eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1167/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-28
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1167/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Ewa Sikorska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dni
u 27 czerwca 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "BYŚ" W. B. w
Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. w Warszawie

przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o. o. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "BYŚ" W. B. i:
2.1. zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.
B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "BYŚ" W. B., tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"BYŚ" W. B. na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania
w m.st. Warszawie Sp. z o.o.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………...

Członkowie:

…………………………………

…………………………………
U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 28 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1167/18


Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o.
z siedzibą przy ul. Obozowej 43 w Warszawie (01 - 161) przeprowadził postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu miasta stołecznego Warszawy z dzielnic Ochota, Ursus i Włochy”,
o
numerze postępowania nadanym przez zamawiającego DZA.ZOZ.27.23.2018.LK,
o
ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskim w dniu 2 czerwca 2018 r., pod numerem 2018/S 104-238155 - dalej zwane
jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie przeprowadzone zostało w trybie art. 67 ust. 1 pkt
4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”, o wartości powyżej kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.
W dniu 12 czerwca 2018 r. odwołanie wobec czynności zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
"BYŚ" W. B. ze stałym miejscem wykonywania działalności gospodarczej przy ul. Arkuszowej
43 w Warszawie (01 -
934), dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., postawiono zamawiającemu
następujące zarzuty (pisownia oryginalna): naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1
oraz art. 10 ust. 1 Pzp, a także art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 luteg
o 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa zamówieniowa) w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 Traktatu
o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (Dz. Urz. UE C Nr 326,
dalej: TFUE) oraz art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.), poprzez niezastosowanie do
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z wolnej ręki z art. 67 ust.
1 pkt 4 Pzp naczelnyc
h zasad prawa zamówień publicznych, tj. równego traktowania
wykonawców, prymatu trybów konkurencyjnych, przejrzystości oraz proporcjonalności,
co
tym samym stanowi niewypełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki
i naruszenie zasad wydatkowani
a środków publicznych - co zostanie wykazane w dalszej
części odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł, że
według założeń ustawodawcy krajowego i unijnego (art. 7 p.z.p., motywy i artykuły dyrektywy
zamówieniowej, przywołane szerzej w treści odwołania) zamówienia publiczne mają być
otwarte na konkurencję, zwiększyć efektywność wydatków publicznych, ułatwić udział
małych i średnich przedsiębiorstw i nie mogą być organizowane z zamiarem
nieuzasadnionego działania na korzyść jednego wykonawcy.
Według odwołującego decyzja zamawiającego o wyborze trybu udzielenia
zamówienia publicznego powinna uwzględniać zasady określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., zaś
podejmując decyzję o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki, w przypadku zaistnienia
przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., zamawiający jest zobowiązany do stosowania zasady
proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Spełnienie przesłanek dopuszczających wybór
trybu szczególnego oznacza wyłącznie, że zamawiający może wybrać pomiędzy trybami
podstawowymi, a trybem szczególnym. Zaś uzasadnienie wyboru trybu niekonkurencyjnego
nie może ograniczać się wyłącznie do wykazania spełnienia przesłanek dopuszczalności
tego trybu. Zdaniem odwołującego zamawiający powinien wykazać, że decyzja o wyborze
trybu szczególnego uwzględnia jego największą przydatność dla osiągnięcia zakładanych
celów, zaś w tym postępowaniu zamawiający tego nie uczynił - w ocenie odwołującego
z
treści uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia nie wynika dlaczego zamawiający
udzielił zamówienia temu właśnie wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym.
Odwołujący podkreślił, że uważa, iż posiada wszelkie wymagane prawem zezwolenia
do realizacji zamówienia objętego wniesionym odwołaniem, a także iż jest obecnie jedynym
podmiotem na terenie m. st. Warszawy który ma ostateczną decyzję - pozwolenie
zintegrowane, warunkujące - zgodnie z prawem (Prawo ochrony środowiska w zw. z ustaw
o
odpadach, ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) - prowadzenie instalacji
do przetwarzania odpadów komunalnych, w szczególności instalacji do przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych o statusie instalacji regionalnej (RIPOK).
Ponadto, odwołujący argumentował, że stosuje w swoim zakładzie najnowsze
technologie, dzięki którym uzyskuje najwyższe w m. st. Warszawie poziomy odzysku
odpadów. W ocenie odwołującego, oprócz możliwości konkurowania ceną, spełniony
zosta
łby inny cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest cel
środowiskowy, co według niego nabiera szczególnego znaczenia w świetle obecnej,
rozpowszechnionej medialnie sytuacji na rynku odpadów - w postępowaniach obejmujących
zagospodarowanie odpadów komunalnych realizacja tego celu, w opinii odwołującego,
powinna
być równie ważna co aspekt ekonomiczny.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający powinni dołożyć wszelkich starań,
aby wybrać wykonawcę, który najlepiej jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia,
tj.
zagospodarować odpady zgodnie z prawem, osiągając jak najlepsze poziomy odzysku
odpadów. Tym samym, zdaniem odwołującego, decyzja dotycząca wyboru trybu należy do
z
amawiającego, lecz musi ona być oparta o podstawowe zasady i cele udzielania zamówień.
Zasady te bowiem, w ocenie o
dwołującego, nie zostały przez ustawodawcę wyłączone także
przy trybie wolnej ręki.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iż tryb zamówienia z wolnej ręki,
jako realnie ogranic
zający konkurencje w m. st. Warszawie, powinien być zastosowany
wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu: a) możliwości zastosowania trybów konkurencyjnych,
b)
czy wyłącznie konkurencji przez zamawiającego przyniesie jakiekolwiek korzyści dla
interesu publicznego, czego z
amawiający zaniechał.
Odwołujący dodał, że tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może celowo
zmierzać do ograniczenia konkurencji na rynku - a z taką sytuacją, według odwołującego,
mamy do czynienia w tej sprawie. Tryb ten ma
być jedynie sposobem nabycia usług,
w przypadku gdy
możliwe jest obiektywne stwierdzenie o brak konkurencji, lub gdy nabycie
usług przez zamawiającego na rynku konkurencyjnym nie będzie dla zamawiającego
najlepszym rozwiązaniem, zaś w opinii odwołującego taka sytuacja w rozpoznawanej
sprawie nie zachodzi.
Odwołujący wskazał również, iż powszechnie akceptowaną, w orzecznictwie polskich
sądów po 1989 r, jest zasada, że: „interpretator powinien się opierać na rezultatach wykładni
językowej i dopiero gdy ta prowadzi do nie dających się usunąć wątpliwości, korzystać
z
wykładni systemowej, jeśli natomiast również wykładnia systemowa nie doprowadziła do
usunięcia wątpliwości interpretacyjnych, to wolno jest posłużyć się wykładnią funkcjonalną"
(Lech Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów. Komentarz, Toruń 2002, str. 242, por.
wyrok TK z 28.06.2000 r. K25/99 OTK 2000/5/141).
Literalna interpretacja przepisów prawnych, w ujęciu zamówień z art. 67 ust. 1 pkt
4 p.z.p.
, bez odniesienia się do wykładni systemowej i funkcjonalnej, a także zasad
stosowania prawa UE -
jego pierwszeństwa i bezpośredniej skuteczności, prowadzi według
odwołującego, do naruszenia istoty prawa zamówień publicznych.
Następnie odwołujący wskazał, że za stanowiskiem doktryny i orzecznictwa,
wykładnia językowa (a na takiej właśnie wykładni bazuje dotychczasowe orzecznictwo
w
podobnych sprawach) nie może prowadzić do rozstrzygnięcia, które w świetle
powszechnie akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne, nieracjonalne
lub niweczące ratio legis interpretowanego przepisu. Na tej zasadzie dopuszcza się
w
drodze wykładni celowościowej, korygowanie wyników, do jakich prowadzi wykładnia
językowa (vide orzecznictwo SN w: Zasady wykładni prawa, Lech Morawski, Toruń 2010, str.
85) i m
ożna w tym zakresie podzielić stanowisko WSA w Poznaniu, że „sądy nie mogą
chować głowy w piasek i są zobowiązane do wydania orzeczenia precedensowego, gdy
stwierdzają, że prawo jest złe” (za L. Morawskim, tamże). A z taką sytuacją, w ocenie
odwołującego, mielibyśmy do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdyby przyjąć, że
z
amawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., bez
analizy rynku, bez zachowania zasady uczciwej konkurencji, i tylko dlatego, że przepis ten
nie przewiduje literalnie
, że decyzja o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki ma być
poprzedzona analizą rynku.
W ocenie odwołującego rynek właściwy zagospodarowania odpadów komunalnych
z
m. st. Warszawy jest rynkiem konkurencyjnym, tym samym udzielenie zamówienia
PU Hetman prowadzi w istocie do nieuzasadnionego ograniczania konkurencji, gdzie MPO
stawia się w roli regulatora tegoż rynku, wykorzystując jednocześnie przepisy p.z.p., które
mają konkurencji sprzyjać. Takie działanie MPO jest działaniem na niekorzyść
konkurencyjnych wyko
nawców, którzy - jak chociażby odwołujący - z pewnością wzięliby
udział w konkurencyjnym postępowaniu na zagospodarowanie odpadów komunalnych, jeśli
postanowienia SIWZ pozwalałyby konkurować na rynkowych zasadach (czego zdaniem
odwołującego nie można powiedzieć o wcześniej organizowanych przez MPO
postępowaniach przetargowych). Zaś w tych okolicznościach odstępstwo od językowego
sensu przepisu, nie mogłoby być uznane za orzeczenie contra legem.
Dalej o
dwołujący stwierdził, iż nie ma żadnej podstawy prawnej, która wyłączałaby
zastosowanie art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 10 ust. 1 p.z.p.
do trybu udzielenia zamówienia
z
wolnej ręki. Przeciwna interpretacja przepisów krajowych, opierająca się tylko na przepisie
art. 10 ust 2 p.z.p. (z
amawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko
w
przypadkach określonych w ustawie) sprowadzałaby się do stanowiska, że wybór trybu
niekonkurencyjnego jest dyskrecjonalną kompetencją zamawiającego, gdy tymczasem
z
amawiającego nadal obowiązują, w ocenie odwołującego, reguły ściśle określone w art.
7 ust. 1 oraz art. 10 ust 1
p.z.p. Odwołujący dodał również, iż „stosując tryb udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, nie można pomijać treści i zasad bezpośredniego stosowania
prawa UE, w tym art. 26 ust. 1 i 2 TFUE w zw. z art. 1
8 dyrektywy zamówieniowej. Zgodnie
z
tymi przepisami, środki przyjmowane przez UE mają na celu zapewnienie funkcjonowania
rynku wewnętrznego, w tym swobody przedsiębiorczości, a konkretnie - zasady
konkurencyjności i proporcjonalności.”
Powyższe stanowisko, w ocenie odwołującego, znajduje potwierdzenie w motywie
1
dyrektywy zamówieniowej: „Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw
członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
(TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego
przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także
z
zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada
niedyskryminacji, zasada wzajemnego uz
nawania, zasada proporcjonalności oraz zasada
przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty
należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień
w celu zagwarantowania, ze zasady te
mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia
publiczne są otwarte na konkurencję.” Z kolei w motywie 2 dyrektywy zamówieniowej
wskazuje się inne kluczowe cele tej regulacji: „Zamówienia publiczne odgrywają kluczową
rolę w strategii "Europa 2020" zawartej w komunikacie Komisji z dnia 2 marca 2010 r.
zatytułowanym "Europa 2020, Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju
sprzyjającego włączeniu społecznemu" („strategia Europa 2020 na rzecz inteligentnego
i
zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu”) jako jeden
z
instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego
wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym
zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych W tym celu
należy zmienić i zmodernizować przepisy dotyczące zamówień publicznych przyjęte na
podstawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/17/WE 4 oraz dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE 5, aby zwiększyć efektywność wydatków
publicznych, ułatwiając w szczególności udział małych i średnich przedsiębiorstw (MSP)
w
zamówieniach publicznych, oraz aby umożliwić zamawiającym lepsze wykorzystanie
zamówień publicznych dla wsparcia wspólnych celów społecznych. Istnieje również
konieczność doprecyzowania podstawowych pojęć i koncepcji w celu zapewnienia pewności
prawa oraz uwzględnienia niektórych aspektów powiązanego i utrwalonego orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.”
Odwołujący podkreślił również, że motywy dyrektywy nie stanowią przepisów, jednak
bez wątpienia mogą być pomocne w dokonywaniu prounijnej wykładni przepisów krajowych.
Zaś sama dyrektywa może oczywiście przewidywać okoliczności, które wyłączają jej
zastosowanie. Jednakże nie sposób przyjąć, że wyłącza się w ten sposób stosowanie
Traktatów, ponieważ została (jako prawo wtórne) wydana na ich podstawie, musi więc być
z
nimi zgodna, tak jak akt prawny, który ją implementuje. Na poparcie swojego stanowiska
odwołujący zacytował fragmenty komentarzy i wyroku TSUE z dnia 11 maja 2006 r. C -
340/04 Carbotermo.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że minimalny standard ochrony
wykonawców dla wszystkich zamówień publicznych, a więc także w odniesieniu do trybu
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wynika z art. 18 ust. 1 dyrektywy zamówieniowej, który
zacytował oraz stwierdził, że „W przedmiotowym postępowaniu występuje właśnie sztuczne
zawężenie konkurencji, ponieważ sposób organizacji poprzednich postępowań skutkował
ograniczeniem konkure
ncji, a w konsekwencji „koniecznością” sięgnięcia przez
z
amawiającego do trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Tymczasem, jak zauważa się
w doktrynie, „(...) tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie został zaprojektowany jako
procedura celowo zmie
rzająca do ograniczenia konkurencji na rynku, lecz jako sposób
dokonywania zakupów w przypadku, gdy obiektywnie da się stwierdzić brak konkurencji lub
zakupy na rynku konkurencyjnym nie będą stanowić najlepszej opcji dla zamawiającego.
Nawet powszechnie st
osowane pojęcie „tryb niekonkurencyjny” może sugerować, że intencją
ustawodawcy było wyposażenie zamawiającego w instrument ograniczający konkurencję.
Właściwe odczytanie zamiaru ustawodawcy pozwoli prawidłowo ocenić decyzję
zamawiającego o wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki przez pryzmat zasad
podstawowych. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na pkt 50 preambuły do dyrektywy
20I4/24/UE, w którym ustawodawca unijny wyjaśnił, że procedury negocjacyjne bez
uprzedniej publikacji
ogłoszenia mogą być stosowane wyłącznie w przypadku, gdy publikacja
nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia, przy
czym brak konkurencji nie może być wynikiem zachowania zamawiającego, lecz istnieje
obiektywnie
” – Opinia prawno – naukowa dotyczące decyzji o wyborze trybu udzielenia
zamówienia publicznego dr Aleksandra Sołtysińska, Kraków, dnia 23 kwietnia 2018 roku,
złożona jako dowód w sprawie KIO 730/18”. Dalej odwołujący zacytował fragment uchwały
Izby
z dnia 25 października 2016 r. (KIO/KD 66/16).
Odwołujący następnie podniósł, że na mocy art. 7 ust. 1 p.z.p., na zamawiającym
spoczywa obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto, zgodnie
z art. 10 p.z.p.
, podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony
oraz przetarg ograniczony, a z
amawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji
z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej
ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej, tylko
w
przypadkach określonych w ustawie. Nie oznacza to jednak, według odwołującego, że
zamawiający mogą podejmować działania, które posłużą im za uzasadnienie formalnego
spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
chodzi bowiem o taką sytuację, w której rzeczywiście na rynku nie ma podmiotów, które
wzięłyby udział w procedurze konkurencyjnej, a nie o sytuację, gdy wykonawcy nie biorą
udziału w postępowaniu, ze względu na ukształtowanie postanowień SIWZ czy też składają
oferty z
ceną przekraczającą budżet zamawiającego ze względu na wynikające z SIWZ
ryzyka kontraktowe.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż 27 grudnia 2017 r. skierował do zamawiającego pismo,
odnoszące się do jednego z poprzednich postępowań, w którym wskazał, że „wobec nie
wskazania w SIWZ minimalnej i maksymalnej dziennej il
ości odpadów komunalnych, jakie
mogą być przekazane do przetwarzania wykonawcy, jak również wobec braku możliwości,
czy to zwaloryzowania, czy to zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji
zmiany warunków rynkowych wykonywania zamówienia, w tym zwłaszcza istotnego wzrostu
kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia,
złożenie oferty w niniejszym postępowaniu wiąże się dla wykonawcy ze zbyt dużym ryzykiem
gospodarczym. Brak wskazanych informacji w dokumentacji postępowania powoduje, że
wykonawca, nawet przy zachowaniu podwyższonej staranności, nie jest w stanie racjonalnie
oszacować kosztów wykonania zamówienia w 2019 i 2020 r.” W rzeczonym piśmie, według
odwołującego, podtrzymał on również gotowość przyjęcia do przetworzenia odpadów
komunalnych pochodzących z m. st. Warszawy, jednak jak odwołujący zaznaczył oferty
w
przedmiotowym postępowaniu nie złożył.
Odwołujący wskazał, że zamawiający był zmuszony unieważnić ww. postępowanie
(nr ref. DZA.ZOZ.27.25.207.LK), bowiem
na zadanie 1 nikt nie złożył oferty, a na pozostałe
zadania ceny ofert przekroczyły zakładany przez MPO budżet o około połowę, co w ocenie
o
dwołującego potwierdza słuszność jego twierdzeń o dużym ryzyku gospodarczym, jakie
miałby na siebie wziąć potencjalny wykonawca - tak istotne przerzucenie ryzyka na
wykonawców zmusiło ich do złożenia tak wysokich cenowo ofert.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący przypomniał, że zamawiający ponowił
postępowanie (nr ref. DZA.ZOZ.27.2.2018.LK), z tym, że ograniczył zagospodarowanie
odpadów z m. st. Warszawy jedynie do 2019 r. i, w konsekwencji, zmniejszył o ok. połowę
ilość odpadów do zagospodarowania (nie zmienił natomiast postanowień, który miały realny
wpływ na ograniczenie konkurencji). W tym postępowaniu sytuacja powtórzyła się, bowiem
ceny ofert również znacząco przekroczyły kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, a na zadanie 4, obejmujące zagospodarowanie odpadów
komunalnych z dzielnic Ochota, Ursus i Włochy, nie wpłynęła żadna oferta.
Odwołujący podsumował, iż w tym stanie rzeczy MPO postanowiło udzielić
wykonawcy PU Hetman zamówienia z wolnej ręki na zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu m. st. Warszawy z dzielnic Ochota, Ursus i Włochy
(nr ref.: DZA.ZOZ.27.23.2018.LK).
Odwołujący dodał następnie, że „w świetle przedstawionych okoliczności kuriozalnie
brzmi uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia, gdzie MPO argumentuje, że „(...)
konieczne jest przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki
celem zabezpieczenia zagospodarowania odpadów od 1.1.2019 r. z dzielnic Ochota, Ursus
i
Włochy (...) ”. Zamawiający zdaje się zapominać, że owa konieczność wynika z tego, że
konsekwentnie stara się narzucić wykonawcom ryzyko gospodarcze ponad akceptowalną
miarę, co skutkuje albo brakiem ofert w ogóle, albo składaniem pojedynczych ofert na
poszczególne zadania, znacznie przekraczających kwoty, jakie zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia, Tym samym, to zamawiający ponosi
odpowiedzialność za zaistniałą sytuację, w której nie została w postępowaniu złożona żadna
oferta (w zakresie zadania 4.).
(…) Powstaje więc zasadnicze pytanie, dlaczego w tych
okolicznościach faktycznych i prawnych zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki
PU
Hetman? Jakie korzyści płyną z przyjęcia takiego rozwiązania dla interesu publicznego,
w szczególności korzyści środowiskowe, ekonomiczne? Dlaczego wolna ręka jest udzielana
właśnie PU Hetman? Jakimi przymiotami wyróżnia się ten podmiot na tle podmiotów
konkurencyjnych? Nie wiadomo. Bynajmniej z
amawiający nie zwrócił do odwołującego
z
jakimkolwiek pytaniem mającym charakter nawet rozeznania rynku, co nabiera
szczególnego znaczenia wobec faktu, że odwołujący jako jedyny podmiot na rynku
właściwym ma wymagane zezwolenia? Co istotne konkurencja na rynku właściwym jest,
natomiast przyczyny niedokonania wyboru oferty na przedmiotowe zamówienie w trybie
konkurencyjnym leżą wyłącznie po stronie zamawiającego, sposobu prowadzenia przez
z
amawiającego postępowania (vide: warunki zamówienia). Teraz natomiast zamawiający
udziela zamówienia z wolnej ręki, bo nie złożono oferty! W ocenie odwołującego, wykładnia
funkcjonalna i systemowa zamówień z wolnej ręki winna sprzeciwiać się takiemu
instrumentalnemu rozumieniu m.in. art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odpowiedź zamawiającego typu
„bo mogę w świetle art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, bo przepis ten nie wprowadza jakichkolwiek
dodatkowych przesłanek i wybieram PU Hetman” jest niewystarczająca w świetle zasad
podstawowych Pzp i wy
datkowania środków publicznych. Przecież wykładnia przesłanek
wolnej ręki nie może abstrahować od zasad celowego i racjonalnego wydatkowania
publicznego. Na tym się bowiem zasadza ratio legis przepisów Pzp, w tym regulujących
wolną rękę. Przepis art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.) wyraźnie stanowi, że wydatki
publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków
służących osiągnięciu założonych celów. W ocenie odwołującego, okoliczności te winny być
także brane pod uwagę przez zamawiającego przed dokonaniem wyboru trybu
niekonkurencyjnego i w razie przekonani
a, że ów wybór jest zasadny, wyboru wykonawcy,
któremu zamówienie z wolnej ręki zostanie udzielone. Wybór trybu niekonkurencyjnego,
a
następnie wybór PU Hetman łamie wszystkie opisane w odwołaniu zasady i przepisy.”
Na zakończenie uzasadnienia wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący
wskazał, że zamówienie ma być realizowane od 1 stycznia 2019 r., zatem w ocenie
odwołującego zamawiający posiada czas, aby dokonać wyboru wykonawcy w trybie
konkurencyjnym,
czy nawet wybrać odpowiedniego wykonawcę do udzielenia mu wolnej
ręki, biorąc pod uwagę opisane powyżej zasady, w szczególności uzyskanie najlepszego
efektu (tu: środowiskowego) z danego nakładu. Jak wskazano powyżej, w ocenie
odwołującego, nie wiadomo, jakimi przesłankami kierował się zamawiający, wybierając do
PU Hetman. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na rzecz PU Hetman ponad pół roku
wcześniej przed rozpoczęciem realizacji zamówienia jest więc całkowicie niezrozumiałe.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą VAT.
Wobec
spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o. o.
z
siedzibą przy Al. Krakowskiej 110/114 w Warszawie (00 – 971), zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej
jako „przystępujący”.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego, po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska przedstawione
pisemnie,
zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, ustaliła i zważyła, co
następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej, za wyjątkiem okoliczności wskazanego naruszania art. 44 ust.
3
pkt 1 ustawy o finansach publicznych, który nie mieści się w spektrum właściwości Izby.
Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust.
1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust.
2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wynikających z art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania z prawa do wniesienia środka ochrony prawnej przez
odwołującego. Jak podniósł odwołujący prowadzi on działalność gospodarczą, mającą za
przedmiot odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, jak również posiada
ostateczną decyzję na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołujący podkreślił również, że jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług
objętych przedmiotem zamówienia, co przejawia się również w kwestionowaniu decyzji
zamawiającego w wykorzystaniu trybu z wolnej ręki, poprzez wniesienie rozpoznawanego
środka ochrony prawnej. Swoje twierdzenia odwołujący poparł argumentacją zawartą
w wyrokach Izby z 22 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 938/16 i z 3 marca 2017 r. sygn. akt
KIO 328/18, uwypuklając, że posiada status „innego podmiotu” z art. 179 ust. 1 p.z.p.
i
legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, jako pozbawiony szansy wzięcia udziału
w
postępowaniu, którą uzyskałby, gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie
konkurencyjnym
. Zatem na skutek działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący może
ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego, co powoduje, że zostały ziszczone przesłanki materialnoprawne uprawniające
odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Izba nie przychyliła się do argumentacji zamawiającego, który kwestionował interes
odwo
łującego i możliwość poniesienia przez niego szkody, argumentując że wobec braku
akceptacji przez odwołującego warunków postępowania – dotyczących waloryzacji i braku
określenia dziennych ilości odpadów – przychylenie się do wniosku o unieważnienie
postępowania, przeprowadzonego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., nie jest w stanie
spowodować, że odwołujący mógłby złożyć ofertę w postępowaniu na odbiór
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych, skoro nie zgadza się z treścią dokumentacji
postępowania określoną przez zamawiającego, która również w ewentualnym nowym
postępowaniu nie zostanie przez zamawiającego zmodyfikowana.
Należy zwrócić uwagę, że spełnienie przez wnoszącego środek ochrony prawnej
przesłanki materialnej zawartej w art. 179 ust. 1 p.z.p. należy badać na moment wniesienia
odwołania i dywagacje jak miałoby wyglądać ewentualne przyszłe postępowanie
w
zaskarżonym przedmiocie, w tym czy odwołujący złoży w nim ofertę, nie mogą w sposób
skuteczny
decydować o zamknięciu odwołującemu drogi do merytorycznego odniesienia się
przez Izbę do zarzutów odwołania dotyczącego trybu z wolnej ręki. Tym niemniej,
odwołujący na rozprawie oświadczył, że pomimo wadliwego w jego ocenie skonstruowania
aktualnej
treści dokumentacji postępowania przez zamawiającego, podjął on kroki celem
zminimalizowania powstałych dla wykonawcy ryzyk, w związku z czym nie można
jednoznacznie stwierdzić, że nie złoży oferty w przyszłym postępowaniu, którego wiążącego
kształtu w chwili obecnej nie znamy.
Zatem, w ocenie Izby, przypuszczenia
zamawiającego co do możliwego przebiegu
przyszłego postępowania, nie mogą pozbawić wykonawcy prawa do korzystania ze środków
ochrony prawnej. W tej sytuacji,
oddalenie odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny
wyrażonej w stosunku co do kwestionowanej czynności, ale ze względu na ewentualny
hipotetyczny konflikt,
co do przyszłej treści dokumentacji postępowania – który, co pominął
zamawiający, zawsze mógłby trafić pod ocenę Izby, w wyniku odwołania od treści
dokumentacji wniesionego przez wykonawcę.
Takie
działanie nie znajduje potwierdzenia w przepisach p.z.p., a tym bardziej nie
może stanowić bariery do merytorycznego rozstrzygnięcia przez Izbę wniesionego środka
ochrony prawnej. W istocie, przyjęcie przedstawionej w tym zakresie argumentacji
z
amawiającego spowodowałby, iż dostęp do wnoszenia środków ochrony prawnej okazałby
się fikcyjny – gdyż, po uwzględnieniu twierdzeń zamawiającego, odwołujący miałby prawo do
wniesienia odwołania na zastosowany tryb z wolnej ręki, jeżeli już na etapie odwołania od
trybu
oświadczy, że akceptuje wszystkie deklarowane przez zamawiającego warunki
przyszłego ewentualnego przetargu, który zostanie ogłoszony po uwzględnieniu odwołania
i
zgodnie z nimi złoży ofertę. Nawet powyższy hipotetyczny scenariusz całkowicie pomija
jednak fakt
, że brak porozumienia co do treści dokumentacji postępowania, którego kształtu
na dzień dzisiejszy nie znamy, nie powoduje braku możliwości złożenia oferty, a może np.
stanowić powód wniesienia odwołania na sporną treść, która może zostać przez Izbę
zmieniona.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie
zakwestionował w sposób skuteczny interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia,
przejawiającego się możliwością poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
na
ruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia", uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji pos
tępowania przedłożonej przez
z
amawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwi
erdziła, iż sformułowany przez odwołującego zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 p.z.p.,
a także art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (Dz. Urz. UE C Nr 326) oraz art. 44 ust. 3 pkt
1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
2077 ze zm.),
poprzez niezastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzonego w trybie z wolnej
ręki z art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. naczelnych zasad prawa
zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców, prymatu trybów
konkurencyjnych, przejrzystości oraz proporcjonalności, co tym samym stanowi
niewypełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki i naruszenie zasad
wydatkowania środków publicznych, nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym, a tym samym
nie doszło do naruszenia zarzucanych zamawiającemu norm,
zatem
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy
stronami sporny. Postępowanie wszczęte w zakwestionowanym przez odwołującego trybie
zamówienia z wolnej ręki, określonym w art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., zostało poprzedzone
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego i zostało przez zamawiającego unieważnione na mocy art. 93 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– w postępowaniu nie złożono żadnej oferty.
Nie było spornym również, iż ustalony stan faktyczny wyczerpuje przesłankę
określoną w art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., tj. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego nie
została złożona żadna oferta, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób
zmienione.
Izba, w oparciu o uzasadnienie zarzutów odwołania oraz replikę zamawiającego,
doprecyzowane w toku rozprawy, uznała że zarzuty odwołania sprowadzają problematykę
sporu
do rozstrzygnięcia kwestii prawnej, czy w ustalonym stanie faktycznym można odejść
od wykładni gramatycznej art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. z przyczyn wskazanych przez
odwołującego i czy poprzez dokonanie ferowanej przez odwołującego wykładni art. 67 ust.
1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 p.z.p., a t
akże art. 18 ust. 1 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „dyrektywa zamówieniowa”)
w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 Traktatu o funkcjonowaniu Un
ii Europejskiej z dnia 26 października
2012 r. (Dz. Urz. UE C Nr 326, dalej jako „traktat”), można nakładać na zamawiającego
dodatkowe wymogi i
obwiązki, określne przez odwołującego.
Odwołujący podniósł, że poprzez dokonanie wykładni funkcjonalnej i systemowej
w
sposób przez niego wskazany, uzasadnienie zastosowania trybu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
nie może ograniczać się do wykazania spełnienia przesłanek dopuszczalności trybu,
a
zamawiający winien wykazać, że decyzja o wyborze trybu uwzględnia jak największą
przydatność dla osiągnięcia zakładanych celów, w tym celu środowiskowego – osiągnięcie
jak najlepszych poziomów odzysku odpadów, a także wskazywać korzyści dla interesu
publicznego
– środowiskowe i ekonomiczne. Zaś zbadanie możliwości zastosowania trybu
niekonkurencyjnego jest możliwe, po przeprowadzeniu analizy rynku, czego zamawiający
zaniechał, przy zaznaczeniu, że wyłącznie odwołujący posiada ostateczną decyzję na
prowadzenie instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, o statusie instalacji regionalnej.
Dodano ponadto, że tryb z wolnej ręki może być zastosowany, gdy obiektywnie nie da się
stwierdzić barku konkurencji, lub gdy nabycie usług na rynku konkurencyjnym nie będzie dla
zamawiającego najlepszym rozwiązaniem.
Zgodnie z brzmieniem art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
„zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu
nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ze względu na ich niezgodność z opisem
prz
edmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania,
a
pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”. Wskazana norma
stanowi implementację art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy zamówieniowej o treści: „procedurę
nego
cjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków: a) jeżeli w odpowiedzi
na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej
odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego
odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne warunki
zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie
sprawozdanie zo
stanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda”.
Nie sposób nie zwrócić uwagi, iż ustawodawca krajowy, dokonując implementacji art.
32 ust. 2 lit. a dyrektywy,
zdecydował się na wprowadzenie brzmienia art. 67 ust. 1 pkt
4
p.z.p. w sposób wiernie oddający treść normy europejskiej.
Skupiając się na literalnym brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. należy zauważyć, że
wbrew twierdzeniom odwołującego, dokonanie wykładni gramatycznej przepisu, polegającej
na ustaleniu znaczenia zwrotów zawartych w przepisie prawnym ze względu na dyrektywy
języka, nie prowadzi do rozstrzygnięcia, które mogłoby zostać uznane za rażąco niesłuszne,
nieracjonalne lub niweczące ratio legis interpretowanego przepisu, a które w konsekwencji
prowadziłoby do odejścia od wykładni literalnej i umożliwiałoby przyjęcie ferowanych przez
odwołującego ustaleń wykładni celowościowej i funkcjonalnej, które znacznie przekraczają
gramatyczne brzmienie omawianej normy.
Zgodnie z przyjętą w judykaturze i doktrynie zasadą pierwszeństwa wykładni
językowej w procesie wykładni prawa, należy w pierwszej kolejności zastosować dyrektywy
wykładni językowej, a dopiero w przypadku dalszych wątpliwości lub w celu wzmocnienia
wyniku wykładni językowej sięgać kolejno po wykładnię systemową lub funkcjonalną.
W orzeczni
ctwie Sądu Najwyższego, w którym kwestie te znajdują bezpośredni wyraz
w uzasadnieniach wydawanych rozstrzygnięć, podkreśla się pierwszeństwo wykładni
językowej w demokratycznym państwie prawa (uchwała Sądu Najwyższego z 25.04.2003 r.,
sygn. akt III CZP 8/03,
postanowienia Sądu Najwyższego z 20.07.2005 r., sygn. akt I KZP
25/05, z 31.08.2005 r., sygn. akt
V KK 426/04), a także subsydiarność wykładni systemowej
oraz wykładni funkcjonalnej (uchwały Sądu Najwyższego z 11.01.2006 r., sygn. akt I KZP
53/05, z 25.04.2003 r., sygn. akt III CZP 8/03, z 19.05.2015 r., sygn. akt III CZP 114/14,
wyrok Sądu Najwyższego z 11.042008 r., sygn. akt II CSK 650/07).
Odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu, wyznaczonego jego
jednoznacznym brzmieniem, winny uzas
adniać szczególnie istotne i doniosłe racje.
Dopuszcza się odstępstwa od wyniku zastosowania wykładni językowej, gdy wynik ten
prowadzi do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji (uchwała Sądu
Najwyższego z 19.05.2015 r., sygn. akt III CZP 114/14; wyroki Sądu Najwyższego
z 11.04.2008 r., sygn. akt II CSK 650/07 i 10.10.2003 r. sygn. akt I PK 409/02). Poszukiwanie
treści normy poza treścią przepisu, który ją wprowadza do systemu prawa jest zatem
możliwe w ocenie Sądu Najwyższego, który Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę
podziela, w sytuacji, w której proces gramatycznej rekonstrukcji treści normy na podstawie
przepisu w sposób weryfikowalny i obiektywny ujawnia wadliwość tego typu, która musi być
usunięta, aby utrzymać moc danego przepisu i nie doprowadzić bądź do jego kolizji
z
normami wyższego rzędu, która skutkowałaby koniecznością odmowy jego zastosowania
bądź sytuacji, w której norma występuje przeciw celowi swojego istnienia w systemie prawa.
Dokonanie o
dstępstwa od wykładni językowej przepisu odwołujący uzasadniał
udzieleniem zamówienia przystępującemu, z pominięciem przez zamawiającego, że rynek
zagospodarowania odpadów jest rynkiem konkurencyjnym, co doprowadziło do
nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, kiedy treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie pozwalała konkurować wykonawcom na rynkowych zasadach – powodując
sztuczne zawężenie konkurencji. Ponadto odwołujący wskazywał na rażąco niesłuszne,
nieracjonalne i niweczące ratio legis interpretowanego przepisu, dopuszczające posiłkowanie
się wykładnią celowościową, w sposób dokonany przez odwołującego, gdyż zamawiający
może udzielić zamówienia z wolnej ręki, „bez analizy rynku, bez zachowania uczciwej
konkurencji i tylko dlatego, że przepis ten nie przewiduje literalnie, że decyzja o udzielenie
zamówienia z wolnej ręki ma być poprzedzona analizą rynku.” Jednakże, w ustalonym stanie
rzeczy, takie
twierdzenia pozostały nieuzasadnione i nie mogły odnieść zamierzonego
skutku.
Skład orzekający stwierdził, że argumentacja odwołania wskazująca na celowe
organicznie rynku czy zawężenie konkurencji, pozostała w sferze insynuacji odwołującego.
Odwołujący nie wykazał podnoszonych twierdzeń o wadliwych postanowieniach SIWZ, które
nie pozwalają na konkurowanie na rynkowych zasadach. Nie przedłożono żadnego dowodu
potwierdzającego, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

DZA.ZOZ.27.2.2018.LK, poprzedzające wolną rękę, było prowadzone w sposób
nieprawidłowy. Ponadto żaden z wykonawców nie wniósł środka ochrony prawnej
w
przedmiocie dokumentacji postępowania, którą odwołujący uznał za zawężającą
konkurencję, nie zrobił tego również odwołujący. Zatem bierność odwołującego w tym
zakresie spowodowała, że jego twierdzenia pozostały gołosłowne.
Odwołujący wskazał na treść pisma z 27.12.2017 r., które przedłożył zamawiającemu,
w postępowaniu na zagospodarowanie odpadów - DZA.ZOZ.27.25.2017.LK (postępowanie
to jest irrelewantne dla ustawowych przesłanek zastosowania trybu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
gdyż jest ono wcześniejszym postępowaniem przeprowadzonym przez zamawiającego, nie
związanym bezpośrednio z podstawą do zastosowania wolnej ręki). Jest to stanowisko
odwołującego w przedmiocie powodów, dla których nie złożył on w przetargu oferty – brak
dziennej ilości odpadów i brak waloryzacji, co dla wykonawcy wiąże się z ryzykiem
gospodarczym. Jednakże są to subiektywne twierdzenia strony, które wskazują przyczyny
dlaczego odwołujący nie złożył oferty, stanowiące raczej apel do zamawiającego.
Jednostronne oświadczenie, że „wykonawca (…) nie jest w stanie oszacować kosztów” nie
dowodzi, że rynek został celowo zawężony, z treści pisma wynika, że brak postulowanych
treści w dokumentacji jest przyczyną, dla której odwołujący nie wziął udziału w przetargu.
W
tymże postępowaniu złożono trzy oferty, zatem twierdzenia odwołującego są subiektywne
i dotyczą wyłącznie jego sytuacji, zaś wskazane przeszkody w złożeniu oferty, co wynika
z faktu
, że trzech wykonawców oferty złożyło – dotyczą wyłącznie odwołującego.
Należy zwrócić uwagę na fakt, ze omawiana treść SIWZ została zaskarżona jako
wadliwa i wyrokiem z 15.12.2017 r. sygn. akt KIO 2525/17, 2529/17 Izba oddaliła odwołanie
w tym zakresie
, zaś wyrok jest prawomocny. W przedmiotowym wyroku wskazano, że „opis
przedmiotu zamówienia nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp, a profesjonalne
podmioty działające na rynku odpadów – dysponując danymi o ilościach minimalnych
i
maksymalnych odpadów komunalnych z podziałem na poszczególne lata, szacunkowym
procentowym podziale na posz
czególne frakcje oraz po uwzględnieniu dokonanych przez
zamawiającego zmian w SIWZ – są w stanie oszacować dane niezbędne do sporządzenia
oferty i należycie ją skalkulować.” Izba nie podzieliła również twierdzeń odwołującego
w zakresie klauzul waloryzacyjn
ych, wskazując że „Niewprowadzenie dodatkowych klauzul
waloryzacyjnych czy uprawnień do zmiany ceny jednostkowej nie może być uznane za
naruszenie przepisów. Zmiany kosztów ponoszonych przez wykonawcę w trakcie realizacji
umów obejmujących dłuższy odcinek czasowy, są ryzykiem kontraktowym, które może być
uwzględnione w cenie oferty. Dodatkowo, takie czynniki jak wzrost kosztów wynikający ze
zmian przepisów prawa jest najwyraźniej możliwy do przewidzenia, skoro sam Odwołujący
w
treści odwołania przedstawił wpływ zmian, które wejdą w życie w 2018 r. na koszty
ponoszone przez wykonawców. (…) wprowadzenie do wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej
w brzmieniu opisanym w żądaniu odwołania nie tylko byłoby sposobem całkowitego
uniknięcia ryzyka kontraktowego, ale co więcej, dawałoby wykonawcom możliwość nadużyć,
polegających chociażby na zgłaszaniu nieuzasadnionych roszczeń pod groźbą rozwiązania
umowy, co w
konsekwencji mogłoby uniemożliwić zapewnienie sprawnego i niezakłóconego
funkcjonowania systemu zagospodarowania
odpadów.” Od wyroku Izby nie została
wniesiona skarga do Sądu Okręgowego.
Izba wskazuje również, że twierdzenia odwołującego co do powodów wysokości cen
w
postępowaniu, czy przyczyn braku ofert są jednostronnym stanowiskiem strony, opartym
na ciągu hipotetycznych założeń, podnoszonych na potrzeby wniesionego środka ochrony
prawnej.
Konkludując, twierdzenia o sztucznym zwężeniu konkurencji, poprzez sposób
organizacji postępowań przez zamawiającego, jako skutkujących ograniczeniem konkurencji,
pozostały niewykazane.
W zakresie możliwości udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. jak
wskazał odwołujący „bez analizy rynku, bez zachowania uczciwej konkurencji i tylko dlatego,
że przepis ten nie przewiduje literalnie, że decyzja o udzielenie zamówienia z wolnej ręki ma
być poprzedzona analizą rynku.”, Izba stwierdziła co następuje.
Powyższe stanowisko jest nieuzasadnione właśnie wobec literalnego brzmienia
normy z której wynika, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, po
uprzednim przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, zatem po
zastosowaniu trybów podstawowych i jest to przewidziane zarówno przez ustawodawcę
polskiego, jak również unijnego, przeanalizowanie rynku. Zatem skoro sam ustawodawca
wymaga weryfikacji
rynku, poprzez przeprowadzenie postępowania konkurencyjnego, na
restrykcyjnych
zasadach wskazanych w p.z.p., zaś zastosowanie wolnej ręki możliwe jest
jeżeli warunki wcześniejszego postępowania nie zostaną zmienione, pozostaje
niezrozumiałym jak dokonana wykładnia gramatyczna miałaby prowadzić do wniosku, że tryb
z wolnej ręki stosuje się bez analizy rynku. Tym bardziej, że odwołujący upatruje braku
analizy rynku z racji, iż „zamawiający nie zwrócił się do odwołującego z jakimkolwiek
pytaniem mającym charakter rozeznania rynku”.
Następnie wykładnia gramatyczna nie prowadzi również do wniosku, że tryb art.
67
ust. 1 pkt 4 p.z.p. przeprowadza się bez zachowania uczciwej konkurencji, gdyż w treści
omawianej normy ustawodawca w żadnym słowie do zasad ogólnych p.z.p., uregulowanych
w art. 7 p.z.p. czy 18 ust. 1 dyrektywy zamówieniowej, się nie odnosi. Wykładnia literalna nie
może prowadzić do wniosku, że art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wyłącza zachowanie uczciwej
konkurencji, skoro wykładania ta polega na interpretacji znaczenia językowego treści normy,
przez badanie sensu użytych w niej słów, a w treści omawianej normy brak jest jakichkolwiek
twierdzeń związanych z zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zatem w drodze wykładni
gramatycznej nie sposób zająć stanowiska - czy zasady uczciwej konkurencji się stosuje czy
nie, skoro norma ta w swej treści się do zasad tych w ogóle nie odnosi. Twierdzenia
odwołującego w tym zakresie stanowią jego indywidualną interpretację, poprzez wykładnię
celowościową i funkcjonalną, stosunku zasad generalnych p.z.p. do przesłanki zastosowania
trybu z wolnej ręki i nie znajdują poparcia w brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
W ocenie Izby brak jest w treści odwołania przekonującej argumentacji, która
wskazuje, że posłużenie się wykładnią językową normy art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., prowadzi
do absurdów albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji. Proces
rozumowania poprzez ekstrapolację możliwych konsekwencji do absurdu (reductio ad
absurdum

) prowadzi wręcz do wniosku przeciwnego – to rozbudowywanie normy
o
charakterze wyjątkowym, poprzez dodawanie do niej dodatkowej treści, prowadzi do jej
sprzeczności z zasadą pewności prawa, klarowności obowiązków wypływających z istnienia
normy dla podmiotów, które tą normę mają stosować i zaburza cele ustawodawcy, który
chciał – za wzorem z dyrektywy zamówieniowej, przewidzieć możliwość zabezpieczenia
istotnych usług na wypadek braku na rynku woli uczestnictwa w trybie konkurencyjnym na
określonych zasadach (które – co wypada ponownie podkreślić, mogą być kwestionowane
poprzez odwołanie od treści SIWZ, z której to możliwości nie w poprzednim, ale we
wcześniejszym postępowaniu odwołujący skorzystał i uzyskał w ten sposób informację, że
treść SIWZ przepisów prawa nie narusza). Brak jest również w treści rozpoznawanego
środka ochrony prawnej uzasadnionego wskazania jak literalne zinterpretowanie
omawianego przepisu prowadzi do uniemożliwienia sensownego jego zastosowania, bądź
zniekształcenia lub wypaczenia jego treści, zatem brak jest już na wstępie wykazania, że
literalna wykładnia art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. jak podniósł odwołujący prowadzi do naruszenia
istoty prawa zamówień publicznych. W istocie stanowisko odwołującego nie tyle postuluje
szeroką wykładnię normy rekonstruowanej na podstawie tego przepisu, ile stanowi polemikę
z nią.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący nie wykazał, aby stanowisko judykatury,
z
którego wynika, że nie można poprzestać na wykładni językowej we wszystkich tych
przypadkach, kiedy zastosowanie wyłącznie tej wykładni prowadziłoby do wadliwych
i
niejednoznacznych rezultatów, będzie miało zastosowanie w rozpoznawanej sprawie.
W ocenie Izby p
owołane przepisy są przy tym jednoznaczne i nie wymagają interpretacji,
która tym samym jest niedopuszczalna, gdyż nie da się interpretować pojęć jasnych, które
takiej interpretacji nie wymagają, byłoby to sprzeczne z ogólnymi zasadami wykładni.
Ponadto skład orzekający wskazuje, że analiza językowa danego przepisu prawa jest
nie tylko punktem wyjścia wykładni prawa, ale także zakreśla jej granice. Próba dokonania
wykładni, która byłaby sprzeczna z językowym znaczeniem przepisu prawa byłaby
naruszeniem zasady praworządności. Językowe znaczenie przepisu prawa wyznacza
bowiem
zasięg dopuszczalnej wykładni, gdyż formuła słowna jest granicą wszelkiego
dopuszczalnego sensu, jakiego możemy poszukiwać w tekście przepisów prawa. Aby ustalić
ten sens można odwołać się do kontekstu językowego, systemowego i funkcjonalnego
interpretowanego przepisu prawa, zgodnie z przyjętymi w judykaturze dyrektywami wykładni
językowej, systemowej i funkcjonalnej. Jednakże sięgając po pozajęzykowe metody
wykładni, należy pamiętać, że ich wynik musi się mieścić w językowym znaczeniu słów
tworzących dany przepis prawa, gdyż przejęcie wyniku wykładni, który ewidentnie jest nie do
pogodzenia z szeroko rozumianym znaczeniem interpretowanych zwrotów byłoby
równoznaczne z wykładnią contra legem.
Tak zarysowane granice wykładni prawa są normatywnie zabezpieczone przez
przepisy rangi konstytucyjnej, gdyż zgodnie z przyjętą w judykaturze i doktrynie zasadą
pierwszeństwa wykładni językowej w procesie wykładni prawa, należy w pierwszej kolejności
opierać się na rezultatach wykładni językowej, a dopiero w przypadku dalszych wątpliwości
lub w celu wzmocnienia wyniku wyk
ładni językowej sięgać kolejno po wykładnię systemową
lub funkcjonalną. Ten kierunek akceptuje judykatura Sądu Najwyższego i przyjmuje, że
w
państwie prawnym interpretator musi zawsze w pierwszym rzędzie brać pod uwagę
językowe znaczenie tekstu prawnego. Jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, wówczas
-
zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda - nie ma potrzeby sięgania po inne,
pozajęzykowe metody wykładni. W takim wypadku wykładnia pozajęzykowa może jedynie
dodatkowo potwierdzać, a więc wzmacniać wyniki wykładni językowej wykładnią systemową
czy funkcjonalną. (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28.06. 2000 r., sygn. akt
K
25/99, oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 8.01.1993 r., sygn. akt III ARN 84/92,
z 8.05.1998 r., sygn. akt I CKN 66
4/97, uchwały Sądu Najwyższego z 3.11.1997 r., sygn. akt
III ZP 38/97, z dnia 8.02.2000 r., sygn. akt
I KZP 50/99 i uchwała składu siedmiu sędziów
Sądu Najwyższego z dnia 25.04. 2003 r., sygn. akt III CZP 8/03).
Tak więc, nawet jeśli w sprawie można byłoby dopuścić zastosowanie innych
rodzaj
ów wykładni, to i tak podkreślenia wymaga pierwszeństwo wykładni językowej nad
wszelkimi innymi jej rodzajami
i brak możliwości zastosowania wykładni celowościowej,
funkcjonalnej lub aksjologicznej w opozycji do wykładni językowej (por. wyrok Sądu
najwyższego z 25.10.2016 r. sygn. akt I UK 386/15). Izba stwierdziła, że ferowana przez
odwołującego interpretacja pod pozorem stosowania wykładni funkcjonalnej i celowościowej,
jest wprost sprzeczna z brzmieniem art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
gdyż w sposób nieuprawniony
rozszerza granice omawianej normy
poprzez narzucenie na zamawiającego dodatkowych
obowiązków i warunków zastosowania przepisu, które odwołujący wywiódł z błędnie
zastosowanej triady interpretacyjnej w postaci wyk
ładni gramatycznej, teleologicznej
i funkcjonalnej.
Twierdzenia odwołującego w tym zakresie stanowią jego indywidualną interpretację,
która w swojej istocie z weryfikowalnego procesu odczytu normy, wychodząc z jej treści na
jej cel i osadzenie w systemie
prawa, przechodzi w twórczy proces jej rozbudowania ponad
to, co ustawodawca uznał za konieczne - poprzez blankietowe odwoływanie się do zasad
generalnych p.z.p., które ustawodawcy były przecież znane. Finalnie, sugestie odwołującego
co do postawienia zama
wiającemu takich dodatkowych – nieznanych ustawie wymogów,
w
zakresie przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki, nie znajdują poparcia ani
w
brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., ani w zasadach prowadzenia wykładni przepisów
prawa
– od wykładni językowej poprzez systemową, funkcjonalną i celowościową. Żadna
z
tych metod wykładni nie ujawnia takiej wadliwości normy art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., która
wymagałaby uzupełniania tej normy o niezawarte w przepisie treści – czy, mówiąc potocznie,
poprawiania ustawodawcy.
Należy również podkreślić, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE przesłanki
stosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji
– art. 32 dyrektywy
zamówieniowej - należy interpretować w sposób ścisły i zawężający (m.in. wyr. TSUE:
z 3.5.1994 r. w sprawie C-328/92, z 28.3.1996 r. w sprawie C-318/94, z 14.9.2004 r.
w sprawie C-385/02, z 4.6.2009 r. w sprawie C-250/07
), co ma również odzwierciedlenie
w
obowiązku zawężającej i ścisłej wykładni przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki,
wskazanym w
wyrokach Sądu Najwyższego m.in. z 12.05.2016 r. sygn. akt I CSK 335/15,
z 6.07.2001 r. sygn. akt III RN 16/01.
Zasadę tą całkowicie pominął odwołujący, dokonując pod pozorem wykładni
celowościowej i funkcjonalnej, z powołaniem za zasady prawa UE i zasady ogólne p.z.p.,
w
sposób rozszerzający dodania do przepisu treści, której ten przepis nie zawiera.
Odwołujący dalej wywiódł z tej dodatkowej treści odmienną od istniejącej w systemie prawa
normę, zezwalającą na zastosowanie trybu z wolnej ręki wyłącznie poprzez obwarowanie
postępowania zamawiającego dodatkowymi wymogami i obowiązkami. Proces myślowy,
który legł u podstaw takiej rekonstrukcji normy znajdującej zastosowanie do działania
zamawiającego odbył się ze znacznym przekroczeniem wykładni gramatycznej.
Przyjmując układ argumentacji podniesionej w odwołaniu Izba wskazuje co
następuje. Odwołujący podniósł, że tryb udzielenie zamówienia z wolnej ręki ma być
sposobem nabycia usług w przypadku, gdy obiektywnie nie da się stwierdzić braku
konkurencji lub gdy nabycie usług przez zamawiającego na rynku konkurencyjnym nie
będzie dla zamawiającego najlepszym rozwiązaniem. W ocenie Izby nie jest możliwe, wobec
tak jasnego brzmienia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., zastosowanie takiego modelu
wykładni celowościowej, która całkowicie zmieniałaby pojęcia jasne, i wprowadzenie
dodatkowych przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, z przekroczeniem treści normy,
jak chciałby tego odwołujący.
Zauważyć należy, że ustawodawca unijny, jak również ustawodawca krajowy
dopuszczają zastosowanie trybu negocjacyjnego, kiedy na rynku istnieje konkurencja – gdy
złożono oferty, jednakże żadna z nich nie może z powodów procedury zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Zatem odwołujący postuluje nałożenie w sposób dowolny na
zamawiającego obowiązku dodatkowego wykazania nieznanej ustawie przesłanki
zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., bez odpowiedniego aksjologicznego uzasadnienia
modyfikacji zakresu unormowania, ustalonego w oparciu o językowe dyrektywy
interpretacyjne
– dokonując, za ustawodawcę, korekty omawianej normy. Należy również
zaznaczyć, że przyjęcie argumentacji odwołującego prowadziłoby do wniosku, że nie jest
możliwe udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, gdyż teoretycznie zawsze
możliwe byłoby zastosowanie trybu podstawowego lub bardziej konkurencyjnego.
Izba nie znalazła również podstaw dla przyjęcia twierdzania odwołującego, że
zamawiający winien wykazać, że decyzja o wyborze trybu z wolnej ręki uwzględnia jego
największą przydatność dla osiągnięcia wskazanych przez odwołującego celów, czy
dodatkowego badania, niesprecyzowanych przez wnoszącego środek ochrony prawnej,
korzyści dla interesu publicznego.
Po pierwsze, ani ustawodawca unijny,
ani krajowy nie zdecydował się na
wprowadzenie dodatkowej przesłanki wskazania, a następnie wartościowania i wykazywania
dodatkowych
korzyści i celów, jak chciałby tego odwołujący, ponadto podniesione przez
odwołującego cele wybrał on arbitralnie – w dostosowaniu do posiadanych przez
odwołującego podmiotowych właściwości, bez wykazania, że istnieje podstawa do przyjęcia,
że cel odwołującego winien być celem zamawiającego.
Po wtóre odwołujący oparł swoją argumentację na braku wskazania przez
zamawiającego dlaczego udzielił zamówienia przystępującemu, kiedy to odwołujący posiada
ostateczne pozwolenie na prowadzenie instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych,
w szczególności o statusie instalacji regionalnej i stosuje w swym zakładzie najnowsze
technologie
dotyczące poziomu odzysku odpadów. Jednakże umknęło uwadze
odwołującego, że stawiając zarzuty dotyczące właściwości podmiotowych wykonawcy - czy
to wybranego przystępującego, czy wskazując na priorytet własnych przymiotów - dotyczą
one nie wykładni zastosowanego trybu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., a bezpośrednio podmiotu,
który będzie wykonywał zamówienie. Jest to istotne, gdyż przesłanki zastosowania trybu
z
wolnej ręki nie odnoszą się do właściwości wykonawcy, a wskazują na uwarunkowania
związane z wcześniej prowadzonym postępowaniem i warunkami zamówienia. Innymi słowy
dotyczy ona stricte
procedury p.z.p., nie odnosząc się do przymiotów wykonawcy, zatem
zastosowane przez odwołującego zaskarżenie prawidłowości wyboru trybu z wolnej ręki,
poprzez deprecjację przymiotów wybranego wykonawcy i usiłowanie przekonania, że to
odwołujący jest najwłaściwszym do wykonania umowy, nie mogło odnieść zamierzonego
skutku, jakim miałoby być stwierdzenie wadliwie zastosowanego trybu z wolnej ręki.
Odwołujący stawiając zarzuty co do braku zapewnienia celu postępowania, który
narzucił we wniesionym środku ochrony prawnej nie wykazał dlaczego akurat te cele, a nie
inne byłyby uzasadnione. Jednakże, nawet po przyjęciu twierdzeń odwołującego i skupieniu
się na celu ekonomicznym i środowiskowym postępowania, stwierdzić należy, że nie sprostał
on w tym zakresie
ciężarowi dowodowemu, bowiem nie wykazano, że obecnie
ukształtowane postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wybranych przez
odwołującego celów nie spełnia.
Mając na uwadze jednolity pogląd orzecznictwa Sądów powszechnych i Sądu
Najwyższego w przedmiocie formułowania tez dowodowych, w tym o aspekcie negatywnym
(por. wywód Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 16.04.2003 r., sygn. akt II CKN 1409/00 czy
w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2010 r., II CSK 449/09) ciężar wykazania, że
doszło do niespełnienia celów postępowania, w tym ekonomicznego i środowiskowego
spoczywa na odwołującym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania odwoławczego
jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenia faktów, z których
wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit,
non ei, qui negat

, wyrażoną w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p.,
z
którego wynika wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych, a także usytuowanie ciężaru
dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, zaś
odwołujący poprzestał na sformułowaniu celów postępowania i ferowaniu stanowiska,
zgodnie z którym to odwołujący postawione przez siebie cele spełnia w sposób najlepszy.
W zakresie celu ekonomicznego brak jest w odwołaniu okoliczności faktycznych
wskazujący, że cel ten nie został spełniony, odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do
wynegocjowanej ceny, pozostając przy stwierdzeniach, że zamawiający winien spełnienie
celu finansowego wykazać.
W przedmiocie
celu środowiskowego podkreślono, że odwołujący stosuje w swoim
zakładzie najnowsze technologie, dzięki którym uzyskuje najwyższe w m. st. Warszawie
poziomy odzysku odpadów i oprócz możliwości konkurowania ceną, spełniony zostaje cel
środowiskowy. Zatem, wbrew art. 6 k.c., pominięto element, w którym należy wykazać, że
cel środowiskowy nie został przez zamawiającego spełniony i skupiono się na dalszym kroku
– podnoszeniu, że to odwołujący w sposób najlepszy cel ten spełnia. Tym niemniej, wbrew
twierdzeniom odwołującego, zamawiający zadbał o spełnienie przez prowadzone
postępowania celu środowiskowego, poprzez wymóg gwarantowanego poziomu recyklingu
i
przygotowania do ponownego użycia odpadów na poziomie nie niższym niż 45%, zatem cel
ten został spełniony i odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Twierdzenia
odwołującego w tym zakresie pozostały gołosłowne i zmierzały wyłącznie do poprawy jego
własnej sytuacji procesowej poprzez zastąpienie zamawiającego w ocenie tego, jakie cele
powinny być przez niego uznane za istotne i jaka jest wartość tych celów.
Natomiast w przedmiocie
ostatecznego pozwolenia zintegrowanego podkreślić
należy, że w żadnym postępowaniu – ani prowadzonym w trybie przetargu, ani w trybie
z
wolnej ręki - zamawiający nie wymagał pozwoleń, w tym zintegrowanego pozwolenia, na
które wskazał odwołujący. Zaś przyjęcie argumentacji odwołującego naruszyłoby zakaz
wskazany w art. 67
ust. 1 pkt 4 p.z.p., który zabrania dokonywania zmiany pierwotnych
warunków zamówienia. Niewątpliwie brak wymogu pozwoleń na etapie postępowania jest
okolicznością istotną i rozszerza konkurencję w postępowaniu – zamawiający weryfikuje
pozwolenie dopiero na etapie realizacji umowy, nie jest one wymagane w momencie
złożenia oferty. Przychylenie się do argumentacji odwołującego nie znajduje uzasadnionych
podstaw, zaś jedynym skutkiem wymogu takiego pozwolenia na etapie przed podpisaniem
umowy byłoby nieuprawnione zawężenie rynku do jednego podmiotu, który w chwili obecnej
posiada pozwolenie
– spowodowywałoby monopol odwołującego.
W zakresie wniosków dowodowych, zarówno odwołujący jak i zamawiający
przedstawili informacje z otwarcia ofert dot. postępowań prowadzonych w trybie przetargów
– zawierały one fakty, które były bezsporne, na okoliczność wysokości cen i na
potwierdzenie
złożenia ofert. Odwołujący przedłożył ponadto wyciąg z planu gospodarki
odpadami dla Województwa Mazowieckiego 2000-2024, zaś zamawiający wyciąg z umowy
wykonawczej. Dowody te zostały przez Izbę włączone w poczet akt sprawy, choć okazały się
one nieistotne dla
rozstrzygnięcia sporu.
O
dwołujący złożył również dokument zatytułowany "opinia prawno – naukowa
dotycząca decyzji o wyborze trybu o udzielenie zamówienia publicznego" z dnia
23.04.2018 r.
– dokument ten okazał się nieprzydatny z punktu widzenia rozstrzygnięcia,
jako nie mający związku z przedmiotową sprawą, rozumianą jako spór pomiędzy stronami
w
zakresie konkretnego zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią opinia prywatna strony
dotyczy „udzielenia odpowiedzi na pytanie czy podejmując decyzję o wyborze zamówienia
z
wolnej ręki w przypadku zaistnienia przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 12-15 p.z.p. zamawiający
jest zobowiązany do stosowania zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji”.
Izba nie znalazła podstaw do przychylenia się do złożonego przez odwołującego
wniosku
o zwrócenie się to Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami
prejudycjalnymi. P
rzedłożone pytania nie dotyczą kwestii niezbędnych do rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy, prawo krajowe nie jest sprzeczne z prawem unijnym, z
aś pytania
znacznie przekraczają granice odwołania – dotyczyły wszystkich przesłanek zastosowania
trybu z wolnej ręki, kiedy środek zaskarżenia został wniesiony wyłącznie wobec art. 67 ust.
1
pkt 4 p.z.p. oraz dotyczą prawidłowości implementacji art. 18 i art. 32 zamówieniowej, co
przekracza zakres zaskarżenia. Ponadto treść pytań stanowi subiektywną ocenę,
z naruszeniem zasad
wykładni, przytoczonych norm, kiedy wykładania prawa unijnego jest
oczywista
i wynika wprost z nie budzącej wątpliwości treści przepisów. W związku
z
powyższym odpowiedzi na postawione pytania nie są niezbędne do wydania wyroku
i w
stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzi potrzeba skierowania pytań do TSUE.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutu wskazanego
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2 lit. b i
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez odwołującego
wpis, a
także nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu zamawiającemu uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzeniem pełnomocnika – na
podstawie przedłożonej faktury VAT, w kwocie maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww.
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………...

Członkowie:

…………………………………

…………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie