesieniu do zarzutów podniesionych z ostrożności procesowej, gdyby Izba uznała, iż w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, zdaniem Odwołującego, wiążącym i dominującym,
pozostaje zapis sformułowany w SIWZ, iż: „Za zadanie, które nie potwierdza w pełni
spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów."
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, po unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej oceny ofert.
Wówczas Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o. o. w zakresie podkryterium „Specjalista
ds. rozliczeń” uzyska 1 punkt, co spowoduje, iż sumaryczna ocena jego oferty wyniesie 97,00
pkt. A ponieważ oferta Odwołującego, zgodnie z Informacją Zamawiającego, z dnia 14
sierpnia 2018 r., uzyskała w procedurze oceny - 99,79 pkt. - jako najkorzystniejsza zostanie
wybrana oferta Odwołującego
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym drugą ofertę w rankingu
ofert. Podniesione w odwołaniu zarzuty zmierzają do wykluczenia wykonawcy, który złożył w
postępowaniu najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę lub alternatywnie do obniżenia punktów
w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W przypadku zaś uwzględniania odwołania
ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zg
odność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba uwzględniła oraz poddała ocenie wnioski dowodowe obejmujące powołanie dowodów z
dokumentów zawnioskowanych i złożonych przez Odwołującego w odwołaniu:
1. Wydruk ze strony internetowej z dokumentacji postępowania prowadzonego przez
GD
DKiA oddział Kraków – źródło strona internetowa GDDKiA o. Kraków;
2. Kopia pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z dnia
21 sierpnia 2018 r. (znak O.KR.D-3.2410.1.2018.23BK/10231);
3. Kopia pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z dnia
14 sierpnia 2018r. (znak O.WA.D-3.241.20.2018) Informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Izba uwzględniła oraz poddała ocenie wnioski dowodowe obejmujące powołanie dowodów z
dokumentów zawnioskowanych i złożonych przez Przystępującego:
1. Kopii umowy zlecenia z dnia 19.08.2008 r. zawartej pomiędzy p. W.S. i Inżynierem
kontraktu a p. P.P. w ramach nadzoru tymczasowego w ramach budowy obwodnicy
Żyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 obejmującej pełnienie funkcji asystenta inżyniera
oraz koordynatora rozliczeń, do którego obowiązków należała m.in. weryfikacja obmiarów i
poprawności dokumentów wykonawcy robót związanych z wystawianiem przejściowych
świadectw płatności;
2. Oświadczenia p. P.P. o zaangażowaniu przy sprawowaniu kontroli nad sporządzaniem
rozliczeń przy realizacji budowy obwodnicy Żyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 w okresie
przejściowym oraz po wyłonieniu Inżyniera kontraktu – Safege;
Izba uwzględniła oraz poddała ocenie również wnioski dowodowe obejmujące powołanie
następujących dowodów z dokumentów zawnioskowanych i złożonych przez
Zamawiającego:
1. Oświadczenia p. W.S. Z.U. "ERES" z dnia 01.09.2018 r. z którego wynika, że w ramach
zlecenia Mazowieckiego Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad na
pełnienie nadzoru tymczasowego nad budową obwodnicy Żyrardowa w ciągu drogi krajowej
nr 50 w okresie od 19.08.2009 r. do 19.10.2009 r. pełnił On funkcję Inżyniera Kontraktu. W
Tym czasie pan P.P.
sprawował funkcję na tym zadaniu jako asystent p. W.S., zajmując się
weryfikacją poprawności rozliczeń z wykonawcą robót oraz współuczestnicząc w wystawieniu
pierwszych dwóch przejściowych świadectw płatności.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w drugiej kolejności, że przedmiotem postępowania jest „Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
„Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Iłży w ciągu drogi krajowej nr 9”” (Rozdział
5 pkt 5.1. SIWZ).
Następnie Izba ustaliła, że w pkt 19.1.3. SIWZ Zamawiający określił Kryterium
„Doświadczenie personelu Konsultanta” wskazując, że:
19.
1.3.1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną
przyznane w skali punktowej od 0 do 18 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy
Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.1).
Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku
korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest złożenie podpisu na końcu
dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0
punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta".
19.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów:
1) Podkryterium 2.1. Inżynier Kontraktu - max. ilość punktów - 4.
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont lub
nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 7.2.3 b) ppkt 1) IDW - Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 60 mln PLN
netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt
19,1.3.3. IDW - Tom I SIWZ) na
stanowisku/stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy Inżyniera
Kontraktu/lnżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał
odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4
punkty.
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
2) Podkryterium 2.2. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej — max.
ilość punktów - 4.
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad
budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co
najmniej 60 mln PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 19,1.3.3. IDW Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika
Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej lub Inżynier Kontraktu lub Inżynier Rezydent,
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4
punkty.
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
3) Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń - max. ilość punktów - 4,
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3 b) ppkt 5) IDW — Tom I
SIWZ) o wartości robót co najmniej 60 mln PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania
zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW ł— Tom I SIWZ) na
stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.
Za 1 zadanie potwierdzaj
ące powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4
punkty,
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów,
4) Podkryterium 2.4. Specjalista ds. roszczeń - max, ilość punktów - 3,
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub
nadzór nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z
definicją wskazaną w pkt 7.2.3 b) ppkt 6) IDW Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 60
mln PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w
pkt IDW
— Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/lnżyniera Rezydenta,
który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania Inżyniera.
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3
punkty.
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
Za zad
anie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Na str. 44 oferty w odniesieniu do osób przewidzianych do realizacji zamówienia i
jednocześnie punktowanych w ramach kryteriów oceny ofert w ofercie Przystępującego
została wskazana na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń osoba p. P.P. W poz. 1 wykazy
zostało wskazane zadanie pn.: „Zarządzanie kontraktem w zakresie „Budowy obwodnicy
Żyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 0,00+000,0 do km 15+100” w
okresach:
1.1. w okresie od 19.08.2009 r. do 18.10.2009 r. zatrudniony na stanowisku „Asystenta
Inżyniera kontraktu”,
1.2. w okresie od 19.10.2009 r. do zakończenia wykonania zadania zatrudniony był na
stanowisku „Asystenta Inspektora ds. rozliczeń”.
Zama
wiający pismem z dnia 17.08.2018 r. Poinformował wykonawcę Multiconsult Polska
Sp. z o.o., iż działając na podstawie art. 24 aa dokonał oceny złożonych ofert, w wyniku
czego oferta złożona przez Państwa została najwyżej oceniona.
W związku z powyższym, w ceru zbadania czy Wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu działając w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t. j, Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), wzywa wykonawcę do
złożenia aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych oświadczeń I dokumentów:
1) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
a) Część sprawozdania finansowego: rachunek zysków i strat a jeżeli sprawozdanie
finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości,
również opinię o badanym(ch) sprawozdaniu(ach) w części dotyczącej rachunku zysków i
strat, a w przypadku Wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania I należności za ostatnie
3 lata obrotową a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten okres;
b) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych Środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
c) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usług/ zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
oświadczenie wykonawcy;
Dnia 27.07.2018 r. Przystępujący - Multiconsult Polska Spółka z o.o. złożył dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia.
Jednocześnie złożył tabelę zatytułowaną „Zdolność zawodowa osób (wykaz osób)”, gdzie w
poz. 5 tabeli został wskazany p. P.P. na stanowisko specjalista ds. rozliczeń wraz z
następującymi informacjami: „Pan P.P. posiada wykształcenie wyższe techniczne. P. P.
posiada ponad 24 miesiące doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przy
realizacji 1 zadania obejmującego nadzór nad budową obiektu budowlanego o wartości robót
co najmniej 60 mln PLN netto, Do
świadczenie to zdobył podczas realizacji następującego
obiektu:
1. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją robót budowlanych związanych z
budową ul. Nowolazurowej na odcinku od Al. Jerozolimskich do Trasy AK, w tym: zadanie A.
odcinek od Al. J
erozolimskich do ul. ks. Juliana Chrościckiego w Warszawie. Wartość robót
netto: 156,5 mln PLN Stanowisko: Inspektor ds. rozliczeń i roszczeń (brak na tym kontrakcie
samodzielnego stanowiska ds. rozliczeń i ds. roszczeń) Termin wykonania: 07.2011 —
11.2016
. W ostatniej kolumnie wykazu osób wskazał dla tej osoby: "dysponowanie
bezpośrednie".
Zamawiający pismem z dnia 14.08.2018 r., działając na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zawiadomił wykonawców, że w
przedmiotowym postępowaniu wybrano, jako najkorzystniejszą ofertę nr 5 złożoną przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z ceną 7 967 940,00 zł brutto. W ramach
uzasadnienia ww. czynności zostało wskazane, że ofertę najkorzystniejszą wybrano zgodnie
z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w pkt 19 (IDW).
Oferta wybrana otrzymała najwyższą liczbę punktów (100,00) obliczonych zgodnie z wzorem
opisanym w pkt 19 SIWZ (IDW).
Streszczenie oceny i porównanie złożonych ofert:
Zamawiający przedstawił nazwy (firmy), siedziby j adresy wykonawców, którzy złożyli
oferty
a także punktacje przyznaną oferentom:
1. ZBM Inwestor Zastępczy S.A., cena: 8 857 080,00 zł, punkty łącznie: 93,98
2. „Drogowa Trasa Średnicowa" S.A., cena: 7 995 461,25 zł
, punkty łącznie: 99,79
3. ECMG GmbH, cena: 8 423 286,00 zł - oferta Wykonawcy została odrzucona zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 7a) 7b) ustawy Pzp.
Zamawiający w ww. piśmie przedstawił także uzasadnienie przyznania Wykonawcom
punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”
Multiconsult Polska Sp. z o.o., 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17
1) Podkryterium 2.1. Inżynier Kontraktu
Wykonawca jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu wykazał 2 zadania spełniające wymagania określone w pkt 19.1.3.2.1) IDW. W
związku z powyższym Wykonawca w tym podkryterium otrzymał 4 punkty.
2) Podkryterium 2.2, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej
Wykonawca jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wykazał 2 zadania spełniające
wymagania określone w IDW.
W związku z powyższym Wykonawca w tym podkryterium otrzymał 4 punkty.
3) Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozli
czeń
Wykonawca jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Specjalisty ds.
rozliczeń wykazał 2 zadania spełniające wymagania określone w pkt 19.1.3.2.3) IDW.
W związku z powyższym Wykonawca w tym podkryterium otrzymał 4 punkty.
4) Podkryter
ium 2.4. Specjalista ds. roszczeń
Wykonawca jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Specjalisty ds.
roszczeń wykazał 2 zadania spełniające wymagania określone w pkt 19.1.3.2.4) IDW. W
związku z powyższym Wykonawca w tym podkryterium otrzymał 3 punkty.
5) Podkryterium 2.5. Technolog
Wykonawca jako doświadczenie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Technologa
wykazał 2 zadania spełniające wymagania określone w pkt 19.1.3.2.5) IDW.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, u
względniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odnosząc się do sformułowanych przez Odwołującego zarzutów w pierwszej kolejności
należy wskazać, że zasadniczym zarzutem podniesionym w odwołaniu jest zarzut z art. 24
ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp nakazujący wykluczenie wykonawcy z postępowania w przypadku
wprowadzenia w błąd Zamawiającego, która to czynność miała istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego. W drugiej kolejności Odwołujący sformułował jako
alternatywny zar
zut w postaci art. 91 ustawy Pzp żądając obniżenia przyznanej
Przystępującemu liczby punktów. Izba wskazuje, że niezależnie od postawionych przez
Odwołującego alternatywnych zarzutów oraz żądań mają one wspólny mianownik, gdyż u ich
podstawy leżą te same okoliczności faktyczne, które zdaniem Izby, zostały błędnie
wywiedzione przez Odwołującego z treści SIWZ.
Odwołujący bowiem kwestionuje dla osoby wskazanej przez Przystępującego na stanowisko
specjalisty ds. rozliczeń wskazane doświadczenie w pierwszych fazach realizacji kontraktu
wskazanego w ofercie, tj. doświadczenie zdobyte na zadaniu nr 1 (str. 44 oferty
Przystępującego) w ramach pełnionej funkcji asystenta Inżyniera kontraktu. Odwołujący w
piśmie procesowym z dnia 06.09.2018 r. wskazał, że: „Zapisami pkt 19.1.3.2.3) SIWZ
Zamawiający przy ocenie doświadczenia wykazywanej osoby odniósł się do „stanowiska” a
nie do rodzaju wykonywanej „czynności”.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest błędne, i jak wskazał Zamawiający, którą to
tezę Izba podzieliła w całości, takie podejście stanowi nadinterpretację podkryterium 2.3.
zatytułowanego „Specjalista ds. rozliczeń”. Odnosząc się do ww. interpretacji dokonanej
przez Odwołującego nie znajduje on potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym. Anal
ogicznie ma się sytuacja z przywołanym przez Odwołującego orzeczeniem
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1319/18, gdzie wymóg
zawarty w treści SIWZ był zgoła odmienny od ustalonego w niniejszej sprawie i referował do
funkcji
pełnionej w ramach zadania – a nie jak w rozpoznawanej sprawie do realizowanych
na kontrakcie czynności
Wszelkie wymagania zawarte w treści SIWZ (sformułowane warunki udziału w postępowaniu,
opis przedmiotu zamówienia, jak również kryteria oceny ofert) stanowią klasyczne
oświadczenia woli podmiotu zamawiającego mogące stanowić przedmiot wykładni w oparciu
o ogólne reguły interpretacyjne. Każda faktyczna treść oświadczenia woli może zostać
ujawniona w oparciu o ogólne reguły interpretacyjne przewidziane w art. 65 § 1 ustawy
Kodeks cywilny, który stanowi, że: „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.”
Okolicznością taką jest, jak wskazywał w toku rozprawy Zamawiający, fakt, że kierując się 10
-
letnim doświadczeniem zdobytym w toku prowadzonych postępowań, zmieniał
postanowienia SIWZ odnoszące się do tego podkryterium i udoskonalał ich treść. Izba
uwzględniła ten argument mając również na uwadze okoliczność, że aby zapobiec
wątpliwościom wynikającym z różnego nazewnictwa stanowisk, w ramach których personel
wykonawców dokonuje rozliczeń inwestycji, użył w ramach tego podkryterium odniesienia
funkcjonalnego umożliwiającego wykazanie się doświadczeniem, bez względu na to, w
ramach jakiej funkcji zostało ono zdobyte.
W ocenie Izby już wykładnia językowa sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów
pozacenowych pozwala uzyskać zadowalające wyniki korespondujące ze złożonymi przez
Zamawiającego i p. P.P. na etapie rozprawy oświadczeniami. Izba oceniła te oświadczenia w
kontekście przywołanych dowodów, tj. umowy zlecenia z dnia 19.08.2009 r., która została
dopuszczona jako dowód i poddana ocenie przez Izbę. Choć Odwołujący miał zastrzeżenia
do
tego dowodu (jako dokumentu prywatnego) nie wykazał żadnych okoliczności
przeciwnych do faktów wynikających z tego dokumentu. Przywołany przez Odwołującego w
piśmie procesowym z dnia 06.09.2018 r. art. 190 ust. 5 ustawy Pzp nie ma zastosowania w
niniejszej
sprawie, gdyż Zamawiający nie potwierdził wszystkich okoliczności faktycznych
zawartych we wniesionym odwołaniu a ponadto dokonał zgoła odmiennej interpretacji faktów
wskazanych przez Odwołującego. Co niezwykle istotne powyższy przepis nie stanowi
podstaw
y oceny dowodów złożonych w postępowaniu, jak również nie zwalnia Odwołującego
od konieczności wykazania stosownymi dowodami faktów, z których wnoszący odwołanie
wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. Przepis ten odnosi się do faktów (a także ich
dopu
szczalnej interpretacji) umożliwiający Stronom postępowania odwoławczego odstąpienie
w określonych okolicznościach obowiązku ich dowodzenia. W tym jednak wypadku brak było
podstaw do zastosowania dobrodziejstw wynikających z treści art. 190 ust. 5 ustawy Pzp – a
zatem na Odwołującym ciążył ogólny obowiązek wynikający z treści art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne
i zmierza do uzyskania z tego tytułu korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07).
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Przechodząc do oceny dowodów złożonych w postępowaniu oraz interpretacji faktów z nich
wynikających Izba wskazuje, że w niniejszym wypadku za wystarczającą do oceny
podn
iesionych przez Odwołującego zarzutów jest wykładnia językowa - jedynie pomocniczo
wsparta analizą porównawczą sformułowanych przez Zamawiającego podkryteriów oceny
ofert. Zamawiający na str. 32 SIWZ w pkt 19.1.3.2. zatytułowanym „Opis podkryteriów i
sposo
bu przyznawania punktów” w ppkt 3 określił podkryterium 2.3. zatytułowane
„Specjalista ds. rozliczeń”. W ramach tego podkryterium wymagał wskazania osoby, która
dysponuje
„Doświadczeniem przy rozliczaniu zadania (…) od rozpoczęcia robót do
wykonania zadani
a (…) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.” Tak sformułowane
kryterium, w ocenie Izby, jest jasne i klarowne i pozwala na przyjęcie, że doświadczenie to
mogło być zdobyte niezależnie od pełnionej przez wskazaną osobę funkcji, gdyż referuje ono
w swoje
j treści do czynności (dosł.: „Doświadczenia przy rozliczaniu zadania”), zaś rodzaj
pełnionej funkcji, w ramach której zostało ono zdobyte, pozostaje w tym wypadku bez
znaczenia i jak wynika z językowej treści tego podkryterium może być uzyskane na różnego
rodzaju stanowiskach, które nie zostały wymienione w podkryterium 2.3. – jak ma to miejsce
w ramach pozostałych podkryteriów. W podkryteriach 2.1., 2.2. oraz 2.4. po słowach
„stanowisku/stanowiskach” znajduje się „dwukropek” po którym następuje enumeratywne
wskazanie
pełnionych
funkcji.
W
ramach
podkryterium
2.3.
po
słowach
„stanowisku/stanowiskach” pojawia się dookreślenie „ds. rozliczeń” bez tego rodzaju
enumeratywnego określenia funkcji.
Treść tego podkryterium została przez Zamawiającego poddana wykładni w toku rozprawy i
zgadza się ona z wykładnią poczynioną przez Izbę. Zamawiający wskazał w toku rozprawy,
w odpowiedzi na pytania członków składu orzekającego Izby, „(…) że nigdzie nie wskazał, że
ma to być osoba zatrudniona na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń, lecz osoba, która
posiada doświadczenie związane z realizacją rozliczenia kontraktu” oraz wskazał, że „(…)
użycie liczby mnogiej (stanowiskach) było spowodowane tym, że dopuszczał możliwość
zdobycia doświadczenia na różnych stanowiskach.”
Zate
m bez znaczenia dla oceny spełnienia tego podkryterium, umożliwiającego przyznanie
wykonawcy punktów, pozostaje nazwa stanowiska w ramach którego doświadczenie zostało
zdobyte, jak również fakt zgłoszenia takiej osoby Zamawiającemu – jak argumentował w toku
rozprawy Odwołujący. Powyższe zatem powoduje, że rozliczanie kontrakty w ramach
jakiejkolwiek funkcji (w tym również „Asystenta Inżyniera kontraktu” lub „Asystenta Inspektora
ds. rozliczeń”) wpisywało się w treść tego podkryterium.
Aby wskazać błędne założenia argumentacji Odwołującego wystarczy sięgnięcie do treści
następnego w kolejności podkryterium zatytułowanego „Specjalista ds. roszczeń”
(Podkryterium 2.4.), w ramach którego mamy bezpośrednie odniesienie do „Doświadczenia
przy realizacji zadania (
…) na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub
Inżyniera kontraktu lub Inżyniera rezydenta lub Zastępcy Inżyniera kontraktu/Inżyniera
rezydenta, który był zgłoszony Zamawiającemu oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwo
do reprezentowania Inżyniera.” W tym wypadku Zamawiający posłużył się odniesieniem do
funkcji a nie wykonywanych czynności (przez użycie sformułowania „Doświadczenie przy
realizacji zadania (…)) oraz dodatkowo sprecyzował ten wymóg wymagając zgłoszenia takiej
funkcji Zamawiającemu i dysponowanie przez inne, niż Inżynier kontraktu, osoby stosownym
pełnomocnictwem do jego reprezentowania. Różnica sposobu sformułowania tych dwóch
podkryteriów jest zatem zasadnicza. Jak wyżej wskazano w zdaniu końcowym po
„dwukropku” mamy tutaj wyliczenie stanowisk – a znaczenie tego znaku interpunkcyjnego nie
wymaga wyjaśnień. Analogiczne sformułowania zostały użyte przy podkryterium 2.1.
zatytułowanym „Inżynier kontraktu”. W ramach podkryterium 2.2. zatytułowanego „Główny
Inspektor nadzoru specjalno
ści inżynieryjnej drogowej” brak jest odesłania do zgłoszenia
takiej osoby Zamawiającemu i konieczności dysponowania pełnomocnictwem – jednakże i w
przypadku tego podkryterium zachodzi różnica w odniesieniu do badanego podkryterium 2.3.
Otóż wszystkie pozostałe podkryteria (2.1., 2.2. oraz 2.4.) wymagały zdobycia
„Doświadczenia przy realizacji zadania (…)” zaś Zamawiający jedynie w przypadku
podkryterium 2.3. posłużył się zwrotem „Doświadczenie przy rozliczaniu zadania (…)” – co
jednoznacznie pokazuje, że podkryterium to ma charakter funkcjonalny (tj. opisany przez
odniesienie do wykonywanych czynności) a nie charakter formalny (tj. referujący do realizacji
zadania w ramach określonej funkcji, dla której dodatkowo w przypadku podkryteriów 2.1. i
2.4. wymagan
o zgłoszenia tej osoby do Zamawiającego).
Powyższa analiza jednoznacznie pokazuje, że działania Zamawiającego odnoszące się do
oświadczeń wiedzy złożonych przez Przystępującego w przypadku osoby p. P.P. były
prawidłowe. Zamawiający, czego Odwołujący nie kwestionował, był stroną obu kontraktów
wskazanych przez Przystępującego i posiadał wystarczającą wiedzę pozwalającą na
przyjęcie i weryfikację złożonych oświadczeń.
Jak wyżej wskazano, w kontekście przywołanego art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny
(stosowane
go na mocy art. 14 ustawy Pzp), i przywołanych tam podstaw wykładni
referujących do okoliczności złożenia oświadczenia woli, Zamawiający miał uzasadnione
podstawy do opisania doświadczenia w rozliczaniu kontraktów nie w sposób formalny, lecz
funkcjonalny
– gdyż akurat w przypadku tego doświadczenia może ono zostać zdobyte w
ramach różnorodnych funkcji, tj. Inżyniera kontraktu, Inżyniera rezydenta, kosztorysanta,
wszelkiego rodzaju specjalistów, inspektorów, czy też asystentów.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wskazane przez Odwołującego zarzuty nie
znalazły potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym. W ocenie Izby zostały one oparte na
błędnych założeniach wynikających z niewłaściwej interpretacji podkryterium 2.3. zawartego
na str. 32 SIWZ.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpis
u od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
