rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-04
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-04
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1206/18
KIO 1206/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Beata Konik, Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Beata Konik, Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez wykonawcę MGGP
Spółkę Akcyjną z siedzibą w Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie,
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez wykonawcę MGGP
Spółkę Akcyjną z siedzibą w Tarnowie, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
przez bezpodstawne wykluczenie wykonaw
cy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w
Tarnowie
w zakresie części 3 zamówienia oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania
wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie do
złożenia wyjaśnień w zakresie osoby przedstawionej w „Wykazie osób” na
stanowisko specjalisty ds. roszczeń pana R.Z. i nakazuje Zamawiającemu
u
nieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą
w Tarnowie z udziału w postępowaniu w zakresie części 3 oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy MGGP Spółka
Sygn. akt: KIO 1206/18
Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, w tym wezwanie wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna
z siedzibą w Tarnowie, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści
for
mularza „Wykaz osób” w celu ustalenia czy pan R.Z. wskazany na stanowisko
specjalisty ds. roszczeń spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. czy był osobą
zgłoszoną do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania Inżyniera.
2. W
pozostałym zakresie uznaje zarzuty odwołania za niepotwierdzone.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
4.
Zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, na rzecz MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą
w Tarnowie, kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1206/18
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Lublinie
, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Rzeszów, odc.
Lublin -
koniec obw. Kraśnika” w podziale na 3 części”; znak: O.LU.D-3.2410.3.2017.af.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 15 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 134-274801.
W dniu 18 czerwca 2018 r. wykonawca
MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na wykluczeniu Odwołującego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S19 Lublin -
Rzeszów, odc. Lublin - koniec obw. Kraśnika w zakresie części 2
zamówienia oraz wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin -
Rzeszów, odc.
Lublin -
koniec obw. Kraśnika w zakresie części 3 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 8 pzp w zw. z art. 24 ust 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp w zw. z
art. 92 ust. 1a pzp poprzez brak umożliwienia skorzystania z procedury tzw.
samooczyszczenia, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego
wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania w zakresie części 2
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp;
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie
wskazania na stanowisko
Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej Pana J. J.
w ramach części 2 zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło
do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania w
zakresie części 2 zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp;
3. art. 24 ust 4 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez bezpodstawne uznanie
oferty Odwołującego w zakresie części 2 zamówienia za odrzuconą, na skutek
wykluczenia Odwołującego w zakresie części 2 zamówienia w efekcie
Sygn. akt: KIO 1206/18
przeprowadzenia badania i oceny oferty wbrew przepisom ustawy pzp oraz
postanowieniom
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego w
zakresie części 3 zamówienia, pomimo, że Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd w zakresie dotyczącym
wskazania na stanowisko specjalisty ds. roszczeń Pana R.Z., wobec czego nie
doszło do spełnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 17 pzp;
5. art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego, do udzielenia wyjaśnień w zakresie wskazania
na stanowisko specjalisty ds. roszczeń Pana R.Z. w ramach części 3 zamówienia, co
w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z
przedmiotowe
go postępowania w zakresie części 3 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
pzp;
6. art. 24 ust. 4 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez bezpodstawne uznanie
oferty w zakresie części 3 zamówienia za odrzuconą, ponieważ Odwołujący został
bezprawnie wykluczo
ny z postępowania w zakresie części 3, bowiem nie przedstawił
Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd w zakresie dotyczącym
wskazania na stanowisko specjalisty ds. roszczeń Pana R.Z.;
7. art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp po
przez niewystarczające
podanie uzasadnienia faktycznego przy informowaniu Odwołującego o wykluczeniu w
zakresie części 3 zamówienia, co potwierdza brak podstaw do wykluczenia
Odwołującego w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności
Zamawiającego
polegającej na
wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie części 2 zamówienia;
3.
unieważnienie czynności
Zamawiającego
p
olegającej na
wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie części 3 zamówienia;
4.
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty zgodnie z przepisami
ustawy pzp, w tym nakazanie Zamawiającemu wszczęcie w stosunku do
Odwołującego procedury samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 pzp w zakresie
części 2 zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w
Sygn. akt: KIO 1206/18
trybie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 26 ust. 4 pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie
części 2 zamówienia oraz części 3 zamówienia.
5.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą z zakresu m. in.
i
nżynierii i architektury realizuje i uczestniczy w licznych inwestycjach na rynku infrastruktury i
transportu, budownictwa, ochrony środowiska, gospodarki wodnej, rolnictwa, energetyki czy
telekomunikacji, wobec czego jest zainteresowany dalszym udziałem w przedmiotowym
postępowaniu.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że powodem wniesienia odwołania jest niezgodne z
prawem postępowanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2 zamówienia oraz w
zakresie części 3 zamówienia. Powyższe w istotny sposób narusza interes Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie przez niego
szkody z uwagi na brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w
konsekwencji możliwą utratę korzyści związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący ma nadal szansę na
uzyskanie przedmiotowego postępowania. Odwołujący przywołał również pogląd wyrażony w
opinii wdanej przez U
rząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: „zgodnie z brzmieniem
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który nie uległ zmianie na gruncie znowelizowanej ustawy, środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Dotychczas wykonawca, którego oferta została
sklas
yfikowana np. na 4 pozycji, mógł kwestionować wybór najkorzystniejszej oferty, o ile
zakwestionował również oferty wykonawców sklasyfikowanych wyżej niż wykonawca
odwołujący się. Wprowadzenie do ustawy Pzp art. 25 a wiąże się z nowym podejściem do
badania
spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia lub
kryteriów selekcji, zgodnie z którym wykonawca wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o
dopus
zczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie (powyżej progów UE - w formie
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia). Informacje zawarte w oświadczeniu
stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji.
Natomiast zamawiający, co do zasady, wezwie do złożenia dokumentów na potwierdzenie
Sygn. akt: KIO 1206/18
ww. okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej (który uplasował się na
najwyższej pozycji rankingowej). W związku z powyższym możliwe będzie złożenie
odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego np. na 4
pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3, z uwagi
na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowane
przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut 1.
Zamawiający pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. poinformował Odwołującego, że
został wykluczony z postępowania w zakresie części 2 zamówienia na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 pzp, wedle którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzasadn
ienie faktyczne decyzji podjętej przez Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego brzmiało w sposób następujący: Pan J. J. wskazany na stanowisko Główny
Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Osoba proponowana przez
Wykonawcę do pełnienia funkcji Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej powinna spełniać wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu -
zdolność techniczna lub zawodowa - pkt 7.2. 3) b) - 2 Instrukcji dla Wykonawców oraz
wymagania dotyczące Podkryterium w zakresie Główny Inspektor Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej. Wykonawca oświadczył w Formularzu „Kryteria pozacenowe" część
2, że Pan J.J. wskazany na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej sprawow
ał funkcję Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, od
początku realizacji robót do ich zakończenia na zadaniu pn. „Kontynuacja projektowania i
budowa odcinka drogi ekspresowej S8
od rejonu węzła „Opacz” do węzła „Raszków” i
powiązania z drogą krajową Nr 7”, a w Formularzu „Wykaz osób" oświadczył że na ww.
zadaniu Pani J.J.
pracował w okresie od 04.2015 do 01.2016 r.
Na skutek dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji informacji przedstawionej w
ramach postępowania, Zamawiający ustalił, że na ww. zadaniu Pan J.J. pełnił funkcję
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w okresie od 14.04.2015 roku do
31.01
.2016 roku. Z informacji uzyskanej z Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie wynika, że ww. zadanie było realizowane od 01.05.2013 r.
Powyższa informacja potwierdza, że Pan J.J. nie pełnił ww. funkcji od rozpoczęcia robót.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp nie dał szansy
Odwołującemu na wytłumaczenie opisywanej w wyżej cytowanym uzasadnieniu faktycznym
sytuacji, poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w tymże zakresie, bowiem tylko
wtedy Odwołujący miałby szansę wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny oraz podjęć
konkretne środki (w tym kadrowe) celem naprawienia swego błędu i wykazania swej
rzetelności. Podkreślenia wymaga fakt, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowana do
obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
Tymczasem art. 24 ust. 8 pzp s
tanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 l
ub ust 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udo
wodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu. Kontynuacją cytowanego przepisu jest art. 24 ust. 9 pzp, który
przewiduje, że: wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody
przedstawione na podstawie ust 8.
Odwołujący wskazał również na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej IdW) w Rozdziale 8 - „Przesłanki
wykluczenia Wykonawców” w pkt 8.4 i 8.5 przewidywały obowiązek stosowania procedury
samooczyszczenia za wzór ustawowego prawa samooczyszczenia.
Zamawiający nie zastosował art. 24 ust. 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 8 pzp, choć stan
faktyczny wskazywał, że Odwołujący nie mając wiedzy o popełnionym błędzie, w
rzeczywistości, nie mógł dokonać samooczyszczenia, przed dokonaniem przez
Zamawiającego decyzji o jego wykluczeniu z postępowania w części 2 zamówienia. Na
obowiązek zastosowania przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 24 ust. 8
pzp, czyli tzw. samooczyszczenia, z ang. self-
cleaning, wskazuje również brzmienie przepisu
art. 92 ust. 1a pzp, wedle którego w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust 8,
informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody
przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Wyżej opisane postępowanie Zamawiającego w ocenie Odwołującego rażąco
narusza przepisy ustawy pzp, a w szczególności naczelne zasady postępowania takie jak
choćby zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada konkurencyjności.
Wadliwe prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego w przedmiotowym przypadku potwierdzają zdaniem Odwołującego liczne
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przywołane przez niego w treści odwołania jak np.
wyrok z dnia 9 lutego 2017 r., gdzie
Krajowa Izba Odwoławcza szczegółowo wyjaśniła
stosowanie pro
cedury samooczyszczenia. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia, w stosunku do Odwołującego, Zamawiający
przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego, nie umożliwił mu skorzystania z
procedury samooczyszcze
nia, która została ustawowo zagwarantowana wykonawcom,
wobec czego Zamawiający bezpośrednio naruszył prawa przysługujące uczestnikowi
postępowania.
Odwołujący przywołał też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2017 r.
gdzie
wyraźnie podkreślono, że procedura samooczyszczenia dotyczy toczącego się
postępowania o udzielenie zamówienia, zatem może być stosowana, także po otwarciu ofert.
Odwołujący wskazał też na stanowisko M. S., zgodnie z którym wykonawca w jednolitym
dokumencie lub oświadczeniu, o których mowa w art. 25a ust. 1, oświadcza, czy podlega
wykluczeniu. Jeżeli zachodzi któraś z okoliczności wykluczenia na podstawie przesłanek
obligatoryjnych lub zastosowanych w danym postępowaniu przesłanek fakultatywnych,
wykonawca oświadcza, że zachodzą podstawy wykluczenia, ale podjął działania w celu
samooczyszczenia. Jeżeli tak stanowią postanowienia ogłoszenia lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dowody na potwierdzenie podjęcia środków zaradczych wykonawca
przedstawia wraz z wnioskiem lub
ofertą, w innym przypadku dokumenty te będą złożone po
wezwaniu zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3, gdyż należą do innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Również w sytuacji, gdy wykonawca
ocenia, że nie podlega wykluczeniu, zamawiający natomiast na podstawie różnych dowodów
ustala, że przesłanka wykluczenia zachodzi, dopuszczalne jest przeprowadzenie przez
wykonawcę procedury samooczyszczenia. Intencją wprowadzenia tej instytucji jest
umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy podjęli odpowiednie
działania i są zdolni do wykonania zamówienia. Służy to również podniesieniu
konkurencyjności postępowań. Inna wstępna ocena stanu faktycznego przez wykonawcę i
zamawiającego nie powinna być przeszkodą w zastosowaniu tej instytucji.
Odwołujący wskazał na postanowienia Rozdziału 19 IdW - „Kryteria wyboru i sposób
oceny ofert oraz udzielenie zamówienia” gdzie w pkt 19.1.3.5. przewidziano następujące
rozwiązanie:
Sygn. akt: KIO 1206/18
19.1.3.5.
Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe" w zakresie
podkryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" nie stanowi dokumentu składanego w
cel
u potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia
treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może
uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe" w zakresie podkryterium „Doświadczenie
personelu Konsultanta" o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich
zmiany.
Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie
okoliczności, o których mowa w 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby
wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium
„Doświadczenie personelu Konsultanta" -podkryterium od 2.1. do 2.6. - wówczas
Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów.
Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" może wskazać
tylko jedną osobę na stanowiska wskazane w podkryterium od 2.1.
-
do 2.6. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej
funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza
w kolejności.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający działał w zgodzie z
zapisami IdW oraz z zapisami ustawy pzp, w trybie art. 26 ust. 3 pzp, wezwałby
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie wskazania na stanowisko Głównego
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pana J.J. w ramach części 2
zamówienia. Odwołujący miałby szansę wyjaśnić, że pomyłka w zakresie wskazania okresu
realizowania prac przez Pana J.J.
miała charakter incydentalny, natomiast Odwołujący podjął
szereg konkretnych środków, które mają przełożenie na wykazanie rzetelności
Odwołującego, w szczególności Odwołujący mógł poczynić zmiany w wykazie osób, bowiem
pkt 19.1.3.5 IdW pozwalał na zmianę osoby wskazywanej na dane stanowisko. Jedynym
rygorem dokonanej zmiany miało być przyznanie 0 punktów za zamienioną osobę w ramach
kryterium oceny ofert -
„Doświadczenie personelu Konsultanta”.
Na koniec należy wskazać, że przepis wskazuje przykładowe działania, które mógł
podjąć wykonawca, a które wskazują na odzyskanie zdolności do wykonywania umów w
sprawie zamówienia publicznego: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę, naprawienie szkody, wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz współpraca z organami ścigania. Katalog ten nie jest wyczerpujący - nie
obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą
wykluczenia. W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie,
wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich
Sygn. akt: KIO 1206/18
okoliczn
ości. Podkreślić należy, że zamawiający powinien ocenić wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy, który wypełnia przesłankę wykluczenia, rozpatrzeć
przedłożone dowody pod kątem ich wiarygodności. Jeżeli zamawiający uznaje, że podjęte
działania zaradcze wpływają na odzyskanie przez wykonawcę zdolności do rzetelnego
wykonania zamówienia oraz zostały w odpowiedni sposób wykazane przez przedłożenie
wiarygodnych dowodów, to nie będzie obowiązany do wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Zarzut 2.
Odwołujący przywołał brzmienie art. 26 ust. 3 pzp i wskazał, że przepis ten dotyczy
instytucji uzupełniania dokumentów. W wyniku nowelizacji z 22.06.2016 r. pojęcie
uzupełnienia należy rozumieć szeroko - nie tylko zgodnie z definicją słownikową jako stanie
się dopełnieniem czegoś, uczynienie kompletnym przez dodanie tego, czego brakuje. W
wyniku zastosowania art. 26
ust. 3 wykonawca może złożyć dokument brakujący, uzupełnić
informacje, poprawić dokument lub wyjaśnić. Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest
stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie
zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do
wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów
formal
nych, nie zaś merytorycznych. Odwołujący wskazał, że nowelizacją z dnia 22 czerwca
2016 r. został wprowadzony obowiązek wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących
dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, który do tej pory normował
jedynie in
stytucję wezwania do uzupełnień. Zatem przyjąć należy, że ustawodawca dążył do
tego by wykluczanie wykonawców nie następowało poniekąd „z automatu”, a dopiero w
przypadku potwierdzenia się podstaw wykluczenia, po uprzednim przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego z danym Wykonawca w tym zakresie. Nie może dochodzić do
sytuacji, by Zamawiający w oparciu tylko i wyłącznie o informacje zdobyte od podmiotów nie
biorących udziału w postępowaniu podejmował decyzję o wykluczeniu danego wykonawcy z
postępowania nie umożliwiając wypowiedzenia się w temacie podmiotowi wykluczanemu.
Mając na uwadze, że ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 pzp sprowadza się do tego,
żeby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania
zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu,
ale fak
tycznie takie warunki spełniają, Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 pzp winien wezwać
Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wskazania na stanowisko Głównego Inspektora
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pana J.J. w ramach części 2 zamówienia.
Odwołujący, zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp oraz zgodnie z zapisami IdW, mógłby
wtedy dokonać zmiany w wykazie osób, bowiem pkt 19.1.3.5 IdW pozwalał na zmianę osoby
wskazywanej na dane stanowisko. Jedynym rygorem dokonanej zmiany miało być
Sygn. akt: KIO 1206/18
przy
znanie 0 punktów za zamienioną osobę w ramach kryterium oceny ofert -
„Doświadczenie personelu Konsultanta”.
Zarzut 3.
Przepis art. 24 ust. 4 pzp stanowi, że „ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”, zatem oferta Odwołującego mogła zostać uznana za odrzuconą wyłącznie w
przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 pzp. Tymczasem, jak
wskazano w uzasadnieniu zarzutu I oraz zarzutu II odwołania, w przedmiotowym
postępowaniu, w zakresie części 2 zamówienia, podejmując decyzję o wykluczeniu
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp naruszono szereg przepisów IdW oraz
ustawy pzp, wobec czego czynność wykluczenia winna zostać unieważniona, a oferta
Odwołującego w zakresie części 2 nie powinna być uznana za odrzuconą.
Zarzut 4.
Zamawiający pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. poinformował Odwołującego, że
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 17 pzp. Uzasadnienie
faktyczne Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego w zakresie 3 części zamówienia było
następujące: Wykonawca w zakresie doświadczenia nw. osób podał nieprawdziwe
informacje, wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nieprawdziwe infor
macje dotyczyły opisu doświadczenia osób wskazanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia, zarówno branego pod uwagę przy dokonywaniu oceny
ofert w Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" jak też przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Poniżej przekazujemy zestawienie z przeprowadzonej przez Zamawiającego weryfikacji;
Pan R. Z.
wskazany na stanowisko specjalisty ds. roszczeń.
Osoba proponowana przez Wykonawcę do pełnienia funkcji specjalisty ds. roszczeń
powinna spełniać wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu - zdolność
techniczna lub zawodowa - pkt 7.2. 3) b) - 5 Instrukcji Dl
a Wykonawców oraz wymagania
dotyczące Podkrytenum w zakresie specjalisty ds. roszczeń.
Wykonawca oświadczył w Formularzu "Wykaz osób", część 3, że Pan R. Z. wskazany na
stanowisko specjalisty ds. roszczeń posiada doświadczenie zdobyte na zadaniu pn.
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: "Zaprojektowanie i budowa
Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawia II ~ ul. Pabianicka do ul.
Rzgowskiej w Łodzi", na stanowisku główny specjalista ds, roszczeń, a w części niejawnej
Formularza JEDZ oświadczył że na ww. zadaniu Pan R.Z. pracował w okresie od 01.2012 do
09.2014 r
Sygn. akt: KIO 1206/18
Na skutek dokonanej przez Zamawiaj
ącego weryfikacji Zamawiający otrzymał informację z
Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi, że stanowisko główny specjalista ds. roszczeń (zgodnie
z 51WZ) na w zadaniu nie było wymagane. Zatem Pan R.Z. na zadaniu pn. Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: "Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na
odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II - ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiej w Łodzi" nie
pracował na stanowisku główny specjalista ds. roszczeń. Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1
pkt 17 pzp z po
stępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że według tezy zawartej w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 4 maja 2017 r. „zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., wykluczenie wykonawcy z
postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia następujących
przestanek:
1)
przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w
błąd,
2)
informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3)
przedstawienie tych
informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy”.
Zamawiający w uzasadnieniu prawnym informacji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania w zakresie części 3 zamówienia również cytuje powołany wyżej wyrok, z tą
różnicą, że nie dodaje kolejnej tezy postawionej w tymże wyroku, mianowicie, że zaistnienie
w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające z nich wątpliwości
nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
pzp, a doku
menty zawierające wątpliwości niepełne informacje, które nie potwierdzają
warunku udziału w postępowaniu bądź też zawierają nieścisłości, podlegają wyjaśnieniu.
Wobec powyższego, Zamawiający, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
Wykonawcy z postępowania, winien wyjaśnić swoje wątpliwości w zakresie dokumentów
złożonych przez Odwołującego dotyczących części 3 zamówienia, które uznał za
wprowadzające go w błąd. Wystosowanie odpowiedniego wezwania do Odwołującego było
konieczne celem ustalenia czy wskazany w
formularzu „Wykaz osób" Pan R. Z. posiadał
odpowiednie doświadczenie na stanowisko specjalisty ds. roszczeń.
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy pzp, wówczas Odwołujący
mógłby wyjaśnić, że w stosunku do Odwołującego nie zachodziła przesłanka wykluczenia, o
której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, bowiem informacje przedłożone przez Odwołującego
dotyczące doświadczenia Pana R.Z. były prawdziwe.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Odwołujący potwierdza, że Pan R.Z. pracował w okresie od miesiąca stycznia 2012 r.
do mie
siąca września 2014 r. na stanowisku Głównego specjalisty ds. roszczeń przy zadaniu
na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: Zaprojektowanie i budowa
Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II - ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiej
w Łodzi”, na dowód czego przedkłada dokument z dnia 11 lutego 2016 r. wystawiony przez
Inżyniera Kontraktu Pana A.W., który potwierdził, iż Pan R.Z. w okresie od miesiąca stycznia
2012 r. do miesiąca września 2014 r. świadczył kompleksową obsługę prawną dla ww.
zadania obejmującą swoim zakresem rozpatrywanie, analizę, udzielanie odpowiedzi oraz
prowadzenie dalszej korespondencji w zakresie roszczeń zgłaszanych przez wykonawcę -
co odpowiadało pełnieniu funkcji Głównego specjalisty ds. roszczeń. Pismo, o którym mowa
stano
wi załącznik nr 5 do odwołania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym zawartym w
informacji o wykluczeniu z postępowania Odwołującego w zakresie części 3 powoływał się
na okoliczność, iż według Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi stanowisko Główny specjalista
ds. roszczeń nie było wymagane zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ). Podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący w składanych
oświadczeniach nie zaznaczał, że stanowisko to wynikało z zapisów SIWZ. Ponadto, w
żadnym z postanowień IdW nie jest zastrzeżona informacja, że osoba wskazywana na dane
stanowisko wcześniej musiała pozostawać na tożsamym stanowisku, które wynikało z
zapisów SIWZ. Taka ocena doświadczenia przez Zamawiającego godzi w podstawowe
zasady obowiązujące w prawie zamówień publicznych, m.in. w zasadę konkurencyjności i
zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem zastrzega wykazanie doświadczenie w
zasadzie do pracy wykonywanej na rzecz podmiotów publicznych, które w dokumentacji
przetargowej postawiły wymagania w zakresie zdolności zawodowej.
Potwierdzając, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do spełnienia przesłanki
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, wyjaśnić należy, że do informacji, które
wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z
rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje nieprawdziwe,
oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o
rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej. Ponadto, zgodnie z wyrokiem
z dnia 5 marca 2018 r. „nie jest możliwym wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
okoliczności, które są zgodne z istniejącym stanem faktycznym”. Natomiast, „przez
przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy
rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub
pr
zedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w
sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Reasumując uznać należy, że skoro w świetle brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
wykluczenie wykonawcy wymaga łącznego wystąpienia trzech przestanek (tj. przedstawienia
przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, informacje te mogą
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy), uznać należy, że w stosunku do Odwołującego
nie można zastosować wykluczenia, bowiem informacje przedstawione przez Odwołującego
były zgodne z rzeczywistością i nie mogły wprowadzać w błąd Zamawiającego.
Zarzut 5.
Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp
„jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania”. Z kolei art. 26 ust. 4 pzp stanowi, że „zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1”.
W zakresie konieczności wzywania do udzielenia wyjaśnień, gdy dokumenty
składane przez Odwołującego budzą wątpliwości Zamawiającego, aktualna pozostaje
argumentacja doty
cząca zarzutu nr III odwołania.
Ponadto, Odwołujący zauważył, że zamawiający jest obowiązany do rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 26 ust 4 pzp powinien
być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego
do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa wart. 25 ust 1 pzp, w sposób staranny i należyty. Celem wezwania do złożenia
wy
jaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 pzp,
jest uzyskanie dodatkowych informacji w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści
tych oświadczeń lub dokumentów.
Odwołujący wskazał, że w zakresie części 3 zamówienia, Zamawiający pismem z
dnia 9 stycznia 2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, o którym mowa w
pkt 9.7.1d IdW, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca winien poprawić formularz z uwzględnieniem
Sygn. akt: KIO 1206/18
postanowienia, że Wykonawca może dokonać zmiany osoby wskazywanej na dane
stanowisko. Odwołujący czyniąc zadość wezwaniu pismem z dnia 12 stycznia 2018 r.
zastąpił osobę Pana R.Z. osobą Pana A.S. na stanowisku specjalista ds. roszczeń. Co
i
stotne, Zamawiający w ww. piśmie nie wzywa Odwołującego do wyjaśnień w zakresie
dotyczącym doświadczenia Pana R.Z. ani też nie wskazał by brak wyjaśnień w tym zakresie
wiązał się z wykluczeniem Odwołującego. Tymczasem, uznać należy, że Zamawiający
powziąwszy wątpliwość w zakresie informacji dotyczących Pana R.Z. oraz dokładając
należytej staranności w proces badania i oceny ofert, w trybie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art.
26 ust. 4 pzp, winien wezwać Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wskazania na
stanowis
ko Specjalisty ds. rozliczeń Pana R.Z., bowiem niedopuszczalnym jest wykluczenie
Odwołującego, który pozbawiony został prawa wyjaśnienia sprawy.
Zarzut 6.
Zgodnie z art. 24 ust. 4 pzp: „ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”, zatem oferta Odwołującego mogła zostać uznana za odrzuconą wyłącznie w
przypadku zaistnienia jednej z przesłanek wykluczenia opisanych w art. 24 pzp.
Tymczasem, jak
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu zarzutu IV oraz zarzutu V
odwołania, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia, decyzja o
wykluczeniu Odwołującego była bezprawna, wobec czego czynność wykluczenia winna
zostać unieważniona, a oferta Odwołującego w zakresie części 3 nie powinna być uznana za
odrz
uconą.
Zarzut 7.
Zgodnie z tezą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2017 r.
„obowiązek informacyjny podania uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowi przejaw
praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 p.z.p. zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 p.z.p. ustawy zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę przywołane
zasady za niedopuszczalne uznać należy, aby wykonawca kwestionując zasadność
podjętych wobec niego czynności, samodzielne musiał domniemywać rzeczywistych
przyczyn, które legły u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając poza treść
otrzymanego uzasadnienia. Z normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 pkt 2 p.z.p. (analogicznie jak
z
przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p.) wynika, że zamawiający ma obowiązek podać
wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby
zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości” .
Tymczasem, uzasadnienie
wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie
części 3 zamówienia sformułowane przez Zamawiającego nie spełnia wymogów art. 91 ust.
Sygn. akt: KIO 1206/18
1 pkt 2 pzp, który stanowi, że „Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”,
bowiem Zamawiający w zasadzie na potrzeby każdej z informacji o wykluczeniu
Wykonawców z postępowania (dla części 1, dla części 2 i dla części 3) używa tego samego
uzasadnienia prawnego nie dostosowuj
ąc wydawanych informacji do konkretnych
rozstrzygnięć. W przypadku Odwołującego informując o wykluczeniu z postępowania w
zakresie części 3 zamówienia wskazuje, że przedstawiane przez Odwołującego informacje w
formularzu „Wykaz osób oraz w formularzu „Kryteria pozacenowe” w istotny sposób mogą
wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Tymczasem, informacja odnośnie Pana R.Z. ujęta była wyłącznie w „Wykazie osób”.
Powyższe świadczy o braku dochowania należytej staranności przy konstruowaniu
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania. Jednakże, mając na uwadze naczelne zasady zamówień publicznych, nie
ulega wątpliwości, że właściwe uzasadnienie faktyczne i prawne dla podejmowanych przez
Zamawiającego czynności jest niezwykle istotne w świetle praw przysługujących
Wykonawcy. Tylko dobrze spełniony obowiązek informacyjny przez Zamawiającego będzie
w stanie odnieść skutek i przekonać Wykonawcę, iż decyzja podjęta przez Zamawiającego
była właściwa. W przeciwnym razie to Wykonawca zostaje obciążony poszukiwaniem
podstaw prawnych i faktycznych rozstrzygnięcia podjętego przez Zamawiającego, tak jak ma
to miejsce w przedmiotowej sprawie.
W dniu 25 czerwca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i TPF
Getinsa Euroestudios S.L. z siedziba w Madrycie zgłosili przystąpienie do przedmiotowego
postępowania w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Odwołującego.
Pismami
z dnia 20 czerwca 2018 r. oraz z dnia 2 lipca 2018 r. Zamawiający złożył
odpowiedzi na odwołanie, domagając się oddalenia odwołania w całości.
Odwołujący złożył pismo procesowe z dnia 26 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 1206/18
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone jest w trybie procedury wskazanej w art. 24aa ustawy Pzp.
W tym miejscu wyjaśnić należy, że przy procedurze, o której mowa w art. 24aa
ustawy Pzp, badając kwestię interesu prawnego we wniesieniu odwołania, należy pamiętać,
że interes ten rozumiany jest szerzej. Co do zasady, stosując procedurę, o której mowa w
art. 24 aa ustawy Pzp,
ocena czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
nie podlega wykluczeniu nie jest dokonywana wobec wszystkich wykonawców jednocześnie.
Zatem istotą tej procedury jest to, że w pierwszej kolejności Zamawiający dokonuje oceny
złożonych ofert, natomiast kwestia spełniania warunków udziału w postępowaniu i podstaw
wykluczenia badana jest wobec tego wykonawcy, którego oferta we wstępnym rankingu
uzyskała największą ilość punktów. W przedmiotowej sprawie Zamawiający badając oferty
dotykał jedocześnie kwestii spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, a które zostały wskazane w formularzy „Kryteria pozacenowe” w celu uzyskania
dodatkowej punktacji.
Nie oznacza to jednak, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w
kwestionowaniu tych czynności Zamawiającego.
Ponadto
wskazać należy, co wielokrotnie było podkreślane w orzecznictwie Izby, a
skład orzekający pogląd ten podziela, że okoliczność, iż cena oferty przekracza kwotę jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia nie może stanowić o braku
interesu we
wniesieniu odwołania. Należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z art. 93 ust.
4 ustawy Pzp Zamawiający zawsze może zwiększyć kwotę jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia.
Izba postanowiła uwzględnić zgłoszoną przez Zamawiającego opozycję co do
zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TPF
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz TPF Getinsa
Euroestudios S.L z siedzibą w Madrycie, przystąpienia do udziału w przedmiotowym
postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołującego.
Zgłaszający przystąpienie został skutecznie wykluczony z udziału w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż w ustawowym terminie nie wniósł własnego odwołania na czynność
wykluczenia, zatem wskazując w zgłoszeniu przystąpienia na interes w rozstrzygnięciu
Sygn. akt: KIO 1206/18
odwołania na korzyść strony, do której przystąpił z uwagi na to, że „został wykluczony z
przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego ze wskazaniem analogicznego
uzasadnienia prawnego”, stanowi o niewypełnieniu przesłanki wskazania interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, o której mowa w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp.
Ewentualne rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego nie
wpłynie w żaden sposób na sytuację zgłaszającego przystąpienie, skoro nie wniósł on
własnego odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Jak wynika
z treści SIWZ w pkt 7 tomu I IDW Zamawiający w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie osób oddelegowanych do pełnienia wskazanych w
treści SIWZ funkcji, zawarł następujące warunki udziału w postępowaniu (kryteria
kwalifikacji):
w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru
specjalności inżynieryjnej drogowej:
wymagana liczba osób: po 1 osobie na każdą część zamówienia
Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2
zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową
dwujezdniowych dróg lub ulic klasy min. GP każde o wartości robót co najmniej: dla części 1
-
147 mln PLN netto; dla części 2 – 200 mln PLN netto; dla części 3 – 153 mln PLN netto, na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta.
w
zakresie wymagań dla osoby proponowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds.
roszczeń:
Doświadczenie zawodowe:
A)
Minimum 24 miesiące doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu
składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub 10 lat
przed upływem terminu złożenia wniosku o zaakceptowanie proponowanej osoby do
pełnienia funkcji Specjalisty ds. roszczeń przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę
lub prze
budowę lub remont lub nadzór nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu
Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) każde o wartości robót co najmniej:
dla części 1 - 147 mln PLN netto;
dla części 2 – 200 mln PLN netto;
Sygn. akt: KIO 1206/18
dla części 3 – 153 mln PLN netto,
na stanowisku/stanowiskach:
stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy
Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz
posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
albo
B)
1. Minimum 60 miesięcy doświadczenia, zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
10 lat przed upływem terminu złożenia wniosku o zaakceptowanie proponowanej osoby do
pełnienia funkcji Specjalisty ds. roszczeń przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją
1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dwujezdniowych dróg
lub ulic
klasy min. GP każde o wartości robót co najmniej:
dl
a części 1 - 147 mln PLN netto;
dla części 2 – 200 mln PLN netto;
dla części 3 – 153 mln PLN netto,
na stanowisku/stanowiskach:
Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do
spraw realizacji inwestycji lub Nacze
lnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do
spraw realizacji inwestycji lub Kierownika Projektu lub
Specjalisty do spraw analizy roszczeń.
W pkt 19.1.3
. SIWZ Zamawiający zawarł opis kryterium „Doświadczenie personelu
Konsultanta” wraz z opisem podkryteriów i sposobu przyznawania punktów (pkt 19.1.3.1
SIWZ). Podkryterium 2.3 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej
zostało opisane w sposób następujący:
max. ilość punktów – 3.
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór
nad budową lub przebudową dwujezdniowych dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co
najmniej:
dla części nr 1 - 147 mln PLN netto
dla części nr 2 - 200 mln PLN netto
dla części nr 3 - 153 mln PLN netto
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7 IDW –
Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy
lub Kierownika Robót
Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżynier
Kontraktu lub Inżynier Rezydent.
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Sygn. akt: KIO 1206/18
• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3
punkty.
• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
W zakresie podkryterium 2.5 Specjalista ds. roszczeń:
max. ilość punktów – 3.
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub
nadzór nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z
definicją wskazaną w pkt 7 IDW – Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej:
dla części nr 1 - 147 mln PLN netto
dla części nr 2 - 200 mln PLN netto
dla części nr 3 - 153 mln PLN netto
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3.
IDW
– Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta,
który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania Inżyniera.
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3
punkty.
• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Ponadto stosownie do treści postanowienia pkt 19.1.3.5 SIWZ: Zamawiający
informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie
personelu Konsultanta” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania
warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W
następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza
„Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” o
dodatkowe zadania
nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Jeśli w wyniku
zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w zakresie okoliczności, o
Sygn. akt: KIO 1206/18
których mowa w 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na
stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie personelu
Konsultanta” -podkryterium od 2.1. do 2.6. - wówczas Zamawiający w ramach tego
podkryterium nie przyzna punktów. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie
personelu Konsultanta” może wskazać tylko jedną osobę na stanowiska wskazane w
podkryterium od 2.1.
– do 2.6. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do
pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została
wskazana jako pierwsza w kolejności.
Następnie Izba ustaliła, że Formularz 2.2. zatytułowany FORMULARZ „KRYTERIA
POZACENOWE” CZĘŚĆ 2 w kryterium Doświadczenie Personelu Konsultanta, podkryterium
2.2
Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej miał następujące
brzmienie:
Na potwierdzenie posiadania przez p. ……………………….. (imię i nazwisko)
doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW – Tom I SIWZ
przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji
wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania: (…). Analogiczne
brzmienie
w tej części miał Formularz 2.2. dla części 3 w kryterium Doświadczenie Personelu
Konsultanta, podkryterium 2.4. Specjali
sta ds. roszczeń.
Ze
złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Formularza „Kryteria
pozacenowe” dla części 2 wynika, że w podkryterium 2.2. Odwołujący w celu uzyskania
punktacji,
wskazał pana J.J. jako osobę, która „posiada doświadczenie przy realizacji
wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”, zadaniem
referencyjnym
była „Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 od
rejonu węzła „Opacz” do węzła „Paszków” i powiązania z drogą krajową nr 7”. Natomiast w
Formularzu
dla części 3 Odwołujący wskazał na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń pana
R.Z.
, ale nie wskazał żadnych zadań referencyjnych celem uzyskania punktacji w tym
podkryterium.
Natomiast z
e złożonego „Wykazu osób” wynikało, że do pełnienia Funkcji Głównego
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazano również pana J.J. i dwa
zadania, w tym to zadanie, które zostało wskazane w Formularzu 2.2. dla części 2 w
podkryterium
2.2, z tą różnicą, że w „Wykazie osób” wskazano, że ta osoba pełniła funkcję
Inspektora nadzoru na przedmiotowym zadaniu w okresie od 04.2015
– 01.2016 r.
Co do pana R.Z.
w „Wykazie osób” oświadczono, ze w okresie 01.2012 – 09.2014
pełnił on funkcję Głównego specjalisty ds. roszczeń na zadaniu „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu nad realizacją zadania Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od
skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiego w Łodzi.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. w
zakresie części 3 Zamawiający wezwał
Odwołującego do zmiany osoby na stanowisko specjalisty ds. roszczeń i w konsekwencji do
zmiany wykazu. Pismem z dnia 12 stycznia 2018 w odpowiedzi na powyższe wezwanie,
Odwołujący złożył nowy wykaz osób, w którym na stanowisko specjalisty ds. roszczeń
wskazał pana A.S.
Pismami z dnia 8 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 2 i 3, jako
podstawę prawną czynności podając art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść art. 191 ust. 2 oraz 192 ust. 2
ustawy -
Prawo zamówień publicznych i zasady, które musi uwzględniać z urzędu
rozstrzygając w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie z pierwszą regulacją
„Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania".
Natomiast stosownie do treści drugiego z przepisów: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Kierując się powyższymi zasadami skład orzekający doszedł do przekonania, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp przez bezpodstawne wykluczenie wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w
Tarnowie w
części 3 zamówienia oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie do złożenia wyjaśnień w zakresie
osoby przedstawionej w „Wykazie osób” na stanowisko specjalisty ds. roszczeń pana R.Z.,
ponieważ w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć istotny wpływ
na wynik postępowania.
W przedmiotowej sprawie jest okolicznością bezsporną, że zaistniałych (na tle
informacji wynikających ze złożonych przez Odwołującego formularza 2.2 „kryteria
pozacenowe” oraz formularza „Wykaz osób”) wątpliwości Zamawiający nie wyjaśniał z
Odwołującym, lecz poprzestał na informacjach uzyskanych od zamawiających – odbiorców
robót wskazanych przez Odwołującego w Formularzu „Kryteria pozacenowe” oraz w
„Wykazie osób”.
W zakresie podstawy wykluczenia zastosowanej przez Zamawiającego w części 3
zamówienia, wskazać należy co następuje.
Z uzasadnienia wykluczenia wynika, że osoba proponowana do pełnienia funkcji
specjalisty ds. roszczeń powinna spełniać wymagania określone w warunkach udziału w
Sygn. akt: KIO 1206/18
postępowaniu - zdolność techniczna lub zawodowa – pkt 7.2.3) b) – 5 IDW oraz wymagania
dotyczące Podkryterium w zakresie specjalisty ds. roszczeń. Na skutek weryfikacji,
Zamawiający ustalił, że na podanym przez Odwołującego zadaniu w treści „Wykazu osób”,
stanowisko specjalista ds. roszczeń nie było wymagane. W konsekwencji Zamawiający
uznał, że „pan R.Z. na zadaniu „Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od
skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiej w Łodzi” nie pracował na
stanowisku główny specjalista ds. roszczeń”. Z dowodu przedłożonego podczas rozprawy, tj.
z korespondencji mailowej z dnia 4 grudnia 2018 r. wynika, że na wskazanym zadaniu „w
załączonej do umowy SIWZ nie było wymagań dotyczących przedstawienia w schemacie
organizacyjnym
osoby zatrudnionej na stanowisku: Główny specjalista ds. roszczeń”.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał ponadto na brzmienie warunku w zakresie
specjalisty ds. roszczeń i wymóg, że specjalista ten „miał być zgłoszony do Zamawiającego
oraz posiadać odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania inżyniera”. Tymczasem
kwestia ta nie została przez Zamawiającego wprost ustalona. Informacja otrzymana przez
Zamawiającego nie dotyczy w ogóle powyższego wymagania. Ponadto Izba miała na
uwadze treść złożonego formularza „Wykaz osób”, gdzie w zakresie osoby wskazanej na
stanowisko specjalista ds. roszczeń Odwołujący oświadczył, że proponuje pana R.Z., który w
okresie od stycznia 2012 do września 2014 r. sprawował funkcję Głównego specjalisty ds.
roszczeń na zadaniu „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania
Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul.
Pabianicka do ul. Rzgowskiej w Łodzi Inwestycja obejmująca budowę o klasie technicznej
drogi GP. Łączna wartość robót 345 mln zł netto. „Jak wynika z powyższego w wykazie
brakuje informacji, czy osoba ta została zgłoszona do Zamawiającego oraz posiadała
odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania inżyniera. Stąd też dla prawidłowej oceny,
czy
wskazanie przez Odwołującego pana R.Z. na stanowisko specjalisty ds. roszczeń jest
wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postepowaniu w tym zakresie
niezbędne jest ustalenie, czy pan R.Z. (w przywołanym w wykazie osób zadaniu) był
zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania inżyniera. Z tego powodu Izba uznała za właściwe i celowe nakazanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w części 3, w tym
wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia „Wykazu osób” w
zakresie, w jakim odnosi się on do doświadczenia pana R.Z. i ustalenie, czy na wskazanym
zadaniu zajmował on stanowisko ds. roszczeń i był zgłoszony do Zamawiającego oraz
posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania inżyniera, tylko bowiem ustalenie
powyższego w sposób jednoznaczny pozwoli przesądzić o tym, czy Odwołujący spełnia
warunek udziału w postepowaniu w omawianym zakresie.
Sygn. akt: KIO 1206/18
W związku z powyższym czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp była wadliwa, ponieważ w
stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznania, nie doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd. Dodatkowo, skoro – jak słusznie podniósł Odwołujący – w treści
SIWZ nie został zawarty wymóg, aby posługiwać się tylko zadaniami, w których wymóg
przedstawienia specjalisty ds. roszczeń wynikał wprost z treści SIWZ, to nie można na
obecnym etapie postępowania robić z tego zarzutu pod adresem Odwołującego. Odwołujący
załączając do odwołania oświadczenie Inżyniera Kontraktu z dnia 11 lutego 2016 r. wykazał
tym samym, że pan R.Z. wraz z pozostałymi osobami wskazanymi w treści tego
oświadczenia świadczył na przedmiotowym zadaniu usługi wpisujące się w pełnienie funkcji
głównego specjalisty ds. roszczeń, wobec czego uznać należy, że nie doszło do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Natomiast co do „Wykazu osób”, w ocenie składu
orzekającego, w zakresie w jakim odnosi się do pana R.Z., wykaz ten nie zawiera
nieprawdziwych informacji lecz informacje niepełne, które nie pozwalają na ocenę czy został
spełniony warunek udziału w postpowaniu. W takiej sytuacji nie może być mowy o
przedstawieniu nieprawdziwych informacji i wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.
Z daleko p
osuniętej ostrożności Izba wskazuje Zamawiającemu, że jeżeli w wyniku
wyjaśnień Zamawiający ustali, że pan R.Z. nie spełnia warunku udziału w postepowaniu,
powinien przejść do oceny doświadczenia osoby przedstawionej w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 9 stycznia 2018 r. i dokonać weryfikacji, czy spełnia ona wymagania wskazane w
treści SIWZ w omawianym zakresie.
Pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się z następujących powodów.
Jak wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego, w zakresie pana J.J.,
Zamawiający ustalił, że osoba ta pełniła funkcję Inspektora Nadzoru robót drogowych na
wskazanej inwestycji w okresie od 14 kwietnia 2015 roku do 31 stycznia 2016 r. Dodatkowo
Zamawiający uzyskał informację, że osoba ta nie pełniła powyższej funkcji od początku do
końca realizacji inwestycji, ponieważ data rozpoczęcia robót to 1 maja 2013 r. a data
zakończenia to 12 grudnia 2015 r. (vide: dowód nr 2 – korespondencja mailowa z dnia 6
czerwca 2018 r.). Ponadto Zamawiający przedstawił dowód nr 3, tj. wydruk ze strony
internetowej s8-opacz-
paszkow.pl, z którego wynika, że przekazanie placu budowy nastąpiło
w dniu 16 kwietnia 2013 r. Dodatkowo podc
zas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w
przypadku
powyższego zadania charakter robót był taki, że inżynier ds. robót drogowych
musiał być zaangażowany od samego początku realizacji robót. W związku z tym ma
Sygn. akt: KIO 1206/18
podejrzenie, że od rozpoczęcia robót funkcję tą pełniła inna osoba, która następnie od
kwietnia 2015
r. została zastąpiona przez pana J.
Skład orzekający oceniając czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dokonaną w oparciu o
powyższe ustalenia doszedł do przekonania, że była ona prawidłowa. Przede wszystkim
powyższe daty są między stronami bezsporne. Odwołujący wprost przyznał na rozprawie, że
nie kwestionuje iż rozpoczęcie robót miało miejsce 1 maja 2013 r. Dostrzeżenia wymaga, że
przedmiotem zamówienia jest, obok kontynuacji projektowania, budowa drogi, a okres
między rozpoczęciem robót, a pełnieniem przez wskazaną osobę funkcji Inspektora Nadzoru
robót drogowych jest bardzo długi (prawie dwa lata). Wreszcie, brzmienie podkryterium nie
pozostawia najmniejszych wątpliwości – osoba wskazana w podkryterium 2.3 miała posiadać
doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad
budową lub przebudową dwujezdniowych dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co
najmniej (…) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (…) na stanowisku/stanowiskach
(…).
Zatem skoro okolicznością bezsporną jest to, że rozpoczęcie robót na wskazanym
zadaniu miało miejsce 1 maja 2013 r., a pan J. J. pełnił wskazaną funkcję od kwietnia 2015
r.,
to nie spełnia on powyższego wymogu, a wykonawca oświadczając, iż pełnił on tę funkcję
od rozpoczęcia robót wprowadził Zamawiającego w błąd i tym samym słusznie został
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 24 ust. 8 ustawy pzp w
ykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13
i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8, wówczas
wykonawca nie podlega wykluczeniu (art. 24 ust. 9 ustawy pzp). Omawiana instytucja tzw.
samooczyszczenia (ang. self-cleaning), wywodzi
się z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE.
Ma ona na celu umożliwienie wykonawcy podjęcia określonych działań w celu uniknięcia
wykluczenia z postępowania, nawet gdy istnieją wobec niego przesłanki wykluczenia.
Podkreślenia wymaga, że procedura naprawcza nie daje możliwości zakwestionowania
Sygn. akt: KIO 1206/18
podstaw wykluczenia, lecz pozwala wykonaw
cy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej lub
kilku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 i ust. 5 ustawy Pzp, podjęte przez
niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Innymi słowy, nawet w
przypadku stwierdzenia określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do
wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu
wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody.
Warunkiem skorzystania z instytu
cji samooczyszczenia jest przyznanie się wykonawcy do
deliktu. Jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne
(vide: KIO z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 139/17 oraz wyrok KIO z dnia 27 marca
2018 r. sygn. 444/18).
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy wskazać należy, że skoro Odwołujący
nie przyznaje, że miało miejsce wprowadzenie w błąd Zamawiającego, to nie może być
mowy o skutecznym samooczyszczeniu. Ponadto z argumentacji przestawionej przez
Odwołującego w treści odwołania wynika, że samooczyszczenie miałoby polegać jedynie na
przedstawieniu nowej osoby, w miejsce tej
, której doświadczenie zostało zakwestionowane
przez Zamawiającego. Tymczasem zwrócić należy uwagę Odwołującemu, że w sytuacji, jaka
zaistniała w przedmiotowej sprawie tj. stwierdzenia, że zostały przedstawione informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, nie ma
możliwości uzupełnienia dokumentu w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 17 pzp
poprzez niewystarczające podanie uzasadnienia faktycznego przy
informowaniu Odwołującego o wykluczeniu w zakresie części 3 zamówienia. Z treści
złożonego formularza „Kryteria pozacenowe” wynika, że pan R.Z. został wskazany na
stanowisko specjalisty ds. ro
szczeń, ale Odwołujący nie wskazał dla tego osoby żadnych
zadań w celu uzyskania punktów w tym kryteriów. Stąd też, choć źródłem informacji o
doświadczeniu ww. osoby nie był ww. formularz, lecz „Wykaz osób”, nie można uznać aby
okoliczność, iż w uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający nie referował do „Wykazu osób”
przesądzała o zasadności zarzutu. Istotne z punktu widzenia prawidłowości sporządzenia
uzasadnienia jest to, że Odwołujący na jego podstawie mógł wnieść odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r.
poz. 972.),
stosownie do wyniku postępowania.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Przewodniczący:
……………………………….
……………………………….
……………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
przez bezpodstawne wykluczenie wykonaw
cy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w
Tarnowie
w zakresie części 3 zamówienia oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania
wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie do
złożenia wyjaśnień w zakresie osoby przedstawionej w „Wykazie osób” na
stanowisko specjalisty ds. roszczeń pana R.Z. i nakazuje Zamawiającemu
u
nieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą
w Tarnowie z udziału w postępowaniu w zakresie części 3 oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy MGGP Spółka
Sygn. akt: KIO 1206/18
Akcyjna z siedzibą w Tarnowie, w tym wezwanie wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna
z siedzibą w Tarnowie, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści
for
mularza „Wykaz osób” w celu ustalenia czy pan R.Z. wskazany na stanowisko
specjalisty ds. roszczeń spełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. czy był osobą
zgłoszoną do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania Inżyniera.
2. W
pozostałym zakresie uznaje zarzuty odwołania za niepotwierdzone.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego działa Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
4.
Zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, na rzecz MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą
w Tarnowie, kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1206/18
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Lublinie
, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Rzeszów, odc.
Lublin -
koniec obw. Kraśnika” w podziale na 3 części”; znak: O.LU.D-3.2410.3.2017.af.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 15 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 134-274801.
W dniu 18 czerwca 2018 r. wykonawca
MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na wykluczeniu Odwołującego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S19 Lublin -
Rzeszów, odc. Lublin - koniec obw. Kraśnika w zakresie części 2
zamówienia oraz wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin -
Rzeszów, odc.
Lublin -
koniec obw. Kraśnika w zakresie części 3 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 8 pzp w zw. z art. 24 ust 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp w zw. z
art. 92 ust. 1a pzp poprzez brak umożliwienia skorzystania z procedury tzw.
samooczyszczenia, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego
wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania w zakresie części 2
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp;
2. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie
wskazania na stanowisko
Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej Pana J. J.
w ramach części 2 zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło
do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania w
zakresie części 2 zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp;
3. art. 24 ust 4 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez bezpodstawne uznanie
oferty Odwołującego w zakresie części 2 zamówienia za odrzuconą, na skutek
wykluczenia Odwołującego w zakresie części 2 zamówienia w efekcie
Sygn. akt: KIO 1206/18
przeprowadzenia badania i oceny oferty wbrew przepisom ustawy pzp oraz
postanowieniom
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego w
zakresie części 3 zamówienia, pomimo, że Odwołujący nie przedstawił
Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd w zakresie dotyczącym
wskazania na stanowisko specjalisty ds. roszczeń Pana R.Z., wobec czego nie
doszło do spełnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 17 pzp;
5. art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego, do udzielenia wyjaśnień w zakresie wskazania
na stanowisko specjalisty ds. roszczeń Pana R.Z. w ramach części 3 zamówienia, co
w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z
przedmiotowe
go postępowania w zakresie części 3 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
pzp;
6. art. 24 ust. 4 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp poprzez bezpodstawne uznanie
oferty w zakresie części 3 zamówienia za odrzuconą, ponieważ Odwołujący został
bezprawnie wykluczo
ny z postępowania w zakresie części 3, bowiem nie przedstawił
Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd w zakresie dotyczącym
wskazania na stanowisko specjalisty ds. roszczeń Pana R.Z.;
7. art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp po
przez niewystarczające
podanie uzasadnienia faktycznego przy informowaniu Odwołującego o wykluczeniu w
zakresie części 3 zamówienia, co potwierdza brak podstaw do wykluczenia
Odwołującego w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
unieważnienie czynności
Zamawiającego
polegającej na
wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie części 2 zamówienia;
3.
unieważnienie czynności
Zamawiającego
p
olegającej na
wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie części 3 zamówienia;
4.
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty zgodnie z przepisami
ustawy pzp, w tym nakazanie Zamawiającemu wszczęcie w stosunku do
Odwołującego procedury samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 pzp w zakresie
części 2 zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w
Sygn. akt: KIO 1206/18
trybie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 26 ust. 4 pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie
części 2 zamówienia oraz części 3 zamówienia.
5.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą z zakresu m. in.
i
nżynierii i architektury realizuje i uczestniczy w licznych inwestycjach na rynku infrastruktury i
transportu, budownictwa, ochrony środowiska, gospodarki wodnej, rolnictwa, energetyki czy
telekomunikacji, wobec czego jest zainteresowany dalszym udziałem w przedmiotowym
postępowaniu.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że powodem wniesienia odwołania jest niezgodne z
prawem postępowanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2 zamówienia oraz w
zakresie części 3 zamówienia. Powyższe w istotny sposób narusza interes Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie przez niego
szkody z uwagi na brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w
konsekwencji możliwą utratę korzyści związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący ma nadal szansę na
uzyskanie przedmiotowego postępowania. Odwołujący przywołał również pogląd wyrażony w
opinii wdanej przez U
rząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: „zgodnie z brzmieniem
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który nie uległ zmianie na gruncie znowelizowanej ustawy, środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Dotychczas wykonawca, którego oferta została
sklas
yfikowana np. na 4 pozycji, mógł kwestionować wybór najkorzystniejszej oferty, o ile
zakwestionował również oferty wykonawców sklasyfikowanych wyżej niż wykonawca
odwołujący się. Wprowadzenie do ustawy Pzp art. 25 a wiąże się z nowym podejściem do
badania
spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia lub
kryteriów selekcji, zgodnie z którym wykonawca wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o
dopus
zczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie (powyżej progów UE - w formie
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia). Informacje zawarte w oświadczeniu
stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji.
Natomiast zamawiający, co do zasady, wezwie do złożenia dokumentów na potwierdzenie
Sygn. akt: KIO 1206/18
ww. okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej (który uplasował się na
najwyższej pozycji rankingowej). W związku z powyższym możliwe będzie złożenie
odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego np. na 4
pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3, z uwagi
na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowane
przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia”.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut 1.
Zamawiający pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. poinformował Odwołującego, że
został wykluczony z postępowania w zakresie części 2 zamówienia na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 pzp, wedle którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzasadn
ienie faktyczne decyzji podjętej przez Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego brzmiało w sposób następujący: Pan J. J. wskazany na stanowisko Główny
Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Osoba proponowana przez
Wykonawcę do pełnienia funkcji Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej powinna spełniać wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu -
zdolność techniczna lub zawodowa - pkt 7.2. 3) b) - 2 Instrukcji dla Wykonawców oraz
wymagania dotyczące Podkryterium w zakresie Główny Inspektor Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej. Wykonawca oświadczył w Formularzu „Kryteria pozacenowe" część
2, że Pan J.J. wskazany na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej
drogowej sprawow
ał funkcję Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, od
początku realizacji robót do ich zakończenia na zadaniu pn. „Kontynuacja projektowania i
budowa odcinka drogi ekspresowej S8
od rejonu węzła „Opacz” do węzła „Raszków” i
powiązania z drogą krajową Nr 7”, a w Formularzu „Wykaz osób" oświadczył że na ww.
zadaniu Pani J.J.
pracował w okresie od 04.2015 do 01.2016 r.
Na skutek dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji informacji przedstawionej w
ramach postępowania, Zamawiający ustalił, że na ww. zadaniu Pan J.J. pełnił funkcję
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w okresie od 14.04.2015 roku do
31.01
.2016 roku. Z informacji uzyskanej z Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie wynika, że ww. zadanie było realizowane od 01.05.2013 r.
Powyższa informacja potwierdza, że Pan J.J. nie pełnił ww. funkcji od rozpoczęcia robót.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp nie dał szansy
Odwołującemu na wytłumaczenie opisywanej w wyżej cytowanym uzasadnieniu faktycznym
sytuacji, poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w tymże zakresie, bowiem tylko
wtedy Odwołujący miałby szansę wyczerpująco wyjaśnić stan faktyczny oraz podjęć
konkretne środki (w tym kadrowe) celem naprawienia swego błędu i wykazania swej
rzetelności. Podkreślenia wymaga fakt, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowana do
obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.
Tymczasem art. 24 ust. 8 pzp s
tanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 l
ub ust 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udo
wodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu. Kontynuacją cytowanego przepisu jest art. 24 ust. 9 pzp, który
przewiduje, że: wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody
przedstawione na podstawie ust 8.
Odwołujący wskazał również na postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej IdW) w Rozdziale 8 - „Przesłanki
wykluczenia Wykonawców” w pkt 8.4 i 8.5 przewidywały obowiązek stosowania procedury
samooczyszczenia za wzór ustawowego prawa samooczyszczenia.
Zamawiający nie zastosował art. 24 ust. 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 8 pzp, choć stan
faktyczny wskazywał, że Odwołujący nie mając wiedzy o popełnionym błędzie, w
rzeczywistości, nie mógł dokonać samooczyszczenia, przed dokonaniem przez
Zamawiającego decyzji o jego wykluczeniu z postępowania w części 2 zamówienia. Na
obowiązek zastosowania przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 24 ust. 8
pzp, czyli tzw. samooczyszczenia, z ang. self-
cleaning, wskazuje również brzmienie przepisu
art. 92 ust. 1a pzp, wedle którego w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust 8,
informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody
przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za niewystarczające.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Wyżej opisane postępowanie Zamawiającego w ocenie Odwołującego rażąco
narusza przepisy ustawy pzp, a w szczególności naczelne zasady postępowania takie jak
choćby zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada konkurencyjności.
Wadliwe prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez
Zamawiającego w przedmiotowym przypadku potwierdzają zdaniem Odwołującego liczne
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej przywołane przez niego w treści odwołania jak np.
wyrok z dnia 9 lutego 2017 r., gdzie
Krajowa Izba Odwoławcza szczegółowo wyjaśniła
stosowanie pro
cedury samooczyszczenia. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia, w stosunku do Odwołującego, Zamawiający
przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego, nie umożliwił mu skorzystania z
procedury samooczyszcze
nia, która została ustawowo zagwarantowana wykonawcom,
wobec czego Zamawiający bezpośrednio naruszył prawa przysługujące uczestnikowi
postępowania.
Odwołujący przywołał też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2017 r.
gdzie
wyraźnie podkreślono, że procedura samooczyszczenia dotyczy toczącego się
postępowania o udzielenie zamówienia, zatem może być stosowana, także po otwarciu ofert.
Odwołujący wskazał też na stanowisko M. S., zgodnie z którym wykonawca w jednolitym
dokumencie lub oświadczeniu, o których mowa w art. 25a ust. 1, oświadcza, czy podlega
wykluczeniu. Jeżeli zachodzi któraś z okoliczności wykluczenia na podstawie przesłanek
obligatoryjnych lub zastosowanych w danym postępowaniu przesłanek fakultatywnych,
wykonawca oświadcza, że zachodzą podstawy wykluczenia, ale podjął działania w celu
samooczyszczenia. Jeżeli tak stanowią postanowienia ogłoszenia lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dowody na potwierdzenie podjęcia środków zaradczych wykonawca
przedstawia wraz z wnioskiem lub
ofertą, w innym przypadku dokumenty te będą złożone po
wezwaniu zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3, gdyż należą do innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Również w sytuacji, gdy wykonawca
ocenia, że nie podlega wykluczeniu, zamawiający natomiast na podstawie różnych dowodów
ustala, że przesłanka wykluczenia zachodzi, dopuszczalne jest przeprowadzenie przez
wykonawcę procedury samooczyszczenia. Intencją wprowadzenia tej instytucji jest
umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy podjęli odpowiednie
działania i są zdolni do wykonania zamówienia. Służy to również podniesieniu
konkurencyjności postępowań. Inna wstępna ocena stanu faktycznego przez wykonawcę i
zamawiającego nie powinna być przeszkodą w zastosowaniu tej instytucji.
Odwołujący wskazał na postanowienia Rozdziału 19 IdW - „Kryteria wyboru i sposób
oceny ofert oraz udzielenie zamówienia” gdzie w pkt 19.1.3.5. przewidziano następujące
rozwiązanie:
Sygn. akt: KIO 1206/18
19.1.3.5.
Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe" w zakresie
podkryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" nie stanowi dokumentu składanego w
cel
u potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia
treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może
uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe" w zakresie podkryterium „Doświadczenie
personelu Konsultanta" o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich
zmiany.
Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie
okoliczności, o których mowa w 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby
wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium
„Doświadczenie personelu Konsultanta" -podkryterium od 2.1. do 2.6. - wówczas
Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów.
Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" może wskazać
tylko jedną osobę na stanowiska wskazane w podkryterium od 2.1.
-
do 2.6. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej
funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza
w kolejności.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający działał w zgodzie z
zapisami IdW oraz z zapisami ustawy pzp, w trybie art. 26 ust. 3 pzp, wezwałby
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie wskazania na stanowisko Głównego
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pana J.J. w ramach części 2
zamówienia. Odwołujący miałby szansę wyjaśnić, że pomyłka w zakresie wskazania okresu
realizowania prac przez Pana J.J.
miała charakter incydentalny, natomiast Odwołujący podjął
szereg konkretnych środków, które mają przełożenie na wykazanie rzetelności
Odwołującego, w szczególności Odwołujący mógł poczynić zmiany w wykazie osób, bowiem
pkt 19.1.3.5 IdW pozwalał na zmianę osoby wskazywanej na dane stanowisko. Jedynym
rygorem dokonanej zmiany miało być przyznanie 0 punktów za zamienioną osobę w ramach
kryterium oceny ofert -
„Doświadczenie personelu Konsultanta”.
Na koniec należy wskazać, że przepis wskazuje przykładowe działania, które mógł
podjąć wykonawca, a które wskazują na odzyskanie zdolności do wykonywania umów w
sprawie zamówienia publicznego: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę, naprawienie szkody, wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz współpraca z organami ścigania. Katalog ten nie jest wyczerpujący - nie
obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą
wykluczenia. W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie,
wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich
Sygn. akt: KIO 1206/18
okoliczn
ości. Podkreślić należy, że zamawiający powinien ocenić wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy, który wypełnia przesłankę wykluczenia, rozpatrzeć
przedłożone dowody pod kątem ich wiarygodności. Jeżeli zamawiający uznaje, że podjęte
działania zaradcze wpływają na odzyskanie przez wykonawcę zdolności do rzetelnego
wykonania zamówienia oraz zostały w odpowiedni sposób wykazane przez przedłożenie
wiarygodnych dowodów, to nie będzie obowiązany do wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Zarzut 2.
Odwołujący przywołał brzmienie art. 26 ust. 3 pzp i wskazał, że przepis ten dotyczy
instytucji uzupełniania dokumentów. W wyniku nowelizacji z 22.06.2016 r. pojęcie
uzupełnienia należy rozumieć szeroko - nie tylko zgodnie z definicją słownikową jako stanie
się dopełnieniem czegoś, uczynienie kompletnym przez dodanie tego, czego brakuje. W
wyniku zastosowania art. 26
ust. 3 wykonawca może złożyć dokument brakujący, uzupełnić
informacje, poprawić dokument lub wyjaśnić. Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest
stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie
zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do
wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów
formal
nych, nie zaś merytorycznych. Odwołujący wskazał, że nowelizacją z dnia 22 czerwca
2016 r. został wprowadzony obowiązek wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących
dokumentów lub oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, który do tej pory normował
jedynie in
stytucję wezwania do uzupełnień. Zatem przyjąć należy, że ustawodawca dążył do
tego by wykluczanie wykonawców nie następowało poniekąd „z automatu”, a dopiero w
przypadku potwierdzenia się podstaw wykluczenia, po uprzednim przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego z danym Wykonawca w tym zakresie. Nie może dochodzić do
sytuacji, by Zamawiający w oparciu tylko i wyłącznie o informacje zdobyte od podmiotów nie
biorących udziału w postępowaniu podejmował decyzję o wykluczeniu danego wykonawcy z
postępowania nie umożliwiając wypowiedzenia się w temacie podmiotowi wykluczanemu.
Mając na uwadze, że ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 pzp sprowadza się do tego,
żeby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania
zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu,
ale fak
tycznie takie warunki spełniają, Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 pzp winien wezwać
Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wskazania na stanowisko Głównego Inspektora
Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pana J.J. w ramach części 2 zamówienia.
Odwołujący, zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp oraz zgodnie z zapisami IdW, mógłby
wtedy dokonać zmiany w wykazie osób, bowiem pkt 19.1.3.5 IdW pozwalał na zmianę osoby
wskazywanej na dane stanowisko. Jedynym rygorem dokonanej zmiany miało być
Sygn. akt: KIO 1206/18
przy
znanie 0 punktów za zamienioną osobę w ramach kryterium oceny ofert -
„Doświadczenie personelu Konsultanta”.
Zarzut 3.
Przepis art. 24 ust. 4 pzp stanowi, że „ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”, zatem oferta Odwołującego mogła zostać uznana za odrzuconą wyłącznie w
przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 24 pzp. Tymczasem, jak
wskazano w uzasadnieniu zarzutu I oraz zarzutu II odwołania, w przedmiotowym
postępowaniu, w zakresie części 2 zamówienia, podejmując decyzję o wykluczeniu
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp naruszono szereg przepisów IdW oraz
ustawy pzp, wobec czego czynność wykluczenia winna zostać unieważniona, a oferta
Odwołującego w zakresie części 2 nie powinna być uznana za odrzuconą.
Zarzut 4.
Zamawiający pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. poinformował Odwołującego, że
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 17 pzp. Uzasadnienie
faktyczne Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego w zakresie 3 części zamówienia było
następujące: Wykonawca w zakresie doświadczenia nw. osób podał nieprawdziwe
informacje, wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nieprawdziwe infor
macje dotyczyły opisu doświadczenia osób wskazanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia, zarówno branego pod uwagę przy dokonywaniu oceny
ofert w Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta" jak też przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Poniżej przekazujemy zestawienie z przeprowadzonej przez Zamawiającego weryfikacji;
Pan R. Z.
wskazany na stanowisko specjalisty ds. roszczeń.
Osoba proponowana przez Wykonawcę do pełnienia funkcji specjalisty ds. roszczeń
powinna spełniać wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu - zdolność
techniczna lub zawodowa - pkt 7.2. 3) b) - 5 Instrukcji Dl
a Wykonawców oraz wymagania
dotyczące Podkrytenum w zakresie specjalisty ds. roszczeń.
Wykonawca oświadczył w Formularzu "Wykaz osób", część 3, że Pan R. Z. wskazany na
stanowisko specjalisty ds. roszczeń posiada doświadczenie zdobyte na zadaniu pn.
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: "Zaprojektowanie i budowa
Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawia II ~ ul. Pabianicka do ul.
Rzgowskiej w Łodzi", na stanowisku główny specjalista ds, roszczeń, a w części niejawnej
Formularza JEDZ oświadczył że na ww. zadaniu Pan R.Z. pracował w okresie od 01.2012 do
09.2014 r
Sygn. akt: KIO 1206/18
Na skutek dokonanej przez Zamawiaj
ącego weryfikacji Zamawiający otrzymał informację z
Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi, że stanowisko główny specjalista ds. roszczeń (zgodnie
z 51WZ) na w zadaniu nie było wymagane. Zatem Pan R.Z. na zadaniu pn. Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: "Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na
odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II - ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiej w Łodzi" nie
pracował na stanowisku główny specjalista ds. roszczeń. Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1
pkt 17 pzp z po
stępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że według tezy zawartej w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 4 maja 2017 r. „zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., wykluczenie wykonawcy z
postępowania w oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia następujących
przestanek:
1)
przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w
błąd,
2)
informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3)
przedstawienie tych
informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy”.
Zamawiający w uzasadnieniu prawnym informacji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania w zakresie części 3 zamówienia również cytuje powołany wyżej wyrok, z tą
różnicą, że nie dodaje kolejnej tezy postawionej w tymże wyroku, mianowicie, że zaistnienie
w ofercie sprzeczności treści oświadczeń lub dokumentów i wynikające z nich wątpliwości
nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
pzp, a doku
menty zawierające wątpliwości niepełne informacje, które nie potwierdzają
warunku udziału w postępowaniu bądź też zawierają nieścisłości, podlegają wyjaśnieniu.
Wobec powyższego, Zamawiający, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
Wykonawcy z postępowania, winien wyjaśnić swoje wątpliwości w zakresie dokumentów
złożonych przez Odwołującego dotyczących części 3 zamówienia, które uznał za
wprowadzające go w błąd. Wystosowanie odpowiedniego wezwania do Odwołującego było
konieczne celem ustalenia czy wskazany w
formularzu „Wykaz osób" Pan R. Z. posiadał
odpowiednie doświadczenie na stanowisko specjalisty ds. roszczeń.
Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy pzp, wówczas Odwołujący
mógłby wyjaśnić, że w stosunku do Odwołującego nie zachodziła przesłanka wykluczenia, o
której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, bowiem informacje przedłożone przez Odwołującego
dotyczące doświadczenia Pana R.Z. były prawdziwe.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Odwołujący potwierdza, że Pan R.Z. pracował w okresie od miesiąca stycznia 2012 r.
do mie
siąca września 2014 r. na stanowisku Głównego specjalisty ds. roszczeń przy zadaniu
na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: Zaprojektowanie i budowa
Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II - ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiej
w Łodzi”, na dowód czego przedkłada dokument z dnia 11 lutego 2016 r. wystawiony przez
Inżyniera Kontraktu Pana A.W., który potwierdził, iż Pan R.Z. w okresie od miesiąca stycznia
2012 r. do miesiąca września 2014 r. świadczył kompleksową obsługę prawną dla ww.
zadania obejmującą swoim zakresem rozpatrywanie, analizę, udzielanie odpowiedzi oraz
prowadzenie dalszej korespondencji w zakresie roszczeń zgłaszanych przez wykonawcę -
co odpowiadało pełnieniu funkcji Głównego specjalisty ds. roszczeń. Pismo, o którym mowa
stano
wi załącznik nr 5 do odwołania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym zawartym w
informacji o wykluczeniu z postępowania Odwołującego w zakresie części 3 powoływał się
na okoliczność, iż według Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi stanowisko Główny specjalista
ds. roszczeń nie było wymagane zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ). Podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący w składanych
oświadczeniach nie zaznaczał, że stanowisko to wynikało z zapisów SIWZ. Ponadto, w
żadnym z postanowień IdW nie jest zastrzeżona informacja, że osoba wskazywana na dane
stanowisko wcześniej musiała pozostawać na tożsamym stanowisku, które wynikało z
zapisów SIWZ. Taka ocena doświadczenia przez Zamawiającego godzi w podstawowe
zasady obowiązujące w prawie zamówień publicznych, m.in. w zasadę konkurencyjności i
zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem zastrzega wykazanie doświadczenie w
zasadzie do pracy wykonywanej na rzecz podmiotów publicznych, które w dokumentacji
przetargowej postawiły wymagania w zakresie zdolności zawodowej.
Potwierdzając, że w przedmiotowym przypadku nie doszło do spełnienia przesłanki
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, wyjaśnić należy, że do informacji, które
wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z
rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje nieprawdziwe,
oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o
rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej. Ponadto, zgodnie z wyrokiem
z dnia 5 marca 2018 r. „nie jest możliwym wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
okoliczności, które są zgodne z istniejącym stanem faktycznym”. Natomiast, „przez
przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy
rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub
pr
zedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w
sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Reasumując uznać należy, że skoro w świetle brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp
wykluczenie wykonawcy wymaga łącznego wystąpienia trzech przestanek (tj. przedstawienia
przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, informacje te mogą
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy), uznać należy, że w stosunku do Odwołującego
nie można zastosować wykluczenia, bowiem informacje przedstawione przez Odwołującego
były zgodne z rzeczywistością i nie mogły wprowadzać w błąd Zamawiającego.
Zarzut 5.
Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 pzp
„jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania”. Z kolei art. 26 ust. 4 pzp stanowi, że „zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1”.
W zakresie konieczności wzywania do udzielenia wyjaśnień, gdy dokumenty
składane przez Odwołującego budzą wątpliwości Zamawiającego, aktualna pozostaje
argumentacja doty
cząca zarzutu nr III odwołania.
Ponadto, Odwołujący zauważył, że zamawiający jest obowiązany do rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 26 ust 4 pzp powinien
być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego
do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa wart. 25 ust 1 pzp, w sposób staranny i należyty. Celem wezwania do złożenia
wy
jaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 pzp,
jest uzyskanie dodatkowych informacji w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści
tych oświadczeń lub dokumentów.
Odwołujący wskazał, że w zakresie części 3 zamówienia, Zamawiający pismem z
dnia 9 stycznia 2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, o którym mowa w
pkt 9.7.1d IdW, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca winien poprawić formularz z uwzględnieniem
Sygn. akt: KIO 1206/18
postanowienia, że Wykonawca może dokonać zmiany osoby wskazywanej na dane
stanowisko. Odwołujący czyniąc zadość wezwaniu pismem z dnia 12 stycznia 2018 r.
zastąpił osobę Pana R.Z. osobą Pana A.S. na stanowisku specjalista ds. roszczeń. Co
i
stotne, Zamawiający w ww. piśmie nie wzywa Odwołującego do wyjaśnień w zakresie
dotyczącym doświadczenia Pana R.Z. ani też nie wskazał by brak wyjaśnień w tym zakresie
wiązał się z wykluczeniem Odwołującego. Tymczasem, uznać należy, że Zamawiający
powziąwszy wątpliwość w zakresie informacji dotyczących Pana R.Z. oraz dokładając
należytej staranności w proces badania i oceny ofert, w trybie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art.
26 ust. 4 pzp, winien wezwać Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wskazania na
stanowis
ko Specjalisty ds. rozliczeń Pana R.Z., bowiem niedopuszczalnym jest wykluczenie
Odwołującego, który pozbawiony został prawa wyjaśnienia sprawy.
Zarzut 6.
Zgodnie z art. 24 ust. 4 pzp: „ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą”, zatem oferta Odwołującego mogła zostać uznana za odrzuconą wyłącznie w
przypadku zaistnienia jednej z przesłanek wykluczenia opisanych w art. 24 pzp.
Tymczasem, jak
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu zarzutu IV oraz zarzutu V
odwołania, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia, decyzja o
wykluczeniu Odwołującego była bezprawna, wobec czego czynność wykluczenia winna
zostać unieważniona, a oferta Odwołującego w zakresie części 3 nie powinna być uznana za
odrz
uconą.
Zarzut 7.
Zgodnie z tezą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 września 2017 r.
„obowiązek informacyjny podania uzasadnienia faktycznego i prawnego stanowi przejaw
praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 p.z.p. zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 p.z.p. ustawy zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę przywołane
zasady za niedopuszczalne uznać należy, aby wykonawca kwestionując zasadność
podjętych wobec niego czynności, samodzielne musiał domniemywać rzeczywistych
przyczyn, które legły u podjęcia zakomunikowanej mu decyzji, wykraczając poza treść
otrzymanego uzasadnienia. Z normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 pkt 2 p.z.p. (analogicznie jak
z
przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p.) wynika, że zamawiający ma obowiązek podać
wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby
zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości” .
Tymczasem, uzasadnienie
wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie
części 3 zamówienia sformułowane przez Zamawiającego nie spełnia wymogów art. 91 ust.
Sygn. akt: KIO 1206/18
1 pkt 2 pzp, który stanowi, że „Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”,
bowiem Zamawiający w zasadzie na potrzeby każdej z informacji o wykluczeniu
Wykonawców z postępowania (dla części 1, dla części 2 i dla części 3) używa tego samego
uzasadnienia prawnego nie dostosowuj
ąc wydawanych informacji do konkretnych
rozstrzygnięć. W przypadku Odwołującego informując o wykluczeniu z postępowania w
zakresie części 3 zamówienia wskazuje, że przedstawiane przez Odwołującego informacje w
formularzu „Wykaz osób oraz w formularzu „Kryteria pozacenowe” w istotny sposób mogą
wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Tymczasem, informacja odnośnie Pana R.Z. ujęta była wyłącznie w „Wykazie osób”.
Powyższe świadczy o braku dochowania należytej staranności przy konstruowaniu
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z
postępowania. Jednakże, mając na uwadze naczelne zasady zamówień publicznych, nie
ulega wątpliwości, że właściwe uzasadnienie faktyczne i prawne dla podejmowanych przez
Zamawiającego czynności jest niezwykle istotne w świetle praw przysługujących
Wykonawcy. Tylko dobrze spełniony obowiązek informacyjny przez Zamawiającego będzie
w stanie odnieść skutek i przekonać Wykonawcę, iż decyzja podjęta przez Zamawiającego
była właściwa. W przeciwnym razie to Wykonawca zostaje obciążony poszukiwaniem
podstaw prawnych i faktycznych rozstrzygnięcia podjętego przez Zamawiającego, tak jak ma
to miejsce w przedmiotowej sprawie.
W dniu 25 czerwca 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i TPF
Getinsa Euroestudios S.L. z siedziba w Madrycie zgłosili przystąpienie do przedmiotowego
postępowania w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Odwołującego.
Pismami
z dnia 20 czerwca 2018 r. oraz z dnia 2 lipca 2018 r. Zamawiający złożył
odpowiedzi na odwołanie, domagając się oddalenia odwołania w całości.
Odwołujący złożył pismo procesowe z dnia 26 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 1206/18
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone jest w trybie procedury wskazanej w art. 24aa ustawy Pzp.
W tym miejscu wyjaśnić należy, że przy procedurze, o której mowa w art. 24aa
ustawy Pzp, badając kwestię interesu prawnego we wniesieniu odwołania, należy pamiętać,
że interes ten rozumiany jest szerzej. Co do zasady, stosując procedurę, o której mowa w
art. 24 aa ustawy Pzp,
ocena czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
nie podlega wykluczeniu nie jest dokonywana wobec wszystkich wykonawców jednocześnie.
Zatem istotą tej procedury jest to, że w pierwszej kolejności Zamawiający dokonuje oceny
złożonych ofert, natomiast kwestia spełniania warunków udziału w postępowaniu i podstaw
wykluczenia badana jest wobec tego wykonawcy, którego oferta we wstępnym rankingu
uzyskała największą ilość punktów. W przedmiotowej sprawie Zamawiający badając oferty
dotykał jedocześnie kwestii spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, a które zostały wskazane w formularzy „Kryteria pozacenowe” w celu uzyskania
dodatkowej punktacji.
Nie oznacza to jednak, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w
kwestionowaniu tych czynności Zamawiającego.
Ponadto
wskazać należy, co wielokrotnie było podkreślane w orzecznictwie Izby, a
skład orzekający pogląd ten podziela, że okoliczność, iż cena oferty przekracza kwotę jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia nie może stanowić o braku
interesu we
wniesieniu odwołania. Należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z art. 93 ust.
4 ustawy Pzp Zamawiający zawsze może zwiększyć kwotę jaką zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia.
Izba postanowiła uwzględnić zgłoszoną przez Zamawiającego opozycję co do
zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TPF
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz TPF Getinsa
Euroestudios S.L z siedzibą w Madrycie, przystąpienia do udziału w przedmiotowym
postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania po stronie Odwołującego.
Zgłaszający przystąpienie został skutecznie wykluczony z udziału w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż w ustawowym terminie nie wniósł własnego odwołania na czynność
wykluczenia, zatem wskazując w zgłoszeniu przystąpienia na interes w rozstrzygnięciu
Sygn. akt: KIO 1206/18
odwołania na korzyść strony, do której przystąpił z uwagi na to, że „został wykluczony z
przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego ze wskazaniem analogicznego
uzasadnienia prawnego”, stanowi o niewypełnieniu przesłanki wskazania interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, o której mowa w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp.
Ewentualne rozstrzygnięcie odwołania na korzyść odwołującego nie
wpłynie w żaden sposób na sytuację zgłaszającego przystąpienie, skoro nie wniósł on
własnego odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Jak wynika
z treści SIWZ w pkt 7 tomu I IDW Zamawiający w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie osób oddelegowanych do pełnienia wskazanych w
treści SIWZ funkcji, zawarł następujące warunki udziału w postępowaniu (kryteria
kwalifikacji):
w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru
specjalności inżynieryjnej drogowej:
wymagana liczba osób: po 1 osobie na każdą część zamówienia
Doświadczenie zawodowe: Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2
zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową
dwujezdniowych dróg lub ulic klasy min. GP każde o wartości robót co najmniej: dla części 1
-
147 mln PLN netto; dla części 2 – 200 mln PLN netto; dla części 3 – 153 mln PLN netto, na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta.
w
zakresie wymagań dla osoby proponowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds.
roszczeń:
Doświadczenie zawodowe:
A)
Minimum 24 miesiące doświadczenia zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu
składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub 10 lat
przed upływem terminu złożenia wniosku o zaakceptowanie proponowanej osoby do
pełnienia funkcji Specjalisty ds. roszczeń przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę
lub prze
budowę lub remont lub nadzór nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu
Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) każde o wartości robót co najmniej:
dla części 1 - 147 mln PLN netto;
dla części 2 – 200 mln PLN netto;
Sygn. akt: KIO 1206/18
dla części 3 – 153 mln PLN netto,
na stanowisku/stanowiskach:
stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy
Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz
posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
albo
B)
1. Minimum 60 miesięcy doświadczenia, zdobytego w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
10 lat przed upływem terminu złożenia wniosku o zaakceptowanie proponowanej osoby do
pełnienia funkcji Specjalisty ds. roszczeń przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją
1 lub 2 lub 3 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dwujezdniowych dróg
lub ulic
klasy min. GP każde o wartości robót co najmniej:
dl
a części 1 - 147 mln PLN netto;
dla części 2 – 200 mln PLN netto;
dla części 3 – 153 mln PLN netto,
na stanowisku/stanowiskach:
Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do
spraw realizacji inwestycji lub Nacze
lnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do
spraw realizacji inwestycji lub Kierownika Projektu lub
Specjalisty do spraw analizy roszczeń.
W pkt 19.1.3
. SIWZ Zamawiający zawarł opis kryterium „Doświadczenie personelu
Konsultanta” wraz z opisem podkryteriów i sposobu przyznawania punktów (pkt 19.1.3.1
SIWZ). Podkryterium 2.3 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej
zostało opisane w sposób następujący:
max. ilość punktów – 3.
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór
nad budową lub przebudową dwujezdniowych dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co
najmniej:
dla części nr 1 - 147 mln PLN netto
dla części nr 2 - 200 mln PLN netto
dla części nr 3 - 153 mln PLN netto
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7 IDW –
Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy
lub Kierownika Robót
Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżynier
Kontraktu lub Inżynier Rezydent.
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Sygn. akt: KIO 1206/18
• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3
punkty.
• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
W zakresie podkryterium 2.5 Specjalista ds. roszczeń:
max. ilość punktów – 3.
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub
nadzór nad budową lub przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z
definicją wskazaną w pkt 7 IDW – Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej:
dla części nr 1 - 147 mln PLN netto
dla części nr 2 - 200 mln PLN netto
dla części nr 3 - 153 mln PLN netto
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3.
IDW
– Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera
Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta,
który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania Inżyniera.
• Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
• Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 3
punkty.
• Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0
punktów.
• Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Ponadto stosownie do treści postanowienia pkt 19.1.3.5 SIWZ: Zamawiający
informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie
personelu Konsultanta” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania
warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W
następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza
„Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” o
dodatkowe zadania
nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Jeśli w wyniku
zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w zakresie okoliczności, o
Sygn. akt: KIO 1206/18
których mowa w 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na
stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie personelu
Konsultanta” -podkryterium od 2.1. do 2.6. - wówczas Zamawiający w ramach tego
podkryterium nie przyzna punktów. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie
personelu Konsultanta” może wskazać tylko jedną osobę na stanowiska wskazane w
podkryterium od 2.1.
– do 2.6. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do
pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została
wskazana jako pierwsza w kolejności.
Następnie Izba ustaliła, że Formularz 2.2. zatytułowany FORMULARZ „KRYTERIA
POZACENOWE” CZĘŚĆ 2 w kryterium Doświadczenie Personelu Konsultanta, podkryterium
2.2
Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej miał następujące
brzmienie:
Na potwierdzenie posiadania przez p. ……………………….. (imię i nazwisko)
doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW – Tom I SIWZ
przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji
wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania: (…). Analogiczne
brzmienie
w tej części miał Formularz 2.2. dla części 3 w kryterium Doświadczenie Personelu
Konsultanta, podkryterium 2.4. Specjali
sta ds. roszczeń.
Ze
złożonego przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Formularza „Kryteria
pozacenowe” dla części 2 wynika, że w podkryterium 2.2. Odwołujący w celu uzyskania
punktacji,
wskazał pana J.J. jako osobę, która „posiada doświadczenie przy realizacji
wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania”, zadaniem
referencyjnym
była „Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 od
rejonu węzła „Opacz” do węzła „Paszków” i powiązania z drogą krajową nr 7”. Natomiast w
Formularzu
dla części 3 Odwołujący wskazał na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń pana
R.Z.
, ale nie wskazał żadnych zadań referencyjnych celem uzyskania punktacji w tym
podkryterium.
Natomiast z
e złożonego „Wykazu osób” wynikało, że do pełnienia Funkcji Głównego
Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazano również pana J.J. i dwa
zadania, w tym to zadanie, które zostało wskazane w Formularzu 2.2. dla części 2 w
podkryterium
2.2, z tą różnicą, że w „Wykazie osób” wskazano, że ta osoba pełniła funkcję
Inspektora nadzoru na przedmiotowym zadaniu w okresie od 04.2015
– 01.2016 r.
Co do pana R.Z.
w „Wykazie osób” oświadczono, ze w okresie 01.2012 – 09.2014
pełnił on funkcję Głównego specjalisty ds. roszczeń na zadaniu „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu nad realizacją zadania Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od
skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiego w Łodzi.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. w
zakresie części 3 Zamawiający wezwał
Odwołującego do zmiany osoby na stanowisko specjalisty ds. roszczeń i w konsekwencji do
zmiany wykazu. Pismem z dnia 12 stycznia 2018 w odpowiedzi na powyższe wezwanie,
Odwołujący złożył nowy wykaz osób, w którym na stanowisko specjalisty ds. roszczeń
wskazał pana A.S.
Pismami z dnia 8 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 2 i 3, jako
podstawę prawną czynności podając art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść art. 191 ust. 2 oraz 192 ust. 2
ustawy -
Prawo zamówień publicznych i zasady, które musi uwzględniać z urzędu
rozstrzygając w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie z pierwszą regulacją
„Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania".
Natomiast stosownie do treści drugiego z przepisów: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Kierując się powyższymi zasadami skład orzekający doszedł do przekonania, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp przez bezpodstawne wykluczenie wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w
Tarnowie w
części 3 zamówienia oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie do złożenia wyjaśnień w zakresie
osoby przedstawionej w „Wykazie osób” na stanowisko specjalisty ds. roszczeń pana R.Z.,
ponieważ w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć istotny wpływ
na wynik postępowania.
W przedmiotowej sprawie jest okolicznością bezsporną, że zaistniałych (na tle
informacji wynikających ze złożonych przez Odwołującego formularza 2.2 „kryteria
pozacenowe” oraz formularza „Wykaz osób”) wątpliwości Zamawiający nie wyjaśniał z
Odwołującym, lecz poprzestał na informacjach uzyskanych od zamawiających – odbiorców
robót wskazanych przez Odwołującego w Formularzu „Kryteria pozacenowe” oraz w
„Wykazie osób”.
W zakresie podstawy wykluczenia zastosowanej przez Zamawiającego w części 3
zamówienia, wskazać należy co następuje.
Z uzasadnienia wykluczenia wynika, że osoba proponowana do pełnienia funkcji
specjalisty ds. roszczeń powinna spełniać wymagania określone w warunkach udziału w
Sygn. akt: KIO 1206/18
postępowaniu - zdolność techniczna lub zawodowa – pkt 7.2.3) b) – 5 IDW oraz wymagania
dotyczące Podkryterium w zakresie specjalisty ds. roszczeń. Na skutek weryfikacji,
Zamawiający ustalił, że na podanym przez Odwołującego zadaniu w treści „Wykazu osób”,
stanowisko specjalista ds. roszczeń nie było wymagane. W konsekwencji Zamawiający
uznał, że „pan R.Z. na zadaniu „Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od
skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul. Pabianicka do ul. Rzgowskiej w Łodzi” nie pracował na
stanowisku główny specjalista ds. roszczeń”. Z dowodu przedłożonego podczas rozprawy, tj.
z korespondencji mailowej z dnia 4 grudnia 2018 r. wynika, że na wskazanym zadaniu „w
załączonej do umowy SIWZ nie było wymagań dotyczących przedstawienia w schemacie
organizacyjnym
osoby zatrudnionej na stanowisku: Główny specjalista ds. roszczeń”.
Podczas rozprawy Zamawiający wskazał ponadto na brzmienie warunku w zakresie
specjalisty ds. roszczeń i wymóg, że specjalista ten „miał być zgłoszony do Zamawiającego
oraz posiadać odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania inżyniera”. Tymczasem
kwestia ta nie została przez Zamawiającego wprost ustalona. Informacja otrzymana przez
Zamawiającego nie dotyczy w ogóle powyższego wymagania. Ponadto Izba miała na
uwadze treść złożonego formularza „Wykaz osób”, gdzie w zakresie osoby wskazanej na
stanowisko specjalista ds. roszczeń Odwołujący oświadczył, że proponuje pana R.Z., który w
okresie od stycznia 2012 do września 2014 r. sprawował funkcję Głównego specjalisty ds.
roszczeń na zadaniu „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania
Zaprojektowanie i budowa Trasy Górna na odcinku od skrzyżowania al. Jana Pawła II – ul.
Pabianicka do ul. Rzgowskiej w Łodzi Inwestycja obejmująca budowę o klasie technicznej
drogi GP. Łączna wartość robót 345 mln zł netto. „Jak wynika z powyższego w wykazie
brakuje informacji, czy osoba ta została zgłoszona do Zamawiającego oraz posiadała
odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania inżyniera. Stąd też dla prawidłowej oceny,
czy
wskazanie przez Odwołującego pana R.Z. na stanowisko specjalisty ds. roszczeń jest
wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postepowaniu w tym zakresie
niezbędne jest ustalenie, czy pan R.Z. (w przywołanym w wykazie osób zadaniu) był
zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania inżyniera. Z tego powodu Izba uznała za właściwe i celowe nakazanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w części 3, w tym
wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia „Wykazu osób” w
zakresie, w jakim odnosi się on do doświadczenia pana R.Z. i ustalenie, czy na wskazanym
zadaniu zajmował on stanowisko ds. roszczeń i był zgłoszony do Zamawiającego oraz
posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania inżyniera, tylko bowiem ustalenie
powyższego w sposób jednoznaczny pozwoli przesądzić o tym, czy Odwołujący spełnia
warunek udziału w postepowaniu w omawianym zakresie.
Sygn. akt: KIO 1206/18
W związku z powyższym czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp była wadliwa, ponieważ w
stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpoznania, nie doszło do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd. Dodatkowo, skoro – jak słusznie podniósł Odwołujący – w treści
SIWZ nie został zawarty wymóg, aby posługiwać się tylko zadaniami, w których wymóg
przedstawienia specjalisty ds. roszczeń wynikał wprost z treści SIWZ, to nie można na
obecnym etapie postępowania robić z tego zarzutu pod adresem Odwołującego. Odwołujący
załączając do odwołania oświadczenie Inżyniera Kontraktu z dnia 11 lutego 2016 r. wykazał
tym samym, że pan R.Z. wraz z pozostałymi osobami wskazanymi w treści tego
oświadczenia świadczył na przedmiotowym zadaniu usługi wpisujące się w pełnienie funkcji
głównego specjalisty ds. roszczeń, wobec czego uznać należy, że nie doszło do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Natomiast co do „Wykazu osób”, w ocenie składu
orzekającego, w zakresie w jakim odnosi się do pana R.Z., wykaz ten nie zawiera
nieprawdziwych informacji lecz informacje niepełne, które nie pozwalają na ocenę czy został
spełniony warunek udziału w postpowaniu. W takiej sytuacji nie może być mowy o
przedstawieniu nieprawdziwych informacji i wprowadzeniu Zamawiającego w błąd.
Z daleko p
osuniętej ostrożności Izba wskazuje Zamawiającemu, że jeżeli w wyniku
wyjaśnień Zamawiający ustali, że pan R.Z. nie spełnia warunku udziału w postepowaniu,
powinien przejść do oceny doświadczenia osoby przedstawionej w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 9 stycznia 2018 r. i dokonać weryfikacji, czy spełnia ona wymagania wskazane w
treści SIWZ w omawianym zakresie.
Pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się z następujących powodów.
Jak wynika z dowodów złożonych przez Zamawiającego, w zakresie pana J.J.,
Zamawiający ustalił, że osoba ta pełniła funkcję Inspektora Nadzoru robót drogowych na
wskazanej inwestycji w okresie od 14 kwietnia 2015 roku do 31 stycznia 2016 r. Dodatkowo
Zamawiający uzyskał informację, że osoba ta nie pełniła powyższej funkcji od początku do
końca realizacji inwestycji, ponieważ data rozpoczęcia robót to 1 maja 2013 r. a data
zakończenia to 12 grudnia 2015 r. (vide: dowód nr 2 – korespondencja mailowa z dnia 6
czerwca 2018 r.). Ponadto Zamawiający przedstawił dowód nr 3, tj. wydruk ze strony
internetowej s8-opacz-
paszkow.pl, z którego wynika, że przekazanie placu budowy nastąpiło
w dniu 16 kwietnia 2013 r. Dodatkowo podc
zas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w
przypadku
powyższego zadania charakter robót był taki, że inżynier ds. robót drogowych
musiał być zaangażowany od samego początku realizacji robót. W związku z tym ma
Sygn. akt: KIO 1206/18
podejrzenie, że od rozpoczęcia robót funkcję tą pełniła inna osoba, która następnie od
kwietnia 2015
r. została zastąpiona przez pana J.
Skład orzekający oceniając czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dokonaną w oparciu o
powyższe ustalenia doszedł do przekonania, że była ona prawidłowa. Przede wszystkim
powyższe daty są między stronami bezsporne. Odwołujący wprost przyznał na rozprawie, że
nie kwestionuje iż rozpoczęcie robót miało miejsce 1 maja 2013 r. Dostrzeżenia wymaga, że
przedmiotem zamówienia jest, obok kontynuacji projektowania, budowa drogi, a okres
między rozpoczęciem robót, a pełnieniem przez wskazaną osobę funkcji Inspektora Nadzoru
robót drogowych jest bardzo długi (prawie dwa lata). Wreszcie, brzmienie podkryterium nie
pozostawia najmniejszych wątpliwości – osoba wskazana w podkryterium 2.3 miała posiadać
doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad
budową lub przebudową dwujezdniowych dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co
najmniej (…) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (…) na stanowisku/stanowiskach
(…).
Zatem skoro okolicznością bezsporną jest to, że rozpoczęcie robót na wskazanym
zadaniu miało miejsce 1 maja 2013 r., a pan J. J. pełnił wskazaną funkcję od kwietnia 2015
r.,
to nie spełnia on powyższego wymogu, a wykonawca oświadczając, iż pełnił on tę funkcję
od rozpoczęcia robót wprowadził Zamawiającego w błąd i tym samym słusznie został
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 24 ust. 8 ustawy pzp w
ykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13
i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8, wówczas
wykonawca nie podlega wykluczeniu (art. 24 ust. 9 ustawy pzp). Omawiana instytucja tzw.
samooczyszczenia (ang. self-cleaning), wywodzi
się z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE.
Ma ona na celu umożliwienie wykonawcy podjęcia określonych działań w celu uniknięcia
wykluczenia z postępowania, nawet gdy istnieją wobec niego przesłanki wykluczenia.
Podkreślenia wymaga, że procedura naprawcza nie daje możliwości zakwestionowania
Sygn. akt: KIO 1206/18
podstaw wykluczenia, lecz pozwala wykonaw
cy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej lub
kilku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 i ust. 5 ustawy Pzp, podjęte przez
niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Innymi słowy, nawet w
przypadku stwierdzenia określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do
wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu
wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody.
Warunkiem skorzystania z instytu
cji samooczyszczenia jest przyznanie się wykonawcy do
deliktu. Jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne
(vide: KIO z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 139/17 oraz wyrok KIO z dnia 27 marca
2018 r. sygn. 444/18).
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy wskazać należy, że skoro Odwołujący
nie przyznaje, że miało miejsce wprowadzenie w błąd Zamawiającego, to nie może być
mowy o skutecznym samooczyszczeniu. Ponadto z argumentacji przestawionej przez
Odwołującego w treści odwołania wynika, że samooczyszczenie miałoby polegać jedynie na
przedstawieniu nowej osoby, w miejsce tej
, której doświadczenie zostało zakwestionowane
przez Zamawiającego. Tymczasem zwrócić należy uwagę Odwołującemu, że w sytuacji, jaka
zaistniała w przedmiotowej sprawie tj. stwierdzenia, że zostały przedstawione informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, nie ma
możliwości uzupełnienia dokumentu w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 17 pzp
poprzez niewystarczające podanie uzasadnienia faktycznego przy
informowaniu Odwołującego o wykluczeniu w zakresie części 3 zamówienia. Z treści
złożonego formularza „Kryteria pozacenowe” wynika, że pan R.Z. został wskazany na
stanowisko specjalisty ds. ro
szczeń, ale Odwołujący nie wskazał dla tego osoby żadnych
zadań w celu uzyskania punktów w tym kryteriów. Stąd też, choć źródłem informacji o
doświadczeniu ww. osoby nie był ww. formularz, lecz „Wykaz osób”, nie można uznać aby
okoliczność, iż w uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający nie referował do „Wykazu osób”
przesądzała o zasadności zarzutu. Istotne z punktu widzenia prawidłowości sporządzenia
uzasadnienia jest to, że Odwołujący na jego podstawie mógł wnieść odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r.
poz. 972.),
stosownie do wyniku postępowania.
Sygn. akt: KIO 1206/18
Przewodniczący:
……………………………….
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
