rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1699/18
KIO 1699/18
po rozpoznaniu na rozprawie 28 sierpnia 2018 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
20 sierpnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utrzymanie i rozwój systemu
Miejskie Centrum Kontaktu
– Warszawa 19115 (nr postępowania ZP/JK/271/III-129/18)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa
ołania wniesionego
20 sierpnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Utrzymanie i rozwój systemu
Miejskie Centrum Kontaktu
– Warszawa 19115 (nr postępowania ZP/JK/271/III-129/18)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje zamawiającemu zmiany
warunków udziału w postępowaniu, polegające na:
- w pkt 12.2.1.1. lit. d) oraz w pkt 12.2.1.2. lit. d)
– dopuszczeniu, aby usługa
dotyczyła systemu, którego końcowym użytkownikiem jest podmiot z sektora
publicznego nie tylko z terenu Unii Europejskiej
- w pkt 12.2.1.3 lit. a) oraz w pkt 12.2.1.4 lit. c)
– wykreśleniu wymagania, aby efekty
wykonanych lub wykonywanych usług były dostępne w sieci Internet przez 40 dni
po upływie terminu składania ofert.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa i:
3.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
Sygn. akt KIO 1699/18
3.2.
zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy na rzecz
odwołującego CGI Information Systems and Management Consultants
(Polska) sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1699/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Utrzymanie i rozwój systemu Miejskie Centrum
Kontaktu
– Warszawa 19115 (nr postępowania ZP/JK/271/III-129/18).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 sierpnia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_154 pod poz. 353599. W tym samym dniu
Zamawiający udostępnił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
20 sierpnia 2018 r.
Odwołujący CGI Information Systems and Management
Consultants (Polska) sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł w stosownej formie
elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia
o
zamówieniu oraz postanowień specyfikacji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób znacznie
utrudniający konkurencję oraz ograniczający dostęp do realizacji zamówienia,
polegające na wprowadzeniu warunków udziału w postępowaniu określających wymogi
nieuzasadnione przedmiotem zamówienia i nieadekwatne do tego przedmiotu
zamówienia, a mających na celu ograniczenie liczby wykonawców, tj. uniemożliwienie
złożenia oferty przez Odwołującego i umożliwienie złożenia oferty tylko jednemu
wykonawcy (konsorcjum).
2. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez określenie warunków udziału
w
postępowaniu odnoszących się także do okoliczności, które wystąpią po terminie
składania ofert.
3. Art. 26. ust. 3
– przez wprowadzenie pkt 13.1 lit. c), który wskazuje na brak możliwości
uzupełniania dokumentów.
4. Art. 43 ust. 2
– przez określenie terminu składania ofert na dwadzieścia dwa dni od
przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w dzienniku UE, podczas gdy termin
ten powinien wynosić co najmniej 35 dni, a nie zaszły okoliczności uzasadniające
Sygn. akt KIO 1699/18
skrócenie terminu składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wprowadz
enia następujących zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji:
1.
Usunięcia pkt 6.1. w części II SIWZ to jest wymogu osobistego wykonania kluczowych
części zamówienia, gdyż jest to nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a ma na celu
ograniczenie możliwości wykonania zamówienia z wykorzystaniem podmiotu
udostępniającego zasoby.
2. Zmiany pkt 12.2.
SIWZ polegającą na usunięciu aktualnego i nadanie nowego brzmienia
o następującej treści (która odpowiada treści wymogów stawianych wykonawcom
w
poprzednich dwóch przetargach opiewających na ten sam zakres prac oraz jest
zgodna z wymogami pzp):
12.2.
Warunki udziału w postępowaniu
Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców,
którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie
zrealizowali:
a)
co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu/administrowaniu systemem Oracle
Siebel CRM w sektorze publicznym (do sektora pub
licznego zamawiający zalicza
wszystkie jednostki organizacyjne, w których własność Skarbu Państwa lub samorządu
ma udział większy niż 50%.),
b)
co najmniej jedną usługę polegającą na zbudowaniu, wdrożeniu i administrowaniu
aplikacją mobilną zaimplementowaną dla trzech platform: iOS, Android oraz Windows
Mobile/Windows Phone oraz zintegrowaniu tych aplikacji z dowolnym systemem CRM,
c)
co najmniej dwie usługi polegające na wdrożeniu/administrowaniu Portalem Liferay
dla przynajmniej 100 użytkowników (jeżeli wdrożenie i administrowanie było realizowane
w tej samej organizacji/instytucji i dla tego samego Portalu Liferay to Zamawiający uzna
wykazane pozycje w wykazie jako jedną usługę),
d)
co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu/administrowaniu systemem CIC
Interactive Intelligence,
e)
wykażą że dysponują co najmniej trzema osobami, z których każda posiada certyfikat
Siebel Consultant Certified Expert.
3.
Usunięcia w pkt 13.1 lit. c) SIWZ sformułowania Uwaga: w/w wykaz nie podlega
uzupełnieniu, który jest sprzeczny z postanowieniami art. 26 ust. 3 pzp.
4. Zmiany pkt 28.
SIWZ polegającej na nadaniu mu następującego brzmienia: 28.1. Ofertę
należy złożyć w Biurze Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy przy ul. Niecałej
2, w pok. nr 306, piętro 3, do dnia 13. 09.2018 r. godz. 12.30. Dla ofert przesłanych
Sygn. akt KIO 1699/18
pocztą liczy się data i godzina dostarczenia oferty pod wskazany adres – to jest zgodnie
z wymogiem art. 43 ust. 2 PZP który nakazuje aby termin składania ofert był nie krótszy
niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, czyli 35 dni liczone od dnia 9.08.2018 kiedy Zamawiający przekazał
Ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Ponadto
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
w
szczególności następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia
wniesienia
odwołania.
{ad pkt 1. i 2.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający zbudował telefoniczne i informatyczne
centrum konta
ktu z mieszkańcami (tzw. call centre) jako portal Warszawa 19115
(https://warszawa19115.pl/).
A
a
ktualnie prowadzone postępowanie jest trzecim
na przestrzeni
ostatnich czterech lat, które ma na celu utrzymanie powyższego systemu
po
wygaśnięciu umowy wdrożeniowej. W pierwszym postępowaniu (nr ZP/LL/271/III-131/14),
wszczętym 18 lipca 2014 r., wpłynęła tylko jedna oferta złożona przez konsorcjum Xentivo
sp. z o.o. i Damovo Polska sp. z o.o.
{dalej również w skrócie „Konsorcjum”}. W kolejnym
postępowaniu (nr ZP/LK/271/III-111/17), wszczętym 21 lipca 2017 r., poza Konsorcjum ofertę
złożył Odwołujący. Drugie postępowanie zostało unieważnione jako obarczone błędem
polegającym na złym opisie zakresu licencji, których dostarczenie jest wymagane, stąd
na prz
edłużenie serwisu oprogramowania CIC autorstwa Interactive Intelligence wszczęto
trzecie postepowanie (nr ZP/ AC/271/11-
128/18), w którym oferty złożyli ci sami wykonawcy
co w unieważnionym postępowaniu.
Odwołujący podał, że w obu postępowaniach na utrzymanie i rozwój systemu
Centrum Komunikacji z Mieszkańcami Warszawa 19115 Zamawiający w pkt 12.2.
dotyczącym warunków udziału w postępowaniu wymagał od wykonawców, aby wykazali, że:
-
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie zrealizowali:
a)
co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu/administrowaniu systemem Oracle
Siebel Public Sector w sektorze publicznym (do sekt
ora publicznego zamawiający zalicza
wszystkie jednostki organizacyjne, w których własność Skarbu Państwa lub samorządu ma
udział większy niż 50%.),
b)
co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu integracji/administrowaniu aplikacją
mobilną z dowolnym systemem CRM {pierwsze postępowanie} albo co najmniej jedną usługę
Sygn. akt KIO 1699/18
polegającą
na
zbudowaniu,
wdrożeniu
i
administrowaniu
aplikacją
mobilną
zaimplementowaną dla trzech platform: iOS, Android oraz Windows Mobile oraz
zintegrowaniu tych aplikacji z dowolnym systemem CRM {dr
ugie postępowanie},
c)
co najmniej dwie usługi polegające na wdrożeniu/administrowaniu Portalem Liferay dla
przynajmniej 100 użytkowników (jeżeli wdrożenie i administrowanie było realizowane w tej
samej organizacji/instytucji i dla tego same
go Portalu Liferay to Zamawiający uzna wykazane
pozycje w wykazie jako jedną usługę),
d)
co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu/administrowaniu systemem CIC
Interactive Intelligence;
-
dysponują lub będą dysponowali co najmniej trzema osobami, z których każda posiada
certyfikat Siebel Consultant Certified Expert.
Z odwołania wynika, że w aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający
wymaga, aby:
- w pkt 12.2.1.1.
a) usługa dotyczyła systemu składającego się m.in. z komponentu CRM wdrożonego w
oparciu o licencjonowane oprogramowanie Oracle Siebel Public Sector w wersji co najmniej
8.0 wykorzystującego jako interfejs użytkownika Siebel Open Ul
b)
usługa dotyczy/la systemu obsługiwanego przez co najmniej 100 zarejestrowanych
użytkowników, z których każdy posiada konto w Oracle Siebel Public Sector;
c)
usługa była świadczona w trybie 24 godziny 7 dni w tygodniu, przez nieprzerwany okres
co najmniej 24 miesięcy
d)
usługa dotyczy/ła systemu, którego końcowym użytkownikiem jest podmiot z sektora
publ
icznego, znajdujący się na terenie jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej -
- w pkt 12.2.1.2.
b)
usługa dotyczy/ła co najmniej 50 zarejestrowanych użytkowników, z których każdy posiada
konto w CIC Interactive Intelligence;
c)
usługa była świadczona w trybie 24 godziny przez 7 dni w tygodniu, przez nieprzerwany
okres 24 miesięcy;
d)
usługa dotyczy/ła systemu, którego końcowym użytkownikiem jest podmiot z sektora
publicznego, znajdujący się na terenie jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej.
- w pkt 12.2.1.3.
a)
co najmniej jedna z usługa dotyczy/ła portalu ogólnie dostępnego w sieci Internet (tj. bez
kontroli dostępu użytkowników np. logowania) przez okres co najmniej 12 miesięcy przed
dniem składania ofert oraz 40 dni po złożeniu ofert w przedmiotowym postępowaniu.
(Wykonawca w formularzu JEDZ wskaże dokładne adresy, pod którym znajdują się
wskazane funkcjonalności);
Sygn. akt KIO 1699/18
b)
co najmniej jedna z usług posiada funkcjonalność bazy wiedzy oraz wyszukiwarki
pełnotekstowej. (Wykonawca w formularzu JEDZ wskaże dokładne adresy, pod którym
znajdują się wskazane funkcjonalności);
c)
każda z usług była świadczona w trybie 24 godziny przez 7 dni w tygodniu przez
nieprzerwany
okres co najmniej 12 miesięcy
- w pkt 12.2.1.4.
c)
usługa dotyczy/ła aplikacji dostępnej w sklepach: AppStore, GooglePlay i Microsoft Store
przez okres co najmniej 12 miesięcy przed dniem składania ofert oraz 40 dni po złożeniu
ofert. (Wykonawca w formularzu JEDZ poda adres aplikacji w sklepach).
d)
usługa dotyczy/ła aplikacji, której sumaryczna liczba pobrań w sklepach AppStore.
GooglePlay i Microsoft Store wynosiła co najmniej 10 000, do dnia składnia ofert;
e)
usługa posiada co najmniej funkcjonalności wysyłania zgłoszeń do operatora i prezentacji
powiadomień informacyjnych na interfejsie użytkownika oraz w technologii PUSH;
f)
usługa będzie zintegrowana z platformą typu Contact Center w sposób umożliwiający za
pośrednictwem jej natywnych funkcji (nie za pośrednictwem e-mail), rejestrację zgłoszeń w
bazach danych ww. platformy.
Odwołujący zarzucił, że w ten sposób Zamawiający bezpodstawnie stawia dodatkowe
w stosunku do poprzednich postępowań na ten sam zakres usług.
Odnośnie warunku z pkt 12.2.1.1 lit. a) Odwołujący zarzucił, że biorąc pod uwagę cel
p
ostępowania wymogi powinny zostać ograniczone do wykazania usługi referencyjnej
z
wdrożenia systemu Siebel. Ponieważ Siebel Public Sector należy do rodziny produktów
Siebel CRM,
każdy podmiot, który wykonał wdrożenie/utrzymanie Siebel CRM, posiada
odpowiednie doświadczenie dla obsługi Siebel Public Sektor w zakresie wymaganym w
SIWZ.
Odwołujący zauważył, że doświadczenie z dotychczasowych przetargów pokazuje,
że na rynku polskim występują tylko dwa podmioty, które mają odpowiednie doświadczenie
we wdrożeniu systemu Siebel.
Odnośnie warunków z pkt 12.2.1.1. lit. b) oraz pkt 12.2.1.2. lit. b) Odwołujący zarzucił,
że nie ma uzasadnienia dla wymagania konkretnej ilości użytkowników, gdyż istotne jest, czy
dany wykonawca posiada doświadczenie w obsłudze systemu, a nie ilość zarejestrowanych
użytkowników tego systemu, zwłaszcza że zgłoszenia mogą być dokonywane nie tylko przez
użytkowników systemu, ale także inne osoby wyznaczone przez Zamawiającego do obsługi
systemu.
Odnośnie warunków z pkt 12.2.1.1. lit. c), 12.2.1.2. lit. c) oraz 12.2.1.3. lit. c)
Odwołujący zarzucił, że nie ma uzasadnienia dla takiego wymogu, który nie był stawiany
przez Zamawiającego w poprzednich przetargach. Ponadto według Odwołującego zapis
Sygn. akt KIO 1699/18
SIWZ jest nieprecyzyjny, gdyż nie określa, czy Zamawiający oczekuje przyjmowania
zgłoszeń w trybie 24/7, czy też ich przyjmowania np. w określonych godzinach, a realizacji
w innych godzinach.
Odnośnie warunków z pkt 12.2.1.1. lit. d) oraz pkt 12.2.1.2. lit. d) Odwołujący zarzucił,
że nie ma uzasadnienia dla ograniczania kręgu zamówień tylko do państw UE, gdyż nie ma
żadnego znaczenia dla oceny posiadania odpowiedniego doświadczenia, gdzie system
został wdrożony. System Siebel jest rozwiązaniem stosowanym globalnie, jednocześnie
unikatowym,
istnieje niewiele wdrożeń zrealizowanych w ostatnich latach, a ponadto jest to
system wycofywany z rynku. T
ym samym Zamawiający powinien dopuścić referencje
z
innych rynków tak jak to uczynił uprzednio.
Odnośnie warunku z pkt 12.2.1.3. lit. a) oraz 12.2.1.4 lit. c) Odwołujący zarzucił,
że nie jest możliwe ocenianie ofert przez pryzmat okoliczności, które mają miejsce po
terminie otwarcia ofert, gdyż oznaczałby to, że Zamawiający będzie mógł wybrać ofertę
najkorzystniejszą dopiero po upływie 40 dni po złożeniu ofert i na podstawie okoliczności
które wystąpią po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne w obecnym systemie
pzp. Skoro przykładowo w pkt 12.2.1.4. Zamawiający wymaga po prostu wykazania
świadczenia usług przez okres 12 miesięcy, to w tym miejscu może postawić takie same
wymo
gi, jednakże skoro w poprzednich przetargach nie stawiał takich wymogów to nie jest
uzasadnione stawianie ich w obecnym Postępowaniu;
Odnośnie warunku z pkt 12.2.1.4. lit. d) Odwołujący zarzucił, że nie ma znaczenia
liczba pobrań, gdyż usługa referencyjna nie ma dotyczyć skutecznego reklamowania
i
pozyskiwania użytkowników, a jedynie doświadczenia we wdrożeniu/utrzymaniu. Ponadto
Zamawiający nie stawiał takiego wymogu w poprzednich przetargach.
Odnośnie warunku z pkt do 12.2.1.3 lit. c) oraz pkt 12.2.1.4. lit. e) Odwołujący
zarzucił, że Zamawiający nie stawiał takiego wymogu w poprzednich przetargach, mimo że
p
ostępowanie dotyczy takiego samego systemu jak poprzednio.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że warunki z pkt 12.2.1.1. lit. a), pkt 12.2.1.1. lit. b) oraz
pkt 12.2.1.1. lit. d) ograniczają dostęp do zamówienia do jednego podmiotu na rynku
(wspomnianego powyżej Konsorcjum). W szczególności Zamawiający w części tajnej
odwołania o sygnaturze KIO 39/18 uzyskał częściowo informacje na temat ilości
użytkowników obsługiwanych w referencyjnej usłudze Odwołującego i bezzasadnie próbuje
tę informację wykorzystać przeciwko niemu, preferując wybór innego wykonawcy.
Zamawiający wie także, że w przeciwieństwie do Konsorcjum, usługa wykazywana przez
Odwołującego była realizowana poza UE.
Sygn. akt KIO 1699/18
Odnośnie wymagania polskojęzycznych osób Odwołujący zarzucił, że nie było go
uprzednio. Ponieważ programowanie jest niezależne od języka, może być wykonywane
także przez zespół międzynarodowy. Ważne natomiast, aby finalny rezultat prac był
polskojęzyczny.
Wreszcie odwołujący zarzucił, że Zamawiający wprowadził także nowe wymogi
dotyczące certyfikatów, które są bezpodstawne mając na względzie przedmiot zamówienia.
{ad pkt 4.
listy zarzutów}
Odwołujący podniósł, że po unieważnieniu drugiego postępowania Zamawiający
zwlekał kilka miesięcy z rozpisaniem nowego postępowania kilka miesięcy, mimo że mógł je
rozpisać niezwłocznie po powzięciu informacji o błędzie lub równocześnie z postępowaniem
dotyczącym zakupu licencji. Ponadto drugie postępowanie było prowadzone w sposób
przewlekły, Zamawiający podejmował niektóre czynności w kilka miesięcy lub kilkanaście
tygodni, nie spiesząc się z podejmowaniem decyzji po każdym z wyroków Izby. W rezultacie
ciągłość usługi nie jest zapewniona od kilku miesięcy, z czego Zamawiający zdawał sobie
sprawę, a mimo to nie podjął szybkich działań mających na celu zmianę tego stanu.
{ad pkt 1.
listy żądań}
Odwołujący podał, że:
- w pkt. 6.1 s.i.w.z.
Zamawiający wymaga osobistego wykonania zamówienia w zakresie: a)
wsparcia w utrzymaniu i rozwoju komponentów: Contact Center i CRM, środowiska
portalowego, b) wsparcia w utrzymaniu i rozwoju aplikacji mobilnej Warszawa 19115 dla
trzech platform: iOS, Android oraz Windows Mobile;
-
w trzech poprzednich postępowaniach nie było tego typu zastrzeżenia;
-
w unieważnionym postępowaniu Odwołujący w ofercie podał, że zamierza zrealizować
zamówienie z wykorzystaniem podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie
obsługi aplikacji mobilnej.
Odwołujący zarzucił, że obowiązek osobistego wykonania świadczy o rozpisaniu
przetargu w taki sposób, aby tylko Konsorcjum miało możliwość jego realizacji. Jednocześnie
Zamawiający celowo wprowadził taki wymóg, aby wykluczyć możliwość realizacji
zamówienia przez Odwołującego z wykorzystaniem podmiotu udostępniającego zasoby,
mimo że nie zaszły jakiekolwiek podstawy do obawy, że mogłoby to zagrażać realizacji
zamówienia.
Sygn. akt KIO 1699/18
W piśmie z 27 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował, że kopię odwołania
zamieścił na swojej stronie internetowej 21 sierpnia 2018 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystępowania do
postępowania odwoławczego w tej sprawie.
28 sierpnia 2018
r. zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony
podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja Odwołującego, jako wykonawcy zainteresowanego ubieganiem się
o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, była kwestią bezsporną.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Przy czym, jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku
w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt KIO XII Ga 92/12), stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Takie rozumienie tego
przepisu jest pow
szechne zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie.
Sygn. akt KIO 1699/18
W tej sprawie oznacza to, wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego
wynikającemu z odpowiedzi na odwołanie, że dla zidentyfikowania zarzutów zawartych
w
tym niefortunnie zredagowanym odwołaniu decydujące znaczenie mają przywołane w nim
okoliczności, a nie częściowo błędne wskazanie lub zaniechanie wskazania w ramach listy
zarzutów przepisów.
Z uwagi na brzmienie art. 29 ust. 1 i 2 pzp
Izba nie była jednakże w stanie stwierdzić,
naruszenia jakiego przepisu do
tyczą – podniesione co prawda bezpośrednio przed
przywołaniem wypowiedzi orzecznictwa dotyczących stosowania tych przepisów, ale bez
widocznego związku z ich treścią – okoliczności wskazujące na wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia załącznika nr 1, zawierającego 21 stron opisu technicznego
wdrożenia nowego systemu BIP, bez wprowadzenia w odniesieniu do tego zakresu
warunków udziału w postępowaniu, co miałoby stanowić obejście bliżej niesprecyzowanych
przepisów. Tym samym w tej sprawie nie mogło być spełnione żadne z wzajemnie
wykluczających się żądań – wydzielenia tej części zamówienia do odrębnego postępowania
albo wprowadzenia warunków odnoszących się do wdrożeń usług BIP.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów i uzasadnienia odwołania}
Pkt 1. listy zarzutów został zidentyfikowany przez Izbę na podstawie treści
uzasadnienia odwołania jako zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1a pzp (a nie, jak błędnie
wskazano, art. 29 ust. 1 i 2 pzp) w zw. z art. 7 ust. 1 pzp
– przez wprowadzeniu warunków
udziału w postępowaniu określających wymogi nieuzasadnione przedmiotem zamówienia
i
nieadekwatne do tego przedmiotu zamówienia, a mających na celu ograniczenie liczby
wykonawców, tj. uniemożliwienie złożenia oferty przez Odwołującego i umożliwienie złożenia
oferty tylko jednemu wykonawcy (Konsorcjum).
Z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp
wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu (według art. 22 ust. 1b pkt 3
mogą one dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej), o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Przy czym zgodnie z art. 22 ust. 1a pzp
z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wreszcie zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
Sygn. akt KIO 1699/18
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Bezsporne było, że w poprzednim, unieważnionym postępowaniu na utrzymanie
i
rozwój systemu CKM Warszawa 19115, a także w postępowaniu o zakresie zamówienia
z niego wydzielon
ym, wpłynęły tytko dwie oferty – oprócz Konsorcjum (spółek Xentivo
i
Damovo) ofertę złożył Odwołujący.
Izba uznała za zasadne analogiczne zarzuty dotyczące warunków z pkt 12.2.1.1. lit.
d) oraz pkt 12.2.1.2. lit. d),
które dopuszczają jedynie takie usługi wsparcia w utrzymaniu
i
rozwoju systemu przeznaczonego do obsługi zgłoszeń od mieszkańców lub klientów
zewnętrznych, których końcowym użytkownikiem jest podmiot z sektora publicznego
z
jednego z państw Unii Europejskiej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na obowiązujące w państwach
członkowskich Unii Europejskiej od 2016 r. jednolite zasady m.in. w zakresie ochrony danych
osobowych, których przetwarzanie odgrywa istotną rolę zarówno przy diagnozowaniu
zgłoszeń w ramach systemu MCK, a także zharmonizowane przepisy dotyczące dostępu do
informacji publicznej, które mają znaczenie dla systemu BIP. Według Zamawiającego
zagwarantował sobie możliwość zweryfikowania, czy i w jaki sposób wykonawca dotychczas
działał w reżimie prawnym obowiązującym na terenie Unii Europejskiej.
Izba stwierdziła, że podane uzasadnienie nie przystaje do treści lit. d), która
sprowadza się do wyłączenia o charakterze terytorialnym i nie wynika z niej w żaden sposób,
że przedmiotem oceny jest tu doświadczenie wykonawcy w „działaniu w reżimie prawnym
obowiązującym na terenie Unii Europejskiej”. Jeżeli rzeczywiście taka była intencja
Zamawiającego, winien taki warunek określić wprost, aby wykonawcy mogli go poddać
weryfikacji przez pryzmat
kryteriów wynikających z art. 22 ust. 1a pzp. Innymi słowy, aby
dochować zasady przejrzystości wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp, opis warunku powinien
bezpośrednio nawiązywać do wymaganej od wykonawcy zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy nie wynika to natomiast nawet
w
sposób dorozumiany.
Przede wszystkim
Zamawiający nie wykazał, że sformułowany przez niego ad hoc
w
odpowiedzi na odwołanie warunek dotyczący „działania w reżimie prawnym Unii
Europejskiej” jest proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i konieczny dla
oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia dotyczącego usługi informatycznej
wsparcia w
utrzymaniu i rozwoju systemu przeznaczonego do obsługi zgłoszeń
od
mieszkańców lub klientów zewnętrznych.
Nic nie wskazuje również na to, aby Zamawiający przeanalizował, czy reżim prawny
ochrony danych osobowych funkcjonujący w innych demokratycznych państwach, choćby
Sygn. akt KIO 1699/18
takich jak Norwegia, Szwajcaria, Islan
dia czy Lichtenstein, odbiega od standardów przyjętych
w państwach Unii Europejskiej.
Z kolei oczywiste jest również, że powyżej przywołany warunek w ogóle nie nawiązuje
do systemu informatycznego dotyczącego dostępu do informacji publicznej.
Pozostałe zarzuty dotyczące warunków udziału Izba uznała za bezzasadne.
Odnośnie warunku z pkt 12.2.1.1. lit. a) Izba stwierdziła, że zarzut nieuzasadnionego
zawężenia w aktualnie prowadzonym postępowaniu usług referencyjnych do opartych
na oprogramowaniu Oracle Siebel Public Sector nie znajduje potwierdzenia w zacytowanych
przez niego adekwatnie
(co potwierdzają wyciągi z s.i.w.z. załączonych do odwołania)
warunkach dwóch poprzednich postępowań na utrzymanie i rozwój systemu CKM Warszawa
19115, w
których również nie dopuszczano usług opartych tylko na Oracle Siebel. Zarzut
sformułowany w odwołaniu należy zatem uznać za bezprzedmiotowy.
Wszystkie pozostałe zarzuty wobec warunków udziału dotyczących wiedzy
i
doświadczenia, sprowadzające się do podnoszenia, że nie było takich warunków
poprzednio, bez
zakwestionowania i uprawdopodobnienia, że nie pozostają one w związku
z
przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne, należało uznać za bezzasadne.
W
szczególności Odwołujący nawet w toku rozprawy nie podjął polemiki, a zatem nie
zakwestionował twierdzeń Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że wymagania
odnośnie konkretnej liczby użytkowników opisane w warunkach są na znacznie niższym
poziomie niż liczba użytkowników systemu objętego przedmiotem zamówienia. Stąd
okoli
czność, że usługa wykazywana poprzednio przez Odwołującego nie spełnia nowych
warunków, w przeciwieństwie do usługi wykazywanej przez Konsorcjum, nie jest
wystarczająca, gdyż nie wskazuje, że obiektywnie warunki te nie są proporcjonalne
do
przedmiotu zamówienia i zbędne dla wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Zarzuty dotyczące warunków dysponowania osobami Izba uznała za bezzasadne.
Wymaganie
, aby osoby wykonujące zamówienie porozumiewały się w języku polskim nie
może zostać uznany za nadmierny z uwagi na miejsce realizacji zamówienia.
Ponieważ zarzuty dot. certyfikatów sprowadzają się tylko wyłącznie do
nieuargumentowanych twierdzeń, że: po pierwsze – są odmienne niż poprzednio (nawet bez
ich przytoczenia lub omówienia), po drugie – bezpodstawne w stosunku do przedmiotu
zamówienia, podlegają oddaleniu.
Izba nie dopatrzyła się również nieprecyzyjności wymagania, aby usługa wsparcia
w utrzymaniu i
rozwoju systemu przeznaczonego do obsługi zgłoszeń od mieszkańców
lub klient
ów zewnętrznych była świadczona w trybie 24 godzin przez 7 dni tygodnia. Jak
Sygn. akt KIO 1699/18
trafnie wskazano w odpowiedzi na odwołanie, umknęło uwadze Odwołującego,
że Zamawiający zdefiniował w s.i.w.z., że przez wsparcie w utrzymaniu, o którym mowa w
pkt 12.2.1.1. i pkt
12.2.1.2. rozumie co najmniej łączne przyjmowanie i diagnozowanie
zgłoszeń przez certyfikowanych konsultantów Siebel i ININ o niepoprawnym działaniu
systemu lub komponentu, utrzymaniu systemu w ciągłej gotowości, wsparciu użytkowników
w realizacji funkcji
systemu, reakcje na awarie systemu, naprawę błędów i usterek oraz
w
uzasadnionych przypadkach przekazywanie zgłoszeń do serwisu producenta ogłoszenia.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów i uzasadnienia odwołania}
Pkt 1. listy zarzutów został zidentyfikowany przez Izbę jako zarzut naruszenia art. 22
ust. 1a oraz art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp (a nie art. 29 ust. 1 i 2) w zw. z art. 7 ust. 1
– przez
określenie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się także do okoliczności, które
wystąpią po terminie składania ofert.
Art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1
pzp zostały już powyżej przywołane.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126), wydanego na podstawie delegacji zawartej w art.
25 ust. 2 pzp, wynika, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający
może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadz
enia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
refe
rencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
Sygn. akt KIO 1699/18
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.
Warunki z pkt 12.2.1.3 lit. a) oraz pkt 12.2.1.4 lit. c)
– w zakresie, w jakim wymagają,
aby
efekty wykonanych lub wykonywanych usług były dostępne w sieci Internet przez 40 dni
po u
pływie terminu składania ofert – nie odpowiadają przywołanym powyżej przepisom
dotyczącym określania warunków udziału w postępowania i sposobu ich potwierdzania przez
wykonawców. Z przepisów tych wynika jednoznacznie, że ocena spełniania warunków
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy jest dokonywana
na
podstawie złożonego przez wykonawcę wykazu wykonanych lub wykonywanych
zamówień w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a nie po
upływie tego terminu. Nie ma zatem podstaw prawnych żądanie przez Zamawiającego, aby
umożliwić mu bezpośrednią weryfikację na stronach internetowych funkcjonowania
rezultatów usług, które wykonawca wskaże w wykazie.
Odmiennie przedstawia się sytuacja z warunkiem z pkt 12.2.1.4. lit. f), gdzie użyto
słowa „będzie”, jednak z całości sformułowania wynika, że przedmiotem wymagania jest
należycie wykonana lub wykonywana usługa wsparcia w utrzymaniu i rozwoju aplikacji
mobilnej, która jest zintegrowana z platformą typu Contact Center w sposób umożliwiający
za
pośrednictwem jej natywnych funkcji (a nie za pośrednictwem e-maili) rejestrację zgłoszeń
w
bazach danych tej platformy. Zamawiający potwierdził takie rozumienie w odpowiedzi
na
odwołanie, a w celu jej uzyskania wystarczające było zwrócenie się o wyjaśnienie, a nie
budowanie zarzutu na jednym niefortunnie sformułowanym słowie.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów}
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1 pzp
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub innych dokumentów niezbędnych
do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
Sygn. akt KIO 1699/18
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp
nie został nawet należycie umotywowany, gdyż
sprowadza się do wskazania na pkt 13.1. lit c) bez omówienia, czego dotyczy to
postanowienie.
Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący przemilczał,
że uwaga o niepodleganiu uzupełnieniu dotyczy wykazu kompetencji zawodowych
i
doświadczenia osób na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert.
Skoro nie wiadomo
, na czym miałoby w tych okolicznościach polegać naruszenie art.
26 ust. 3 pzp, zarzut podlega oddaleniu.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4. listy zarzutów i uzasadnienia odwołania}
Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 2 pzp
{w brzmieniu uwzględniającym art. 18 pkt 5 lit. a
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 1020)} j
eżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp
, termin składania ofert nie może być
krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej.
Jednakże według art. 43 ust. 2b pkt 2 pzp zamawiający może wyznaczyć
termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 2, nie krótszy jednak niż 15 dni,
w przypadku
jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu
składania ofert jest uzasadnione.
Zamawiający podał w ogłoszeniu o zamówieniu, że potrzeba skrócenia terminu
składania ofert wynika z konieczności zapewnienia ciągłości funkcjonowania Miejskiego
Centrum Kontaktu Warszawa 19115 Skrócenie ustawowego terminu składania ofert jest w tej
sytua
cji zasadne, ponieważ przetarg nieograniczony o numerze referencyjnym
ZP/LK/271/lll-
111/17 został unieważniony. Skrócenie terminu składania ofert umożliwia
zapewnienie ciągłości funkcjonowania MCK przy zachowaniu konkurencyjnego trybu
udzielenia zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wyznaczenie terminu składania ofert
z naruszeniem art. 43 ust. 2 pzp
z pominięciem istnienia art. 43 ust. 2b pkt 2 pzp, ale
twierdząc jednocześnie, że nie było uzasadnienia dla takiego skrócenia, gdyż z powodów
leżących po stronie Zamawiającego ciągłość usługi nie jest zapewniona od kilku miesięcy.
Jak trafnie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 43 ust. 2b
jest wynikiem implementacji art. 27 ust. 3 dyr
ektywy 2014/24/UE, na mocy którego, jeżeli ze
Sygn. akt KIO 1699/18
względu na stan pilnej konieczności należycie uzasadniony przez instytucją zamawiającą
termin składania ofert nie może być dotrzymany, instytucja zamawiająca może wyznaczyć
termin, który nie może być krótszy niż 15 dni od daty wysłania ogłoszenia o zamówieniu.
Jednocześnie z motywu 46 preambuły do tej dyrektywy wynika, że zgodnie z intencją
ustawodawcy unijnego instytucje z
amawiające powinny mieć możliwość skrócenia niektórych
terminów mających zastosowanie w procedurze otwartej i ograniczonej oraz w procedurach
konkurencyjnych z
negocjacjami, w przypadkach gdy dane terminy byłyby niewykonalne ze
względu na pilną konieczność, która powinna zostać należycie uzasadniona przez instytucję
zamawiającą. Przy czym nie musi to być wyjątkowo pilna konieczność spowodowana
okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można
jej przypisać. Jak wskazuje się w doktrynie będzie to sytuacja, w której zamawiający
powinien podjąć pilnie działania zmierzające do wykonania zamówienia publicznego. Stan
pilnej konieczności nie oznacza jednak wymogu natychmiastowej reakcji np. w celu
usunięcia awarii lub katastrofy. Tego rodzaju sytuacje upoważniają zamawiającego do
zastosowania procedury negocjacyjnej bez ogłoszenia, przewidzianej w art. 32 dyrektywy
2014/24/UE (tak:
A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Wolters Kluwer, Warszawa 2016).
Skład orzekający podziela w okolicznościach tej sprawy przywołane w odpowiedzi na
odwołanie stanowisko wyrażone uprzednio przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 27 listopada
2017 r. (sygn. akt KIO 2366/17)
, że możliwość przewidzenia przez Zamawiającego
konieczność przeprowadzenia postępowania nie stanowi negatywnej przesłanki skorzystania
przez niego
z instytucji określonej w art. 43 ust. 2b pkt 2 pzp co do możliwości skrócenia
terminu składania ofert w odniesieniu do terminu podstawowego.
Ponieważ Odwołujący nie podważył istnienia stanu pilnej konieczności udzielenia
zamówienia w związku z koniecznością zapewnienia ciągłości działania systemu MCK,
zarzut zawarty w odwołaniu podlega oddaleniu.
{
rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1. listy żądań i uzasadnienia odwołania }
Na podstawi
e treści żądania i uzasadnienia Izba zidentyfikowała w odwołaniu zarzut
dotyczący naruszenia art. 36a ust. 2 pkt 1 pzp, który stanowi, że zamawiający może zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia
na roboty budowl
ane lub usługi.
Z
arzut sprowadza się do twierdzenia, że wprowadzenie w aktualnie prowadzonym
postępowaniu przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania kluczowych części
tego zamówienia przez wykonawcę uprzywilejowuje Konsorcjum, a dyskryminuje
Sygn. akt KIO 1699/18
Odwołującego, który chciałby w tym zakresie powołać się na zasoby. Ponieważ Odwołujący
nie zakwestionował, że komponenty Contact Center, CRM i środowisko portalowe oraz
aplikacje mobilne dla trzech platform (i
OS, Android oraz Windows Mobile) stanowią kluczowe
cz
ęści tego zamówienia, tak sformułowany zarzut podlega oddaleniu.
Jak trafnie podniesiono w odpowiedzi na odwołanie uprawnienie zamawiającego
do
zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia zostało potwierdzone
w orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej, m.in. w wyroku z 26 marca 2015 r. (sygn. akt
KIO 471/15, LEX nr 1677988), uchwale z 4 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO/KU 67/16, LEX
nr 2212730), a także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok
z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-
Wrocław miasto na prawach powiatu przeciwko MliR, wydany
na skutek pytania prejudycjalnego W
ojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
sygn. akt V SA/Wa 14/14; wyrok z 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01, Siemens i ARGE
Telekom, pkt 45).
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1a oraz art. 25 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć
istotny
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje zamawiającemu zmiany
warunków udziału w postępowaniu, polegające na:
- w pkt 12.2.1.1. lit. d) oraz w pkt 12.2.1.2. lit. d)
– dopuszczeniu, aby usługa
dotyczyła systemu, którego końcowym użytkownikiem jest podmiot z sektora
publicznego nie tylko z terenu Unii Europejskiej
- w pkt 12.2.1.3 lit. a) oraz w pkt 12.2.1.4 lit. c)
– wykreśleniu wymagania, aby efekty
wykonanych lub wykonywanych usług były dostępne w sieci Internet przez 40 dni
po upływie terminu składania ofert.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa i:
3.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
Sygn. akt KIO 1699/18
3.2.
zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy na rzecz
odwołującego CGI Information Systems and Management Consultants
(Polska) sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1699/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Utrzymanie i rozwój systemu Miejskie Centrum
Kontaktu
– Warszawa 19115 (nr postępowania ZP/JK/271/III-129/18).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 sierpnia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_154 pod poz. 353599. W tym samym dniu
Zamawiający udostępnił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
20 sierpnia 2018 r.
Odwołujący CGI Information Systems and Management
Consultants (Polska) sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł w stosownej formie
elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia
o
zamówieniu oraz postanowień specyfikacji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób znacznie
utrudniający konkurencję oraz ograniczający dostęp do realizacji zamówienia,
polegające na wprowadzeniu warunków udziału w postępowaniu określających wymogi
nieuzasadnione przedmiotem zamówienia i nieadekwatne do tego przedmiotu
zamówienia, a mających na celu ograniczenie liczby wykonawców, tj. uniemożliwienie
złożenia oferty przez Odwołującego i umożliwienie złożenia oferty tylko jednemu
wykonawcy (konsorcjum).
2. Art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez określenie warunków udziału
w
postępowaniu odnoszących się także do okoliczności, które wystąpią po terminie
składania ofert.
3. Art. 26. ust. 3
– przez wprowadzenie pkt 13.1 lit. c), który wskazuje na brak możliwości
uzupełniania dokumentów.
4. Art. 43 ust. 2
– przez określenie terminu składania ofert na dwadzieścia dwa dni od
przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w dzienniku UE, podczas gdy termin
ten powinien wynosić co najmniej 35 dni, a nie zaszły okoliczności uzasadniające
Sygn. akt KIO 1699/18
skrócenie terminu składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wprowadz
enia następujących zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji:
1.
Usunięcia pkt 6.1. w części II SIWZ to jest wymogu osobistego wykonania kluczowych
części zamówienia, gdyż jest to nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a ma na celu
ograniczenie możliwości wykonania zamówienia z wykorzystaniem podmiotu
udostępniającego zasoby.
2. Zmiany pkt 12.2.
SIWZ polegającą na usunięciu aktualnego i nadanie nowego brzmienia
o następującej treści (która odpowiada treści wymogów stawianych wykonawcom
w
poprzednich dwóch przetargach opiewających na ten sam zakres prac oraz jest
zgodna z wymogami pzp):
12.2.
Warunki udziału w postępowaniu
Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców,
którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie
zrealizowali:
a)
co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu/administrowaniu systemem Oracle
Siebel CRM w sektorze publicznym (do sektora pub
licznego zamawiający zalicza
wszystkie jednostki organizacyjne, w których własność Skarbu Państwa lub samorządu
ma udział większy niż 50%.),
b)
co najmniej jedną usługę polegającą na zbudowaniu, wdrożeniu i administrowaniu
aplikacją mobilną zaimplementowaną dla trzech platform: iOS, Android oraz Windows
Mobile/Windows Phone oraz zintegrowaniu tych aplikacji z dowolnym systemem CRM,
c)
co najmniej dwie usługi polegające na wdrożeniu/administrowaniu Portalem Liferay
dla przynajmniej 100 użytkowników (jeżeli wdrożenie i administrowanie było realizowane
w tej samej organizacji/instytucji i dla tego samego Portalu Liferay to Zamawiający uzna
wykazane pozycje w wykazie jako jedną usługę),
d)
co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu/administrowaniu systemem CIC
Interactive Intelligence,
e)
wykażą że dysponują co najmniej trzema osobami, z których każda posiada certyfikat
Siebel Consultant Certified Expert.
3.
Usunięcia w pkt 13.1 lit. c) SIWZ sformułowania Uwaga: w/w wykaz nie podlega
uzupełnieniu, który jest sprzeczny z postanowieniami art. 26 ust. 3 pzp.
4. Zmiany pkt 28.
SIWZ polegającej na nadaniu mu następującego brzmienia: 28.1. Ofertę
należy złożyć w Biurze Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy przy ul. Niecałej
2, w pok. nr 306, piętro 3, do dnia 13. 09.2018 r. godz. 12.30. Dla ofert przesłanych
Sygn. akt KIO 1699/18
pocztą liczy się data i godzina dostarczenia oferty pod wskazany adres – to jest zgodnie
z wymogiem art. 43 ust. 2 PZP który nakazuje aby termin składania ofert był nie krótszy
niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej, czyli 35 dni liczone od dnia 9.08.2018 kiedy Zamawiający przekazał
Ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Ponadto
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
w
szczególności następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia
wniesienia
odwołania.
{ad pkt 1. i 2.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający zbudował telefoniczne i informatyczne
centrum konta
ktu z mieszkańcami (tzw. call centre) jako portal Warszawa 19115
(https://warszawa19115.pl/).
A
a
ktualnie prowadzone postępowanie jest trzecim
na przestrzeni
ostatnich czterech lat, które ma na celu utrzymanie powyższego systemu
po
wygaśnięciu umowy wdrożeniowej. W pierwszym postępowaniu (nr ZP/LL/271/III-131/14),
wszczętym 18 lipca 2014 r., wpłynęła tylko jedna oferta złożona przez konsorcjum Xentivo
sp. z o.o. i Damovo Polska sp. z o.o.
{dalej również w skrócie „Konsorcjum”}. W kolejnym
postępowaniu (nr ZP/LK/271/III-111/17), wszczętym 21 lipca 2017 r., poza Konsorcjum ofertę
złożył Odwołujący. Drugie postępowanie zostało unieważnione jako obarczone błędem
polegającym na złym opisie zakresu licencji, których dostarczenie jest wymagane, stąd
na prz
edłużenie serwisu oprogramowania CIC autorstwa Interactive Intelligence wszczęto
trzecie postepowanie (nr ZP/ AC/271/11-
128/18), w którym oferty złożyli ci sami wykonawcy
co w unieważnionym postępowaniu.
Odwołujący podał, że w obu postępowaniach na utrzymanie i rozwój systemu
Centrum Komunikacji z Mieszkańcami Warszawa 19115 Zamawiający w pkt 12.2.
dotyczącym warunków udziału w postępowaniu wymagał od wykonawców, aby wykazali, że:
-
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, należycie zrealizowali:
a)
co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu/administrowaniu systemem Oracle
Siebel Public Sector w sektorze publicznym (do sekt
ora publicznego zamawiający zalicza
wszystkie jednostki organizacyjne, w których własność Skarbu Państwa lub samorządu ma
udział większy niż 50%.),
b)
co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu integracji/administrowaniu aplikacją
mobilną z dowolnym systemem CRM {pierwsze postępowanie} albo co najmniej jedną usługę
Sygn. akt KIO 1699/18
polegającą
na
zbudowaniu,
wdrożeniu
i
administrowaniu
aplikacją
mobilną
zaimplementowaną dla trzech platform: iOS, Android oraz Windows Mobile oraz
zintegrowaniu tych aplikacji z dowolnym systemem CRM {dr
ugie postępowanie},
c)
co najmniej dwie usługi polegające na wdrożeniu/administrowaniu Portalem Liferay dla
przynajmniej 100 użytkowników (jeżeli wdrożenie i administrowanie było realizowane w tej
samej organizacji/instytucji i dla tego same
go Portalu Liferay to Zamawiający uzna wykazane
pozycje w wykazie jako jedną usługę),
d)
co najmniej jedną usługę polegającą na wdrożeniu/administrowaniu systemem CIC
Interactive Intelligence;
-
dysponują lub będą dysponowali co najmniej trzema osobami, z których każda posiada
certyfikat Siebel Consultant Certified Expert.
Z odwołania wynika, że w aktualnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający
wymaga, aby:
- w pkt 12.2.1.1.
a) usługa dotyczyła systemu składającego się m.in. z komponentu CRM wdrożonego w
oparciu o licencjonowane oprogramowanie Oracle Siebel Public Sector w wersji co najmniej
8.0 wykorzystującego jako interfejs użytkownika Siebel Open Ul
b)
usługa dotyczy/la systemu obsługiwanego przez co najmniej 100 zarejestrowanych
użytkowników, z których każdy posiada konto w Oracle Siebel Public Sector;
c)
usługa była świadczona w trybie 24 godziny 7 dni w tygodniu, przez nieprzerwany okres
co najmniej 24 miesięcy
d)
usługa dotyczy/ła systemu, którego końcowym użytkownikiem jest podmiot z sektora
publ
icznego, znajdujący się na terenie jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej -
- w pkt 12.2.1.2.
b)
usługa dotyczy/ła co najmniej 50 zarejestrowanych użytkowników, z których każdy posiada
konto w CIC Interactive Intelligence;
c)
usługa była świadczona w trybie 24 godziny przez 7 dni w tygodniu, przez nieprzerwany
okres 24 miesięcy;
d)
usługa dotyczy/ła systemu, którego końcowym użytkownikiem jest podmiot z sektora
publicznego, znajdujący się na terenie jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej.
- w pkt 12.2.1.3.
a)
co najmniej jedna z usługa dotyczy/ła portalu ogólnie dostępnego w sieci Internet (tj. bez
kontroli dostępu użytkowników np. logowania) przez okres co najmniej 12 miesięcy przed
dniem składania ofert oraz 40 dni po złożeniu ofert w przedmiotowym postępowaniu.
(Wykonawca w formularzu JEDZ wskaże dokładne adresy, pod którym znajdują się
wskazane funkcjonalności);
Sygn. akt KIO 1699/18
b)
co najmniej jedna z usług posiada funkcjonalność bazy wiedzy oraz wyszukiwarki
pełnotekstowej. (Wykonawca w formularzu JEDZ wskaże dokładne adresy, pod którym
znajdują się wskazane funkcjonalności);
c)
każda z usług była świadczona w trybie 24 godziny przez 7 dni w tygodniu przez
nieprzerwany
okres co najmniej 12 miesięcy
- w pkt 12.2.1.4.
c)
usługa dotyczy/ła aplikacji dostępnej w sklepach: AppStore, GooglePlay i Microsoft Store
przez okres co najmniej 12 miesięcy przed dniem składania ofert oraz 40 dni po złożeniu
ofert. (Wykonawca w formularzu JEDZ poda adres aplikacji w sklepach).
d)
usługa dotyczy/ła aplikacji, której sumaryczna liczba pobrań w sklepach AppStore.
GooglePlay i Microsoft Store wynosiła co najmniej 10 000, do dnia składnia ofert;
e)
usługa posiada co najmniej funkcjonalności wysyłania zgłoszeń do operatora i prezentacji
powiadomień informacyjnych na interfejsie użytkownika oraz w technologii PUSH;
f)
usługa będzie zintegrowana z platformą typu Contact Center w sposób umożliwiający za
pośrednictwem jej natywnych funkcji (nie za pośrednictwem e-mail), rejestrację zgłoszeń w
bazach danych ww. platformy.
Odwołujący zarzucił, że w ten sposób Zamawiający bezpodstawnie stawia dodatkowe
w stosunku do poprzednich postępowań na ten sam zakres usług.
Odnośnie warunku z pkt 12.2.1.1 lit. a) Odwołujący zarzucił, że biorąc pod uwagę cel
p
ostępowania wymogi powinny zostać ograniczone do wykazania usługi referencyjnej
z
wdrożenia systemu Siebel. Ponieważ Siebel Public Sector należy do rodziny produktów
Siebel CRM,
każdy podmiot, który wykonał wdrożenie/utrzymanie Siebel CRM, posiada
odpowiednie doświadczenie dla obsługi Siebel Public Sektor w zakresie wymaganym w
SIWZ.
Odwołujący zauważył, że doświadczenie z dotychczasowych przetargów pokazuje,
że na rynku polskim występują tylko dwa podmioty, które mają odpowiednie doświadczenie
we wdrożeniu systemu Siebel.
Odnośnie warunków z pkt 12.2.1.1. lit. b) oraz pkt 12.2.1.2. lit. b) Odwołujący zarzucił,
że nie ma uzasadnienia dla wymagania konkretnej ilości użytkowników, gdyż istotne jest, czy
dany wykonawca posiada doświadczenie w obsłudze systemu, a nie ilość zarejestrowanych
użytkowników tego systemu, zwłaszcza że zgłoszenia mogą być dokonywane nie tylko przez
użytkowników systemu, ale także inne osoby wyznaczone przez Zamawiającego do obsługi
systemu.
Odnośnie warunków z pkt 12.2.1.1. lit. c), 12.2.1.2. lit. c) oraz 12.2.1.3. lit. c)
Odwołujący zarzucił, że nie ma uzasadnienia dla takiego wymogu, który nie był stawiany
przez Zamawiającego w poprzednich przetargach. Ponadto według Odwołującego zapis
Sygn. akt KIO 1699/18
SIWZ jest nieprecyzyjny, gdyż nie określa, czy Zamawiający oczekuje przyjmowania
zgłoszeń w trybie 24/7, czy też ich przyjmowania np. w określonych godzinach, a realizacji
w innych godzinach.
Odnośnie warunków z pkt 12.2.1.1. lit. d) oraz pkt 12.2.1.2. lit. d) Odwołujący zarzucił,
że nie ma uzasadnienia dla ograniczania kręgu zamówień tylko do państw UE, gdyż nie ma
żadnego znaczenia dla oceny posiadania odpowiedniego doświadczenia, gdzie system
został wdrożony. System Siebel jest rozwiązaniem stosowanym globalnie, jednocześnie
unikatowym,
istnieje niewiele wdrożeń zrealizowanych w ostatnich latach, a ponadto jest to
system wycofywany z rynku. T
ym samym Zamawiający powinien dopuścić referencje
z
innych rynków tak jak to uczynił uprzednio.
Odnośnie warunku z pkt 12.2.1.3. lit. a) oraz 12.2.1.4 lit. c) Odwołujący zarzucił,
że nie jest możliwe ocenianie ofert przez pryzmat okoliczności, które mają miejsce po
terminie otwarcia ofert, gdyż oznaczałby to, że Zamawiający będzie mógł wybrać ofertę
najkorzystniejszą dopiero po upływie 40 dni po złożeniu ofert i na podstawie okoliczności
które wystąpią po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne w obecnym systemie
pzp. Skoro przykładowo w pkt 12.2.1.4. Zamawiający wymaga po prostu wykazania
świadczenia usług przez okres 12 miesięcy, to w tym miejscu może postawić takie same
wymo
gi, jednakże skoro w poprzednich przetargach nie stawiał takich wymogów to nie jest
uzasadnione stawianie ich w obecnym Postępowaniu;
Odnośnie warunku z pkt 12.2.1.4. lit. d) Odwołujący zarzucił, że nie ma znaczenia
liczba pobrań, gdyż usługa referencyjna nie ma dotyczyć skutecznego reklamowania
i
pozyskiwania użytkowników, a jedynie doświadczenia we wdrożeniu/utrzymaniu. Ponadto
Zamawiający nie stawiał takiego wymogu w poprzednich przetargach.
Odnośnie warunku z pkt do 12.2.1.3 lit. c) oraz pkt 12.2.1.4. lit. e) Odwołujący
zarzucił, że Zamawiający nie stawiał takiego wymogu w poprzednich przetargach, mimo że
p
ostępowanie dotyczy takiego samego systemu jak poprzednio.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że warunki z pkt 12.2.1.1. lit. a), pkt 12.2.1.1. lit. b) oraz
pkt 12.2.1.1. lit. d) ograniczają dostęp do zamówienia do jednego podmiotu na rynku
(wspomnianego powyżej Konsorcjum). W szczególności Zamawiający w części tajnej
odwołania o sygnaturze KIO 39/18 uzyskał częściowo informacje na temat ilości
użytkowników obsługiwanych w referencyjnej usłudze Odwołującego i bezzasadnie próbuje
tę informację wykorzystać przeciwko niemu, preferując wybór innego wykonawcy.
Zamawiający wie także, że w przeciwieństwie do Konsorcjum, usługa wykazywana przez
Odwołującego była realizowana poza UE.
Sygn. akt KIO 1699/18
Odnośnie wymagania polskojęzycznych osób Odwołujący zarzucił, że nie było go
uprzednio. Ponieważ programowanie jest niezależne od języka, może być wykonywane
także przez zespół międzynarodowy. Ważne natomiast, aby finalny rezultat prac był
polskojęzyczny.
Wreszcie odwołujący zarzucił, że Zamawiający wprowadził także nowe wymogi
dotyczące certyfikatów, które są bezpodstawne mając na względzie przedmiot zamówienia.
{ad pkt 4.
listy zarzutów}
Odwołujący podniósł, że po unieważnieniu drugiego postępowania Zamawiający
zwlekał kilka miesięcy z rozpisaniem nowego postępowania kilka miesięcy, mimo że mógł je
rozpisać niezwłocznie po powzięciu informacji o błędzie lub równocześnie z postępowaniem
dotyczącym zakupu licencji. Ponadto drugie postępowanie było prowadzone w sposób
przewlekły, Zamawiający podejmował niektóre czynności w kilka miesięcy lub kilkanaście
tygodni, nie spiesząc się z podejmowaniem decyzji po każdym z wyroków Izby. W rezultacie
ciągłość usługi nie jest zapewniona od kilku miesięcy, z czego Zamawiający zdawał sobie
sprawę, a mimo to nie podjął szybkich działań mających na celu zmianę tego stanu.
{ad pkt 1.
listy żądań}
Odwołujący podał, że:
- w pkt. 6.1 s.i.w.z.
Zamawiający wymaga osobistego wykonania zamówienia w zakresie: a)
wsparcia w utrzymaniu i rozwoju komponentów: Contact Center i CRM, środowiska
portalowego, b) wsparcia w utrzymaniu i rozwoju aplikacji mobilnej Warszawa 19115 dla
trzech platform: iOS, Android oraz Windows Mobile;
-
w trzech poprzednich postępowaniach nie było tego typu zastrzeżenia;
-
w unieważnionym postępowaniu Odwołujący w ofercie podał, że zamierza zrealizować
zamówienie z wykorzystaniem podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie
obsługi aplikacji mobilnej.
Odwołujący zarzucił, że obowiązek osobistego wykonania świadczy o rozpisaniu
przetargu w taki sposób, aby tylko Konsorcjum miało możliwość jego realizacji. Jednocześnie
Zamawiający celowo wprowadził taki wymóg, aby wykluczyć możliwość realizacji
zamówienia przez Odwołującego z wykorzystaniem podmiotu udostępniającego zasoby,
mimo że nie zaszły jakiekolwiek podstawy do obawy, że mogłoby to zagrażać realizacji
zamówienia.
Sygn. akt KIO 1699/18
W piśmie z 27 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował, że kopię odwołania
zamieścił na swojej stronie internetowej 21 sierpnia 2018 r.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystępowania do
postępowania odwoławczego w tej sprawie.
28 sierpnia 2018
r. zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony
podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co
następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja Odwołującego, jako wykonawcy zainteresowanego ubieganiem się
o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, była kwestią bezsporną.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Przy czym, jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku
w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt KIO XII Ga 92/12), stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Takie rozumienie tego
przepisu jest pow
szechne zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie.
Sygn. akt KIO 1699/18
W tej sprawie oznacza to, wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego
wynikającemu z odpowiedzi na odwołanie, że dla zidentyfikowania zarzutów zawartych
w
tym niefortunnie zredagowanym odwołaniu decydujące znaczenie mają przywołane w nim
okoliczności, a nie częściowo błędne wskazanie lub zaniechanie wskazania w ramach listy
zarzutów przepisów.
Z uwagi na brzmienie art. 29 ust. 1 i 2 pzp
Izba nie była jednakże w stanie stwierdzić,
naruszenia jakiego przepisu do
tyczą – podniesione co prawda bezpośrednio przed
przywołaniem wypowiedzi orzecznictwa dotyczących stosowania tych przepisów, ale bez
widocznego związku z ich treścią – okoliczności wskazujące na wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia załącznika nr 1, zawierającego 21 stron opisu technicznego
wdrożenia nowego systemu BIP, bez wprowadzenia w odniesieniu do tego zakresu
warunków udziału w postępowaniu, co miałoby stanowić obejście bliżej niesprecyzowanych
przepisów. Tym samym w tej sprawie nie mogło być spełnione żadne z wzajemnie
wykluczających się żądań – wydzielenia tej części zamówienia do odrębnego postępowania
albo wprowadzenia warunków odnoszących się do wdrożeń usług BIP.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów i uzasadnienia odwołania}
Pkt 1. listy zarzutów został zidentyfikowany przez Izbę na podstawie treści
uzasadnienia odwołania jako zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1a pzp (a nie, jak błędnie
wskazano, art. 29 ust. 1 i 2 pzp) w zw. z art. 7 ust. 1 pzp
– przez wprowadzeniu warunków
udziału w postępowaniu określających wymogi nieuzasadnione przedmiotem zamówienia
i
nieadekwatne do tego przedmiotu zamówienia, a mających na celu ograniczenie liczby
wykonawców, tj. uniemożliwienie złożenia oferty przez Odwołującego i umożliwienie złożenia
oferty tylko jednemu wykonawcy (Konsorcjum).
Z art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp
wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu (według art. 22 ust. 1b pkt 3
mogą one dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej), o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Przy czym zgodnie z art. 22 ust. 1a pzp
z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wreszcie zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
Sygn. akt KIO 1699/18
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Bezsporne było, że w poprzednim, unieważnionym postępowaniu na utrzymanie
i
rozwój systemu CKM Warszawa 19115, a także w postępowaniu o zakresie zamówienia
z niego wydzielon
ym, wpłynęły tytko dwie oferty – oprócz Konsorcjum (spółek Xentivo
i
Damovo) ofertę złożył Odwołujący.
Izba uznała za zasadne analogiczne zarzuty dotyczące warunków z pkt 12.2.1.1. lit.
d) oraz pkt 12.2.1.2. lit. d),
które dopuszczają jedynie takie usługi wsparcia w utrzymaniu
i
rozwoju systemu przeznaczonego do obsługi zgłoszeń od mieszkańców lub klientów
zewnętrznych, których końcowym użytkownikiem jest podmiot z sektora publicznego
z
jednego z państw Unii Europejskiej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na obowiązujące w państwach
członkowskich Unii Europejskiej od 2016 r. jednolite zasady m.in. w zakresie ochrony danych
osobowych, których przetwarzanie odgrywa istotną rolę zarówno przy diagnozowaniu
zgłoszeń w ramach systemu MCK, a także zharmonizowane przepisy dotyczące dostępu do
informacji publicznej, które mają znaczenie dla systemu BIP. Według Zamawiającego
zagwarantował sobie możliwość zweryfikowania, czy i w jaki sposób wykonawca dotychczas
działał w reżimie prawnym obowiązującym na terenie Unii Europejskiej.
Izba stwierdziła, że podane uzasadnienie nie przystaje do treści lit. d), która
sprowadza się do wyłączenia o charakterze terytorialnym i nie wynika z niej w żaden sposób,
że przedmiotem oceny jest tu doświadczenie wykonawcy w „działaniu w reżimie prawnym
obowiązującym na terenie Unii Europejskiej”. Jeżeli rzeczywiście taka była intencja
Zamawiającego, winien taki warunek określić wprost, aby wykonawcy mogli go poddać
weryfikacji przez pryzmat
kryteriów wynikających z art. 22 ust. 1a pzp. Innymi słowy, aby
dochować zasady przejrzystości wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp, opis warunku powinien
bezpośrednio nawiązywać do wymaganej od wykonawcy zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy nie wynika to natomiast nawet
w
sposób dorozumiany.
Przede wszystkim
Zamawiający nie wykazał, że sformułowany przez niego ad hoc
w
odpowiedzi na odwołanie warunek dotyczący „działania w reżimie prawnym Unii
Europejskiej” jest proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i konieczny dla
oceny
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia dotyczącego usługi informatycznej
wsparcia w
utrzymaniu i rozwoju systemu przeznaczonego do obsługi zgłoszeń
od
mieszkańców lub klientów zewnętrznych.
Nic nie wskazuje również na to, aby Zamawiający przeanalizował, czy reżim prawny
ochrony danych osobowych funkcjonujący w innych demokratycznych państwach, choćby
Sygn. akt KIO 1699/18
takich jak Norwegia, Szwajcaria, Islan
dia czy Lichtenstein, odbiega od standardów przyjętych
w państwach Unii Europejskiej.
Z kolei oczywiste jest również, że powyżej przywołany warunek w ogóle nie nawiązuje
do systemu informatycznego dotyczącego dostępu do informacji publicznej.
Pozostałe zarzuty dotyczące warunków udziału Izba uznała za bezzasadne.
Odnośnie warunku z pkt 12.2.1.1. lit. a) Izba stwierdziła, że zarzut nieuzasadnionego
zawężenia w aktualnie prowadzonym postępowaniu usług referencyjnych do opartych
na oprogramowaniu Oracle Siebel Public Sector nie znajduje potwierdzenia w zacytowanych
przez niego adekwatnie
(co potwierdzają wyciągi z s.i.w.z. załączonych do odwołania)
warunkach dwóch poprzednich postępowań na utrzymanie i rozwój systemu CKM Warszawa
19115, w
których również nie dopuszczano usług opartych tylko na Oracle Siebel. Zarzut
sformułowany w odwołaniu należy zatem uznać za bezprzedmiotowy.
Wszystkie pozostałe zarzuty wobec warunków udziału dotyczących wiedzy
i
doświadczenia, sprowadzające się do podnoszenia, że nie było takich warunków
poprzednio, bez
zakwestionowania i uprawdopodobnienia, że nie pozostają one w związku
z
przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne, należało uznać za bezzasadne.
W
szczególności Odwołujący nawet w toku rozprawy nie podjął polemiki, a zatem nie
zakwestionował twierdzeń Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że wymagania
odnośnie konkretnej liczby użytkowników opisane w warunkach są na znacznie niższym
poziomie niż liczba użytkowników systemu objętego przedmiotem zamówienia. Stąd
okoli
czność, że usługa wykazywana poprzednio przez Odwołującego nie spełnia nowych
warunków, w przeciwieństwie do usługi wykazywanej przez Konsorcjum, nie jest
wystarczająca, gdyż nie wskazuje, że obiektywnie warunki te nie są proporcjonalne
do
przedmiotu zamówienia i zbędne dla wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Zarzuty dotyczące warunków dysponowania osobami Izba uznała za bezzasadne.
Wymaganie
, aby osoby wykonujące zamówienie porozumiewały się w języku polskim nie
może zostać uznany za nadmierny z uwagi na miejsce realizacji zamówienia.
Ponieważ zarzuty dot. certyfikatów sprowadzają się tylko wyłącznie do
nieuargumentowanych twierdzeń, że: po pierwsze – są odmienne niż poprzednio (nawet bez
ich przytoczenia lub omówienia), po drugie – bezpodstawne w stosunku do przedmiotu
zamówienia, podlegają oddaleniu.
Izba nie dopatrzyła się również nieprecyzyjności wymagania, aby usługa wsparcia
w utrzymaniu i
rozwoju systemu przeznaczonego do obsługi zgłoszeń od mieszkańców
lub klient
ów zewnętrznych była świadczona w trybie 24 godzin przez 7 dni tygodnia. Jak
Sygn. akt KIO 1699/18
trafnie wskazano w odpowiedzi na odwołanie, umknęło uwadze Odwołującego,
że Zamawiający zdefiniował w s.i.w.z., że przez wsparcie w utrzymaniu, o którym mowa w
pkt 12.2.1.1. i pkt
12.2.1.2. rozumie co najmniej łączne przyjmowanie i diagnozowanie
zgłoszeń przez certyfikowanych konsultantów Siebel i ININ o niepoprawnym działaniu
systemu lub komponentu, utrzymaniu systemu w ciągłej gotowości, wsparciu użytkowników
w realizacji funkcji
systemu, reakcje na awarie systemu, naprawę błędów i usterek oraz
w
uzasadnionych przypadkach przekazywanie zgłoszeń do serwisu producenta ogłoszenia.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów i uzasadnienia odwołania}
Pkt 1. listy zarzutów został zidentyfikowany przez Izbę jako zarzut naruszenia art. 22
ust. 1a oraz art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp (a nie art. 29 ust. 1 i 2) w zw. z art. 7 ust. 1
– przez
określenie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się także do okoliczności, które
wystąpią po terminie składania ofert.
Art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1
pzp zostały już powyżej przywołane.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126), wydanego na podstawie delegacji zawartej w art.
25 ust. 2 pzp, wynika, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający
może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadz
enia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
refe
rencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
Sygn. akt KIO 1699/18
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.
Warunki z pkt 12.2.1.3 lit. a) oraz pkt 12.2.1.4 lit. c)
– w zakresie, w jakim wymagają,
aby
efekty wykonanych lub wykonywanych usług były dostępne w sieci Internet przez 40 dni
po u
pływie terminu składania ofert – nie odpowiadają przywołanym powyżej przepisom
dotyczącym określania warunków udziału w postępowania i sposobu ich potwierdzania przez
wykonawców. Z przepisów tych wynika jednoznacznie, że ocena spełniania warunków
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy jest dokonywana
na
podstawie złożonego przez wykonawcę wykazu wykonanych lub wykonywanych
zamówień w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a nie po
upływie tego terminu. Nie ma zatem podstaw prawnych żądanie przez Zamawiającego, aby
umożliwić mu bezpośrednią weryfikację na stronach internetowych funkcjonowania
rezultatów usług, które wykonawca wskaże w wykazie.
Odmiennie przedstawia się sytuacja z warunkiem z pkt 12.2.1.4. lit. f), gdzie użyto
słowa „będzie”, jednak z całości sformułowania wynika, że przedmiotem wymagania jest
należycie wykonana lub wykonywana usługa wsparcia w utrzymaniu i rozwoju aplikacji
mobilnej, która jest zintegrowana z platformą typu Contact Center w sposób umożliwiający
za
pośrednictwem jej natywnych funkcji (a nie za pośrednictwem e-maili) rejestrację zgłoszeń
w
bazach danych tej platformy. Zamawiający potwierdził takie rozumienie w odpowiedzi
na
odwołanie, a w celu jej uzyskania wystarczające było zwrócenie się o wyjaśnienie, a nie
budowanie zarzutu na jednym niefortunnie sformułowanym słowie.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów}
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1 pzp
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub innych dokumentów niezbędnych
do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
Sygn. akt KIO 1699/18
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp
nie został nawet należycie umotywowany, gdyż
sprowadza się do wskazania na pkt 13.1. lit c) bez omówienia, czego dotyczy to
postanowienie.
Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący przemilczał,
że uwaga o niepodleganiu uzupełnieniu dotyczy wykazu kompetencji zawodowych
i
doświadczenia osób na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert.
Skoro nie wiadomo
, na czym miałoby w tych okolicznościach polegać naruszenie art.
26 ust. 3 pzp, zarzut podlega oddaleniu.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4. listy zarzutów i uzasadnienia odwołania}
Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 2 pzp
{w brzmieniu uwzględniającym art. 18 pkt 5 lit. a
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 1020)} j
eżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp
, termin składania ofert nie może być
krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej.
Jednakże według art. 43 ust. 2b pkt 2 pzp zamawiający może wyznaczyć
termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 2, nie krótszy jednak niż 15 dni,
w przypadku
jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu
składania ofert jest uzasadnione.
Zamawiający podał w ogłoszeniu o zamówieniu, że potrzeba skrócenia terminu
składania ofert wynika z konieczności zapewnienia ciągłości funkcjonowania Miejskiego
Centrum Kontaktu Warszawa 19115 Skrócenie ustawowego terminu składania ofert jest w tej
sytua
cji zasadne, ponieważ przetarg nieograniczony o numerze referencyjnym
ZP/LK/271/lll-
111/17 został unieważniony. Skrócenie terminu składania ofert umożliwia
zapewnienie ciągłości funkcjonowania MCK przy zachowaniu konkurencyjnego trybu
udzielenia zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wyznaczenie terminu składania ofert
z naruszeniem art. 43 ust. 2 pzp
z pominięciem istnienia art. 43 ust. 2b pkt 2 pzp, ale
twierdząc jednocześnie, że nie było uzasadnienia dla takiego skrócenia, gdyż z powodów
leżących po stronie Zamawiającego ciągłość usługi nie jest zapewniona od kilku miesięcy.
Jak trafnie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 43 ust. 2b
jest wynikiem implementacji art. 27 ust. 3 dyr
ektywy 2014/24/UE, na mocy którego, jeżeli ze
Sygn. akt KIO 1699/18
względu na stan pilnej konieczności należycie uzasadniony przez instytucją zamawiającą
termin składania ofert nie może być dotrzymany, instytucja zamawiająca może wyznaczyć
termin, który nie może być krótszy niż 15 dni od daty wysłania ogłoszenia o zamówieniu.
Jednocześnie z motywu 46 preambuły do tej dyrektywy wynika, że zgodnie z intencją
ustawodawcy unijnego instytucje z
amawiające powinny mieć możliwość skrócenia niektórych
terminów mających zastosowanie w procedurze otwartej i ograniczonej oraz w procedurach
konkurencyjnych z
negocjacjami, w przypadkach gdy dane terminy byłyby niewykonalne ze
względu na pilną konieczność, która powinna zostać należycie uzasadniona przez instytucję
zamawiającą. Przy czym nie musi to być wyjątkowo pilna konieczność spowodowana
okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można
jej przypisać. Jak wskazuje się w doktrynie będzie to sytuacja, w której zamawiający
powinien podjąć pilnie działania zmierzające do wykonania zamówienia publicznego. Stan
pilnej konieczności nie oznacza jednak wymogu natychmiastowej reakcji np. w celu
usunięcia awarii lub katastrofy. Tego rodzaju sytuacje upoważniają zamawiającego do
zastosowania procedury negocjacyjnej bez ogłoszenia, przewidzianej w art. 32 dyrektywy
2014/24/UE (tak:
A. Sołtysińska, Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Wolters Kluwer, Warszawa 2016).
Skład orzekający podziela w okolicznościach tej sprawy przywołane w odpowiedzi na
odwołanie stanowisko wyrażone uprzednio przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 27 listopada
2017 r. (sygn. akt KIO 2366/17)
, że możliwość przewidzenia przez Zamawiającego
konieczność przeprowadzenia postępowania nie stanowi negatywnej przesłanki skorzystania
przez niego
z instytucji określonej w art. 43 ust. 2b pkt 2 pzp co do możliwości skrócenia
terminu składania ofert w odniesieniu do terminu podstawowego.
Ponieważ Odwołujący nie podważył istnienia stanu pilnej konieczności udzielenia
zamówienia w związku z koniecznością zapewnienia ciągłości działania systemu MCK,
zarzut zawarty w odwołaniu podlega oddaleniu.
{
rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1. listy żądań i uzasadnienia odwołania }
Na podstawi
e treści żądania i uzasadnienia Izba zidentyfikowała w odwołaniu zarzut
dotyczący naruszenia art. 36a ust. 2 pkt 1 pzp, który stanowi, że zamawiający może zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia
na roboty budowl
ane lub usługi.
Z
arzut sprowadza się do twierdzenia, że wprowadzenie w aktualnie prowadzonym
postępowaniu przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania kluczowych części
tego zamówienia przez wykonawcę uprzywilejowuje Konsorcjum, a dyskryminuje
Sygn. akt KIO 1699/18
Odwołującego, który chciałby w tym zakresie powołać się na zasoby. Ponieważ Odwołujący
nie zakwestionował, że komponenty Contact Center, CRM i środowisko portalowe oraz
aplikacje mobilne dla trzech platform (i
OS, Android oraz Windows Mobile) stanowią kluczowe
cz
ęści tego zamówienia, tak sformułowany zarzut podlega oddaleniu.
Jak trafnie podniesiono w odpowiedzi na odwołanie uprawnienie zamawiającego
do
zastrzeżenia osobistego wykonania kluczowych części zamówienia zostało potwierdzone
w orzecznictwie Krajowej Izby Odw
oławczej, m.in. w wyroku z 26 marca 2015 r. (sygn. akt
KIO 471/15, LEX nr 1677988), uchwale z 4 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO/KU 67/16, LEX
nr 2212730), a także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok
z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-
Wrocław miasto na prawach powiatu przeciwko MliR, wydany
na skutek pytania prejudycjalnego W
ojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
sygn. akt V SA/Wa 14/14; wyrok z 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01, Siemens i ARGE
Telekom, pkt 45).
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1a oraz art. 25 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć
istotny
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
