eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 918/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-25
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 918/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Ernest Klauz, Przemysław Dzierzędzki

iński
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja i 20 czerwca 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawcę SUEZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa, przy udziale:
1. wykonawcy
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego;
2. wykonawcy W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
O
dwołującego;
3. wykonawcy
KRAS RECYCLING B.V. z siedzibą w Volendam, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
4. wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PPHU Lekaro J. Z. z
siedzibą w Woli Duckiej, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego;

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia
przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w dokumentach pn.:
„Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja
reorganizacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.”
z
20 marca 2018 r., „Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg stanu
wiedzy na dzień 21 marca 2018 r.” oraz „Prognoza handlowa Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. na lata 2019-
2022. Założenia” z 23 marca
2018 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą
poniesione pr
zez Odwołującego koszty postępowania odwoławczego w postaci wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt: KIO 918/18
Uzasadnienie

Miasto
Stołeczne
Warszawa
(dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
po
stępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór
odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy,
położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r., zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
I
nformacja o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp
została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
5 kwietnia 2018 r.
7 maja 2018 r. wykonawca SUEZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na nieprawidłowej ocenie informacji zawartych w:
1.
dokumentach mających na celu wykazanie przeprowadzenia reorganizacji
działalności Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(dalej „Wykonawca M”);
2. prognozach handlowych Wykonawcy M na lata 2019-2022
(dalej „Prognozy”);
oraz uznaniu ww. dokumentów za zawierające w całości informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do nieujawnienia dokumentów
niezbędnych do weryfikacji spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej
ręki i nieudostępnienia ich Odwołującemu.
Stanowisko zawarte w odwołaniu
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 12 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw.
z § 4 ust. 1 oraz 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Dz.U.2016.1128 (dalej
„Rozporządzenie”) w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t.
ze zm.), zw
anej dalej „Znk”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. c)

e)
ustawy z 6 września
2001 r. o dos
tępie do informacji publicznej (Dz.U.2016.1764 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Udip”, przez bezpodstawne przyjęcie, że prognoza handlowa (o której mowa
w art. 67 ust. 9 Pzp),
a także dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji
działalności
podmiotu
(w
rozumieniu
przywołanego
przepisu
Pzp),
któremu udzielane jest zamówienie publiczne w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp,
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa tego podmiotu, podczas gdy dokumenty
te,
jako mające potwierdzać spełnienie ustawowych przesłanek dla udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki, nie mogą podlegać utajnieniu i powinny być
udostępnione przez Zamawiającego niezwłocznie w celu weryfikacji prawidłowości
udzielanego zamówienia;
2. art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 11 i 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw.
z
§ 4 ust. 1 Rozporządzenia w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt
5 lit. d) Udip przez uznanie,
że Prognozy a także dokumenty mające na celu
wykazanie reorganizacji działalności Wykonawcy M stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje zawarte w tych dokumentach nie
posiadają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a powodem ich przygotowania jest
wyłącznie potrzeba wykazania spełnienia przesłanek niezbędnych do udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp;
3. art. 8 ust. 11-3, art. 96 ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp
w zw. z § 4
ust. 1 oraz 5
Rozporządzenia w zw. z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 5 lit. d) Udip przez bezpo
dstawne przyjęcie, że Prognozy a także dokumenty
mające na celu wykazanie reorganizacji Wykonawcy M stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, podczas gdy nie jest możliwe wykazanie, że informacje zawarte
w tych dokumentach nie będą ujawniane do wiadomości publicznej,
ponieważ podlegają one ujawnieniu na zasadach określonych w przepisach Udip.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu ujawnienia
dokumentacji i analiz potwierdzających reorganizację Wykonawcy M oraz Prognoz.
Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący podał, że naruszenie
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (co stanowi wspólny
mian
ownik wszystkich stawianych zarzutów) stanowi niewątpliwie uszczerbek w uprawnieniu
Odwołującego do uzyskania dostępu do dokumentacji Postępowania.
Brak możliwości skorzystania z uprawnienia do dostępu do dokumentów Postępowania
(tj. dokumentów potwierdzających reorganizację Wykonawcy M oraz Prognoz,
znacząco obniża możliwość skutecznego zakwestionowania przez Odwołującego
prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego Postępowania z punktu widzenia przesłanek
ustawowych dla tzw. zamówień in-house. Ocena tej prawidłowości jest z kolei niezbędna
w
związku z interesem Odwołującego, jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem
zamówienia, dla którego Zamawiający wszczął Postępowanie.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający wszczął
Postępowanie zamieszczając informację w tym przedmiocie w dniu 5 kwietnia 2018 r.
na swojej stronie internetowej,
przez publikację ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej
(„Ogłoszenie w BIP”). Jednocześnie, w dniu 4 kwietnia 2018 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej opublikowane,
zostało ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante.
W treści Ogłoszenia w BIP Zamawiający wskazał jako podstawę skorzystania z trybu
zamówienia z wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 Pzp.
Następnie Zamawiający wskazał, że podmiotem, któremu zamierza udzielić
zamówienia jest Wykonawca M. Okoliczność spełnienia przesłanek wskazanych w art. 67 ust.
1 pkt 12 lit. a i c Pzp jest, zdaniem Zamawiającego, możliwa do zweryfikowania przez analizę
ogólnodostępnych dokumentów rejestrowych Wykonawcy M. W odniesieniu zaś do przesłanki
z lit. b
Zamawiający wskazał, że wykazanie jej spełnienia powinno nastąpić przy uwzględnieniu
art. 67 ust. 9
Pzp. W celu wykazania spełniania tej przesłanki Zamawiający powołał się na
analizę dokumentów wewnętrznych Wykonawcy M, z których wnikać ma, że podmiot ten jest
w trakcie reorganizacji.
Na działania objęte zbiorczym mianem reorganizacji składać się miały,
według Zamawiającego, procesy obejmujące zarówno profil działalności Wykonawcy M,
tj.
formułę, zakres i skalę prowadzonej działalności, jak i zmiany w jej organizacji. Ma to
wynikać przede wszystkim z konieczności dostosowania struktury organizacyjnej wykonawcy
do wykonywania nowych zadań, tj. utworzenia nowych działów, rozbudowania istniejących
dzi
ałów oraz wyodrębnienia komórek księgowych odpowiadających za prawidłowe
prowadzenie rozliczeń opartych o zupełnie różne modele, tj. właściwy dla zagospodarowania
oraz właściwy dla odbioru odpadów.
Jednocześnie, jak wskazano w Ogłoszeniu w BIP, kluczowe procesy związane
z
reorganizacją muszą zakończyć się w 2018 r., tj. przed rozpoczęciem przez Wykonawcę M
świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu całego strumienia odpadów z terenu
m.st. Warszawy oraz świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych.
W konsekwencji uznania powyżej wskazanych okoliczności za potwierdzające
przeprowadzenie reorganizacji Wykonawcy M
, Zamawiający przyjął, że dane dotyczące
przychodu tej spółki za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne
(bo doty
czą działalności Wykonawcy M sprzed rzekomej reorganizacji).
W związku z powyższym Zamawiający uznał, że procent działalności wykonywanej
przez
Wykonawcę M na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą
wiarygodnych prognoz handlowych
. Zamawiający powołał się na Prognozy, z których miało
wynikać, że procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę M z działalności powierzonej
przez Zamawiającego do przychodów operacyjnych ogółem ma wynieść w 2019 r. – 98,79%,
w 2020 r.
– 98,84%, w 2021 r. – 98,92% oraz w 2022 r. – 99,03%.
Konkl
udując, Zamawiający uznał, że przez złożenie ww. zapewnień wykazał wszelkie
przesłanki do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Co jednak
najważniejsze z punktu widzenia przedmiotowej sprawy, Zamawiający nigdzie nie
zamieścił treści Prognoz, na które powoływał się w Ogłoszeniu w BIP, ani jakichkolwiek
dokumentów mających potwierdzać reorganizację działalności Wykonawcy M. W związku
z
powyższym, pismem z 10 kwietnia 2018 r., Odwołujący wystąpił do Zamawiającego
o
udostępnienie mu ww. dokumentów i analiz (wniosek został doręczony Zamawiającemu
mailem w dniu 10 kwietnia br. i
osobiście w dniu 11 kwietnia br.). Odwołujący podał,
że pomiędzy 11 a 13 kwietnia br. kontaktował w sprawie ww. wniosku telefonicznie z G.P.
(osobą kontaktową w sprawie Zamówienia zgodnie z treścią przywoływanych wcześniej
ogłoszeń). G.P. wyjaśnił, że dokumenty objęte wnioskiem zostaną udostępnione
Odwołującemu, przy czym z uwagi na ilość wniosków termin tego udostępnienia nie jest znany.
Do dnia wniesienia odwołania Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi od Zamawiającego
na pismo wniesione 10 kwietnia 2018 r.
Odwołujący podał następnie, że w dniu 16 kwietnia 2018 r. wniósł odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżając czynność podjętą przez Zamawiającego,
polegającą na wszczęciu Postępowania (sygn. akt KIO 739/18). W toku posiedzenia przed
Krajową Izbą Odwoławczą w sprawach połączonych o sygn. KIO 730/18 i KIO 739/18,
Przewodnicząca Składu Orzekającego poinformowała m. in. Odwołującego o tym, że do akt
sprawy w dniu 26 kwietnia 2018 r. wpłynęło pismo Zamawiającego, którego treść,
poza
pierwszą stroną, Zamawiający objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Według oświadczenia
pełnomocnika Zamawiającego złożone dokumenty stanowią uzupełnienia akt Postępowania.
Nadto, pełnomocnik Zamawiającego doręczył Odwołującemu odpowiedź na odwołanie bez
załącznika o nazwie „załącznik nr 1 – wyjaśnienia w zakresie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa”. Z treści tegoż pisma wynika, że wspomniany załącznik zawiera informacje
dotyczące reorganizacji i prognoz handlowych.
Na podstawie posiadanych informacji, Odwołujący przyjął, że dokumenty
przedstawione Krajowej Izbie Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2018 r. stanowią dokumenty
Postępowania, o których udostępnienie Odwołujący wnioskował w dniu 10 kwietnia 2018 r.,
tj.
dokumentację i analizy potwierdzające reorganizację Wykonawcy M oraz Prognozy.
W zaistniałym stanie faktycznym należy uznać, że Zamawiający składając te
dokumenty Krajowej Izbie
Odwoławczej z pominięciem Odwołującego wyraził wprost swoją
decyzję o dokonanej ocenie tych dokumentów i uznaniu ich w całości za zawierające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M.
W ocenie Odwołującego czynność ta (co istotne, ujawniona przez Przewodniczącą
Składu Orzekającego w dniu 27 kwietnia 2018 r. w trakcie posiedzenia przed Krajową Izbą
Odwoławczą w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 730/18 oraz KIO 739/18, a nie
bezpośrednio przez Zamawiającego) była w każdym przypadku nieprawidłowa
i w konsekwencji doprowadziła do nieujawnienia dokumentów podlegających weryfikacji pod
kątem spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący stwierdził, że zawarta w art. 8 ust. 1 Pzp zasada jawności postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego stanowi przede wszystkim gwarancję urzeczywistnienia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym każde jej
naruszenie przyczynia się do wadliwości prowadzonego postępowania i w efekcie może
prow
adzić do unieważnienia całego postępowania. Zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie, co wynika wprost z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątkiem, o którym mowa
powyżej, jest możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie z jego treścią
wykonawca ma prawo zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk
pod warunkiem wykazania przesłanek ze wskazanego
przepisu. Z kolei zgodnie z art. 11 ust. 4 Znk
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
p
rzedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Każdorazowo należy jednak pamiętać, że zasada jawności w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego jest zasadą nadrzędną i wyjątki od niej,
zarówno w kontekście faktów jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to
do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
zatem nadużywane (zarówno przez wykonawców jak i zamawiającego) i stosowane jedynie
do gry konkurencyjnej, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa
ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 Znk.
W świetle powyższego zamawiający jest zobowiązany do tego, aby każdorazowo
zbadać czy zastrzeżenie poufności informacji zawarte w dokumentach postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego zostało uczynione w sposób prawidłowy i czy
rzeczywiście dany wykonawca podjął środki w celu zachowania jej poufności a także,
że informacja ta nie jest publiczna. Jeżeli zaś dany wykonawca zastrzegł jako poufne
informacje, co od których nie zostały spełnione przesłanki wymienione w art. 11 ust. 4 Znk,
wówczas zamawiający winien odtajnić te informacje, nie bacząc na zastrzeżenie dokonane
przez wykonawcę.
Ponadto zamawiający nie może zastrzeżonych informacji traktować całościowo,
ale
musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie. Jeżeli zatem, przykładowo,
wykonawca nie wykaże, że wszystkie informacje zawarte w danym dokumencie stanowią
w
rzeczywistości tajemnicę jego przedsiębiorstwa (co do zasady klauzulą tajności mogą być
bowiem objęte konkretne informacje a nie całe dokumenty), wówczas zasadnym może być
częściowe ujawnienie takiego dokumentu przez udostępnienie jego formy zanonimizowanej.
Odnosząc
powyższe
do
zaistniałego
w
sprawie
stanu
faktycznego,
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie informacje zawarte w dokumentacji i analizach
mających rzekomo potwierdzać reorganizację Wykonawcy M oraz w Prognozie nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z powodów szczegółowo opisanych w kolejnych
punktach niniejszego uzasadnienia.
Uzasadnienie zarzutu nr 1
Odwołujący zwrócił uwagę, że stanowiące istotę sporu dokumenty Postępowania
w
ogóle nie powinny podlegać utajnieniu, z uwagi na szczególny tryb w jakim Postępowanie
jest prowadzone.
Odwołujący podkreślił, że w pełni podziela pogląd, zgodnie z którym możliwość objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa danych mających potwierdzać prawidłowość udzielenia
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp jest ograniczona,
a to z następujących względów.
Po pierwsze, z uwagi na charakter trybu zamówienia z wolnej ręki to na zamawiającym
spoczywa obowiązek wykazania w sposób niebudzący wątpliwości wszelkich przesłanek
uprawniających go do skorzystania z tego trybu. W tym sensie wszelkie dokumenty niezbędne
do oceny prawidłowości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki mają kluczowe znaczenie
z punktu widzenia wykazania przez za
mawiającego zaistnienia przesłanek do udzielenia
zamówienia z wolnej ręki. W świetle powyższego szczególnego znaczenia nabiera także
obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (z art. 67 ust. 11 Pzp) w trybie
z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Publikacja ta ma na celu umożliwienie
innym podmiotom zainteresowanym przedmiotem udzielanego zamówienia dokonanie oceny,
czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym.
Skoro zatem u
stawodawca zobowiązał zamawiającego do zamieszczenia informacji
o
udzielanym zamówieniu, to należy zakładać, że miał na celu zapewnienie ochrony dla
zasady konkurencji i przejrzystości w ten sposób, że umożliwił potencjalnym wykonawcom
zainteresowanym uzyskaniem zamówienia możliwość zweryfikowana czy rzeczywiście
wszystkie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp zostały spełnione. Tylko uzyskanie wglądu do
całości dokumentacji składającej się na stan faktyczny dla powyższego daje wykonawcom tym
realną
możliwość
ewentualnego
kwestionowania
czynności
Zamawiającego.
Dopiero
wówczas mają oni zapewnione pełne (a nie iluzoryczne) prawo do wniesienia
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Tym samym, skoro w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym Zamawiający twierdzi,
że doszło do reorganizacji Wykonawcy M oraz że spełnienie przesłanki co do procentu
działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego nastąpiło za pomocą Prognoz, to powinien
te okoliczności wykazać udostępniając zainteresowanym podmiotom (w tym Odwołującemu)
dokumenty, z których wynikają powyższe okoliczności. Obowiązek taki wynika z istoty
udzielanego zamówienia i dotyczy nie tylko tego konkretnego Zamawiającego, ale też
i
wszystkich innych zamawiających, których intencją jest udzielenie zamówienia na podstawie
art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Gdyby prz
yjąć odmiennie niż twierdzi Odwołujący, wykazanie spełnienia przesłanek
uprawniających zamawiającego do skorzystania z trybu z wolnej ręki byłoby fikcją,
ponieważ w każdym przypadku wykonawcy kwestionujący prawidłowość takiego
postępowania musieliby polegać na samym oświadczeniu zamawiającego, które nie
musiałoby być poparte jakimikolwiek dokumentami (co swoją drogą byłoby sprzeczne z art. 9
ust. 1 Pzp,
przewidującym zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego). W takim przypadku wys
tarczyłoby zatem „suche” przywołanie przez
zamawiającego treści znajdujących zastosowanie przepisów prawa i wskazanie, że wszelkie
ustawowe przesłanki zostały spełnione (z czym mamy w zasadzie do czynienia w tej sprawie).
W świetle powyższego nasuwa się analogia potwierdzająca brak prawidłowości
w
podejściu Zamawiającego. Gdyby bowiem rzeczywiście było tak, jak twierdzi Zamawiający,
można by łatwo wyobrazić sobie sytuację, w której Zamawiający na potrzeby uchylenia się od
obowiązku stosowania przepisów Pzp (z art. 4 pkt 8 Pzp) wskazywałby na przygotowaną
wycenę wartości zamówienia, z której wynikałaby wartość zamówienia nieprzekraczająca
30.000
€ (bez względu na realną wartość zamówienia, która w praktyce mogłaby być o wiele
wyższa). Jednocześnie dokument stanowiący taką wycenę nie byłby udostępniany podmiotom
zainteresowanym udzieleniem w pełni konkurencyjnego zamówienia, a zatem
(podobnie jak i w przedmiotowej sprawie) rzetelność przygotowanego dokumentu nie mogłaby
być przedmiotem weryfikacji.
Tymczasem
tak samo jak wykonawcy zobowiązani są w wielu sytuacjach opisanych
przepisami Pzp
do wykazania określonych okoliczności (np. braku podstaw do wykluczenia
czy spełnienia warunków udziału w postępowaniu), co każdorazowo rozumie się jako więcej
niż samo wyjaśnienie (bo wymaga poparcia stanowiska za pomocą adekwatnych
środków dowodowych), tak samo zamawiający jest zobligowany nie tylko uzasadnić,
ale i udokumentować okoliczności, z których wywodzi pozytywne dla siebie skutki prawne
(w
tym przypadku możliwość skorzystania z najmniej konkurencyjnego trybu udzielania
zamówienia publicznego przewidzianego przepisami Pzp).
Analogicznie też jak wykonawcy, którzy za pomocą przedstawianych przez siebie
dokumentów
mają
na
celu
wyłącznie
potwierdzenie
danej
okoliczności
(np. zdolności finansowej czy braku karalności urzędujących członków zarządu) nie mogą tych
informacji zastrzegać jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tak samo Zamawiający
nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych ku temu, aby zastrzegać poufność informacji,
których wyłącznym celem sporządzenia jest potwierdzenie spełnienie ustawowych przesłanek
dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Po drugie, należy pamiętać, że Wykonawca M, podobnie jak i inne podmioty, na rzecz
których udzielane są zamówienia publiczne na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp
(tj.
zamówienia in-house) z istoty rzeczy pozostają podmiotami objętymi obowiązkami
wynikającymi z przepisów Udip. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip udostępnieniu na
mocy przywołanej ustawy podlega informacja publiczna o majątku publicznym, w tym
o
majątku osób prawnych samorządu terytorialnego. W orzecznictwie przyjmuje się też,
że informacje dotyczące tych podmiotów powinny obejmować wszelkie procesy związane
z
gromadzeniem środków publicznych oraz ich rozdysponowaniem.
W konsekwencji należy uznać, że tak w Postępowaniu, jak i w jakimkolwiek innym
postępowaniu mającym na celu udzielenie zamówienia w trybie wynikającym z art. 67 ust. 1
pkt 12 Pzp, obow
iązek ujawnienia niezbędnych dokumentów wynika nie tylko z przepisów Pzp,
ale też Udip, a zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może w takiej sytuacji prowadzić
do braku ujawnienia okoliczności faktycznych mających na celu potwierdzenie spełnienia
pr
zesłanek do udzielenia zamówienia w trybie in-house .
Ponadto,
obowiązek udostępnienia przez zamawiającego wszelkich dokumentów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dotyczy wyłącznie dokumentów
enumeratywnie wymienionych w art. 96 ust. 3 Pzp
. Jak bowiem słusznie zwrócił uwagę
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z 12 czerwca 2012 r., sygn. II SA/Łd
356/12, zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozciąga się
również na inne dokumenty, związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym sensie, jeżeli w związku z wszczęciem postępowania zamawiający
powołuje się na jakiekolwiek dokumenty (nawet wprost niewymienione w art. 96 ust. 3 Pzp) to
powinien je uwzględnić w dokumentacji postępowania i udostępnić je niezwłocznie zgodnie ze
znajdującymi zastosowanie przepisami Rozporządzenia.
Uzasadnienie zarzutu nr 2
Odwołujący stwierdził, że dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji
działalności Wykonawcy M, jak i Prognozy nie mogą zostać uznane za zawierające
ta
jemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M także z tego powodu, że nie posiadają jakiejkolwiek
wartości gospodarczej z punktu widzenia art. 11 ust. 4 Znk, a ich ujawnienie nie ma żadnego
wpływu na sytuację ani Wykonawcy M, ani Odwołującego, tudzież jakiegokolwiek innego
wykonawcy potencjalnie zainteresowanego przedmiotem zamówienia, dla którego
prowadzone jest Postępowanie.
W celu uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należałoby wykazać,
że posiada ona wartość gospodarczą. W tym sensie wykorzystanie danej informacji przez
konkurenta
wykonawcy
zastrzegającego
poufność
przekazywanych
informacji,
musiałoby zaoszczędzić mu pewnych wydatków lub pozwolić na zwiększenie osiąganych
zysków. Co równie ważne, wartość gospodarczą danej informacji należy oceniać obiektywnie
i samo subiektywne przekonanie danego przedsiębiorcy (tj. dysponenta danej informacji)
o
wartości zastrzeganej przez niego informacji nie jest wystarczające.
Odnosząc powyższe do zaistniałego stanu faktycznego należy uznać, że ujawnienie
Odwołującemu stanowiących przedmiot sporu dokumentów pozostanie bez jakiegokolwiek
negatywnego wpływu na działalność tej spółki. W tym sensie Wykonawca M nie może ponieść
jakiegokolwiek (nawet hipotetycznego) uszczerbku w zakresie swojego maj
ątku.
Uzyskanie
wglądu do tych dokumentów nie da podmiotom aktualnie konkurującym
z
Wykonawcą M (np. Odwołującemu) jakiejkolwiek wartości dodanej, poza samą możliwością
dokonania oceny prawidłowości udzielenia zamówienia publicznego w trybie przewidzianym
art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby na warszawskim rynku odbierania odpadów
miała utrzymać się konkurencja, to nie sposób wskazać, na czym miałaby polegać korzyść
innych wykonawców (w kontekście konkurowania z Wykonawcą M) z uzyskania informacji na
temat przychodów prognozowanych do uzyskania od Zamawiającego na wypadek wyłączenia
tego rynku z konkurencji. Biorąc pod uwagę, że Prognozy zakładają nieistnienie konkurencji
i
na tym założeniu muszą opierać się wyliczenia przychodów prognozowane przez
Wykonawcę M, trudno wyobrazić sobie w jaki sposób, ujawnienie tego rodzaju informacji
mogłoby prowadzić do naruszenia jego interesu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że o ile
informacje zawarte w dokumentach mających na celu potwierdzenie reorganizacji działalności
Wykonawcy M oraz w Prognoziach
rzeczywiście potwierdzą przesłanki do udzielenia temu
podmiotowi zamówienia publicznego, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b w zw. z art.
67 ust. 9 Pzp i Wykonawca M
uzyska ostatecznie zamówienie, dla którego prowadzone jest
Postępowanie, to wiedza o nich pozostanie bez wpływu na sytuację podmiotów
funkcjonujących na warszawskim rynku odpadowym. Zgodnie ze wszystkimi informacjami
przekazywanymi przez Zamawiającego i Wykonawcę M w związku z Postępowaniem
zamiarem ww. podmiotów jest skoncentrowanie działań Wykonawcy M wyłącznie na
świadczeniu na rzecz Zamawiającego usług odbierania i zagospodarowania odpadów
wytwarzanych w stolicy. W sytuacji przyznania zamówienia Wykonawcy M w trybie in-house
rynek odbioru odpadów na terenie miasta stołecznego Warszawy zostanie de facto wyłączony
spod działania konkurencji i co najmniej przez 4 lata podmioty takie jak Odwołujący nie będą
miały jakiejkolwiek możliwości konkurowania na tym rynku z Wykonawcą M. Skoro Odwołujący
nie będzie mógł nawet konkurować z Wykonawcą M, to nie będzie miał tym bardziej okazji do
tego, żeby w jakikolwiek sposób wykorzystać informacje uzyskane na temat działalności tego
wykonawcy.
Z powyższego wynika jeszcze jeden argument potwierdzający brak wartości
gospodarczej informacji zawartych w omawianych dokumentach. Należy bowiem stwierdzić,
że Prognozy przygotowano wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek
niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w tym
jednym, konkretnym Postępowaniu. Prognoza ze swojej istoty pozostaje dokumentem
ukazującym pewne wyobrażenie działalności gospodarczej Wykonawcy M na rzecz
Zamawiającego w pewnej perspektywie czasowej i służy wykazaniu przesłanki dotyczącej
prognozowanych przychodów spółki najbliższych latach. Biorąc zatem pod uwagę,
że Prognozy zostały opracowane na potrzeby jednego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego to informacje w nich
zawarte nie powinny być uznane za stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdził, że również informacje dotyczące utworzenia nowych działów,
rozbudowania dotychczasowych działów oraz wyodrębnienia komórek księgowych (a na takie
czynności wskazał Zamawiający w Ogłoszeniu w BIP twierdząc, że Wykonawca M przeszedł
reorganizację) nie mają jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Jeżeli bowiem reorganizacja
rzeczywiście miała miejsce, wówczas jej efekty będą i tak widoczne na zewnątrz
(w
szczególności dla podmiotów świadczących aktualnie usługi odbierania odpadów na
terenie Warszawy), a zatem i tak będzie to informacja jawna (czyli nie można mówić o
jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy M). Jeżeli jednak by przyjąć, że działania
określone zbiorczym pojęciem „reorganizacji” w ogóle nie będą zauważalne na zewnątrz, to
nie można mówić w takim przypadku o reorganizacji z art. 67 ust. 9 Pzp, a wszelkie informacje
mające ją rzekomo potwierdzać (podobnie jak przy Prognozach) powinny być uznane za
przygotowane wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek Pzp dla udzielenia
zamówienia in-house.
W każdym zatem przypadku, zarówno Prognozy, jak i dokumenty mające na celu
potwierdzenie reorganizacji działalności Wykonawcy M, powinny być udostępnione przez
Zamawiającego podmiotom mającym pełne prawo do weryfikacji przesłanek z art. 67 ust. 1
pkt 12 Pzp.
Uzasadnienie zarzutu nr 3
Dokonana przez Zamawiającego ocena dokumentów mających potwierdzać
reorganizację działalności Wykonawcy M oraz Prognozy i uznanie na jej podstawie,
że dokumenty te zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa jest wadliwa
także z powodów opisanych poniżej.
Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że Wykonawca M w żaden sposób nie
mógłby wykazać tego, że informacje zawarte w tych dokumentach nie będą ujawniane do
wiadomości publicznej, ponieważ w każdym przypadku podlegają one ujawnieniu na zasadach
określonych w Udip.
Podstawą prawną dla żądania ujawnienia tych informacji pozostaje art. 6 ust. 1 pkt 5
lit. c, d i e Udip
, zgodnie z którym udostępnieniu podłego informacja publiczna, w szczególności
o maj
ątku osób prawnych, w których jednostki samorządu terytorialnego mają pozycję
dominującą w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów,
pochodzącym z zadysponowania majątkiem [...] oraz o pożytkach z tego majątku i jego
obciążeniach. W związku z powyższym informacje tego typu każdorazowo będą podlegały
udostępnieniu każdemu na zasadach i w trybie określonym przepisami Udip.
Powyższe uzasadnia fakt, że omawiane dokumenty zawierają szereg informacji takich
jak, przykładowo: fakt, że Zamawiający powierzył Wykonawcy M zadanie w postaci
zagospodarowania odpadów, prognozowana stawka za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
oraz za odbiór 1 Mg odpadów, czy prognozowana ilość odpadów przeznaczonych do odbioru,
które niewątpliwie mają charakter publiczny i każda zainteresowana osoba będzie mogła
uzyskać do nich dostęp w zwykłej i dozwolonej prawem formie.
Możliwość uzyskania tych informacji w oparciu o przepisy Udip jednoznacznie
potwierdza brak spełnienia dwóch przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk, tj. poufnego charakteru
zastrzeganych informacji oraz działań podjętych przez wykonawcę w celu zachowania
w tajemnicy zastrzeganych informacji.
Przyjęcie obecnie poglądu, że informacje, których ujawnienia domaga się obecnie
Odwołujący stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M, skutkowałoby w praktyce
tym, że wykonawcom zainteresowanym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego
w pełni konkurencyjnym postępowaniu jeszcze bardziej by ograniczono możliwość
kwes
tionowania spełnienia przesłanek dla niekonkurencyjnego trybu z wolnej ręki.
To, że opisana powyżej sytuacja nie ma charakteru wyłącznie hipotetycznego
potwierdza jednoznacznie argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na
odwołanie Odwołującego zarejestrowane pod sygn. KIO 739/18. Poza bowiem przytoczeniem
przykładów z orzecznictwa mających rzekomo potwierdzać stanowisko Zamawiającego
o
prawidłowości wszczęcia Postępowania, Zamawiający każdorazowo przechodząc do
uzasadnienia swojego stanowiska l
akonicznie wyłącznie stwierdza, że argumentacja została
zawarta w załączniku do odpowiedzi na odwołanie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co więcej, warto też zwrócić uwagę, że gdyby obecnie już istniejące dokumenty
(tj.
dokumenty mające na celu wykazanie reorganizacji Wykonawcy M oraz Prognozy),
mające potwierdzać spełnienie przesłanek do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust.
1 pkt 12 Pzp
, nie mogły być na obecnym etapie zweryfikowane, to ich rzetelna weryfikacja
możliwa byłaby dopiero na etapie realizacji umowy, a w takiej sytuacji byłoby już za późno dla
wykonawców zainteresowanych w pełni konkurencyjnym postępowaniem (np. dla
Odwołującego), aby skorzystać z przysługujących środków ochrony prawnej. W takim
przypadku kontrola prawidłowości udzielanych zamówień z wolnej ręki realizowana przez
konkurencję byłaby fikcyjna i, w skrajnym przypadku, doprowadziłaby do skutecznego
wyeliminowania z rynku podmiotów posiadających wszelkie predyspozycje do wykonania
zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. informacji o zamiarze zawarcia umowy z 30 marca 2018 r.
– dowód O1;
2.
ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante – dowód O2;
3.
wniosku Odwołującego o udostępnienie informacji i dokumentów z 10 kwietnia
2018 r.
– dowód O3;
4.
protokołu posiedzenia i rozprawy z 27 kwietnia br. w sprawach o sygn. akt KIO
730/18 i KIO 739/18
– dowód O4;
5.
odpowiedzi na odwołanie z 26 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 739/18 –
dowód O5;
Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:
1. Wykonawca M
– po stronie Zamawiającego;
2. wykonawca W B
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z
siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca B”);
3. wykonawca
KRAS RECYCLING B.V. z siedzibą w Volendam;
4. wykonawca J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PPHU Lekaro J.
Z.
z siedzibą w Woli Duckiej;


po stronie Odwołującego.
Stanowisko Wykonawcy M
– pismo z 11 maja 2018 r.

Wykonawca M wniósł o:
1.
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jako wniesionego po
terminie określonym w Pzp,
2. w przypadku nie
podzielenia tego wniosku przez Izbę – o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego.
Ad 1
Wykonawca M wskazał, że odwołanie podlega odrzuceniu z uwagi na jego wniesienie
po upływie 10 dniowego terminu wynikającego z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. W świetle
przywołanego przez Odwołującego art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp zarzuty dotyczące
nieudostępnienia Odwołującemu żądanej dokumentacji mogły i przy dołożeniu należytej
sta
ranności powinny zostać podniesione już w odwołaniu wniesionym w dniu 16 kwietnia
2018 r.,
dotyczącym oceny prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w
trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, ewentualnie najpóźniej
w dniu 20 kwietnia 2018 r.
Zamawiający w opublikowanej w dniu 5 kwietnia 2018 r. informacji o zamiarze zawarcia
umowy wskazał, że przeanalizował dokumenty potwierdzające reorganizację Wykonawcy M
oraz
Prognozę, na podstawie których ustalił spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 67 ust. 9 Pzp. W oparciu o
powyższe informacje Odwołujący, 10 kwietnia 2018 r.,
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie tych dokumentów. Do dnia
16
kwietnia 2018 r., kiedy upływał termin na wniesienie odwołania dotyczącego spełnienia
przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, które ustalane były – zgodnie z treścią informacji
o zamiarze zawarcia umowy
– na podstawie dokumentów, których udostępnienia Odwołujący
zażądał 10 kwietnia 2018 r., Zamawiający nie udostępnił mu dokumentów. Skoro Odwołujący
oceniał, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek udostępnienia mu dokumentów w oparciu
o przepisy Pzp, w tym o przepisy
§ 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia, których naruszenie obecnie
zarzuca, to już wówczas winien był uznać, ze Zamawiający jest w zwłoce z udostępnieniem.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że w świetle § 4 ust. 5 Rozporządzenia udostępnienie
protokołu i załączników do protokołu winno nastąpić niezwłocznie.
Niewątpliwie, gdyby Odwołujący zachował należytą staranność, to obowiązek
niezwłocznego udostępnienia powinien był oceniać: (1) z uwzględnieniem terminu na
wniesienie ewentualnego odwołania wobec zaniechania udostępnienia, (2) z uwzględnieniem
okoliczności, że wniosek o udostępnienie złożył dopiero 10 kwietnia 2018 r., tj. 5 dni po tym,
jak uzyskał wiedzę, że Zamawiający dysponuje dokumentami, które Odwołujący oceniał jako
potrzebne do oceny prawidłowości wszczęcia przez Zamawiającego postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (właściwie było to nawet 6 dni,
ponieważ Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2018 r. opublikował ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzystości ex ante, gdzie powołał się na te same dokumenty, o które w dniu 10 kwietnia
2018 r. zawnioskował Odwołujący), oraz (3) z uwzględnieniem okoliczności, że już w dniu 4 lub
5 kwietnia 2018 r.
(najwcześniejszy, zdaniem Wykonawcy M, termin) mógł wystąpić
z
wnioskiem o udostępnienie dokumentów, które oceniał jako potrzebne dla weryfikacji
przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Wykonawca M podkreślił, że Odwołujący jako profesjonalny wykonawca występujący
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posiada wiedzę o tym, że odwołanie
wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, tj. zaniechaniu udostępnienia dokumentów. Biorąc pod uwagę fakt, że przepisy
Pzp nie nakładają na Zamawiającego obowiązku informowania o odmowie udostępnienia
dokumentów, gdyby nawet uznać, że bieg terminu rozpoczął się 10 kwietnia 2018 r., odwołanie
wniesione w dniu 7 maja 2018 r. zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Terminu do wniesienia odwołania nie przywraca także powzięcie w dniu 27 kwietnia 2018 r.
na posiedzeniu KIO informacji, że 26 kwietnia 2018 r. Zamawiający przekazał do KIO
dokumenty objęte przez Wykonawcę M tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzupełnienie akt sprawy
odwoławczej przez Zamawiającego pozostaje bez znaczenia dla oceny, czy Odwołujący
zachował termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia mu żądanej już
w dniu 10 kwietnia 2018 r. dokumentacji, który to termin nie uległ w ten sposób przywróceniu.
Ad 2
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania
Wykonawca M wniósł o jego oddalenie jako bezpodstawnego.
W
brew twierdzeniom Odwołującego, zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą, a ich ujawnienie naraziłoby Wykonawcę M na znaczną szkodę. Konkurenci
uzyskaliby bowiem wiedzę, która powszechnie jest chroniona przez przedsiębiorców, a której
ujawnienie znacznie obniżyłoby zdolność konkurencyjną Wykonawcy M oraz mogłoby zostać
wykorzystane przez konkurentów we własnej działalności. Dokumenty te nie będą także
podlegały ujawnieniu na zasadach wynikających z Udip, ponieważ przepis art. 5 ust. 2 Udip
jednoznacznie wskazuje, że nie podlegają udostępnieniu informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorcy. Fakt posłużenia się przez Zamawiającego określonymi dokumentami w celu
weryfikacji sp
ełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki
także nie pozbawia ich waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stanowisko Wykonawcy M
– pismo z 28 maja 2018 r.

Wykonawca M rozwinął argumentację mającą stanowić uzasadnienie dla wniosku
o
oddalenie odwołania.
Odnośnie zarzutu nr 1
Wykonawca M stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, czy informacje
zawarte w Prognozach
i w dokumentach dotyczących reorganizacji mają wartość gospodarczą
lub czy nie mają tej wartości, a jeżeli nie mają, to z jakiego powodu wysnuwa taki wniosek.
Brak dowodzenia takich faktów wynika zapewne z tego, że zgodnie z utrwalonym i
powszechnie znanym orzecznictwem pojęcie „informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą”
zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 Znk należy interpretować
szeroko,
co uzasadnione jest standardami przyjętymi w Porozumieniu w sprawie Handlowych
Aspektów Praw Włas ości Intelektualne (TRIPS – Agreement on Trade – Related Aspects of
Intellectual Property
, Dz.U.1996.32.
143), którego Polska jest sygnatariuszem.
W rezultacie, zdaniem Wykonawcy M,
za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 Znk
uznaje się zarówno informacje o charakterze technicznym, jak i informacje
„pozatechniczne” (np. dokumenty ujawniające kalkulację cen, informacje dot. strategii
marketingowej, metody prowadzenia kampanii reklamowych, załączniki do umów, powiązania
bankowe, dane dot
yczące organizacji przedsiębiorstwa). Wniosek ów Wykonawca M poparł
przez przytoczenie orzecznictwa.
Nie ulega wątpliwości, że Prognozy, zawierające szczegółowe informacje dotyczące
planowanych w horyzoncie czterech lat przychodów i kosztów całej działalności
i
poszczególnych jej rodzajów, jak również struktury przychodów i kosztów (w tym
z
wyodrębnieniem kosztów osobowych), wielkości przerobu ogółem i z podziałem na obszary
działalności w ujęciu ilościowym, pokazują wszelkie kluczowe dane dotyczące planowanej
przez
Wykonawcę M działalności, a tym samym ujawnienie jej innym podmiotom, zwłaszcza
tym, które dążą do uniemożliwienia zlecenia Wykonawcy M zamówienia in-house i, aby podjąć
próbę przejęcia tego zamówienia, poddania go trybom konkurencyjnym, dałoby im wyjątkową
premię konkurencyjną.
Podobnie rzecz się ma z informacjami dotyczącymi procesów reorganizacji
Wykonawcy M
, które wpływają na jego konkurencyjność na rynku.
Tak
więc
wartość
gospodarcza
tych
informacji
w
świetle
definicji
tajemnicy
przedsiębiorstwa i orzecznictwa oraz okoliczności przedmiotowej sprawy nie
powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości.
Równocześnie, ponieważ informacje te, przekazane Zamawiającemu z zastrzeżeniem,
że zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, ergo konieczności jej ochrony, są chronione przez
Wykon
awcę M przed dostępem osób nieuprawnionych z najwyższą starannością, spełniają
przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wykonawca M wskazał następnie, że zapewnienie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa
w procedurach Pzp było efektem kompromisu pomiędzy koniecznością zapewnienia jawności
postępowania i koniecznością zapewnienia ochrony interesów konkurencyjnych
przedsiębiorców w nich uczestniczących. Nie bez powodu ustawodawca gwarantując jawność
postępowania
wprowadził
określone
w
Pzp,
nieliczne
prze
cież
wyjątki
(tajemnica
przedsiębiorstwa), ograniczone dodatkowo przepisem art. 86 ust. 4 Pzp. Za
niemożliwy do zaakceptowania należy uznać nieograniczony dostęp innych przedsiębiorców
do istotnych tajemnic Wykonawcy M
li tylko dlatego, że Odwołujący chciałby zweryfikować
prawidłowość oceny Prognoz i dokumentów dotyczących reorganizacji z punktu widzenia
spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Wykonawca M stwierdził następnie, że Odwołujący nie dowiódł, że w zakresie
spornych informacji nie podj
ęto działań w celu zachowania ich poufności, jak również,
że Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy ww. informacji z punktu widzenia
zasadności zakwalifikowania ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący oparł się
jedynie na przepisach Pzp dekla
rujących jawność postępowania, co – jego zdaniem –
ogranicza (ale nie wyklucza
) możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych mających
potwierdzać prawidłowość udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt
12 Pzp, oraz na przepisach Udip
, ze względu na fakt, że Wykonawca M jest podmiotem
objętym obowiązkami wynikającymi z przepisów tego aktu normatywnego i w tym kontekście
powołuje się na art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip, zgodnie z którym udostępnieniu na mocy tej
ustawy podlega i
nformacja publiczna o majątku publicznym, w tym o majątku osób prawnych
samorządu terytorialnego i jego gromadzeniu i dysponowaniu.
Faktem jest, że Pzp wprowadza dodatkową regulację dotyczącą ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 2 Pzp przewiduje, że zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w
przypadkach określonych w ustawie. Natomiast art. 8 ust. 3 Pzp zawiera najistotniejsze
odstępstwo od zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawca M przytoczył brzmienie ww. przepisu i stwierdził, że ani Prognozy,
ani
dokumenty dotyczące reorganizacji nie należą do tej kategorii informacji, której dotyczy
niedopuszczalność utajnienia z mocy prawa (art. 86 ust 4 Pzp). W tej sytuacji Wykonawcy M
przysługiwało prawo zastrzeżenia kluczowych dla jego działalności i sytuacji konkurencyjnej
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Złożone w takim przypadku
zastrzeżenie dotyczące objęcia określonej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa podlegają
stosownemu badaniu przez zamawiającego, i w przypadku przesądzenia, że zastrzeżone
informacje mają powyższych charakter, w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk, obejmuje je ochroną.
W ocenie Wykonawcy M tego stanu ni
e zmieniają przepisy Udip, co potwierdza
przytoczone w piśmie procesowym orzecznictwo NSA. Tym samym teza Odwołującego,
że Zamawiający winien brać pod uwagę uchylenie stanu tajemnicy przedsiębiorstwa
w przypadku zakwalifikowania informacji jako tajemnicy z
e względu na przepisy art. 8 ust. 1
Pzp i przepisy Udip
, a przez to nieskuteczność podejmowanych działań przez Wykonawcy M
mających na celu zachowania ich poufności, nie znajduje potwierdzenia w istniejącym
orzecznictwie.

Odnośnie zarzutu nr 2
Zdaniem Wykonawcy M z
arzut Odwołującego, jakoby zastrzeżone informacje nie miały
żadnej wartości gospodarczej, jest całkowicie bezpodstawny, a podnoszona argumentacja
nietrafna.
Wykonawca M przytoczył przepis art. 11 ust. 4 Znk i stwierdził, że interpretując go
można powiedzieć, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi poufna informacja posiadająca
wartość gospodarczą, a w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub
organizacyjna. O
wartości gospodarczej informacji świadczy to, że jej ujawnienie obiektywnie
mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy, to jest spowodowałoby u niego straty
lub gdy wykorzystanie informacji przez innego przedsiębiorcę zminimalizuje jego wydatki lub
spowoduje wzrost jego zysków. Należy podkreślić, że przedsiębiorca nie musi dokonać
wyceny czy szacunku wartości informacji, wystarczy, że wartość gospodarcza występuje
w stopniu minimalnym. Zgodnie z art. 55 K.c.
tajemnica przedsiębiorstwa stanowi
niematerialny składnik przedsiębiorstwa, służący przedsiębiorcy do realizacji określonych
zadań gospodarczych, co oznacza, że o jej wartości świadczą działania mające na celu jej
ochronę.
W wykładni znaczenia wartości gospodarczej pomocne może być odwołanie do art. 39
TRIPS. Zgodnie z postanowieniami TRIPS informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
są: (1) poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie
zajmują się tym rodzajem informacji, (2) mają wartość handlową dlatego, że są poufne,
(3)
poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.
Z powyższego postanowienia wynika to, że informacja czerpie wartość handlową
z
poufności oraz możliwości jej wykorzystania w walce konkurencyjnej.
Reasumując, informacje posiadają wartość gospodarczą, gdy mogą być zastosowane
w rywalizacji konkurencyjnej.
Ponadto za uznaniem, że dana informacja posiada wartość gospodarczą przemawia
także okoliczność, gdy inni przedsiębiorcy – konkurenci podobne informacje utrzymują
w
poufności.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy zauważyć,
że Odwołujący domaga się ujawnienia i odmawia wartości gospodarczej dokumentom
wewnętrznym Wykonawcy M, które posłużyły Zamawiającemu do weryfikacji spełnienia
przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b P
zp wskazuje na konieczność
ustalenia, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej ma dotyczyć wykonywania zadań
powierzonych jej przez podmiot, który sprawuje kontrolę. Art. 67 ust. 8 Pzp przewiduje,
że weryfikacja
tego
wskaźnika
następuje
poprzez
badanie
poziomu
„średniorocznego przychodu osiągniętego przez osobę prawną lub zamawiającego
w
odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych”. Art. 67 ust. 9 Pzp opiera się na tej
samej konstrukcji, przy czym z uwagi na niedostępność lub nieadekwatność danych
historycznych (za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia) związane m.in. z reorganizacją
działalności podmiotu kontrolowanego nakazuje uwzględnić dane zawarte w wiarygodnych
prognozach handlowych. Z art. 67 ust. 9 Pzp wynika zatem, że posłużenie się w celu
wykazania, że procent działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b („ponad 90%
działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi
jednostkami”) „wiarygodnymi prognozami handlowymi” uzależnione jest od spełnienia dwóch
warunków: (1) reorganizacji działalności osoby prawnej lub zamawiającego, (2) reorganizacja
działalności osoby prawnej lub zamawiającego powoduje, że dane dotyczące średniego
przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne
dla ustalenia procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp
Zgodnie z wymaganiami przepisu prognozy handlowe musz
ą być wiarygodne,
czyli
rzetelne, godne zaufania. Muszą zatem opierać się na wiarygodnych założeniach,
uwzględniać niezbędne elementy kosztotwórcze oraz uwarunkowania realizacji usług,
być wystarczająco szczegółowe.
Wykonawca M podkreślił, że Prognozy powstały na bazie modelu służącego do
sporządzania wieloletnich projekcji finansowych. Model służy prognozowaniu i ocenie
długoterminowej sytuacji finansowej i jest na bieżąco aktualizowany przez
Dział Rachunkowości i Controllingu Wykonawcy M. Oparte są zatem o aktualne dane
wykorzystywane w bieżącej działalności i jej planowaniu, posiadane przez Wykonawcę M
know-how
, analizę wymagań wynikających z nowych regulacji prawnych dotyczących
selektywnej zbiórki oraz uchwalenia nowego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na
terenie m.st. Warszawy, jaki ma obowiązywać od 1 stycznia 2019 r., odpowiadającego nowym
zasadom selektywnego zbierania odpadów (uchwała nr LXI/1631/2018 Rady Miasta
Stołecznego Warszawy z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości
i
porządku na terenie m.st. Warszawy oraz uchwały nr LXI/1632/2018 Rady Miasta
Stołecznego Warszawy z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu
i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości
w
m.st.
Warszawie
i
zagospodarowania
tych
odpadów,
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Mazowieckiego w dniu 23 lutego 2018 r.
(odpowiednio Dz.U. Woj. Maz. z 2018 r., poz. 1968 i poz. 1970). Podobnie dokumenty
dotyczące reorganizacji Wykonawcy M konkretyzują zmiany organizacji wewnętrznej
wynikające z realizacji przez niego zadań z zakresu zagospodarowania i możliwego odbioru
odpadów z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych.
Stanowisko Odwołującego jest z gruntu nietrafne, ponieważ tego typu dokumenty
stanowiące o prognozach handlowych, zmianach organizacyjnych, zawierające analizę
kosztów, modele i dane finansowe, w tym projekcje spodziewanych przychodów
wykorzystujące posiadane know-how i wiedzę ekspercką są utrzymywane w ścisłej poufności
przez większość przedsiębiorców. Z pewnością sam Odwołujący nie ujawniłby ich na zewnątrz
podmiotom konkurencyjnym, jak oczekuje tego od Wykonawcy M
. Należy wskazać, że zakres
informacji objętych poufnością odpowiada w jego kluczowej części zakresowi
przedmiotowemu informacji, jakie wykonawca zwyczajowo podaje, dokonując wyjaśnień
zaoferowanej ceny (w związku z wezwaniem do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp).
Praktyka potwierdza (i co wykazane zostało powyżej), że kalkulacje, metodologia ich
sporządzenie oraz wszelkie czynniki posiadające znaczenie cenotwórcze i kosztotwórcze
(w
tym aspekty organizacyjne oraz dotyczące sposobu powadzenia działalności przez
przedsiębiorcę oparte na wiedzy eksperckiej i doświadczeniu przedsiębiorcy) stanowią
najpilniej strzeżone tajemnice, ponieważ determinują skuteczność konkurowania na rynku.
Równocześnie ujawnienie powyższych informacji byłoby niekorzystne także z punktu widzenia
miasta stołecznego Warszawy, ponieważ w przypadku konieczności przeprowadzenia
przetargu wykonawcy mieliby wiedzę o czynnikach cenotwórczych Wykonawcy M, co mogłoby
negatywnie wpłynąć na rzeczywistą konkurencyjność postępowania.
Jak zauważył Zamawiający, choć jego zamiarem jest udzielenie Wykonawcy M
zamówienia in-house, to zamówienie to jeszcze nie zostało udzielone, a umowa nie jest
zawarta. Stanowisko Odwołującego jawi się tym bardziej jako wątpliwe, że przecież dąży do
unieważnienia trybu zamówienia z wolnej ręki i udzielenia spornego zamówienia w trybie
konkurencyjnym, w
którym zamierza uczestniczyć. Równocześnie twierdzi, że uzyskanie
szczegółowej wiedzy na temat prognoz handlowych, kosztów i ich struktury, oraz działań
reorganizacyjnych u Wykonawcy M, w tym wyceny poczynionej przez niego na potrzeby tego
zamówienia nie osłabia pozycji konkurencyjnej Wykonawcy M w ewentualnym przyszłym
postępowaniu, co jest stwierdzeniem wręcz nieprawdziwym. Równocześnie Wykonawca M nie
pozna przecież tych samych założeń, jakie byłyby przyjęte przez Odwołującego i pozostałych
konkurencyjny
ch wykonawców z uwagi na zwyczajowe zastrzeżenie poufności takich
informacji. Znając szczegółowe założenia handlowe Wykonawcy M, Odwołujący i konkurenci
mogliby przewidywać przyszłe ceny Wykonawcy M i odpowiednio dostosować własne wyceny,
obniżając jego szanse na uzyskanie konkurencyjnego zamówienia. Jak bowiem wynika
z
informacji przekazanych Odwołującemu przez Zamawiającego w decyzji nr 7/GO/2018
z 24 kwietnia 2018 r. prognozy zawierają m.in. konfigurację działań w zakresie odbioru
i
zagospodarowania, uśrednione ceny jednostkowe za poszczególne frakcje odpadów,
projektowane założenia związane z kosztami odbioru odpadów komunalnych w kontekście
planowanych przychodów, skalkulowane na przyszłe 4 lata świadczenia usługi.
Konkurenci
mogliby zatem dostosować własne strategie udziału w przetargu, bazując na
danych uzyskanych z prognoz handlo
wych, a także skorzystać z know-how Wykonawcy M,
ponieważ zasady realizacji zamówienia wynikające z obowiązujących przepisów i nowych
zasad w przedmiocie utrzymania czystości i porządku w Warszawie są analogiczne dla
wszystkich typów nieruchomości. Konkurencyjni wykonawcy mogliby też wykorzystać
informacje z Prognozy i dokumentu dotyczącego reorganizacji np. przy realizacji własnych
analogicznych przedsięwzięć, i tym samym zaoszczędzić wydatków na sporządzenie
podobnych opracowań/analiz.
Ponadto, biorąc pod uwagę zakres podawanych danych ujawnienie tych dokumentów
może narazić Wykonawcę M na trudne do przewidzenia konsekwencje w kontekście jego
zamierzeń gospodarczych związanych także z powierzonym zadaniem zagospodarowania
odpadów z terenu Warszawy. Szczegółowa wiedza w tym zakresie mogłaby w ujemny sposób
wpłynąć na konkurencyjność prowadzonych przez Wykonawcę M przyszłych postępowań
przetargowych, w tym postępowań na wybór instalacji zewnętrznych w związku
z
realizowanym zadaniem własnym Miasta Stołecznego Warszawy, tj. zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawy i organizacji systemu
zagospodarowania tych odpadów.
Biorąc pod uwagę powyższe informacje zawarte w żądanych dokumentach posiadają
w sposób oczywisty wartość gospodarczą, a wobec tego, że Wykonawca M podjął działania
w
celu zachowania ich poufności (co jest w niniejszej sprawie bezsporne, jako że Odwołujący
tego nie kwestionował) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co czyni zarzut sformułowany
przez Odwołującego naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp, art. 96 ust. 3 Pzp, art. 67 ust. 1 pkt 11
i 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw. z 5 4 ust. 1 oraz 5 Rozporządzenia w sprawie protokołu w zw.
z art. 11 ust. 1 oraz 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1
Udip przez przyjęcie, że Prognozy i dokumenty
mające na celu wykazanie reorganizacji działalności Wykonawcy M stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje zawarte w tych dokumentach nie
posiadają jakiejkolwiek wartości gospodarczej, a powodem ich przygotowania jest wyłącznie
potrzeba wykazania spełnienia przestanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w oparciu
o art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, całkowicie niezasadnym.
Odnośnie zarzutu nr 3
Odwołujący
bezpodstawnie
przyjmuje,
że
nieskuteczność
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających reorganizację i Prognoz wynika
także z tego, że Wykonawca M nie mógłby wykazać, że informacje tam zawarte nie będą
ujawniane do wiadomości publicznej, ponieważ w każdym przypadku podlegają one
ujawnieniu na zasadach określonych w Udip na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. c), d) i e) Udip
(jedynie na marginesie można zauważyć, że podstawa prawna zarzutu w petitum ogranicza
się do art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d Udip).
Formułując powyższe twierdzenia Odwołujący zdaje się zapominać, że prawo dostępu
do informacji publicznej nie jest bezwzględne i doznaje pewnych ograniczeń, przewidzianych
w art. 5 Udip. Jednym z nich jest ograniczenie z art. 5 ust. 2 Udip, na
podstawie którego prawo
do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy.
Z powyższego przepisu jasno zatem wynika, że na podstawie Udip nie podlegają
udostępnieniu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy. Jeżeli określona informacja
zawierająca tajemnicę przedsiębiorcy stanie się również informacją publiczną, to nie ma
podstaw prawnych do przyjęcia, że już samo zakwalifikowanie informacji dotyczącej
przedsiębiorcy jako informacji publicznej pociąga za sobą obowiązek jej udostępnienia.
Tajemnica przedsiębiorcy nie została zdefiniowana w Udip. Zauważyć należy, że na tajemnicę
przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (np. szczegółowy opis sposobu
wykonania usługi, jej koszt) oraz formalny – wola utajnienia danych informacji.
Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te
w
zasadzie pokrywają się zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach
może być rozumiana szerzej. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane
jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę
działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich
w
poufności (nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji jak przy
tajemnicy przedsiębiorstwa).
Informacja staje się tajemnicą, kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako
niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie
o niej pewne ograniczone grono os
ób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy
przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez
przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez
osoby trzecie w normalnym toku
zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych
starań.
W rozpoznawanej sprawie obie wskazane przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy
w rozumieniu art. 5 ust. 2 Udip
są spełnione.
Po pierwsze, Wykonawca M
niewątpliwe podjął działania w celu zachowania treści
dokumentów dotyczących reorganizacji i Prognoz w poufności. Potwierdzeniem powyższego
jest wniosek o udostępnienie tych dokumentów oraz zarzuty formułowane przez Odwołującego
dotyczące zaniechania ujawnienia tych dokumentów przez Zamawiającego. Oznacza to,
że Odwołujący nie miał do nich dostępu. Ponadto u Wykonawcy M obowiązuje
„Zarządzenie określające zasady bezpieczeństwa informacji prawnie chronionych
w Miejskim Przedsiębiorstwie Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.” , zgodnie z którym
takie dok
umenty zaliczane są do pierwszej grupy dokumentów, które zgodnie z regulacjami
wewnętrznymi stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zostały opatrzone stosowną klauzulą
oraz dostęp do nich ma ściśle ograniczona grupa osób upoważniona do tego zgodnie z ww.
Zarz
ądzeniem tj. Zarząd, Organy Nadzoru oraz kilku Dyrektorów (osoby zajmujące najwyższe
stanowiska w hierarchii organizacyjnej MPO). Krąg osób mających dostęp do dokumentów
jest zatem ściśle kontrolowany.
Po drugie, dokumenty te niewątpliwie dotyczą działalności Wykonawcy M
w
kluczowych aspektach, odnosząc się do jego zamierzeń gospodarczych związanych z nową
rolą w zreorganizowanym systemie gospodarowania odpadami komunalnymi w Warszawie
(w
tym planowanych przychodów z działalności oraz szczegółowego zakresu działań
reorganizacy
jnych podejmowanych w związku z nowym zakresem zadań).
Prognozy obejmuj
ą kompleksowy plan działania dotyczący działalności Wykonawcy M,
uwzględniający szczegółowe założenia gospodarcze w związku z faktem powierzenia mu na
podstawie Uch
wały Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 6 lipca 2018 r. w sprawie
wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy polegającego na
zagospodarowaniu odpadów komunalnych (Dz. U. Woj. Maz. z 12 lipca 2017 r. poz. 6068)
oraz na podstawie
zmienionego Aktu Założycielskiego Wykonawcy M z dnia 16 października
2017 r. nowego zadania polegającego na zagospodarowaniu całego strumienia odpadów
z
terenu m.st. Warszawy (ze wszystkich dzielnic) oraz możliwością przejęcia przez
Wykonawcę M odbioru odpadów komunalnych w systemie in-house (z nieruchomości
zamieszkanych i
mieszanych ze wszystkich dzielnic). Dokumenty te obejmują w szczególności
kalkulacje planowanych przychodów z tytułu świadczenia usług zagospodarowania
i
planowanych usług odbioru w systemie in-house na nowych zasadach, obejmujących
wszystkie dzielnice Warszawy (zatem w liczbie większej niż obecne 10 dzielnic).
Natomiast dokumenty dotyczące reorganizacji konkretyzują zmiany organizacyjne
związane z powierzeniem Wykonawcy M zadań z zakresu zagospodarowania odpadów
komunalnych z terenu m.st. Warszawy oraz możliwością odbioru odpadów komunalnych
w systemie in-house
w określonym powyżej zakresie. Zmiana zakresu zadań wymaga,
co
oczywiste, zmian w organizacji wewnętrznej, w tym zmianie stanu zatrudnienia.
Żądany dokument konkretyzuje te zmiany, wskazuje m.in. na komórki organizacyjne
Wykonawcy M
podlegające utworzeniu lub rozbudowie, konkretne ustalenia jednoosobowego
wspólnika m.st. Warszawy oraz opinie i analizy pozyskane na okoliczność trwających zmian
organizacyjnych.
Ponadto dokumenty te przekazane zostały Zamawiającemu z zastrzeżeniem ich
poufności, co zobowiązywało Zamawiającego do ochrony tajemnic Wykonawcy M
ujawnionych w tych dokumentach.
Te same okoliczności potwierdzają również, że spełnione są przesłanki definicyjne
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk, gdyby przyjmować zawężającą
wykładnię pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy, przyjmując, że tajemnica przedsiębiorcy
i
tajemnica przedsiębiorstwa pokrywają się znaczeniowo. Świadczą bowiem o podjęciu
środków w celu zapewnienia poufności tych dokumentów. Jak wykazano w odniesieniu do
zarzutu 2 powyżej, zastrzeżone dokumenty posiadają istotną wartość gospodarczą, zatem
niewątpliwie stanowią także tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk.
Bezzasadne jest zatem stanowisko Odwołującego, że na podstawie Udip będzie istniał
nieograniczony do nich dostęp. Informacja publiczna odnosząca się do danych przedsiębiorcy
podlega zatem udostępnieniu tylko w sytuacji, gdy nie jest objęta ochroną wynikającą z art. 5
ust. 2 Udip oraz art. 11 ust. 4 Znk
. Nie ma podstaw prawnych do przyjęcia, że już samo
zakwalifikowanie informacji dotyczącej przedsiębiorcy jako informacji publicznej pociąga za
sobą obowiązek jej udostępnienia skoro stanowią tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu art. 5
ust. 2 Udip
, co wyłącza ich udostępnienie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
zainteresowana osoba nie będzie mogła uzyskać do nich dostępu w zwykłej i dozwolonej
prawem formie.
Bezprzedmiotowe
w tym kontekście jest odwoływanie się do orzecznictwa Izby o braku
możliwości utajniania informacji dotyczących umów wykonywanych na rzecz podmiotów
publicznych. Informacje objęte żądaniem Odwołującego nie dotyczą zrealizowanych umów
zawartych w trybie Pz
p, lecz zamierzeń gospodarczych przedsiębiorcy związanych z jego
działalnością. Ponadto Odwołujący zdaje się zapominać, że zgodnie z art. 139 ust. 3 Pzp
u
mowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie
do informacji
publicznej. Tym samym przy udostępnieniu umów zawartych w trybie Pzp także
uwzględnia się ograniczenia dostępności przewidziane w Udip wynikające z art. 5 ust. 2 Udip
ze względu na ochronę prywatności oraz tajemnicę przedsiębiorcy. Pozbawione podstawy
praw
nej jest zatem stanowisko Odwołującego, że wszelkie informacje dotyczące umów Pzp
podlegają ujawnieniu.
Przymiotu tajemnicy przedsiębiorcy/przedsiębiorstwa i jej ochrony w świetle art. 5 ust.
2 Udip
nie pozbawia przedsiębiorcy także chęć innych podmiotów powzięcia informacji
o
szczegółach jego zamierzeń gospodarczych, w tych kalkulacji kosztów i przychodów, a taki
kontekst jednoznaczne wynika z argumentacji Odwołującego. Spór pomiędzy stronami,
jaki
zawisł przed Izbą na skutek wniesienia odwołania KIO 739/18 oraz KIO 730/18,
ma
bowiem w istocie charakter prawny, w tym dotyczący wykładni pojęcia reorganizacji
w
rozumieniu art. 67 ust. 9 Pzp, dopuszczalności in-house w kontekście przepisów o ochronie
konkurencji, ustalenia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zrealizował swój
obowiązek informacyjny, podając, że procent działalności Wykonawcy M, jaka dotyczy
wykonania zadań powierzonych przez Zamawiającego, tj. zagospodarowana odpadów
komunalnych z terenu m.st. Warszawy i planowanego powierzenia odbioru
odpadów
z
nieruchomości zamieszkanych i mieszanych in-house jest bliski 100%, co oznacza,
że Wykonawca M nie będzie realizować niemal żadnej działalności poza powierzeniem
i w praktyce nie będzie uczestniczyć w rynku komercyjnym. Wskazał także okoliczności
uzasadniające przyjęcie reorganizacji. Wiedza o tym jakie szczegółowe czynniki kalkulacyjne
Wykonawcy M
wzięło pod uwagę ustalając prognozowaną cenę jednostkową za
zagospodarowanie czy odbiór odpadów, jest Odwołującemu zbędna. Ponadto zarzut
naruszenia a
rt. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp zostanie szczegółowo zweryfikowany przez Izbę
w
postępowaniu odwoławczym KIO 730/18 i KIO 739/18. Nie zachodzą zatem żadne ryzyka,
aby okoliczności istotne dla tej oceny nie zostały rozpoznane.
W pozostałym zakresie zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3, art. 96
ust. 3, art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz art. 67 ust. 9 Pzp w zw. z
§ 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia w zw.
z art. 11 ust. 1 i 4 Znk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 5 lit. d) Udip
nie zostały przez Odwołującego
uzasadnione,
zatem nie mogą być uznane za zarzut Odwołania podlegający rozpoznaniu.
Z ostrożności nadmienić należy, że Odwołujący choć powołuje się na szereg przepisów
Pzp, w tym art. 96 ust. 3 oraz
§ 4 ust. 1 i 5, to całkowicie ignoruje wnioski z nich wynikające.
Prz
ede wszystkim Odwołujący pomija, że Pzp w art. 96 przewiduje odrębne od Udip zasady
udostepnienia dokumentacji postepowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na
dokumentację postępowania składa się protokół postępowania, o którym mowa w art. 96
ust. 1 P
zp oraz załączniki do protokołu, o których mowa w art. 96 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 96
ust. 2 Pzp załącznikami do protokołu są oferty, opinie biegłych, oświadczenia,
informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3 Pzp, zawiadomienia, wnioski, inne
dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie
zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu. Zamawiający może zatem włączyć
do dokumentacji postępowania „inne dokumenty”.
Prognozy oraz dokument dotyczący reorganizacji z pewnością nie mogą być
zakwalifikowane jako protokół postępowania, stanowią co najwyżej załącznik do protokołu,
zatem nawet gdyby nie były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa/przedsiębiorcy podlegałyby
udostępnieniu na zasadach dotyczących załączników do protokołu. Art. 96 ust. 3 Pzp
przewiduje odrębne od Udip terminy udostępnienia dokumentacji, a jej przepisy stanowią
w tym zakresie lex specialis wobec Udip
. Należy zauważyć, że Pzp nie przewiduje
udostępniania wszelkich dokumentów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zanim postepowanie się zakończ. Wynika to jednoznacznie z przywołanego art. 96 ust. 3 Pzp,
zgodnie z którym na każdym etapie postepowania udostępnia się tylko protokół. Załączniki do
protokołu udostępnia się po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania, zatem po jego zakończeniu, ponieważ każda z wymienionych okoliczności
kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjątki w zakresie
wcześniejszego udostępnienia dotyczą tylko ofert, które udostępnia się od chwili ich otwarcia,
ofert wstępnych, które udostępnia się od dnia zaproszenia do składania ofert oraz wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które udostępnia się od dnia poinformowania
o
wynikach oceny spełniania warunków. żaden z tych przypadków nie dotyczy zamówienia
z
wolnej ręki. W zamówieniu z wolnej ręki za najwcześniejszy moment zakończenia
postepowania należy uznać wynegocjowanie postanowień umowy. a nawet zawarcie umowy.
Z mocy art. 96 ust. 2 Pzp wszystkie dokume
nty wytworzone w postępowaniu o zamówienie
publiczne, stają się załącznikami do protokołu, zatem podlegają udostępnieniu
z
poszanowaniem terminów określonych w art. 96 ust. 3 Pzp. Ponadto zakres informacji,
które na tym etapie podlegają ujawnieniu wynika wprost z art. 67 ust. 11 Pzp. gdzie określono
obligatoryj
ną zawartość informacji o zamiarze zawarcia umowy.
Reasumując, żadne dokumenty z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie podlegają
udostepnieniu przed zakończeniem negocjacji, ponieważ sprzeciwia się temu art. 96 ust. 3
Pzp (stosowany per analogiam).
Dotyczy to także żądanych prognoz handlowych oraz
dokumentów dotyczących reorganizacji. Reguły tej nie zmienia § 4 ust. 1 i 5 Rozporządzenia,
ponieważ reguluje on tylko procedurę udostępnienia, podczas gdy terminy udostępnienia
wyznaczone są przez art. 96 ust. 3 Pzp.
Wbrew zatem żądaniu Odwołującego przepisy Pzp, w tym art. 96 ust. 3 Pzp,
oraz przepisy R
ozporządzenia nie zobowiązują do udostepnienia tych dokumentów
Odwołującemu na obecnym etapie. Jego żądanie pozbawione jest zatem podstawy prawnej,
wręcz niedopuszczalne.
Stanowisko Wykonawcy B
– pismo z 15 maja 2018 r.

Przystępujący po stronie Odwołującego Wykonawca B, w piśmie procesowym
z 15 maja 2018 r., wniósł o oddalenie wniosku Wykonawcy M o odrzucenie odwołania.
Ogłoszenie ex ante dla przedmiotowego zamówienia ukazało się w dniu 4 kwietnia
2018
r. Zamawiający w ogłoszeniu tym ogólnikowo opisał spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1
pkt 12 Pzp, w tym reorganizację i prognozy Wykonawcy M. Tymczasem kwestie te są w świetle
art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 Pzp
kluczowe dla oceny, czy Zamawiający był
uprawniony do skorzystania z trybu wolnej ręki w celu udzielenia spornego zamówienia. Stąd
też ustawodawca przesądził, że Zamawiający zobowiązany jest przed udzieleniem
zamówienia w tym trybie upublicznić, w celu umożliwienia kontroli Zamawiającego,
zamiar
zawarcia umowy, w tym podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu. Zamawiający
tego jednak nie uczynił.
Sprawa o
prawidłowość wyboru trybu udzielenia zamówienia zawisła przed KIO pod
sygn. akt KIO 370/18, KIO 379/18 i budzi szereg kontrow
ersji, związanych m.in. z utajnieniem
dokumentów dotyczących Wykonawcy M i przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 Pzp.
Odwołanie zawierające żądanie odtajnienia przez Zamawiającego dokumentacji
dot
yczącej reorganizacji Wykonawcy M i Prognozy zostało wniesione w terminie zakreślonym
przez Pzp:
Wykonawca B wyjaśnił, że Zamawiający przekazał Wykonawcy M zaproszenie do
negocjacji wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania dnia 30 marca
2018 r. Tego dnia przekazał również Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie
o
dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej dnia 4 kwietnia 2018 r.
W pkt IV.l.1 ww.
ogłoszenia, Zamawiający wyjaśnił, dlaczego zamówienie rzekomo nie
jest objęte zakresem zastosowania dyrektywy zamówieniowej, wskazując:
„[…]W celu zbadania, czy przesłanka zachodzi, Zamawiający przeprowadził analizę
dokumentów wewnętrznych MPO. Z analizy jednoznacznie wynika, że ta spółka jest w trakcie
reorganizacji. Jednocześnie Zamawiający przeanalizował prognozę handlową MPO na lata
2019-
2022 sporządzoną wg stanu na dzień 21.3.2018 r., z której wynika, że procent
działalności wykonywanej przez MPO z działalności powierzonej przez m.st. Warszawę do
przychodów operacyjnych ogółem wynosi w 2019 r. 98,79%, w 2020 r. 98,84%, w 2021 r.
98,92% oraz 99,03% w 2022 r.
Prognoza została sporządzona prawidłowo a dane w niej
przedstawione są wiarygodne. W związku z powyższym należy uznać, że przesłanka z art. 67
ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp
jest spełniona.
Spełniona jest zatem także przesłanka, o której mowa w art. 12 ust. 1 w zw. z ust. 5
dyrektywy klasycznej […]”.
Sposób sformułowania uzasadnienia wyboru trybu wskazuje, że dokumentów,
o
których odtajnienie wnosi Odwołujący, Zamawiający nie posiadał w chwili ogłoszenia
o
zamówieniu, a wgląd do nich miał jedynie przez fakt sprawowania nadzoru właścicielskiego
nad
Wykonawcą M (m. st. Warszawa jest jedynym wspólnikiem tej spółki). Z tego względu
dokumenty te nie stanowiły wcześniej dokumentacji postępowania.
Wykonawca B dodał, że 5 kwietnia 2018 r., w celu kontroli zasadności udzielenia
zamówienia in-house, zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie całości
dokumentacji
związanej
z
postępowaniem
wywołanym
publikacją
ogłoszenia,
a w szczególności analiz dokumentów wewnętrznych i prognoz handlowych Wykonawcy M.
Zamawiający potraktował te wnioski wedle trybu przewidzianego dla udostępnienia
informacji publicznej
i wezwał Wykonawcę B, na podstawie art. 64 § 1 K.p.a. do uzupełnienia
braku formalnego wniosku w postaci pełnomocnictwa. Natomiast z informacji telefonicznej
uzyskanej przez
Wykonawcę B w sprawie terminu i sposobu załatwienia wniosku, G.P.
(osoba
prowadząca postępowanie z ramienia Zamawiającego, wskazana w ogłoszeniu
o
zamówieniu), poinformował, że skierował ów wniosek do Biura Gospodarki Odpadami m. st.
Warszawy. Gdyby Zamawiający (ściślej: komórka organizacyjna Zamawiającego
odpowiedzialna za prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego),
dysponował dokumentacją dotyczącą analiz dokumentów wewnętrznych Wykonawcy M
i prognoz hand
lowych tej spółki, nie procedowałby wniosku w trybie dostępu do informacji
publicznej, lecz udostępniłby je na podstawie art. 96 Pzp, jako załączniki do protokołu.
5 maja 2018 r. Wykonawca B
otrzymał decyzję administracyjną wydaną przez
Zamawiającego 24 kwietnia 2018 r. o odmowie udostępnienia wnioskowanych dokumentów.
Zamawiający sam więc kwalifikował przedmiotowe dokumenty jako niestanowiące
dokumentacji
postępowania.
Z okoliczności faktycznych sprawy wynikało więc, że na dzień wniesienia przez
Odwołującego i Wykonawcę B odwołania na wybór trybu udzielenia przedmiotowego
zamówienia, tj. w dniu 16 kwietnia 2018 r. (sprawa zawisła pod sygn. akt KIO 730/18,
KIO
739/18), nie istniały – jako dokumentacja postepowania – sporne dokumenty, o których
mowa w art. 67 ust. 9 Pzp.
Potwierdza to protokół postępowania o udzielenie zamówienia
w
trybie zamówienia z wolnej ręki, który nie zawiera jakichkolwiek załączników.
Tymczasem na posiedzeniu przed KIO w dniu 27 kwietnia 2018 r. w opisanej wyżej
sprawie odwoławczej zawisłej pod sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18, wszczętej w wyniku
odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego i Wykonawcę B
okazało się, że Zamawiający uzupełnił dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego o dokumenty
dotyczące Wykonawcy M (prawdopodobnie dotyczące reorganizacji
i prognoz handlowych
, stanowiących podstawę wyboru trybu z wolnej ręki). Skład orzekający
Izby oświadczył bowiem, że dnia 26 kwietnia 2018 r. o godz. 15:25, Zamawiający uzupełnił
dokumentację postepowania przetargowego i dostarczył do Izby m. in. dokumenty datowane
na dzień 17 i 20 kwietnia 2018 r. oraz inne dokumenty, wraz z dwustronicowym uzasadnieniem
o objęciu złożonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Okoliczności te potwierdził
pełnomocnik Zamawiającego. Tym samym Odwołujący i Wykonawca B dowiedział się
o
istnieniu dokumentów zawierających informacje, które mają niebagatelny wpływ na
możliwość skorzystania z trybu udzielenia zamówienia zastosowanego przez Zamawiającego,
dopiero dnia 27 kwietnia 2018 r. na posiedzeniu przed KIO.
Z kolei na posiedzeniu w dniu 9 maja 2018r.
Wykonawca M konsekwentnie twierdził,
że przedmiotowe dokumenty nie stanowią dokumentacji postępowania, a są jego
dokumentami wewnętrznymi.
Wykonawca B podał następnie, że 14 maja 2018r. otrzymał informację mailową od D.N.
następującej treści „W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie akt postępowania w sprawie
o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18 w ocenie sk
ładu orzekającego w sprawie,
po przeprowadzonej analizie akta po
stępowania odwoławczego podlegają udostępnieniu
wnioskodawcom dokumenty zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (ze zmianami).
1)
Wnioskodawcy nie można udostępniać dokumentacji wytworzonej przez
zamawiającego, z wyjątkiem Protokołu postępowania, który to protokół jest,
zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy, jawny
2)
Wnioskodawcy
nie
można
udostępniać
dokumentów
objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa, które złożył Zamawiający jak również nie można
ud
ostępniać objętych tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do pism
procesowych
– par. 8 ust. 3 rozporządzenia […]”.
Wykonawca B podsumował, że z dotychczasowej komunikacji z Zamawiającym,
dokumentów dot. postępowania o udzielenie zamówienia, jak i dokumentacji sprawy
odwoławczej KIO 730/18, KIO 739/18, wynika, że termin na zaskarżenie braku udostępnienia
Odwołującemu spornych dokumentów otworzył się dopiero na posiedzeniu 27 kwietnia 2018 r.
Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
decyzji nr 8/GO/2018 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 8 maja 2018 r.
odmawiającej Wykonawcy B udostępnienia informacji publicznej – dowód PB1;
2.
protokołu opisanego jako dowód O5;
3.
protokołu posiedzenia i rozprawy z 9 maja br. w sprawach o sygn. akt KIO 730/18
i KIO 739/18
– dowód PB2;
4.
korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy Wykonawcą B a pracownikiem UZP
z 14 maja 2018 r. w sprawie udostępnienia akt postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18
– dowód PB3;
Stanowisko Zamawia
jącego – pismo z 28 maja 2018 r.

Zamawiający wniósł o: (1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 1,
ewentualnie pkt 3 Pzp, ewentualnie
– (2) zgłosił opozycję przeciwko przystąpieniom
zgłoszonym po stronie Odwołującego.
Ad 1
W zakresie pierwszej z podstaw odrzucenia (art. 189 ust. 1 pkt 1 Pzp)
Zamawiający
wskaz
ał, że wytworzone przez Wykonawcę M dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu
jeszcze przed wszczęciem postępowania. Jak bowiem stanowi art. 2 pkt 7a Pzp postępowanie
o udzielenie zamówienia to postępowanie, wszczynane w drodze „przesłania zaproszenia do
negocjacji w celu
[…] wynegocjowania postanowień takiej umowy”. Wykonawcą zaś,
zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp
jest „osoba prawna […], która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego”.
Z treści ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante z dnia 4 kwietnia 2018 r. oraz
informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki z dnia 5 kwietnia
2018 r.
jednoznacznie wynika, że dokumenty, których niejawny charakter kwestionuje w istocie
Odwołujący, istniały już i były w posiadaniu Zamawiającego przed datą wszczęcia
postępowania, bowiem w ogłoszeniu Zamawiający podał informacje wywiedzione z ich analizy.
Innymi słowy dokumenty te nie zostały złożone w trakcie postępowania i nie zostały złożone
przez wykonawcę. W rzeczywistości dokumenty te zostały złożone przez przedsiębiorcę
(
Wykonawcę M) swojemu jedynemu właścicielowi (m.st. Warszawie), któremu przysługuje
ustawowe (art. 212 K
.s.h.) prawo kontroli. To wspólnik – m.st. Warszawa –
zdecydował o przeznaczeniu dokumentów i uznał je za część dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte w terminie późniejszym. Nie ma
p
odstawy prawnej do przyjęcia, że w czynnościach dokonywanych pomiędzy właścicielem
i
podmiotem całkowicie zależnym, pomiędzy którymi funkcjonują od lat zasady obrotu
i
posługiwania się dokumentami, podmiot przekazujący dokumenty ma każdorazowo
przewidywać, w jakich celach właściciel wykorzysta przekazane dane. Co nie oznacza, że ma
nie dbać o zachowanie tajemnicy.
Zamawiający podkreślił, że zapoznając się z aktami postępowania Izba może
zweryfikować,
że znajdują się w nich dokumenty opieczętowane klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa”. W dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
wszczętego informacją z dnia 5 kwietnia 2018 r. nie znajdują się natomiast żadne dokumenty
objęte klauzulą informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Siłą rzeczy w takiej
sytuacji, ponieważ zgodnie z art. 1 Pzp ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień
publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy
właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie, nie dotyczy więc zdarzeń zaszłych poza
postępowaniem (jak określa go art. 2 pkt 7a Pzp), jakakolwiek ocena zasadności zastrzeżenia
tajemnicy nie może być dokonywana na gruncie i przy pomocy środków przewidzianych przez
Pzp.
Nie zmienia to faktu,
że Wykonawca M podejmował i podejmuje stosowne działania
mające na celu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, jednak ocena tych działań winna
stanowić ocenę na gruncie Udip, a więc znajduje się w domenie sądów administracyjnych
z
powodu wyłączenia stosowania Pzp. Co więcej, Wykonawca M nie musi, choć może,
ponownie zastrzegać tajemnicy w trakcie postępowania, jakiekolwiek zastrzeżenie musi
zostać bowiem dokonane w dowolnym momencie do złożenia przez wykonawcę pierwszego
dokumentu w sprawie. Zastrzeżenie tajemnicy odbywa się bowiem na podstawie Znk.
Zamawiający podkreślił, że jego rozumowanie potwierdza sposób sformułowania
zarzutów odwołania. Odwołujący bowiem każdorazowo zarzuca naruszenie art. 8 Pzp,
podczas gdy przepis ten dotyczy działania zamawiającego W trakcie postępowania (ust. 1 i 2)
oraz możliwości zastrzeżenia tajemnicy w trakcie postępowania przez wykonawcę (ust. 3).
W
momencie składania przedmiotowych dokumentów ani nie mieliśmy do czynienia jeszcze
z
postępowaniem, ani też z wykonawcą – Wykonawca M wtedy z pewnością takiego przymiotu
nie miało. Przepis art. 8 Pzp w takiej sytuacji w całości nie znajduje zastosowania.
Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że Odwołujący kieruje odwołanie przeciwko
czynnościom nieobjętym przepisami Pzp.
W kwestii przekroczenia terminu na wniesienie odwołania (art. 189 ust. 1 pkt 3 Pzp)
Zamawiający podał, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu Odwołujący
rzekomo powziął informację o odmowie udostępnienia wykonawcom Prognozy dopiero w dniu
rozprawy, tj. 27 kwietnia 2018 r. Odwołujący powołuje się na fakt, że w toku postępowania
Zamawiający miał utrzymywać, że przedmiotowy dokument zostanie mu udostępniony
w
późniejszym terminie, a odmowa ich udostępnienia miała zostać wyrażona dopiero na
rozprawie w dniu 27 kwietnia 2018 r.
W nawiązaniu do powyższego Zamawiający zaprzeczył, jakoby informacja
o
przekazaniu dokumentów w późniejszym terminie miała zostać skierowana do
Odwołującego. Zgodnie bowiem z art. 9 ust 1 Pzp postępowanie prowadzi się w formie
pisemnej.
Przywoływane przez Odwołującego twierdzenia nie zostały w żaden sposób
udowodnione, a powyższe nie zwalniało Odwołującego z podjęcia środków celem
zabezpieczenia swojego interesu w postaci wniesienia odwołania.
Zasada pisemności oznacza, nie tylko, że jeżeli nie ma pisma, nie ma zdarzenia, ale
jeżeli jakieś zdarzenie ma nastąpić, brak pisma oznacza, że takie zdarzenie (czy też fakt) nie
nastąpił.
Należy mieć na względzie, że przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp wskazuje,
że w przypadku zarzutu naruszenia art. 8 Pzp (Zamawiający podtrzymuje zarzut
niestosowania ww. przepisu w przedmiotowym
postępowaniu wywołanym odwołaniem)
10-dniowy termin na wniesienie o
dwołania należy liczyć od dnia w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowi
ących podstawę jego wniesienia.
Z treści ogłoszeń wynika, że Odwołujący powziął informację o istnieniu dokumentów,
których ujawnienia się domaga, już w dniu 4 kwietnia 2018 r. Skoro Odwołujący twierdzi,
że miał prawo wglądu do przedmiotowych dokumentów, to zachowując należytą staranność
winien niezwłocznie (czyli już następnego dnia) zażądać opublikowania informacji na stronie
internetowej (ewentualnie przesłania dokumentów drogą elektroniczną). Taka informacja,
miałaby bowiem służyć nadzorowaniu poprawności prowadzenia postępowania przez wiele
zainteresowanych podmiotów, nie tylko przez Odwołującego. Potwierdza to sam Odwołujący
na str.
2 odwołania, wskazując, że: „powinny być udostępnione przez Zamawiającego
niezwłocznie w celu weryfikacji prawidłowości udzielanego zamówienia”.
Zamawiający stwierdził, że bez konieczności szczegółowego wyliczenia łatwo
zauważyć, że dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania liczony od ww. dat, a nawet
dat o kilka dni późniejszych, minął na długo przed 7 maja 2018 r., to jest datą wniesienia
odwołania. Jeśli bowiem – zdaniem Odwołującego – Zamawiający powinien ujawnić stosowne
dokumenty, a to celem umożliwienia weryfikacji trybu postępowania, w sytuacji, w której nie
ujawnił takich dokumentów wraz z trybem, a Odwołujący miał tego świadomość, powinien takie
– jego zdaniem – nieprawidłowe zachowanie zaskarżyć w terminie 10 dni. Tak jednak nie
uczynił.
Gdyby uznać, że wniosek Odwołującego z 10 kwietnia 2018 r. dotyczy informacji
publicznej, Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 13 ust. 1 Udip udostępnianie informacji
publicznej na wniosek następuje bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni
od dnia złożenia wniosku.
Zamawiający stwierdził ponadto, że złożenie wniosku z opóźnieniem w istocie przeczy
zasadzie koncentracji środków ochrony prawnej, jednak gdyby przyjąć, rzeczywistą datę
złożenia (10 kwietnia 2018 r.), wówczas Zamawiający winien był odpowiedzieć do dnia
24 kwietnia,
a zatem termin na odwołanie upływałby 4 maja 2018 r. Trzy dni przed wniesieniem
odwołania przez Odwołującego.
W świetle powyższego Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako wniesionego
po terminie, tj. na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Ad 2
Zamawiający wskazał, że wszystkie przystąpienia winny zostać uznane za
nieskuteczne.
Przystąpienie Wykonawcy B zostało podpisane przez osobą, której pełnomocnictwa
nie dołączono i nie jest ona ujawniona w Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej.
Taki
stan faktyczny jest brakiem formalnym przystąpienia, brakiem przy tym niepodlegającym
uzupełnieniu.
Przystąpienie wykonawcy KRAS Recycling B.V. jest nieskuteczne z powodu braku
wykazania interesu w przystąpieniu. Przystępujący wskazał, że popiera wnioski i czynności
Odwołującego w innym postępowaniu. Jednak zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp przystąpienie
może zgłosić jedynie wykonawca. W niniejszym postępowaniu, jak już to wskazano,
status wykonawcy posiada jedynie Wykonawca M, dlatego jedynie on
może skutecznie
przystąpić do odwołania. Nie jest prawdą, że interes przystępującego jest tożsamy z interesem
Odwołującego, bowiem przystępujący nie jest stroną żadnego odwołania w ramach
zamówienia będącego przedmiotem badania, taką zaś stroną jest Odwołujący.
Z podobnych względów braku statusu wykonawcy nieskuteczne jest przystąpienie
wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU LEKARO J. Z. .
Dodatkowo warto zauważyć, że ww. przystępujący, uzasadniając interes prawny, wskazał
jedynie, że jest zainteresowany ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie w trybie
konkurencyjnym.
Taka argumentacja nie wskazuje dlaczego przystępujący posiada interes
rozstrzygnięciu postępowania na korzyść odwołującego. Przedmiotowe postępowanie nie
dotyczy w ogóle dopuszczalności czy prawidłowości zamówienia i jego wynik nie będzie miał
wpływu na możliwość ubiegania się przez przystępującego o zamówienie (nota bene o inne
zamówienie, nie zamówienie, w którym zostało złożone odwołanie).
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wniosku opisanego jako dowód O3;
2.
wyciągu z protokołu opisanego jako dowód PB2;
3. wniosku Wykonawcy B z 5 kwietnia 2018 r. w sprawie udzielenia informacji
publicznej
– dowód Z1.
Stanowisko Zamawiającego – odpowiedź na odwołanie z 28 maja 2018 r.
Niezależnie od powyższego Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1. oddalenie o
dwołania w całości;
2. zawieszenie
postępowania odwoławczego do czasu wydania orzeczenia przez Izbę
w sprawach o sygn. akt KIO 730/18 oraz KIO 739/18.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący interes we wniesieniu analizowanego
odwołania upatruje w tym, że zaznajomienie się z danymi zawartymi w Prognozie umożliwi mu
jej skuteczne zakwestionowanie oraz wykazanie braku podstaw do wykorzystania przez
Zamawiającego instytucji in-house. Niemniej jednak równolegle do niniejszego postępowania
odwoławczego toczy się postępowanie w sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18. Na potrzeby ww.
postępowania Izba w oparciu o Prognozę oraz pozostałe dokumenty Wykonawcy M będzie
dokonywała oceny oraz badania istnienia przesłanek zastosowania przez Zamawiającego
trybu zamówienia z wolnej ręki.
W świetle powyższego Zamawiający podał pod rozwagę Izby ocenę interesu
Odwołującego we wniesieniu odwołania oraz zasadność zawieszenia postępowania
odwoławczego do czasu wydania wyroku ww. sprawach. W obecnym stanie faktycznym –
z
uwagi na charakter oraz zakres problemu obu postępowań – Izba będzie zmuszona do
dwukrotnego dokonywania niejako takiej samej oceny merytorycznej oraz podstawy faktycznej
niniejszej sprawy.
Z uwagi na silne oddziaływanie aktualnie toczącego się postępowania na
niniejsze postępowania zasadnym wydaje się uwzględnienie wniosku o jego zawieszenie
(uwzględnienie odwołań w sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18 prawdopodobnie będzie równe
z cofnięciem niniejszego odwołania; z kolei oddalenie ww. odwołań oraz jednoczesne
uwzględnienie niniejszego odwołania nawet w sytuacji udostępnienia Odwołującemu
przedmiotowych dokumentów nie będzie pozwalało na skuteczne podniesienie kolejnych
zarzutów z uwagi art. 189 ust. 1 pkt 4 Pzp (res judicata).
Zamawiający zakwestionował również fakt czy zaniechanie czynności odtajnienia
Prognozy
oraz dokumentów dotyczących reorganizacji Wykonawcy M miało wpływ na wynik
postępowania z uwagi na fakt, że brak dostępu do Prognozy nie uniemożliwił wykonawcom
skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz podjęcia środków celem wykazania
nieadekwatności i nieprawidłowości przeprowadzonych przez Wykonawcę M analiz.
Podobnie, udostępnienie wraz z ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy dokumentów,
których domaga się Odwołujący pozostawało bez wpływu na wynik postępowania, tj. decyzję
Zamawiającego co do wyboru trybu niekonkurencyjnego na potrzeby niniejszego zamówienia.
W tym kontekście zauważyć należy, że uwzględnienie przedmiotowego Odwołania pozostaje
bez wpływu na ewentualny dostęp Odwołującego do dokumentów, których ujawnienia się
domaga. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 96 ust. 2 Pzp oferty,
opinie
biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3 Pzp,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informację składane przez zamawiającego
i
wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do
protokołu. Jest to o tyle istotne, że – jak wskazuje się w treści art. 96 ust. 3 Pzp – protokół wraz
z załącznikami jest jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania. A zatem do momentu
wskazanego w przywołanym przepisie, tj. wyboru oferty, wszystkie dokumenty poza
protokołem – zgodnie z prawem – pozostają do wyłącznej wiadomości Zamawiającego.
Zatem
na pewno nie będzie mógł ich użyć do zakwestionowania trybu in-house. Należy mieć
to na względzie, gdyż postępowanie, do którego odnosi się odwołanie, jest w toku, a obecnie
– zgodnie z treścią art. 66 ust. 1 Pzp – trwają negocjacje między stronami, tj. Zamawiającym
oraz Wy
konawcą M. Zgodnie zatem z przywołanymi już powyżej regulacjami, brak jest
jakichkolwiek podstaw do udostępnienia żądanej w przedmiotowym postępowaniu
dokumentacji.
Za chybione należy również uznać uzasadnienie Odwołującego interesu, a to z uwagi
na możliwość wykorzystania ewentualnie zdobytych informacji w tym postępowaniu na
potrzeby toczącego się drugiego z nich (KIO 730/18 i KIO 739/18). Ujawnienie bowiem
jakichkolwiek nowych okoliczności nie może prowadzić do podnoszenia nowych okoliczności
faktycznych
, które stanowią część zarzutów. Te na obecnym etapie uznane byłyby za
spóźnione, a zatem nieskuteczne. Brak zatem i w tej sytuacji wymaganego prawem interesu.
Następnie Zamawiający stwierdził, że argumentacja Odwołującego zawarta w pkt 2.1-
2.12 uzasadnien
ia odwołania sprowadzają się do określenia obowiązków Zamawiającego
związanych z badaniem skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę dokumentów jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślił, że żaden przepis nie wskazuje, w jaki sposób
wykonawca powinien doko
nywać zastrzeżenia dokumentów w przypadku trybu z wolnej ręki.
P
rzepis art. 8 ust. 3 Pzp, na który powołuje się Odwołujący, odnosi się do dokumentów
i
uzasadnienia ich utajnienia dołączonych do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu. W omawianym przypadku nie mamy do czynienia z „ofertą”, czy „wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, a zatem z Pzp nie wynika, że wykonawca jest
zobowiązany do wykazywania zasadności takiego zastrzeżenia w niniejszym stanie
faktycznym, a Zamawi
ający wnikliwego badania przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk, jak ma to
miejsce w przypadku trybów konkurencyjnych. Powyższe wydaje się uzasadnione z uwagi na
fakt,
że w przypadku zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu brak jest konkurentów przed
którymi wykonawca mógłby chronić dla niego informacje gospodarczo istotne.
W świetle braku krajowych wytycznych działań Zamawiającego w ww. sytuacji należy
sięgnąć do przepisów prawa unijnego, tj. dyrektywy 24/UE/2014, gdzie w art. 21 ust. 1
wskazano
, że:
„[…]O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych,
którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących
dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do
wiadomo
ści publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem
kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie
ujawnia informacji przekazanych jej przez wykona
wców i oznaczonych przez nich jako poufne,
w
tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert
[…]”.
Mając na względzie powyższe należy przyjąć, że w niniejszym stanie faktycznym
w
przypadku braku jednoznacznych i wyraźnych dyspozycji wynikających z przepisów prawa
Zamawiający jest zobowiązany do nieujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę
jako tajemnica przedsiębiorstwa bez konieczności przeprowadzania szczegółowej weryfikacji
dokonanego zastrzeżenia. Ww. przepis stanowi wprost i ma zastosowanie zawsze wtedy,
kiedy przepisy prawa krajowego oraz wspólnotowego nie normuje pewnych kwestii
(„luki prawne”) związanych z badaniem i oceną tajemnicą przedsiębiorstwa.
W pkt 2.11 uzasadnienia odwołania wskazano, że: „ponadto zamawiający nie może
zastrzeżonych informacji traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić
indywidualnie. Jeżeli zatem, przykładowo, wykonawca nie wykaże, że wszystkie informacje
zawarte w danym dokumencie stano
wią w rzeczywistości tajemnicę jego przedsiębiorstwa
(co do zasady kl
auzulą tajności mogą być bowiem objęte konkretne informacje a nie całe
dokumenty), wówczas zasadnym może być częściowe ujawnienie takiego dokumentu poprzez
udostępnienie jego formy zanonimizowanej […]”.
W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wskazał, że w przypadku prognoz
handlowych analiza przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk w kontekście pojedynczych zestawień
i
wyliczeń byłaby niecelowa i mogłaby prowadzić do niewłaściwych wniosków. Dane,
zestawienia oraz wyliczenia znajdujące się na poszczególnych stronach utajnionej
dokumentacji są wzajemnie powiązane, a udostępnienie poszczególnych z nich umożliwi
zainteresowanym podmiotom „odkodowanie” pozostałych informacji. Z uwagi na charakter
oraz formę przedstawionych danych częściowe ujawnienie dokumentów nie jest możliwe.
Zamawiający stwierdził, że przepisy prawa unijnego nakazują dokonywać ww. oceny
w kontekście informacji jako całości. Zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony
niejawnego know-
how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich
bezprawnym
pozyskiwaniem,
wykorzystywaniem
i
ujawnianiem
tajemnica
przedsiębiorstwa oznacza informacje poufne w tym sensie, że jako całość lub W szczególnym
zestawie i zbiorze
ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów,
które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji. Wspomniana dyrektywa stanowi również,
że przepisy prawa unijnego nie zwalniają organów publicznych z obowiązków zachowania
poufności, jakie spoczywają na nich w odniesieniu do informacji przekazywanych przez
posiadaczy tajemnic przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy obowiązki te są określone
w
prawie unijnym lub krajowym. Takie obowiązki zachowania poufności obejmuje m.in.
obowiązki dotyczące informacji przekazanych organom instytucji udzielających zamówień
w
kontekście procedur udzielania zamówień publicznych, określonych na przykład
w dyrektywie
Parlamentu
Europejskiego
i
Rady
2014/23/UE,
w
dyrektywie
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE i w dyrektywie Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/25/UE
vide motyw 18.
Analogiczna definicja
tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 39 ust. 2
TRIPS:
„Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje
pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub
użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi
tak długo, jak takie informacje:
a)
są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów,
które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji;
b)
mają wartość handlową dlatego, że są poufne; i
c)
poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności”
[…]
W świetle powyższego argumentacja Odwołującego, jakoby utajnione dokumenty
Wykonawcy M
jako całość nie posiadały przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa nie zasługuje
na uwzględnienie. Rozgraniczenie, a następnie ujawnienie części danych jest niecelowe.
Co
więcej, z przepisów prawa unijnego wyraźnie wynika, iż przedmiotem zastrzeżenia mogą
być informacje traktowane jako całość, jak również informacje w szczególnym zestawie,
jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym.
Odnośnie zarzutu nr 1
Zamawiający zauważył, że znaczna część uzasadnienia odwołania odnosi się do
sposobu wykazania i opisania istnienia przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki.
P
owyższe okoliczności stanowią jednak przedmiot rozpatrywania Izby w sprawach KIO 730/18
i KIO 739/18.
Odnosząc się do zarzutów, jakoby brak konieczności ujawniania tego rodzaju danych
mogłoby prowadzić do nadużyć ze strony podmiotów publicznych wskazania wymaga,
iż aktualnie obowiązujące przepisy prawa przewidują szereg mechanizmów mających na celu
zapobieżenie sytuacjom patologicznym, na które powołuje się Odwołujący. Do ww.
mechanizmów należy zaliczyć wszelkiego rodzaju audyty oraz kontrole wewnętrzne jednostek
samorządu terytorialnego, jak również kontrole przeprowadzane przez Prezesa UZP.
W
świetle powyższego wbrew twierdzeniom Odwołującego – nieujawnianie prognoz
handlowych nie uniemożliwi weryfikacji działań Zamawiającego.
Nawiązując natomiast do pkt 2.16 odwołania, w którym Odwołujący podnosi,
że utajnione informacje podlegają udostępnieniu na podstawie ustawy o Udip, to wskazania
wymaga, że zgodnie z art. 5 ust. 1 i 2 Udip prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu
w zakresie
i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz
o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, a nadto
ze względu na prywatność osoby
fizycznej (o
graniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne,
m
ających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania
funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego
im prawa).
Mając na względzie powyższe należy wskazać, że formułowane przez Odwołującego
twierdzenia nie zostały w żaden sposób udowodnione, jak również nie mają oparcia
w
przepisach ustaw, na które powołuje się Odwołujący. W ocenie Zamawiającego
argumentacja przedstawiona w celu uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania w znacznej części
stanowi powielenie argumentów sformułowanych na potrzeby sprawy KIO 739/18.
Odwołujący w prezentowanej argumentacji skupia się na przedstawieniu uchybień
informacyjnych, braku wystarczających danych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy
aniżeli wykazaniu naruszenia przez Zamawiającego wskazywanych w odwołaniu przepisów.
Z uwagi na przyjętą konstrukcję rzeczowa oraz kompleksowa polemika jest w tym zakresie
znacznie utrudniona. Powyższe potwierdza również zasadność wniosku o zawieszenie
postępowania z uwagi na ryzyko konieczności dokonania przez Izbę dwukrotnie tych samych
ustaleń faktycznych oraz analizy prawnej.
Odnośnie zarzutu nr 2
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie jest podmiotem, który jest właściwy do
oceny, czy dane informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, czy też nie,
tym
bardziej, że – jak wskazuje sam Odwołujący – nie miał możliwości zapoznania się
z
przedmiotowymi dokumentami. W świetle powyższego dokonana ocena oszacowania ich
wartości gospodarczej pozostaje w sferze domniemań Odwołującego. Utajnione dokumenty
zawierają informacje na temat organizacji, struktury przychodów w poszczególnych latach,
sposobu finasowania, zasad funkcjonowania komórek organizacyjnych, a także strategię
funkcjonowania Wykonawcy M w perspektywie kilkunastu kolejnych lat. W ocenie
Zamawiającego tego rodzaju informacje posiadają wartość gospodarczą w rozumieniu ww.
przepisu Znk,
gdyż obrazują założenia, sposób oraz plany działania Wykonawcy M, który –
podobnie jak Odwołujący – działa na rynku odbioru odpadów komunalnych.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego udostępnienie przedmiotowych dokumentów
powodowałoby, że konkurenci uzyskaliby wiedzę o Wykonawcy M, która powszechnie jest
chroniona przez przedsiębiorców, a której ujawnienie znacznie obniżyłoby jego zdolność
konkurencyjną oraz mogłoby zostać wykorzystane przez konkurentów we własnej działalności.
Zamawiający podkreślił, że przepisy prawa dają każdemu podmiotowi prawo do objęcia
ochroną informacji istotnych z biznesowego punktu widzenia danej firmy.
Za
równo
krajowy,
jak
i
unijny
ustawodawca,
nie
definiuje
pojęcia
„wartości gospodarczej”, a Odwołujący nie przedstawił żadnych rzeczowych i merytorycznych
argumentów przemawiających za zaaprobowaniem wywodzonych przez niego twierdzeń.
Zamawiający podkreślił również, że przepisy Pzp nie wiążą możliwości objęcia danych
tajemnicą przedsiębiorstwa z ryzykiem poniesienia przez wykonawcę szkody.
Argumenty w ww. zakresie uznać zatem należy za niezasadne.
Zamawiający
zakwestionował
postawioną
w
odwołaniu
tezę,
jakoby
„Prognoza Handlowa została przygotowana wyłącznie na potrzeby wykazania spełnienia
przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki z art. 67 ust 1 pkt 12
PZP w tym jednym, konkretnym Postępowaniu […]”, wyjaśniając że przedmiotowe dokumenty
stanowiły podstawę do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o udzieleniu Wykonawcy M
zamówienia in-house jako miarodajne oraz kompleksowe zestawienie prognoz oraz założeń
funkcjonowania Wykonawcy M
w kolejnych latach. Podjęcie decyzji o zastosowaniu
trybu
niekonkurencyjnego było działaniem następczym po otrzymaniu wniosków
z
przeprowadzonych analiz i badań funkcjonowania spółki w następnych latach. Twierdzenia,
że prognozy zostały sporządzone, jedynie po to, aby wykazać spełnianie przesłanek, o których
mowa ww. przepisie
są niewłaściwe i nieuzasadnione, a nadto pozostają one bez wpływu na
wagę niniejszego postępowania. Sam cel sporządzenia informacji nawet, gdyby przyjąć
prawdziwość twierdzeń Odwołującego, czemu Zamawiający zaprzecza, pozostaje bez wpływu
na uznanie ich lub nie za tajemnicę. Nie liczy się bowiem cel, ale treść i informacje,
które w tych dokumentach zostały zawarte. To one wskazują, czy coś stanowi lub nie tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu nr 4
Uzasadnieniem dla ww. zarzut
u pozostaje fakt, że Wykonawca M w żaden sposób nie
mógłby wykazać tego, że informacje zawarte w tych dokumentach nie będą ujawniane do
wiadomości publicznej, ponieważ w każdym przypadku podlegają one ujawnieniu na zasadach
określonych w Udip.
Jak zostało wskazane powyżej, art. 5 ust. 1 i 2 Udip wskazuje, że informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie podlegają ujawnieniu w trybie wniosku
o
udostępnienie informacji publicznej.

Stanowisko Odwołującego – pismo z 28 maja 2018 r.
Odnośnie wniosku Wykonawcy M o odrzucenie odwołania

Wniosek o odrzucenie Odwołania jest całkowicie nieuprawniony. Po pierwsze dlatego,
że kwestia nieudostępnienia dokumentów została objęta zarzutami odwołania z dnia
16 kwietnia 2018 r.
, wniesionego od czynności polegającej na wszczęciu Postępowania
w
trybie z wolnej ręki, a przedmiotem odwołania w niniejszym postępowaniu jest błędna ocena
d
okumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Znk, i co za tym
idzie, podlegających utajnieniu. Po drugie, o wspomnianej błędnej ocenie dokumentów
Odwołujący nie mógł (zachowując należytą staranność) dowiedzieć się przed dniem
27
kwietnia br., co przesądza o tym, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem
ustawowego terminu.
Odnośnie objęcia zarzutami odwołania zaniechania udostępnienia dokumentów
Odwołujący przytoczył zarzuty podniesione w odwołaniu rozpoznawanym pod
sygn.
akt KIO 739/18 i stwierdził, że wielokrotnie podnosił w nim, że Zamawiający nie wykazał
spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w tym nie przedstawił
dokumentów, które mają świadczyć o zaistnieniu przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) w zw.
z art. 67 ust. 9 Pzp
, tj. w szczególności nie przedstawił dokumentów dotyczących reorganizacji
Wykonawcy M oraz Prognozy.
Biorąc pod uwagę treść odwołania od wyboru trybu, której fragmenty Odwołujący
przytoczył, nie sposób przyjąć, że nie objął nim zarzutu nieudostępnienia mu wspomnianych
d
okumentów. Przeciwnie, Odwołujący wielokrotnie wytykał Zamawiającemu brak
przedstawienia dokumentów wskazując, że w ten sposób Zamawiający nie wykazał
przesłanek do udzielenie zamówienia, a przez to w sposób nieuprawniony wszczął
Postępowanie o udzielenie Zamówienia z wolnej ręki. W omawianym odwołaniu Odwołujący
wskazał, że wniósł do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów zaś Zamawiający
zaniechał ich udostępnienia. Odwołanie to przedstawia niejako kumulację działań i zaniechań
Zamawiającego, o których istnieniu Odwołujący wiedział na dzień jego składania i od których
Odwołujący wniósł właśnie odwołanie. To bowiem w szczególności brak udostępnienia
d
okumentów (uniemożliwiający weryfikację działań Zamawiającego w Postępowaniu)
doprowadził do wniesienia pierwszego odwołania. Formułowanie odrębnego dokumentu
w
postaci odwołania od zaniechania udostępnienia dokumentów nie znajduje żadnego
uzasadnienia w przepisach Pzp.
Należy podkreślić, że zarzuty w odwołaniu od wyboru trybu zostały sformułowane przez
Odwołującego w celu dołożenia należytej staranności, jednakże w niektórych zakresach
„w ciemno” z uwagi na nieudostępnienie dokumentów w Postępowaniu przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę, że w Ogłoszeniu w BIP Zamawiający powołał się na reorganizację
Wykonawcy M
i Prognozę, Odwołujący (uwzględniając treść art. 67 ust. 9 Pzp) był przekonany
(i miał ku temu uzasadnione powody), że dokumenty stanowią część akt Postępowania.
Tymczasem, dopiero w toku posiedzenia w dniu 27 kwietnia br., w połączonych sprawach KIO
730/18 i KIO 739/18, Odwołujący powziął wiedzę co do tego, że Zamawiający dokonał dzień
wcześniej – w dniu 26 kwietnia br. – uzupełnienia akt Postępowania o sporne dokumenty.
Wbrew twierdzeniom Wykonawcy M, w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym
Odwołujący nie kwestionuje samoistnego braku udostępnienia mu dokumentów, lecz
dokonaną przez Zamawiającego ich ocenę jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
i
mogących w związku z tym nie podlegać ujawnieniu (mimo ich kluczowego znaczenia dla
oceny spełnienia przesłanek stosowania trybu in-house). Odwołujący ani inne podmioty
zainteresowane weryfikacją prawidłowości postępowania Zamawiającego o ww. ocenie
dowiedzieli się w dniu 27 kwietnia br. Co istotne, zarówno Wykonawca M, jak i Zamawiający
nie kwestionują, że do dnia 27 kwietnia 2018 r. Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu
swojej decyzji o uznaniu dokumen
tów za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie biegu terminu na wniesienie odwołania
W tej sprawie, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp
, odwołanie do Prezesa KIO zostało
wniesione w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
Przedmiotem Odwołania jest nieprawidłowa ocena przez Zamawiającego informacji
zawartych w ww. d
okumentach oraz ich uznanie za zawierające w całości informacje
stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa, a nie zaniechanie ich udostępnienia (co było objęte
zarzutami
wcześniejszego odwołania).
Dopiero w dniu 27 kwietnia br. Odwołujący powziął wiedzę, że dokumenty zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy przy tym podkreślić, że Odwołujący nie
miał prawa, ani tym bardziej obowiązku domyślać się z jakich przyczyn Zamawiający zaniechał
udostępnienia dokumentów w Postępowaniu. Co więcej jak wynika z oświadczeń złożonych
przez pełnomocnika Zamawiającego na posiedzeniach w dniu 27 kwietnia br. oraz w dniu
9
maja br. (w połączonych sprawach KIO 730/18 oraz KIO 739/18) w chwili wnoszenia
o
dwołania od wyboru trybu dokumenty nie stanowiły akt Postępowania i zostały włączone do
tych akt dopiero w dniu 26 kwietnia br.
Nie sposób więc twierdzić, że Odwołujący mógł domyślać się już 16 kwietnia br.,
że Zamawiający dokonał oceny dokumentów jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz, że brak odpowiedzi Zamawiającego na wniosek Odwołującego z dnia 10 kwietnia
stanowił przejaw ww. oceny, skoro dokumenty stały się częścią akt Postępowania dopiero
w dniu 26 kwietnia br.
Nie ulega wątpliwości, że przed dniem 27 kwietnia 2018 r. Odwołujący nie mógł
powziąć informacji o zaskarżonej czynności Zamawiającego, a zatem odwołanie zostało
wniesione z zachowaniem terminu wynikającego z art. 182 ust. 3 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 2
Pzp
. Nie sposób przyjąć, że Odwołujący powinien był wcześniej złożyć odwołanie na czynność
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego informacji zawartych w dokumentach z tego
prostego powodu, że nie miał żadnych podstaw by zakładać, że dokumenty zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz, że Zamawiający takie utajnienie uznał za
prawidłowe. Jak wyjaśniono w odwołaniu, przed wniesieniem odwołania od wyboru trybu
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie dokumentów (elektronicznie w dniu 10 kwietnia
2018 r.
i osobiście w dniu 11 kwietnia 2018 r.). Następnie, między 11 a 13 kwietnia br.
Odwołujący został zapewniony w rozmowie telefonicznej, że dokumenty zostaną mu
udostępnione, co nie nastąpiło do dnia 16 kwietnia br., wobec czego zaniechanie przekazania
d
okumentów zostało zarzucone Zamawiającego w odwołaniu od wyboru trybu.
C
ałkowicie nieprawidłowe jest rozumowanie Wykonawcy M, zgodnie z którym
Odwołujący powinien „domyślać się”, czy „zakładać”, że Zamawiający uznał dokumenty
w
sposób formalny za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam fakt nieprzekazania jakiegokolwiek
dokumentu, nie może być w żadnym razie traktowany jako objęcie takiego dokumentu
tajemnicą przedsiębiorstwa. Co więcej, jak się okazuje, w dniu 16 kwietnia br. dokumenty nie
stanowiły akt Postępowania, co bezwzględnie przesądza o tym, że Zamawiający nie
dokonywał w Postępowaniu ich oceny jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa
wcześniej niż 26 kwietnia br.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 739/18 – dowód O6;
2.
decyzji nr 7/GO/2018 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z 24 kwietnia 2018
r. odmawiającej Odwołującemu udostępnienia informacji publicznej – dowód O7;
3.
protokołu opisanego jako dowód PB2.
Stanowisko Wykonawcy M
– pismo z 11 czerwca 2018 r.

Wykonawca M poinformował, że pismem z dnia 8 czerwca 2018 r., korzystając ze
swoich uprawnień jako dysponenta tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnił część informacji
zawartych w
dokumentach dotyczących reorganizacji i Prognozie. Wskazał, że odtajnione
zostały te informacje i dane liczbowe, które mają znaczenie dla oceny spełnienia przesłanek
ustawowych skorzystania prze
z Zamawiającego z trybu zamówienia z wolnej ręki, o których
mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp
. Powyższe dokumenty w wersji odtajnionej zawierają
zatem dane, potwierdzające, że:
1.
ponad 90% działalności Wykonawcy M dotyczy wykonywania zadań powierzonych
mu przez Zamawiającego;
2. Wykonawca M
jest w okresie reorganizacji działalności, w wyniku czego dane
doty
czące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są
nieadekwatne, co pozwala na przyjęcie, że procent działalności, o którym mowa
w
art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz
handlowych.
Wykonawca M podsumował, że ujawnienie ww. informacji jest zgodne z żądaniami
Odwołującego i Wykonawcy W. Dodał, że choć stoi na stanowisku, że posiadana przez nich
wi
edza, wynikająca z informacji o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenia o dobrowolnej
przejrzystości ex ante, a nadto z faktów notoryjnych i publicznie dostępnych (vide powierzenie
Wykonawcy M zadania zagospodarowania odpadów komunalnych), pozwala już w tej chwili
na ocenę, że przesłanki udzielenia zamówienia in-house zostały spełnione, a działania
Odwołującego i Wykonawcy W mają na celu wyłącznie przedłużanie postępowania
odwoławczego, to tym bardziej odtajnienie czyni zadość żądaniom tych podmiotów,
Wykonawca
M podkreślił, że jakkolwiek na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp
niedopuszczalne jest na obecnym etapie udostępnienie przez Zamawiającego jakichkolwiek
dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, poza protokołem postępowania, to jednak przepis ten nie stoi w sprzeczności
z prawem Wykonawcy M
do dysponowania dokumentami, które jego dotyczą. Dodał,
że w dokumentach nie zostały odtajnione jedynie informacje stanowiące istotną tajemnicę
przedsiębiorstwa, w tym takie, które obiektywnie nie są konieczne do oceny spełniania
przesłanek ustawowych zastosowania przez Zamawiającego zamówienia in-house.
W związku z tym nie zostały udostępnione następujące informacje:
1. w doku
mencie „Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja
reorganizacji M
iejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka
z o.o.
”:
a) w pkt
1.1. oraz Résumé po pkt 3 – informacja dotycząca przygotowań i wdrażania
zmian wskazująca na dokumenty zgodne z zasadami polityki bezpieczeństwa
MPO

– informacja ta odwołuje się do dokumentów o kluczowym znaczeniu dla
dzia
łalności MPO podjętych przez organy spółki; tego typu dokumenty
wewnętrzne stanowią pilnie strzeżone informacje, wskazujące na zamierzenia
gospodarcze podmiotu; analogiczna inform
acja została utajniona w Résumé;
b) w pkt 8
informacja o przewidywanej wielkości strumienia odpadów w 2019 r.
oraz wielkości wzrostu ilości
odpadów
w
związku
z
przejęciem
zagospodarowania odpadów z terenu m.st. Warszawy
– są to prognozy
i
szacunki własne, kluczowe dla podejmowania adekwatnych do sytuacji
rynkowej decyzji gospodarczych; s
ą one wynikiem znajomości rynku przez
Wykonawcę M i swoistego know-how; ujawnienie ich konkurentom byłoby
równoznaczne z ujawnieniem wiadomość mających istotną wartość
go
spodarczą, mogą one bowiem posłużyć do kalkulacji prognozowanej ceny
operatorów prowadzących RIPOK; ich znajomość pozwala na ustalenie
akceptowanych dla Wykonawcy M
wartości zagospodarowania, co mogłoby
zostać wykorzystane na potrzeby kształtowania cen w postępowaniach
przetargowych na wybór instalacji zewnętrznych, jakie będzie organizował;
są one poufne także w innych dokumentach Wykonawcy M (umowa wykonawcza
z 2017 r.); utajniony jest także wykres odzwierciedlający wzrost strumienia
odpadów;
c) w pkt 10
informacje o zatrudnieniu w MPO w wyniku przejęcia przez MPO
zadań Miasta w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych
– wielkość
zatrudnienia lub
jego dynamika są informacjami mającymi istotną wartość
gospodarczą, bowiem wskazują na koszty Wykonawcy M, a te również są
traktowane
jako tajemnica przedsiębiorstwa; równocześnie dane te nie mają
znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house, które
odwołują do przychodu a nie kosztów;
d) w pkt 11
plany dotyczące sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych
– informacje te ujawniają plany Wykonawcy M w zakresie kierunków
zagospo
darowania odpadów komunalnych; są to plany gospodarcze,
których ujawnienie mogłoby wpłynąć na decyzje gospodarcze innych
uczestników rynku zagospodarowania odpadów;
e) w pkt 12
diagnoza sytuacji w Warszawie w zakresie zagospodarowaniu
odpadów komunalnych oraz wnioski z niej wynikające
– informacje te pozostają
utajnione w całości, ponieważ zawierają autorską analizę sytuacji związanej
z zagospodaro
waniem odpadów, opartej na know-how Wykonawcy M oraz
wynikające z niej oceny Wykonawcy M jako organizatora systemu
zagospodarowania odpadów w zakresie potrzeb inwestycyjnych; informacje te
odnoszą się do sfery kierunkowej planów i prognoz strategicznych, a poza tym
są bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności i spełnienia przesłanki
z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
f) w pkt 14
ocena sytuacji na rynku zagospodarowania odpadów i informacje
o planach inwestycyjnych MPO

– informacje te pozostają utajnione w całości,
zaw
ierają bowiem analizę związaną z zagospodarowaniem odpadów, opartą na
know-how
oraz wynikającą z niej ocenę Wykonawcy M jako organizatora
systemu zagospodarowania odpadów w zakresie potrzeb inwestycyjnych;
i
nformacje te odnoszą się do sfery kierunkowej planów i prognoz strategicznych,
które nie mają znaczenia dla oceny reorganizacji działalności ani spełnienia
przesłanki z art. 67 ust1 1 pkt 12 lit. b Pzp;
g) w pkt 15
planowany przez MPO kierunek działań w zakresie infrastruktury
służącej do zagospodarowania odpadów komunalnych z wyłączeniem informacji
o kontynuacji/realizacji projektu rozbudowy spalarni

– informacje te dotyczą
planów inwestycyjnych wraz z ich przewidywanymi efektami w sferze wydajności,
a w związku z tym wskazują na planowany potencjał rynkowy Wykonawcy M;
są one wynikiem jego wiedzy i swoistego know-how jako organizatora systemu
zagospodarowania
odpadów
w
zakresie
potrzeb
inwestycyjnych;
informacje
odnoszące się do sfery kierunkowej planów i prognoz strategicznych
ze swej
istoty mają charakter poufny; powyższe dane należące do
sfery
kosztowej a nie przychodowej pozostają bez znaczenia dla oceny
reorganizacji działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b
Pzp;
h) w pkt 16
informacje o przewidywanych efektach realizacji inwestycji przez MPO
– pozostają one utajnione w całości, ponieważ stanowią wynik analizy związanej
z zagospodar
owaniem odpadów opartej na know-how Wykonawcy M oraz
wynikających z niej ocen Wykonawcy M jako organizatora systemu
zagospodarowania odpadów w zakresie potrzeb inwestycyjnych; odnoszą się do
sfery kierunkowej planów i prognoz strategicznych, które ze swej istoty mają
charakter poufny. Informacje te nie mają znaczenia dla oceny reorganizacji
działalności Wykonawcy M, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b
Pzp;
i) w pkt 20
informacje dotyczące prognozy wzrostu: masy odbieranej przez MPO
odpadów komunalnych, liczby obsługiwanych POO, liczby opróżnianych
pojemników, liczby odbieranych worków, liczby realizowanych tras, liczby
przejech
anych km po odbiór odpadów komunalnych, ilości jednostek taborowych
z systemem wagowym i RFID, stanu zatrudnienia w MPO w grupach
pracowniczych

– informacje te pozostają utajnione, ponieważ:


odwołują się do wewnętrznych analiz MPO o charakterze poufnym;

za
wierają dane liczbowe dotyczące wielkości prognozowanych przez MPO na
podstawie jego know-how
; są to informacje poufne, mają istotną wartość
gospodarczą, stanowią podstawę kalkulacji ceny za odbiór, która miałaby
zastosowanie także w przypadku postępowania konkurencyjnego,
jeżeli Miasto zorganizowałoby je; ich znajomość pozwoliłaby innym
przedsiębiorcom na obliczenie prognozowanej przez Wykonawcę M ceny za
odbiór;


opierają się na wiedzy eksperckiej pracowników i doradców zewnętrznych
Wykonawcy M;


stanowią elementy kalkulacyjne ceny za odbiór, które miałyby zastosowanie
także w przypadku postępowania konkurencyjnego; ich znajomość
pozwoliłaby innym przedsiębiorcom na obliczenie prognozowanej przez
Wykonawcę M ceny za odbiór;


informacje
te
należą
do
I
kategorii
informacji
stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M w rozumieniu wewnętrznej polityki
bezpieczeństwa informacji; powyższe dane należące do sfery kosztowej, a nie
przychodowej, pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności,
ani s
pełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
j) w pkt
21 oraz Résumé – informacje dotyczące koniecznych działań
przygotowawczych związanych z rozpoczęciem realizacji zamówienia in-house
w części dotyczącej lit. b-f
– dane te w części dotyczącej liczby pojemników na
nowe frakcje oraz opracowanego przez
Wykonawcę M planu realizacji
zamówienia i prognozowanych potrzeb sprzętowych i kadrowych stanowią
elementy kalkulacyjne ceny za odbiór, które miałyby zastosowanie także
w
przypadku postępowania konkurencyjnego; ich znajomość pozwoliłaby innym
przedsiębiorcom na ustalenie prognozowanej przez Wykonawcę M ceny za
odbiór; informacje te należą do I kategorii informacji stanowiących tajemnicę jego
przedsiębiorstwa w rozumieniu wewnętrznej polityki bezpieczeństwa informacji;
p
owyższe dane, należące do sfery kosztowej a nie przychodowej, pozostają bez
znaczenia dla o
ceny reorganizacji działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67
ust. 1 pkt 12 lit b Pzp;
k) w pkt 22
opis modelu pokrywania przez Miasto uzasadnionych kosztów
ponoszonych przez MPO z tytułu świadczenia usługi zleconej w ramachin-house

– informacje te opisują model księgowo-finansowy i rozliczeniowy
funkcjonowania Wykonawcy M
związany z powierzeniem zadań przez
Zamawiającego; tego typu dane wykraczające poza dane dostępne publicznie
mają zawsze charakter poufny, nieujawniany przez przedsiębiorców,
ponieważ dotyczą sfery finansowo-rozliczeniowo-księgowej; powyższe dane
należące do sfery kosztowej a nie przychodowej, pozostają bez znaczenia dla
ocen
y reorganizacji działalności, ani spełnienia przestanki z art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b Pzp;
l) w pkt
24 i w Résumé – opis sposobu prowadzenia odrębnej ewidencji księgowej
w związku ze świadczeniem usług zleconych przez Miasto
– informacje te opisują
techniczn
e szczegóły funkcjonowania systemu księgowo-rozliczeniowego; tego
typu informacje wykraczające poza dane dostępne publicznie mają zawsze
charakter poufny, nieujawniany przez przedsiębiorców, ponieważ dotyczą sfery
finansowo-rozliczeniowo-
księgowej; powyższe dane należące do sfery kosztowej
a nie przychodowej pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności,
ani spełnienia przestanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
m) w pkt 25.2
informacja o niektórych aspektach związanych z powierzonym MPO
zagospodarowaniem

– informacje dotyczą kwestii istotnych dla strategii
gospodarki odpadami; ponadto
nie mają znaczenia dla oceny reorganizacji
działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
n)
w pkt 28 wraz z Résumé – informacje o projektowanych zmianach w strukturze
organizacyjnej Spółki
– informacje te wskazują na zmiany w strukturze
organizacyjnej, związane z jej dostosowaniem do optymalnej realizacji nowych
zadań; dokonane zmiany wskazują, które komórki wewnętrzne ulegają
rozb
udowaniu lub utworzeniu w związku z powierzeniem nowych zadań
i
dokonywaną reorganizacją działalności Wykonawcy M oraz jaki będzie zakres
ich obowiązków; informacje w tym zakresie na obecnym etapie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa o charakterze organizacyjnym, posiadające wartość
gospodarczą, o charakterze poufnym; równocześnie konkretyzacja które działy
i
w jaki sposób ulegają zmianom/rozbudowie jest zbędna z punktu widzenia
oceny przesłanki reorganizacji oraz spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b Pzp; o reorganizacji działalności świadczy już fakt zmian wewnętrznej
struktury organizacyjnej dostosowujący strukturę do nowych zadań;
dokumenty
te należą do I kategorii informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy M w rozumieniu wewnętrznej polityki
bezpieczeństwa informacji ;
o) pkt VIII
– lista dokumentów wewnętrznych, opracowań, analiz przygotowywanych
w związku z planowanymi, a następnie wdrażanymi zmianami w działalności
Wykonawcy M
i przygotowaniem do realizacji nowych zadań oraz optymalnymi
rozwiązaniami dotyczącymi ich wykonywania; w wykazie wskazano także na
szczegółowe uchwały organów Wykonawcy M, ich przedmiot i treść, w tym
decyzje o strategicznym znaczeniu co do dalszej jego
działalności; dokumenty te
mają charakter wewnętrzny, dotyczą bądź przygotowań do realizacji nowych
zadań, bądź przedsięwzięć związanych z etapem realizacyjnym, stanowią zatem
informacje o charakterze organizacyjnym oraz posiadają wartość gospodarczą,
ponieważ odnoszą się do sfery strategicznych decyzji Wykonawcy M oraz
pr
zygotowań do ich wykonywania; dokumenty te mają charakter dokumentów
wewnętrznych i nie stanowią dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego; dokumenty te należą do I kategorii informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu wewnętrznej polityki
bezpieczeństwa informacji; powyższe informacje pozostają bez znaczenia dla
oceny
reorganizacji działalności, ani spełnienia przestanki z art. 67 ust. 1 pkt 12
lit. b Pzp.
2. w dokumencie
„Prognozy handlowe MPO na jata 2019-2022 sporządzone wg stanu
wiedzy no dzień 21 marca 2018 roku”:
a)
w pkt 1.2 ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE; PARAMETRY/MAKRO: wartościowanie
wynagrodzeń, marża odbioru – dane te pokazują planowane koszty i zysk
Wykonawcy M, dane takie są bezspornie zaliczane do chronionej skrupulatnie
tajemnicy przedsiębiorstwa, a równocześnie nie mają żadnego znaczenia dla oceny
spełnienia przestanek ustawowych zastosowania trybu in-house, jako że należą do
strony kosztowej prognozy, która nie ma żadnego wpływu na spełnienie lub
niespełnienie wskaźnika 90/10, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp,
który – w świetle art. 67 ust. 8 i art. 67 ust. 9 Pzp – odnosi się do strony
przychodowej;
b)
w pkt 1.2 ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE; KRYTERIUM 90:10: odbiór,
zagospodarowanie w z
ł – dane te pokazują strukturę przychodów Wykonawcy M,
dane takie są bezspornie zaliczane do chronionej tajemnicy przedsiębiorstwa;
Wykonawca M
od początku postępowania odwoławczego jednoznacznie i jawnie
wskazywał, że odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu m.st. Warszawy jest
przez niego kwalifikowany
jako działalność dotycząca zadań powierzonych,
zaliczana do wymaganego wskaźnika 90%; dla oceny spełnienia wskaźnika 90%
wystarczające są tym samym dane zagregowane; równocześnie ujawnienie
wskazanych kwo
t w zestawieniu z tonażem pozwoliłoby na oszacowanie przez
podmioty nieupoważnione stawek jednostkowych każdej z tych działalności;
c)
w pkt 1.2 ZAŁOŽENIA/PODSUMOWANIE; STAWKI JEDNOSTKOWE –
stawki jednostkowe
za
zagospodarowanie
i
odbiór
oraz
dopłat
do
zagospodarowania w ramach powierzenia
– stawki jednostkowe oparte są co do
zasady na kosztach Wykonawcy M
(rzeczywistych, planowanych), a te pokazują
jego
konkurencyjność; w przypadku odbioru stawka jednostkowa to stawka zbliżona
do stawki MPO w ewentualnym przetargu
(gdyby w miejsce zamówienia in-house
Zamawiający skorzystał z trybów konkurencyjnych), zaś stawka dla
zagospodarowania odpadów pokazuje poziom akceptacji stawek ofertowych
w przetargu organizowanym przez
Wykonawcę M w ramach powierzenia
(prognozowany
budżet w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
zawsze stanowi element nieujawniany przed ich wszczęciem, a z taką sytuacją
mamy do czynienia w tym przypadku), jak też własne szacunkowe stawki w zakresie
zagospodarowania od
padów w instalacjach własnych; wielkości te stanowią własne
wewnętrzne prognozy opracowane przez Wykonawcę M, dające obraz
uwarunkowań ekonomicznych świadczenia przez niego usług;
d) w
pkt
1.2 ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE; STRUMIEŃ ODPADÓW –
ilości odpadów zagospodarowanych i podlegających odbiorowi ogółem i w podziale
na frakcje
– dane te stanowią własne, wewnętrzne prognozy, dotyczące rozwoju
rynku warszawskiego; utajnienie ich uzasadnione jest faktem,
że ujawnienie ich
pozwoli
profesjonalistom
(konkurentów)
przewidzieć
dalsze
decyzje
gospodarcze/rynkowe Wykonawcy M
, wysokość jego cen, plany rozwojowe
i inwestycyjne; r
ównocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia
przesłanek zastosowania trybu in-house;
e) w
p
kt
1.2
ZAŁOŻENIA/PODSUMOWANIE;
FUNKCJONOWANIE
/PRZEPUSTOWO
ŚĆINSTALACJI MPO – dane dotyczące przepustowości instalacji
MPO, z podziałem na zmieszane, segregowane i inne – dane te pokazują cele
rozwojowe i docelowy potencjał Wykonawcy M; znajomość przez jego konkurentów
tych danych wpływać będzie na ich decyzje cenowe w postępowaniach
przetargowych organizowanych przez
Wykonawcę M w ramach zadania
powierzonego Miasta dotyczącego zagospodarowania odpadów; równocześnie
dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu
in-house;
f)
w pkt 1.3 STRUMIEŃ ODPADÓW M.ST. WARSZAWY – dane dotyczące ilości
odpadów w ujęciu ilościowym i procentowym (struktura), ogółem i w podziale na
frakcje
– dane te stanowią własne, wewnętrzne prognozy Wykonawcy M,
dotyczące rozwoju rynku warszawskiego; utajnienie ich uzasadnione jest faktem,
że ujawnienie ich pozwoli profesjonalistom (konkurentom) przewidzieć dalsze
decyzje gospodarcze/rynkowe
Wykonawcy M, wysokość jego cen, plany rozwojowe
i inwestycyjne; d
ane te pozwalają innym podmiotom na określenie planowanego
strumienia o
dpadów i ilości kontraktowanej przez Wykonawcę M, a w rezultacie na
określenie wielkości rynku i udziału w nim jego uczestników; równocześnie dane te
nie mają znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house;
g) w pkt
1.3 STRUMIEŃ ODPADÓW; ODBIÓR ODPADÓW PRZEZ MPO:
ZABUDOWA
ZAMIESZKAŁA I MIESZANA – dane dotyczące ilości odpadów
w
ujęciu ilościowym i procentowym (struktura), ogółem i w podziale na frakcje –
dane te stanowią własne, wewnętrzne prognozy Wykonawcy M, dotyczące rozwoju
rynku warszawskiego; u
tajnienie ich uzasadnione jest faktem, że ujawnienie ich
pozwoli
profesjonalistom
(konkurentom)
przewidzieć
dalsze
decyzje
gospodarcze/rynkowe Wykonawcy M
, wysokość jego cen, plany rozwojowe
i inwestycyjne; dane te, w przypadku ich ujawnienia
, pozwolą innym podmiotom na
określenie planowanego strumienia odpadów i ilości kontraktowanej przez
Wykonawcę M, a w rezultacie na określenie wielkości rynku i udziału w nim jego
uczestników; równocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia
pr
zesłanek zastosowania trybu in-house;
h) w pkt
1.3 STRUMIEŃ ODPADÓW; ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW –
dane
dotyczące przepustowości instalacji i kierunków zagospodarowania, ilości
odpadów kierowanych do poszczególnych instalacji MPO, w tym z podziałem na
frakcje wr
az z metodyką prezentacji danych dotyczących kierunku strumienia
odpadów – dane te stanowią własne, wewnętrzne prognozy Wykonawcy M,
dotyczące rozwoju jego potencjału w zakresie zagospodarowania odpadów we
własnym zakresie, jak również pokazują projekcję kierunków zagospodarowania
odpadów; utajnienie ich uzasadnione jest faktem, że ujawnienie ich pozwoli
profesjonalistom (konkurentom) przewidzieć dalsze decyzje gospodarcze/rynkowe
Wykonawcy M i
wysokość jego cen, plany rozwojowe i inwestycyjne; dane te
pozw
alają innym podmiotom na określenie planowanego potencjału i ilości
kontraktowanej przez
Wykonawcę M; metodyka prezentacji danych stanowi element
know-how Wykonawcy M i z tego powodu nie podlega ujawnieniu; r
ównocześnie
dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu
in-house;
i) w pkt 1.3
STRUMIEŃ ODPADÓW; ODPADY POPROCESOWF – dane dotyczące
ilości odpadów poprocesowvch w ujęciu ilościowym i procentowym (struktura),
i w podziale na miejsca zagospodarowania
– w poszczególnych instalacjach
Wykonawcy M i
na zewnątrz wraz z metodyką prezentacji danych dotyczących
kierunku strumienia odpadów – dane te stanowią własne, wewnętrzne prognozy,
dotyczące rozwoju jego potencjału produkcyjnego; utajnienie ich uzasadnione jest
faktem, że ujawnienie ich pozwoli profesjonalistom (konkurentom) przewidzieć
dalsze decyzje gospodarcze/rynkowe Wykonawcy M, plany w zakresie zakupu
usług zewnętrznych; ujawnienie tych danych pozwoliłoby innym podmiotom na
określenie planowanego strumienia odpadów i ilości kontraktowanej przez
Wykonawcę M, a w rezultacie na kreowanie przez nie polityki cenowej;
metodyka prezentacji danych stanowi element know-how i z tego powodu nie
podlega ujawnieniu; równocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia
p
rzesłanek zastosowania trybu in-house;
j) w pkt
2.1 WYNIKI: ODBIÓR ODPADÓW; WYNIK OPERACYJNY – dane dotyczące
projekcji struktur
przychodów i kosztów odbioru odpadów ogółem oraz kosztów
jednostkowych,
kosztów dla poszczególnych frakcji odpadów i ich struktury,
kosztów poszczególnych
rodzajów
działalności,
kosztów
pośrednich
i
bezpośrednich i innych, oraz rentowności, oraz przewidywanych innych kosztów –
dane
te są najściślej chronioną tajemnicą przedsiębiorstwa, ujawniają one kluczowe
informacje determinujące decyzje gospodarcze (w tym handlowe) Wykonawcy M,
ujawniają jego potencjał i najbardziej wrażliwe dane, które decydują o jego
konkurencyjności i marginesie negocjacyjnym w relacjach z kontrahentami;
r
ównocześnie dane te nie są objęte powszechnie dostępną sprawozdawczością
statystyczną, nie są też udostępniane w innych sposób; dane te traktowane są przez
Wykonawcę M jako tajemnica przedsiębiorstwa i w związku z powyższym chronione
są przed dostępem osób trzecich z najwyższą starannością, co uzasadnia objęcie
ich och
roną w tym i w innych postępowaniach; zestawienie i metodyka prezentacji
danych wskazują jednoznacznie na sposób tworzenia prognozy, stanowiący
know-kow Wykonawcy M; r
ównocześnie dane kosztowe i wynik finansowy te nie
mają znaczenia dla oceny spełnienia przestanek zastosowania trybu in-house;
k) w pkt 2.
1 WYNIKI: ODBIÓR ODPADÓW; NOWE POJAZDY: LEASING/WYNAJEM
– dane dotyczące projekcji kosztów i ich struktury pojazdów oraz kosztów
jednostkowych
poszczególnych typów pojazdów – dane te są chronioną
tajemnicą przedsiębiorstwa, ujawniają one kluczowy dla każdego przedsiębiorcy
element kosztowy, ujawniają jego potencjał i najbardziej wrażliwe dane, które
decydują o jej konkurencyjności i marginesie negocjacyjnym w relacjach
z kontrahentami; r
ównocześnie dane te nie są objęte powszechnie dostępną
sprawozdawczością statystyczną, nie są też udostępniane w innych sposób;
dane
te traktowane są przez Wykonawcę M jako tajemnica przedsiębiorstwa
i w związku z powyższym chronione są przed dostępem osób trzecich z najwyższą
s
tarannością, co uzasadnia objęcie ich ochroną w tym i w innych postępowaniach;
r
ównocześnie dane kosztowe i wynik finansowy te nie mają znaczenia dla oceny
spełnienia przestanek zastosowania trybu in-house;
l) w pkt 2
.2 WYNIKI: ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW – dane dotyczące projekcji
przychodów z zagospodarowania odpadów i jego kosztów oraz ich struktury –
dane
te są chronioną tajemnicą przedsiębiorstwa, ujawniają one istotny element
kosztowy, ujawniają potencjał Wykonawcy M i najbardziej wrażliwe dane, które
decyd
ują o jego konkurencyjności i marginesie negocjacyjnym Wykonawcy M
w
relacjach z kontrahentami. Równocześnie dane te nie są objęte powszechnie
dostępną sprawozdawczością statystyczną, nie są też udostępniane w innych
sposób; dane te traktowane są jako tajemnica przedsiębiorstwa i w związku
z
powyższym chronione są przed dostępem osób trzecich z najwyższą
starannością, co uzasadnia objęcie ich ochroną w tym i w innych postępowaniach.
Równocześnie dane kosztowe i wynik finansowy nie mają znaczenia dla oceny
s
pełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house;
m) w pkt
2.3 WYNIKI: WYNAJEM NIERUCHOMOŚCI dane dotyczące przychodów
jednostkowych z wynajmu poszczególnych nieruchomości i projekcji kosztów
wynajmu nieruchomości i ich struktury – dane te są chronioną
tajemn
icą przedsiębiorstwa,
ujawniają
one
istotny
element
kosztowy,
ujawniają potencjał Wykonawcy M i najbardziej wrażliwe dane; równocześnie dane
te nie są objęte powszechnie dostępną sprawozdawczością statystyczną, nie są też
udostępniane w innych sposób; dane te traktowane są przez Wykonawcę M jako
tajemnica przedsiębiorstwa i w związku z powyższym chronione są przed dostępem
osób trzecich z najwyższą starannością, co uzasadnia objęcie ich ochroną w tym
i
w innych postępowaniach; równocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny
spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house;
n) w pkt 3.1 WNIOSKI
– dane dotyczące projekcji struktury przychodów z powierzeń –
dane te są chronioną tajemnicą przedsiębiorstwa, ujawniają one istotny element
kosztowy, ujawniają jego potencjał i najbardziej wrażliwe dane, które decydują o jej
konkurencyjności i marginesie negocjacyjnym w relacjach z kontrahentami;
r
ównocześnie dane te nie są objęte powszechnie dostępną sprawozdawczością
statystyczną, nie są też udostępniane w innych sposób; dane te traktowane są przez
Wykonawcę M jako tajemnica przedsiębiorstwa í w związku z powyższym chronione
są przed dostępem osób trzecich z najwyższą starannością, co uzasadnia objęcie
ich ochroną; równocześnie dane kosztowe i wynik finansowy te nie mają znaczenia
dla oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu in-house;
3. w dokumencie
„Prognozy handlowe Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania
w
m.st. Warszawie Spółka z o.o. na lata 2019-2022, Założenia”:
a) w pkt I.3.3. Informacja o podstawach metodologicznych zastosowanego przez MPO
modelu finansowego c/lC1 dla projektu zagospodarowania odpadów komunalnych
–informacja ta, w przypadku ujawnienia jej osobom trzecim, pozwoliłaby na
zidentyfikowanie przez nie kluczowych warunków ekonomiczno-finansowych
re
alizacyjnych Wykonawcy M; z tego powodu informacje te są chronione przed
dostępem osób nieuprawnionych;
b) w pkt II.1.b
– informacja o niektórych aspektach związanych z powierzonym MPO
zagospodarowaniem
– informacje dotyczą kwestii istotnych dla strategii gospodarki
odpadami; r
ównocześnie informacje te nie mają znaczenia dla oceny reorganizacji
działalności , ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
c) w pkt III.1 i III.2
– informacje dotyczące szacunku ilości odpadów komunalnych
wytworzonych na terenie Miasta
(obejmujące nieruchomości zamieszkane,
mieszane i niezamieszkane) do zagospodarowania w latach 2019-2022,
tj. szacowany
tonaż do zagospodarowania – są to prognozy i szacunki własne,
kluczowe dla podejmowania adekwatnych do sytuacji rynkowej decyzji
gospodarczych; s
ą one wynikiem znajomości rynku przez i swoistego know-how;
u
jawnienie ich konkurentom byłoby równoznaczne z ujawnieniem wiadomość
mających istotną wartość gospodarczą;
d) w pkt III.5
– plany dotyczące sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych –
informacje te ujawniają plany w zakresie kierunków zagospodarowania odpadów
komunalnych; s
ą to plany gospodarcze, których ujawnienie mogłoby wpłynąć na
decyzje gospodarcze innych uczestników rynku zagospodarowania odpadów;
e) w punkcie IV.5.
– dane dotyczące ilości odpadów w ujęciu ilościowym – dane te
stanowią własne, wewnętrzne prognozy, dotyczące rozwoju rynku warszawskiego;
u
tajnienie ich uzasadnione jest faktem, że ujawnienie ich pozwoli profesjonalistom
(konkurentom) przewidzieć, w powiązaniu z innymi informacjami, dalsze decyzje
gospodarcze/rynkowe Wykonawcy M
, wysokość jego cen, plany rozwojowe
i inwestycyjne; d
ane te, w przypadku ich ujawnienia, pozwolą innym podmiotom na
określenie planowanego strumienia odpadów i ilości kontraktowanej przez
Wykonawcę M, a w rezultacie na określenie wielkości rynku i udziału w nim jego
uczestn
ików; równocześnie dane te nie mają znaczenia dla oceny spełnienia
p
rzesłanek zastosowania trybu in-house;
f) w pkt IV.6, IV.7 i IV.8
– projekcja częstotliwości i sposobu odbioru odpadów z POO
– dane te ujawniają plany sposobu świadczenia usług odbioru odpadów przez
Wykonawcę M, będącą jednym z elementów kosztowych, a te wpływają na jego
konkurencyjność;
z
tego
względu
chronione

jako
zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa; powyższe dane należące do sfery kosztowej a nie
przychodowej, pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności,
ani
spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
g) w pkt V.2.
— projekcja wynagrodzeń i ich dynamika – dane te ujawniają
politykę płacową, będącą jednym z elementów kosztowych, a te wpływają na
konkurencyjność Wykonawcy M; z tego względu chronione są jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe dane należące do sfery kosztowej a nie
przychodowej, pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności,
ani
spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt. 12 lit. b Pzp;
h) w pkt V.3
– wysokość marży odbioru – marża ta jest elementem kosztotwórczym
i
cenotwórczym, w związku z tym informacje o jej wysokości są chronione przed
dostępem nieupoważnionych osób trzecich; jej poziom wpływa na konkurencyjności
Wykonawcy M; d
ane te należą do sfery kosztowej a nie przychodowej,
pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności Wykonawcy M ani
spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
i) w pkt VI.1
– wyliczenia stawek jednostkowych za odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkanych i mieszanych na terenie m.st. Warszawy
– metody kalkulacyjne są niezaprzeczalnie tajemnicą przedsiębiorstwa,
okr
eślają one sposób tworzenia cen;
j) w pkt VII
– założenia kosztów odbioru odpadów komunalnych – metody wyliczenia
kosztów i ich dynamiki oraz ich prognozy zaliczane są do informacji szczególnie
wrażliwych z punktu widzenia interesów ekonomicznych i konkurencyjnych
przedsiębiorców; powyższe dane należące do sfery kosztowej a nie przychodowej,
pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności, ani spełnienia
przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
k) w pkt VIII-IX i XII
– założenia dotyczące kosztów warsztatów, kosztów pośrednich
i
kosztów nieruchomości – metody wyliczenia kosztów i ich prognozy zaliczane są
do informacji szczególnie wrażliwych z punktu widzenia interesów ekonomicznych
ko
nkurencyjnych przedsiębiorców; powyższe dane należące do sfery kosztowej
a nie przychodowej
pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności,
ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp;
l) w pkt X
– informacje o założeniach dotyczących przychodów i kosztów
z zagospodarowania o
dpadów komunalnych (źródło) informacja takie mają wartość
gospodarczą i są traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa; powyższe dane
pozostają bez znaczenia dla oceny reorganizacji działalności, ani spełnienia
przestanki z art. 67 ust, 1 pkt 12 lit. b Pzp;
m) w pkt XI i XIII
– założenia dotyczące nieruchomości – informacje dotyczące
kwalifikowania przychodów i kosztów z najmu nieruchomości należą do sfery
wewnętrznych rozliczeń Wykonawcy M i jako takie nie podlegają udostępnieniu
osobom
trzecim,
traktowane

jak
informacje
istotne
dla
jego
gospodarki finansowej; p
owyższe informacje pozostają bez znaczenia dla oceny
reorganizacji działalności, ani spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp.
Powyższe informacje zawierają istotne informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i chronione są przez Wykonawcę M w sposób
zgodny z rygorystycznymi zasadami określonymi w dokumentach wewnętrznych.
Równocześnie informacje te nie są adekwatne (ze względu na ich zakres) do oceny przez
Odwołujących i Przystępujących po ich stronie w postępowaniach KIO 730/18 i KO 739/18
spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12. i ust. 9 Pzp,
Obecnie Odwołujący i Wykonawca B mają pełny dostęp do kluczowych danych
i
informacji potwierdzających spełnienie przesłanek skorzystania przez Zamawiającego z trybu
z wolnej ręki in-house według art. 67 ust. 1 pkt 12 i art. 67 ust. 9 Pzp, w tym również
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M. W konsekwencji odwołanie
w sprawie KIO 918/18 jest w chwili obecnej bezprzedmiotowe i podlega oddaleniu c
hoćby na
podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.
Niezależnie od powyższego Wykonawca M stwierdził, że podtrzymuje w pełnym
zakresie stanowisko o bezzasadności zarzutów odwołania.
Wykonawca M wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. dokumentu pn.:
„Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja
reorganizacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie
sp. z o.o.” z 20 marca 2018 r. w wersji obowiązującej po ujawnieniu części
zawartych w nim informacji
– dowód M1;
2. dokumentu pn.:
„Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg
stanu wiedzy na dzień 21 marca 2018 r.” w wersji obowiązującej po ujawnieniu
części zawartych w nim informacji – dowód M2;
3. dokumentu pn.:
„Prognoza handlowa Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania
w m.st. Warszawie sp. z o.o. na lata 2019-
2022. Założenia” z 23 marca 2018 r.
w
wersji obowiązującej po ujawnieniu części zawartych w nim informacji – dowód
M3.
Stanowisko Odwołującego – pismo z 18 czerwca 2018 r.
Odwołujący podał, że odtajnienie części dokumentów stanowi jednoznaczny dowód
zasadności odwołania, bowiem potwierdza, że dokonana przez Zamawiającego ocena była
błędna. Twierdzenie Wykonawcy M, zgodnie z którym zdecydował się na odtajnienie części
informacji stanowiących dotychczas jego pilnie strzeżoną tajemnicę w celu przyspieszenie
P
ostępowania jest całkowicie niewiarygodne. Skoro bowiem zdecydował się na ujawnienie
części ww. informacji, to znaczy, że są one pozbawione wartości gospodarczej (potwierdza to
z resztą lektura odtajnionej części dokumentów).
Znaczenie utajnionej części dokumentów dla oceny spełnienia przestanek
udzielenia z
amówienia w trybie z wolnej ręki

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 739/18
Odwołujący (jak również w postępowaniu toczącym się pod sygn. akt KIO 730/18, w którym
uczestniczy w charakterze przystępującego) kwestionuje m.in.:
a)
okoliczność przeprowadzenia reorganizacji w rozumieniu art. 67 ust. 9 Pzp,
tzn.
takich działań, które powodują, że wyniki finansowe Wykonawcy M
(potwierdzone w sprawozdaniach finansowych za okres trzech lat poprzedzających
udzielenie zamówienia) stały się nieadekwatne, i w konsekwencji, uznanie przez
Zamawiającego, że wykazanie przesłanki 90%, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt
12 Pzp może nastąpić przy użyciu tzw. wiarygodnej prognozy handlowej;
b)
uznanie, że Prognoza jest wiarygodna.
Weryfikacja ww. okoliczności powinna zostać umożliwiona Odwołującemu oraz
przystępującym po jego stronie m.in. przez udostępnienie pełnej treści dokumentów.
W tym kontekście zaskakujące jest stanowisko Wykonawcy M, zgodnie z którym
d
okumenty „w części odtajnionej pozwolą Odwołującemu oraz przystępującym po jego stronie
na zajęcie dodatkowego stanowiska w pełnym zakresie objętym postępowaniem
odwoławczym KIO 730/18 oraz KIO 739/18 […]”, bowiem odtajnił wszystkie informacje,
które mają „znaczenie dla oceny spełniania przestanek ustawowych skorzystania przez
Zamawiającego z trybu zamówienia z wolnej ręki in house […]”. Ww. stanowisko jest
całkowicie nieuprawnione m.in. z następujących powodów:


wyłącznym powodem, dla którego dokumenty w ogóle zostały sporządzone było
umożliwienie Zamawiającemu wykazania spełnienia przesłanek zastosowania trybu
in-house
, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp; biorąc pod
uwagę, że spośród 44 stron dokumentów 28 stron (w tym praktycznie cała
Prognoza) nadal pozostaje utajnionych,
nie sposób dać wiary deklaracjom
Wykonawcy M
i nie sposób twierdzić, że odtajnienie dokumentów w ww. zakresie
czyni zadość żądaniu odwołania;

Wykonawca M
i Zamawiający wielokrotnie powoływali się na informacje,
które pozostają utajnione w celu wykazania zaistnienia przesłanki reorganizacji oraz
wiarygodności Prognozy, np. w ogłoszeniu w BIP, jak również w pismach
procesowych w postępowaniu prowadzonym w połączonych sprawach KIO 730/18
i KIO 739/18.
Tytułem przykładu Odwołujący podał, że zarówno Wykonawca M, jak i Zamawiający
wielokrotnie wskazywali, że jednym z kluczowych elementów reorganizacji są zmiany struktury
organizacyjnej (
np. w Ogłoszeniu w BIP Zamawiający wskazał m.in., że reorganizacja
Wykonawcy M
objęła tworzenie nowych komórek organizacyjnych i wyodrębnienie działów
odpowiedzialnych osobno za kwestie związane z odbiorem odpadów i osobno z ich
zagospodarowaniem). Biorąc pod uwagę, że Zamawiający traktuje ww. zmiany jak element
reorganizacji (z czym Odwołujący się nie zgadza), nie powinno dziwić, że Odwołujący chciałby
zweryfikować, że zmiany w tym zakresie w ogóle miały miejsce. Odwołujący nie może tego
jednak uczynić z uwagi na utajnienie np. „Informacji o zatrudnieniu w MPO w wyniku przejęcia
przez MPO zadań Miasta w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych”,
„Opisu sposobu prowadzenia odrębnej ewidencji księgowej w związku ze świadczeniem usług
zleconych przez Miasto”, „Informacji o projektowanych zmianach w strukturze organizacyjnej
Spółki”.
Z kolei takie informacje jak np. zawarte w dokumencie: „Diagnoza sytuacji w Warszawie
w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych oraz wnioski z niej wynikające”,
„Planowany przez MPO kierunek działań w zakresie infrastruktury służącej do
zagospodarowania odpadów komunalnych”, czy „Informacje o przewidywanych efektach
realizacji inwestycji przez MPO” mają znaczenie dla oceny w jakiej formie i w jaki sposób
Wykonawca M będzie realizował zadania z zakresu zagospodarowania odpadów, które to
działania mają – zdaniem jego i Zamawiającego – stanowić o „reorganizacji”. W konsekwencji,
cała treść dokumentu reorganizacyjnego powinna podlegać odtajnieniu.
Podobnie sytuacja kształtuje się w odniesieniu do Prognozy. Zgodnie z wymaganiami
art. 67 ust. 9 Pzp
, prognoza handlowa sporządzana w celu wykazania przesłanki 90% musi
być wiarygodna. Ocena wiarygodności prognozy handlowej musi uwzględniać m.in.
weryfika
cję kwalifikacji źródeł przychodów (przychody z działalności powierzonej vs.
przychody z działalności niepowierzonej), kompletności wskazanych w niej źródeł
przychodów, właściwego przyporządkowania odpowiednich wartości kwotowych do
poszczególnych rodzajów przychodów itp. Tymczasem, właściwie wszystkie dane
pozwalające na ocenę wiarygodności dokumentów pt.: „Prognozy handlowe MPO na lata
2019-
2022 sporządzone wg stanu wiedzy na dzień 21 marca 2018 roku” oraz
„Prognozy handlowe Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka
z o.o. na lata 2019-
2022. Założenia” pozostają utajnione. Co więcej, szereg danych mających
znaczenie dla oceny wiarygodności ww. prognoz została utajniona również w dokumencie
reorganizacyjnym.
Tymczasem m.in. takie dane jak:


„Informacje o przewidywalnej wielkości strumienia odpadów w 2019 roku oraz
wielkości wzrostu ilości odpadów w związku z przejęciem zagospodarowania
o
dpadów z terenu m.st. Warszawy”;


„Informacja dotycząca prognozy wzrostu masy odbieranej przez MPO odpadów
komunalnych, liczby obsługiwanych POO, liczby opróżnianych pojemników […]”;


„TEST KRYTERIUM 90:10: odbiór, zagospodarowanie w zł”;


„STAWKI JEDNOSTKOWE – stawki jednostkowe za zagospodarowanie i odbiór
oraz dopłaty brutto”;


„STRUMIEŃ ODPADÓW – ilości odpadów zagospodarowywanych i podlegających
odbiorowi
ogółem i w podziale na frakcje”;


„STRUMIEŃ ODPADÓW; M.ST. WARSZAWY – dane dotyczące ilości odpadów
w
ujęciu ilościowym i procentowym (struktura)”;


„STRUMIEŃ ODPADÓW; ODBIÓR ODPADÓW PRZEZ MPO: ZABUDOWA
Z
AMIESZKAŁA I MIESZANA – dane dotyczące ilości odpadów w ujęciu ilościowym
i procentowym (struktura),
ogółem i w podziale na frakcje”;


„WYNIK OPERACYJNY – dane dotyczące projekcji struktury przychodów i kosztów
odbioru odpadów ogółem oraz kosztów jednostkowych kosztów dla poszczególnych
frakcji odpadów i ich struktury, kosztów poszczególnych”;


„ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW – dane dotyczące przepustowości instalacji
i kierunków zagospodarowania, ilości odpadów kierowanych do poszczególnych
instalacji MPO, w tym z
podziałem na frakcje wraz z metodyką prezentacji danych
dotyczących kierunku strumienia odpadów”;


„ODPADY POPROCESOWE – dane dotyczące ilości odpadów poprocesowych
w
ujęciu ilościowym i procentowym (struktura), ogółem i w podziale na miejsca
zagospodarowa
nia w poszczególnych instalacjach MPO i na zewnątrz wraz
z
metodyką prezentacji danych dotyczących kierunku strumienia odpadów”;


„ODBIÓR ODPADÓW; WYNIK OPERACYJNY – dane dotyczące projekcji struktury
przychodów i kosztów odbioru odpadów ogółem oraz kosztów jednostkowych,
kosztów
dla
poszczególnych
frakcji
odpadów
i
ich
struktury,
kosztów poszczególnych
rodzajów
działalności,
kosztów
pośrednich
i
bezpośrednich i innych, oraz rentowności oraz przewidywanych innych kosztów”;
mają kluczowe znaczenie w kontekście badania wiarygodności Prognoz.
Jak wskazano powyżej badanie prognoz musi rozpocząć się od analizy struktury
przychodów, w tym odpowiedniego zakwalifikowania odpowiednich źródeł przychodów jako
przychodów z działalności powierzonej lub niepowierzonej oraz przyporządkowania im
odpowiednich wartości. Weryfikacja prawidłowości przyporządkowania wymaga sprawdzenia
sposobu ustalenia wysokości poszczególnych źródeł, co nie jest możliwe w oparciu
o
odtajnioną część dokumentów. Szacowane wynagrodzenie Wykonawcy M (a więc
domniemany przychód, który ma uzyskiwać w przyszłości) ma być bowiem kalkulowany
z
uwzględnieniem stawek jednostkowych za 1 tonę poszczególnych rodzajów odbieranych lub
zagospodarowywanych odpadów oraz mas odpadów planowanych do odbioru
i zagospodarowania (wynagrodzenie
będzie bowiem ustalane jako iloczyn stawek
jednostkowych oraz odpowiednio masy odebranych lub za
gospodarowanych odpadów),
które to dane pozostają utajnione. Szacowana ilość odpadów do zagospodarowania lub
odpowiednio do odbioru, jak
również przewidywane wynagrodzenie z tego tytułu, mają więc
podstawowe znaczenie dla wyliczenia przychodów z tego źródła (zarówno w odniesieniu do
odpadów z m.st. Warszawy jak i spoza jej terenu), a w konsekwencji dla wykazania stosunku
przychodów
90/10
(przychody
z
działalności
powierzonej
do
przychodów
z działalności niepowierzonej).
Nadto,
Wykonawca M nie odtajnił informacji o podstawach metodologicznych
zastosowanego przez niego modelu finansowego, zasad wyliczania stawek jednostkowych za
odbiór odpadów komunalnych, informacji o założeniach dotyczących przychodów
z
zagospodarowania odpadów, informacji dotyczących kwalifikowania przychodów z najmu
nieruchomości, czyli tych informacji, które mają podstawowe znaczenie dla oceny
w
iarygodności prognoz handlowych.
Udostępnienie dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania
o udziel
enie zamówienia in-house

Zamówienie in-house przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w tym. w zw. z art. 67
ust. 9 Pzp
jest nowym typem zamówienia z wolnej ręki. Inaczej niż w przypadku innych
rodzajów zamówień z wolnej ręki, w odniesieniu do zamówień in-house przepisy Pzp
przewidują obowiązek zamieszczenia przez Zamawiającego informacji o zamiarze
zastos
owania tego wyjątkowego trybu przez publikację ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy w BIP (art. 67 ust. 11 Pzp).
Publikacja ogłoszenia, które winno zawierać podstawę prawną i uzasadnienie wyboru
trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki (por. art. 67 ust. 11 pkt 5 Pzp) ma na celu
umożliwienie innym podmiotom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia dokonanie a prori
oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym.
W przypadku zaś, gdy zdaniem tych wykonawców przesłanki udzielenia zamówienia in-house
nie są spełnione, mają oni prawo do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego
polegającej na wyborze niewłaściwego trybu udzielenie zamówienia. W ten sposób
u
stawodawca umożliwił potencjalnym wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem
zamówienia weryfikację przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia in-house,
czy
rzeczywiście wszystkie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp zostały spełnione. Aby takiej
weryfikacji dokonać, wykonawcy muszą mieć dostęp do dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia, która ma potwierdzać, że zamawiający w danym przypadku miał
prawo do skorzystania z tego wyjątkowego trybu.
Nie może przy tym budzić jakichkolwiek wątpliwości fakt, że obowiązek wykazania
spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży na zamawiającym (jest to
okoliczność bezsporna). Tym samym, skoro w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym
Zamawiający twierdzi, że doszło do reorganizacji Wykonawcy M oraz że spełnienie przestanki
co do procentu działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego nastąpiło za pomocą
Prognozy, t
o powinien te okoliczności wykazać udostępniając zainteresowanym podmiotom
(w tym Odwołującemu) dokumenty, z których wynikają powyższe okoliczności. Nie sposób
twierdzić, że uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa
w art. 67 ust. 11 pkt 5 Pzp
może zostać skutecznie dokonane bez ujawnienia pełnej treści
spornych dokumentów.
Obowiązek ujawnienia/udostępnienia dokumentów, które mają potwierdzać spełnienie
przestanek udzielenia zamówienia in-house wynika więc z art. 67 ust. 11 pkt 5 Pzp,
tj. z przepisu statuującego obowiązek uzasadnienia wyboru trybu in-house jeszcze przed
udzieleniem zamówienia. Obowiązek ten wynika z istoty udzielanego zamówienia i dotyczy nie
tylko Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ale też wszystkich innych zamawiających,
których intencją jest udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67
ust. 9 Pzp.
Niezależnie od powyższego za całkowicie nieuprawnione należy uznać twierdzenia
Wykonawcy M
, że sporne dokumenty nie podlegają ujawnieniu jako, że zgodnie z art. 96 ust. 3
Pzp
„załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu […]”.
Zdaniem Wykonawcy M
sporne dokumenty mogłyby podlegać ujawnieniu dopiero po
zawarciu umowy w s
prawie realizacji zamówienia in-house, ponieważ zawarcie umowy
stanowi moment analogiczny do „dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa
w art. 96 ust. 3 Pzp
. Takie twierdzenie jest jednak całkowicie chybione. W przypadku
zamówienia in-house to moment uzewnętrznienia przez zamawiającego decyzji o wyborze
podmiotu, który będzie realizował to zamówienia będzie momentem porównywalnym do
momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, z którym mamy do czynienia w postępowaniu
przetargowym. Ww. uzewnętrznieniem decyzji zamawiającego jest bez wątpienia chwila
opublikowania przez zamawiającego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki
w BIP
. Powyższe wynika z faktu, że właśnie w tym momencie, podobnie jak w przypadku
wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostali wykonawcy zainteresowani udzieleniem
zamówienia dowiadują się z kim zamawiający zamierza zawrzeć urnowe (a nie z kim taką
umowę zawarł). W tym właśnie momencie powinni oni uzyskać wszystkie dokumenty, które są
potrzebne do weryfikacji decyzj
i zamawiającego, by ewentualnie móc ją skutecznie
zakwestionować.
Argumentacja zawarta w p
iśmie Wykonawcy M mająca na celu wykazanie,
że utajnione informacje stanowią „istotna tajemnicę przedsiębiorstwa”

Odwołujący przytoczył przepis art. 8 ust. 3 Pzp i stwierdził, że zastrzeżenie
jakichkolwiek informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić tylko i wyłącznie
w momencie przekazywania
tych informacji zamawiającemu. W konsekwencji, w jego ocenie,
Wykonawca M
nie może formułować w tej chwili dodatkowego uzasadnienia dla zastrzeżenia
informacji zawartych w spornych dokumentach, zatem argumentacja obecnie przedstawiana
przez
Wykonawcę M nie może być brana pod uwagę przy ocenie zastrzeżonych informacji
jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym np. w zakresie istnienia bądź
nieistnienia wartości gospodarczej takich informacji. Tylko okoliczności i dowody, które zostały
wykazane/przedstawione we właściwym czasie, a więc wyłącznie w momencie ich
przedłożenia Zamawiającemu mogą być uwzględnianie przy ocenie spełnienia ww. przesłanek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z oświadczeniami Wykonawcy M
i
Zamawiającego sporne dokumenty stanowią cześć dokumentacji Postępowania, w związku
z czym w pełnej rozciągłości znajduje do nich zastosowanie art. 8 ust. 3 Pzp.
Przeciwna
interpretacja prowadziłaby do wniosku, że Wykonawca M dopiero w chwili obecnej
zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa, co jest oczywiście niedopuszczalne.
Brak wartości gospodarczej utajnionej części dokumentów, ich notoryjność lub
podleganie ujawnieniu w trybie ustawy z
3 października 2008 r. o udostępnianiu
informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska
oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, Dz.U.2017.1405 j.t. ze zm. (dalej „Uioś”)
oraz Udip

Odwołujący podkreślił, że Znk nie posługuje się pojęciami istotnej oraz nieistotnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, ani małej i dużej wartości gospodarczej, co Wykonawca M
sugeruje w swoim piśmie, starając się uzasadnić odtajnienie tylko części dokumentów.
W konsekwencji, skoro ich
część została ujawniona pismem z dnia 8 czerwca 2018 r.,
to
znaczy, że nie posiada wartości gospodarczej w rozumieniu Znk. W ocenie Odwołującego
również nieujawniona do tej pory część jest pozbawiona wartości gospodarczej.
Ko
lejno, za całkowicie zaskakujące należy uznać twierdzenia odnośnie tego, że za
tajemnicę przedsiębiorstwa mogą zostać uznane informacje publicznie dostępne
i
powszechnie znane jak np. plany dotyczące sposobu zagospodarowania odpadów
komunalnych. Tego rodza
ju informacje są dostępne dla każdego zainteresowanego podmiotu
w projekcie tzw. „Planu gospodarki odpadami dla województwa mazowieckiego 2024,
zwanego dalej „WPGO”, opracowywanego aktualnie przez Zarząd Województwa
Mazowieckiego
i dostępnego w Internecie (informacje dotyczące planów inwestycyjnych
Wykonawcy M
zostały w nim opisane na podstawie informacji przekazanych przez niego
Zarządowi Województwa Mazowieckiego). Z WPGO wynika jednoznaczne jakie działanie
inwestycyjne związane z prowadzeniem działalności z zakresu zagospodarowania odpadów
będą w przyszłości podejmowane przez Wykonawcę M. Należy przy tym zdecydowanie
podkreślić, że wszelkie jego plany inwestycyjne dotyczące prowadzenia działalności z zakresu
gospodarki odpadami muszą zostać odzwierciedlone w WPGO, o ile chce uzyskać niezbędne
decyzje administracyjne uprawniające do prowadzenia tej działalności. Zgodnie z art. 38a
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U.2018.992 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Uo”
j
eżeli instalacja, przeznaczona do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych,
odpadów zielonych oraz przeznaczonych do składowania pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych i
pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych, nie została ujęta w wojewódzkim planie gospodarki
odpadami, odmawia się wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, pozwolenia na
budowę, pozwolenia zintegrowanego lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów w tej
instalacji. Z kolei, stosownie do art. 35 Uo warunkiem
dopuszczalności finansowania
inwestycji, dotyczących odpadów komunalnych, w tym odpadów budowlanych
i
rozbiórkowych, w zakresie zapobiegania powstawaniu tych odpadów oraz w zakresie
gospodarowania tymi odpadami, ze środków Unii Europejskiej lub funduszy
ochrony
środowiska i gospodarki wodnej jest ujęcie Ich w planie inwestycyjnym, o którym
mowa w art. 35a.
Analogiczne spostrzeżenia należy poczynić wobec wszystkich prognozowanych
szacunków dotyczących strumienia odpadów do odbioru i zagospodarowania w kolejnych
latach (w tym w roku 2019) z m.st. Warszawy. Informacje o
ilości wytwarzanych, odbieranych
i przekazywanych do zagospodarowania odpadów są informacjami o środowisku jego
ochronie,
podlegającymi udostępnieniu na podstawie obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami są one bowiem przedmiotem różnych sprawozdań
„odpadowych” przedkładanych m.in. marszałkom poszczególnych województw (np. stosownie
do art. 9q ust. 1 ustawy z
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(Dz.U.2017.1289 j.t. ze zm.
), zwanej dalej „Ucpg” wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest
obowiązany do sporządzania rocznego sprawozdania z realizacji zadań z zakresu
gospodarowania odpadami komunalnymi. Z kolei zgodnie z art. 9q ust. 3 Ucpg sprawozdanie
zawiera m.in.: informację o masie poszczególnych rodzajów odebranych z terenu gminy
odpadów komunalnych, w tym o odebranych odpadach ulegających biodegradacji, oraz
sposobie ich zagospodarowania, wraz ze wskazaniem instalacji, do których zostały
prz
ekazane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości. Nie sposób dać wiary,
że szacunki Wykonawcy M dotyczące przewidywanego strumienia odpadów np. na rok 2019
mogą odbiegać istotnie od faktycznie odbieranych odpadów w roku 2018 (gdyby zaś tak było
nal
eżałoby uznać je za nierzetelne).
Po
nadto nie sposób zaakceptować twierdzeń, że za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą
być uznane informacje, które staną się publicznie dostępne (w przypadku zawarcia pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcą M umowy o wykonanie przedmiotowego zamówienia), jak np.
dotyczące sposobu wykonywania zadań w postaci odbierania lub zagospodarowywania
odpadów.
Jeżeli zaś chodzi o jednostkowe stawki wynagrodzenie, jakie Wykonawca M ustala
z
Zamawiającym w ramach zamówienia in-house, to należy podkreślić, że dotyczą realizacji
usług w warunkach pozbawionych konkurencji i z tego względu nie mogłyby zostać
zastosowane przez wykonawców uczestniczących w ewentualnym przetargu i zobowiązanych
do konkurowania m.in. ceną. Ponadto, jak wskazano powyżej, sposób ustalenia tych stawek
oraz ich wysokości powinny zostać ujawnione innym wykonawcom w celu umożliwienia im
weryfikacji prognoz handlowych.
Odwołujący odniósł się następnie do poszczególnych punktów spornych dokumentów,
które pozostają utajnione:
1. w Dokumencie reorganizacyjnym Wykonawcy M
a) w pkt
1.1. oraz Résumé po pkt 3 – informacja dotycząca przygotowań i wdrażania
zmian wskazujący na dokumenty wewnętrzne MPO o charakterze poufnym
zgodnie z zasadami polityki bezpieczeństwa MPO

Z pisma Wykonawcy M nie wynika w jakimkolwiek zakresie na czym polega
warto
ść gospodarcza ww. informacji, nie sposób więc twierdzić, że uczynił
zadość obowiązkowi należytego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
b) w pkt 8
informacja o przewidywanej wielkości strumienia odpadów w 2019 r.
oraz wielkości wzrostu ilości odpadów w związku z przejęciem
zagospodarowania odpadów z terenu m.st. Warszawy

Szacowana wielkość strumienia odpadów odbieranych w 2019 r. z terenu m.st.
Warszawy i przekazywanych do zagospodarowywania wynika wprost
z dokumentacji p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
z
agospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta
Stołecznego Warszawy, które zostało przeprowadzone przez Wykonawcę M.
N
ależy zakładać, że Wykonawca M jako zamawiający w ww. postępowaniu podał
właściwe szacunki, gdyż jego obowiązkiem jest dołożenie należytej staranności
przy sporządzaniu dokumentacji postępowania, w szczególności właściwie
określenie ilości odpadów podlegających zagospodarowaniu z poszczególnych
dzielnic Warszawy.
Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że w związku z podjęciem przez
m. st. Warszawa uchwały nr LII/1251/2017 z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie
wyboru sposobu i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy
polegającego
na
zagospodarowywaniu
odpadów
komunalnych
(„Uchwała o powierzeniu zagospodarowania”) Wykonawca M został
zobowiązany do zapewnienia zagospodarowania wszystkich odpadów
komunalnych wytwarzanych w m.st. Warszawa. Prawdą jest, że z uwagi na brak
wystarczających mocy przerobowych instalacji własnych, Wykonawca M będzie
realizował to zadanie przede wszystkim organizując przetargi mające na celu
wyłonienie podmiotów dokonujących faktycznych czynności przetwarzania
odpadów (RIPOKów). Nie sposób jednak twierdzić, że RIPOKi są instalacjami
konkurencyjnymi w stosunku do Wykonawcy M, bowiem
występuje wobec nich
w roli zamawiającego. Rozumowanie wskazujące na to, że ujawnienie ww.
informacji może posłużyć do kalkulacji prognozowanej ceny operatorów
RIPOK
ów nie może stanowić o ich wartości gospodarczej, bo prowadziłoby to
wniosku, że Wykonawca M jako zamawiający jest uprawniony do zastrzeżenia
informacji, które powinny stanowić część opisu przedmiotu zamówienia na
zagospodarowanie odpadów i które umożliwiłyby wykonawcom rzetelne
oszacowanie oferty.
Ponadto informacje o
ilości wytwarzanych, odbieranych i przekazywanych do
zagospodarowania odpadów są informacjami ujawnianymi w raportach
kierowanych do marszałków poszczególnych województw i podlegającymi
udostępnieniu w trybie udostępniania informacji o środowisku i jego ochronie.
W konsekwencji utajnione informacje nie mogą być uznane za posiadające
wartość gospodarczą. Na marginesie należy podkreślić, że w toku postępowania
odwoławczego w połączonych sprawach KIO 730/18 oraz KIO 739/18
Zamawiający sam posługiwał się danymi z ww. sprawozdań.
c) w pkt 10
informacje o zatrudnieniu w MPO w wyniku przejęcia przez MPO
zadań Miasta w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych

Wielkość zatrudnienia oraz zmiany w tym zakresie wynikają ze sprawozdań
finansowych Wykonawcy M
a więc dostępnych publicznie dokumentów.
Jeśli chodzi o wysokość wynagrodzenia wypłacanego pracownikom, to wynika
ono z innych dan
ych publicznie dostępnych. Sam Wykonawca M je ujawnia
publik
ując w Internecie np. nagranie w trakcie którego jego pracownicy
szczegółowo podają zasady i wysokość liczenia swojego wynagrodzenia.
d) w pkt 11
plany dotyczące sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych
Jak wskazano powyżej plany Wykonawcy M dotyczące sposobu
zagospodarowania odpadów komunalnych wynikają z publicznej dostępnych
dokumentów, tj. np. WPGO oraz Planu inwestycyjnego stanowiącego załącznik
do WPGO, które to dokumenty są przyjmowane przez Sejmik na podstawie
art. 36 ust. 2 Uo.
Poza tym zważywszy na fakt, że na podstawie uchwały o powierzeniu
zagospodarowania Wykonawca M
ma przejąć zagospodarowanie wszystkich
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Warszawy, a więc samodzielnie
decydować, gdzie te odpady mają być zagospodarowywane, nie sposób mówić
o istnieniu w tym zakresie jak
iejkolwiek konkurencji pomiędzy nim a innymi
podmiotami świadczącymi usługi zagospodarowania odpadów. W tym kontekście
pozbawione
jakiegokolwiek sensu jest twierdzenie, zgodnie z którym ujawnienie
ww. informacji mogłoby wpłynąć na decyzje gospodarcze innych uczestników
rynku zagospodarowania odpadów. W konsekwencji utajnione informacje nie
mogą być uznane za posiadające wartość gospodarczą.
e) w pkt 12
diagnoza sytuacji w Warszawie w zakresie zagospodarowania
odpadów komunalnych oraz wnioski z niej wynikające

Jak na wstępie i powyżej, w lit. d).
f) w pkt 14
ocena sytuacji na rynku zagospodarowania odpadów i informacje
o planach inwestycyjnych MPO

Jak na wstępie i powyżej, w lit. d).
g) w pkt 15
planowany przez MPO kierunek działań w zakresie infrastruktury
służącej do zagospodarowania odpadów komunalnych z wyłączeniem informacji
o kontynuacji/realizacji projektu rozbudowy spalarni

Jak na wstępie i powyżej, w lit. d).
h) w pkt 16
informacje o przewidywanych efektach realizacji inwestycji przez MPO
J
ak na wstępie i powyżej, w lit. d).
i) w pkt 20
informacje dotyczące prognozy wzrostu masy odbieranej przez MPO
odpadów komunalnych, liczby obsługiwanych POO, liczby opróżnianych
pojemników, liczby odbieranych worków, liczby realizowanych tras,
liczby przejechanych km po
odbiór odpadów komunalnych, ilości jednostek
taborowych z systemem wagowym i RFID, stanu zatrudnienia w MPO w grupach
pracowniczych

Odwołujący wskazuje w odniesieniu do:

informacji w zakresie prognozy wzrostu masy odbieranej przez
Wykonawcę M
odpadów, że aktualna jest odpowiednia część argumentów Odwołującego
wskazana w lit. b) powyżej, a w szczególności wskazująca, że informacje
dotyczące masy/ilości odpadów są dostępne publicznie lub podlegają takiemu
publicznego udostępnieniu;

l
iczby
obsługiwanych
POO,
liczby
opróżnianych
pojemników,
liczby
odbieranych worków, że są to informacje, które Zamawiający musiałby
wskazać jako element OPZ, gdyby ogłosił postępowanie przetargowe na odbiór
odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy;


ilości jednostek taborowych z systemem wagowym i RFID – że są to informacje,
które podlegają ujawnieniu z tego względu, iż co do zasady informacje
o
majątku Wykonawcy M, w szczególności o posiadanym przez niego sprzęcie
podlegają ujawnieniu na podstawie Udip; ponadto Wykonawca M, jako podmiot
podlegający rygorom Pzp w zakresie zakupu usług i towarów, musi zastosować
jawne postępowanie przetargowe w którym wskazuje szczegółowo jakich
zakupów dokonuje, a więc informacje te są publicznie dostępne;

stanu zatrudnienia
– że aktualna jest odpowiednia część argumentów
Odwołującego wskazana w lit. c) powyżej.
j) w pkt 21
oraz Résumé – informacje dotyczące koniecznych działań
przygotowawczych związanych z rozpoczęciem realizacji zamówienia in-house
w części dotyczącej lit. b-f

Zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy M przedmiotowe dane dotyczą liczby
pojemników na nowe frakcje oraz opracowanego przez niego planu realizacji
zamówienia i prognozowanych potrzeb sprzętowych i kadrowych. W tym zakresie
Odwołujący wskazał, że:


informacje dotyczące liczby pojemników są informacjami, które Zamawiający
musiałby wskazać jako element OPZ, gdyby ogłosił postępowanie przetargowe
na odbiór odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy;


„plan realizacji zamówienia i prognozowanych potrzeb sprzętowych
i
kadrowych” dotyczy pewnych założeń, które Wykonawca M czyni w razie
udzielenia mu zamówienia w odniesieniu do całej Warszawy oraz w warunkach
monopolu; t
akie założenia zostały opracowane na potrzeby jednego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z czym
infor
macje
te
nie
powinny
być
uznane
za
stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje te nie mogą być z korzyścią
wykorzystane przez wykonawców funkcjonujących w warunkach konkurencji
jako dane zupełnie nieadekwatne.
k) w pkt 22
opis modelu pokrywania przez Miasto uzasadnionych kosztów
ponoszonych przez MPO z tytułu świadczenia usługi zleconej w ramach in-house

Zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy M przedmiotowe informacje opisują model
księgowo-finansowy i rozliczeniowy funkcjonowania, związany z powierzeniem
pr
zez Zamawiającego MPO zadań in-house; bez wątpienia więc informacje te
dotyczą sytuacji jednostkowej, tj. przypadku udzielenia mu przez Zamawiającego
zamówienia in-house w odniesieniu do całego terenu m.st. Warszawy. Są to dane
przygotowane na potrzeby udz
ielenia zamówienia in-house, a więc sytuacji, która
nie ma szans zaistnieć w odniesieniu do innych wykonawców (zgodnie z Pzp
zamówienie in-house nie może być udzielone podmiotowi, w którym udział ma
podmiot prywatny; dodatkowo zamawiający musi pełnić wobec danego podmiotu
kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej wobec własnych jednostek
organizacyjnych). B
ez wątpienia ww. informacje stanowią pewnego rodzaju
założenia, prognozy w zakresie kosztów działalności gospodarczej Wykonawcy
M w perspektywie udzie
lenia mu zamówienia w stosunku do całej Warszawy
w
warunkach monopolu, który wyniknie z udzielenia mu zamówienia in-house;
i
nformacje te nie mogą być przydatne dla innych wykonawców z tego powodu,
że są one i zawsze będą zupełnie nieadekwatne do ich sytuacji rynkowej;
l) w pkt
24 i w Résumé – opis sposobu prowadzenia odrębnej ewidencji księgowej
w związku z świadczeniem usług zleconych przez Miasto

Zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy M ww. informacje opisują techniczne
szczegóły funkcjonowania systemu księgowo-rozliczeniowego; nie wyjaśnił on
jednak w żaden sposób, na czym polega wartość gospodarcza takich informacji.
P
odobnie jak w przypadku informacji wskazanych w lit. k) powyżej przedmiotowe
informacje dotyczą zagadnień odnoszących się do realizacji zamówienia
in-house, a w
ięc takiego, które może zostać udzielone przez danego
zamawiającego wyłącznie własnej spółce; powyższe powoduje, że przedmiotowe
informacje nie przedstawiają obiektywnie żadnej wartości gospodarczej;
ł) w pkt 25.2 – informacja o niektórych aspektach związanych z powierzonym MPO
zagospodarowaniem

Wykonawca M ograniczył się do stwierdzenia, że ww. informacje „dotyczą kwestii
istotnych dla strategii gospodarki odpadami”. Równocześnie informacje te nie
mają znaczenia dla oceny reorganizacji działalności MPO ani spełnienia
przestanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp”. Z takiego wyjaśnienia nie sposób
wyczytać na czym miałaby polegać wartość gospodarcza ww. informacji;
n
iezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę, że przedmiotowe informacje
dotyczą powierzonego zadania w postaci zagospodarowania odpadów
Odwołujący zakłada, że aktualna pozostaje również argumentacja przedstawiona
na wstępie oraz w lit. d) powyżej;
m) w pkt
28 wraz z Résumé – informacje o projektowanych zmianach w strukturze
organizacyjne
j Spółki

Zgodnie z wyjaśnieniem Wykonawcy M ww. informacje „wskazują na zmiany
w
strukturze organizacyjnej MPO związane z jej dostosowaniem do optymalnej
realizacji nowych zadań”. Podobnie, jak w odniesieniu do informacji opisanych
powyżej, także i te dane dotyczą spraw, które nie mogą zaistnieć w przypadku
innych
przedsiębiorców,
chodzi
tu
bowiem
o
dostosowanie
struktury organizacyjnej Wykonawcy M
do zadań, które mają mu zostać
przekazane do realizacji w drodze in-house
(odbieranie odpadów) lub w formule
powierzen
ia (zagospodarowanie odpadów).
N
iezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił także uwagę, że Wykonawca M
nie wyjaśnił na czym, jego zdaniem, polega wartość gospodarcza
przedmiotowych informacji; w
ocenie Odwołującego nie sposób podzielić
zapatrywań o możliwości osiągnięcia przez konkurentów korzyści z uzyskania
wiedzy odnośnie obowiązującej u Wykonawcy M struktury organizacyjnej;
w
latach ubiegłych Wykonawca M publikował schemat struktury organizacyjnej
na swojej stronie internetowej (w BIP);
n) pkt VIII
lista dokumentów wewnętrznych, opracowań, analiz przygotowywanych
w związku z planowanymi, a następnie wdrażanymi zmianami w działalności
MPO i przygotowaniem do realizacji nowych zadań oraz optymalnymi
rozwiązaniami dotyczącymi ich wykonywania

Trudno
doszukiwać się w samej liście dokumentów wartości gospodarczej.
J
eśli zaś chodzi o okoliczność, że wskazano w niej dodatkowo ich przedmiot
i
treść (czego Odwołujący nie jest w stanie sprawdzić), to Odwołujący podniósł,
że zostały one przygotowane na potrzeby realizacji „nowych zadań”, co oznacza,
że dotyczą one zadań, które mają zostać udzielone w drodze in-house lub na
podstawie powierzenia w trybie ustawy o gospodarce komunalnej; powoduje to,
że z ich ujawnieniem nie może wiązać się jakiekolwiek korzyść dla pozostałych
wykonawców zainteresowanych odbiorem odpadów komunalnych z terenu
m.st.
Warszawy, gdyż oni w ww. trybach oraz do tego w warunkach monopolu
takiego
zamówienia nie mogą otrzymać.
J
eśli chodzi o okoliczność, że przedmiotowe dokumenty, których lista ma
znajdować się w utajnionym dokumencie reorganizacyjnym, to Odwołujący
wskaz
ał, że z uwagi na fakt, że plany dotyczące gospodarki odpadami muszą
zgodnie z prawem znaleźć swój opis w wojewódzkim planie gospodarki
odpadami (o czym była mowa powyżej), który jest publicznie dostępny oraz
planie inwestycyjnym, a także z uwagi na fakt, że Wykonawca M podlega
zarówno pod Pzp, jak i Udip przedmiotowe informacje podlegają ujawnieniu.
Odwołujący ponownie podkreślił, że ze względu na uchwałę o powierzeniu
Wykon
awcy M zagospodarowania odpadów nie pozostaje w tym zakresie
w warunkach
konkurencji
z
podmio
tami
zagospodarowującymi
odpady komunalne (Wykonawca M
występuje w charakterze zamawiającego
w
stosunku do tych podmiotów), w związku z czym nie sposób doszukać się
argumentów natury racjonalne, które doprowadziłyby do konkluzji, iż podmioty te
uzyskałaby korzyść biznesową w związku z uzyskaniem informacji
o
„sferze strategicznych decyzji” Wykonawcy M.
2. w Prognozie
Dokumenty te
niemal w całości pozostają w dalszym ciągu tajne. W ww. zakresie
Wykonawca M
utrzymuje, że ujawnienie przedmiotowych informacji wpłynie negatywnie na
jego konkurencyjność. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić. Nawet bowiem
gdyby na warszawskim rynku odbierania odpadów miała utrzymać się konkurencja
(tzn.
zamówienie in-house nie zostałoby ostatecznie udzielone), to nie sposób wskazać,
na
czym miałaby polegać korzyść innych wykonawców (w kontekście konkurowania
z
Wykonawcą M) z uzyskania informacji na temat przychodów prognozowanych do uzyskania
od Zamawiającego na wypadek wyłączenia tego rynku z konkurencji. Biorąc pod uwagę,
że Prognozy zakładają nieistnienie konkurencji i na tym założeniu muszą opierać się
wyliczenia przychodów prognozowane przez Wykonawcę M, trudno wyobrazić sobie w jaki
sposób, ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby prowadzić do naruszenia jego interesu.
Przedmiotowe informacje dotyczą sfery realizacji przez Wykonawcę M zadań w zakresie
odbioru odpadów komunalnych – które według planów jego i Zamawiającego – mają zostać
powierzone do realizacji w formule zamówienia in-house. W związku z powyższym
przedmiotowe dane nie są adekwatne dla sytuacji pozostałych podmiotów i nie przyniosą im
one żadnej korzyści w kontekście przewagi konkurencyjnej.
Jeśli chodzi o zagospodarowanie odpadów, to Odwołujący stwierdził, że na podstawie
u
chwały o powierzeniu tego zadania Wykonawcy M wyłączona została konkurencja
w stosunku do niego
. Podmioty prowadzące instalacje do zagospodarowania odpadów
komunalnych nie są instalacjami konkurencyjnymi w stosunku do Wykonawcy M.
Jego
rozumowanie, wskazujące na to, że ujawnienie takich informacji jak ilość odpadów do
zagospodarowania czy prognozy wzrostu masy odpadów, może posłużyć do kalkulacji
prog
nozowanej ceny operatorów RIPOKów nie może stanowić o ich wartości gospodarczej.
Prowadziłoby to bowiem do wniosku, że Wykonawca M jako zamawiający jest uprawniony do
zastrzeżenia informacji, które powinny stanowić część opisu przedmiotu zamówienia na
zagospodarowanie odpadów i które umożliwiłyby wykonawcom rzetelne oszacowanie oferty.
Kolejno, istotna część informacji w zakresie prognoz handlowych (takie jak szacunki co
do ilości odpadów, koszty usług lub sprzętu nabywanych przez Wykonawcę M,
plany
dotyczące sposobu zagospodarowani odpadów komunalnych, założenia dotyczące
nieruchomości, etc.) jest albo dostępna publicznie albo podlega ujawnieniu na zasada Udip.
Poza tym, jeśli informacje zawarte w wspornych dokumentach rzeczywiście potwierdzą
przesłanki do udzielenia temu podmiotowi zamówienia publicznego, o których mowa w art. 67
ust. 1 pkt 12 lit. b w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp i Wykonawca M
uzyska ostatecznie zamówienie,
dla którego prowadzone jest Postępowanie, to wiedza o nich pozostanie bez wpływu na
sytuację podmiotów funkcjonujących na warszawskim rynku odpadowym.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z SIWZ w postępowaniu na zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy z 19 stycznia 2018 r. –
dowód O8;
2. informacji o
danych ujawnionych podczas otwarcia ofert w ww. postępowaniu
z 1 marca 2018 r.
– dowód O9;
3.
uchwały nr LII/1251/2017 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z 6 lipca 2017 r.
w
sprawie wyboru i formy wykonywania zadania własnego m.st. Warszawy
polegającego na zagospodarowaniu odpadów komunalnych – dowód O10;
4.
pisma procesowego Wykonawcy M złożonego w sprawie o sygn. akt KIO 730/18 –
dowód O11;
5.
wniosków Wykonawcy M z 15 marca 2017 r. i 4 kwietnia 2018 r. o udostępnienie
informacji o środowisku i jego ochronie – dowody O12;
6.
wyciągu z WPGO z listopada 2016 r. – dowód O13;
7.
wyciągu ze sprawozdania finansowego Wykonawcy M wg stanu na dzień 31 grudnia
2016 r.
– dowód O14;
8.
wyciągu z WPGO z marca 2018 r. – dowód O15;
9.
wyciągu z załącznika nr 1 do WPGO z marca 2018 r. – Planu inwestycyjnego dla
województwa mazowieckiego – dowód O16;
10.
wydruku z BIP Wykonawcy M ze wskazaniem na jego strukturę organizacyjną –
dowód O17.
Stanowisko Wykonawcy B
– pismo z 19 czerwca 2018 r.
Brak podstaw do oddalenia odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, czy art.
179 ust. 1 Pzp

Zgodnie ze stanowiskiem Izby ze spraw KIO 730/18 i KIO 739/18
, „rozstrzygnięcie co
do zarzutów podniesionych w odwołaniu KIO 730/18 i KIO 739/18 przed wydaniem orzeczenia
w sprawie KIO 918/18 może spowodować utratę możliwości ewentualnego ponownego
podnoszenia zarzutów po rozstrzygnięciu sprawy KIO 918/18 w oparciu o nowy materiał
dowodowy”. Jak wynika z powyższego, w oparciu o dokumenty objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykonawcy M, możliwe jest uwzględnienie zarzutów Odwołującego,
a w konsekwencji unieważnienie Postępowania. Tym samym brak jest podstaw do oddalenia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, czego domaga się Zamawiający i Wykonawca M.
Mając na względzie powyższe okoliczności, nie budzi wątpliwości, że Odwołujący legitymuje
się także interesem do wniesienia przedmiotowego odwołania.
Błędne rozumienie przez Zamawiającego i Wykonawcę M przepisu art. 96 ust. 3
Pzp

Jawność postępowania ma zagwarantować podmiotom zainteresowanym uzyskaniem
danego zamówienia prawo do poznania motywów, którymi kierował się udzielający
zamówienia, tu: zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust. 9 Pzp,
na rzecz Wykonawcy M. W tej sprawie
Odwołujący takiej wiedzy nie ma i musi polegać na
zdawkowych
komunikata
ch
zamieszczanych
w
ogłoszeniach
o
zamówieniu.
Tymczasem
dowodami potwierdzającymi zaistnienie przesłanek do udzielenia zamówienia
Wykonawcy M
w tym trybie są dokumenty wynikające z art. 67 ust. 9 Pzp, tj. w tym przypadku:


„Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja reorganizacji
MPO”;


„Prognoza handlowa MPO na lata 2019-2022”;


„Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg stanu wiedzy na
dzień 23 marca 2018 r.”.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu.
Wykładnia dokonywana przez Zamawiającego i Wykonawcę M, jakoby sporne
dokumenty, uzasadniające udzielenie zamówienia w trybie in-house, jako załączniki do
protokołu postępowania, miały być udostępnione dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej,
prowadzi do absurdalnych konsekwencji. Tymczasem, interpretując normę prawną należy
brać pod uwagę konsekwencje społeczne i ekonomiczne, do jakich prowadzić będzie
określona interpretacja i wybrać taką interpretację, która prowadzi do konsekwencji najbardziej
korzystnych.
Wykładnia językowa nie może bowiem prowadzić do rozstrzygnięcia,
które w świetle powszechnie akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne,
niesprawiedliwe, nieracjonalne lub niweczące ratio legis interpretowanego przepisu.
Istotne jest bowiem ratio legis tego przepisu
– konieczność zagwarantowania wykonawcom
skutecznej ochrony w uzyskaniu zamówienia. Bezsporne jest, że Odwołujący i Wykonawca B
mogą kwestionować zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki,
wobec
niespełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z ust. 9 Pzp. Tym samym dowody
przywołane przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu muszą być jawne od momentu
wszczęcia postępowania. Przecież uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej
ręki jest przez Zamawiającego upublicznione w ogłoszeniu ex ante i w ogłoszeniu o
zamiarze zawarcia umowy właśnie po to, aby zapewnić stosowną kontrolę. Sporne dokumenty
stanowią element uzasadnienia wyboru trybu postępowania i jako takie są, w ocenie
Wykonawcy B
, częścią protokołu postępowania, a nie załącznikami do protokołu, o czym
stanowi art. 96 ust. 1 pkt 9 Pzp.
Co
istotne, Zamawiający – w zależności od potrzeb procesowych danej sprawy –
odmiennie rozumie przepis art. 96 ust. 3 Pzp.
Przypomnieć bowiem należy, że pismem z dnia
8 mają 2018 r. Zamawiający udostępnił Wykonawcy B całość dokumentacji Postępowania,
z
wyłączeniem dokumentów objętych przedmiotowym odwołaniem
Wykonawca B podał również, że wykładnia Zamawiającego i Wykonawcy M dotycząca
momentu udostępnienia zainteresowanym podmiotom spornych dokumentów jest całkowicie
odosobniona
. Świadczą o tym dotychczas prowadzone postępowania o udzielenie zamówień
in-house
, w tym te, które były przedmiotem rozpoznania przez Izbę. W postępowaniach tych
sporne dokumenty były jawne od momentu ogłoszenia ex ante.
Wykonawca B podsumował tę część wywodu stwierdzeniem, że momentem
analogicznym do wybor
u oferty najkorzystniejszej będzie ad casum zaproszenie do negocjacji.
Błędne rozumienie przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 Pzp
Wykonawca B przypomniał, że na rozprawie w dniu 9 maja 2018 r. w sprawie
KIO 730/18, KIO 739/18 Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie Izby, stwierdził, że sporne
dokumenty stanowią część dokumentacji postępowania, od kiedy stały się załącznikiem do
protokołu, przy czym Zamawiający nie potrafił wówczas odpowiedzieć na pytanie, od jakiej
konkretnie daty. Takie oświadczenie koresponduje z czynnościami Zamawiającego
wyjaśniania z Wykonawcą M statusu spornych dokumentów, co było przedmiotem pytań Izby
w sprawie KIO 918/18 na rozprawie w dniu 28 maja 2018 r.
To w konsekwencji zmusza Zamawiającego do oceny skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę M w trybie art. 8 ust. 3 Pzp. Tymczasem
Zamawiający sam przyznał na rozprawie w dniu 28 maja 2018 r., że ani Wykonawca M nie
miał obowiązku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ani Zamawiający nie miał obowiązku
badania zasadności takiego zastrzeżenia. Takie stanowisko i w konsekwencji zarzucone
w
odwołaniu zaniechanie Zamawiającego oczywiście narusza prawo.
Przepis art. 8 ust. 3 Pzp
odnosi się do wszystkich informacji, a nie tylko do oferty lub
wniosku. Przyw
ołane w tym przepisie złożenie oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wyznacza jedynie termin ostateczny do dokonania zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, przy czym Izba wielokrotnie podkreślała, że w odniesieniu do
dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (po złożeniu oferty czy wniosku) należy przyjąć, że zasadność
zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego
dokumentu.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Wykonawcy B:


Wykonawca M nie wykazał, składając Zamawiającemu sporne dokumenty, a nawet
później (przy życzliwej dla niego interpretacji), tj. po zaproszeniu do negocjacji
(co
miało miejsce 30 marca 2018r.), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa;


Wykonawca M nie sprostał ciężarowi wykazania żadnej z przesłanek określonych
w art. 11 ust. 4 Znk.
Co więcej, treść oświadczenia Wykonawcy M zawierającego się, jak wynika
z
przebiegu rozprawy, na dwóch stronach, wskazuje, że nie podjął nawet próby wykazania,
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią w istocie tajemnicę przedsiębiorstwa.
Innymi
słowy, w przedmiotowej sprawie kluczowe jest ustalenie, kiedy i w jaki sposób
Wykonawca M dokonał zastrzeżenia spornych dokumentów. Od tego bowiem zależny
skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Szczegółowa analiza udostępnionych informacji i komentarzy Wykonawcy M
Na str. 3 pisma z 11
czerwca 2018 r. wskazano, że Wykonawca M odtajnił te informacje
i dane liczbowe,
które mają znaczenie dla oceny spełniania przesłanek ustawowych
skorzystania przez Zamawiającego z trybu zamówienia z wolnej ręki. Jest to stanowisko
rażąco nieprawdziwe, bowiem zdecydowana większość informacji pozostała zastrzeżona.
Wykonawca M, na str. 4 pisma, przedstawia sprz
eczne informacje, wskazując,
że wiedza, jaką dysponują Odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy,
pozwala
już w tej chwili na ocenę, że przesłanki udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 1
pkt 12 Pzp „zostały spełnione”. Niemniej jednak Wykonawca M podkreśla w równolegle
toczących się sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18, że dopiero w przyszłości (od 1 stycznia
2019
r.) będzie spełniać przesłanki, zatem nie można stwierdzić, że już są spełnione.
W konsekwencji,
informacje
utajnione to
nie
tylko
odzwierciedlenie
aktualnych,
publicznie
dostępnych danych (np. o powierzeniu Wykonawcy M zagospodarowania odpadów
komunalnych), ale przede
wszystkim analiza i projekcja przyszłych danych jakościowych oraz
finansowych, przesądzających o dopuszczalności zamówienia in-house.
Wykonawca M nie jest uprawniony
do stwierdzenia, które informacje są konieczne do
oceny spełniania przesłanek, ponieważ postępowanie odwoławcze powinno pozwolić innym
uczestnikom na weryfikację czynności dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a weryfikacji tej z całą pewnością nie można utożsamiać z uzyskaniem niepopartego
dokumentacją oświadczenia Wykonawcy M.
1. dokument
„Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja
reorganizacji Miejskieg
o Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka
z o.o.” z dnia 20 marca 2018 r.
a) w pkt
1.1 oraz Résumé po pkt 3
Wykonawca M
odnosi się do wpływu budowy tzw. spalarni odpadów, co jest
oczywiście kwestią znaną Wykonawcy B, lecz jest ogromnie istotne, w jaki
sposób Wykonawca M uwzględnia ten aspekt w całej dokumentacji, tzn. od kiedy
i w jakim wymiarze planowana instalacja rzeczywiście zostanie uruchomiona.
Podsumowanie tego oświadczeniem, że informacja odwołuje się do
„dokumentów wewnętrznych” nie stanowi kompleksowego (ani wystarczającego)
uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji;
b) w
pkt 8 zastrzeżono w zasadzie całą tabelę odnoszącą się do masy odpadów,
za
które odpowiedzialny będzie Wykonawca M w latach 2017 i 2019, W tym
wypadku wskazano
, że informacje te mają „wartość gospodarczą", ponieważ
RIPOK
i mogłyby ustalać akceptowalne dla Wykonawcy M wartości.
Należy jednak wskazać, że w żaden sposób nie wykazano ani rozmiaru
przewidywanej szkody,
ani nie wykazano, że mogłaby ona nastąpić. Co więcej,
Wykonawca M
ujawnia podobne dane w postępowaniu na zagospodarowanie
odpadów (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone
w
trybie przetargu nieograniczonego na: „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”,
znak sprawy DZA.ZOZ.27.2.2018.LK,
gdzie dokonano już wyboru ofert i tym
samym ujawniono ceny) i stąd podmioty prowadzące RIPOK mają już informacje
co do cen akceptowalnych przez
Wykonawcę M, zatem dane w piśmie nie
stanowiłyby dla nich niczego nowego. Istotne jest także, że o wielkości strumienia
odpadów decydują podmioty wytwarzające odpady i dane te są ze swej istoty
jawne. Prognozy wy
nikają z planów gospodarki odpadami, rzeczywiste ilości –
ze sprawozdań składanych właściwym organom;
c) informacja o wi
elkości zatrudnienia w MPO wskazana w pkt 10 w żaden sposób
nie posiada wartości gospodarczej i powinna zostać udostępniona jako część
uzasadnienia wyboru trybu;
d) w
uzasadnieniu zastrzeżenia pkt 11 (informacja o sposobie gospodarowania
odpadami po zaprzestaniu funkcjonowania instalacji w Radiowie) Wykonawca M
nawet nie próbuje wykazać wartości gospodarczej tej informacji, wskazując tylko,
że jej ujawnienie mogłoby wpłynąć na decyzje innych podmiotów. Jednakże nie
jest to spełnienie ustawowych przesłanek wskazanych w Znk. Co istotne,
Wykonawca M
prezentuje swoje plany dotyczące zagospodarowania odpadów
m.in. we wniosku o aktualizację WPGO, który jest jawny i znany stronom;
e) w pkt 12
Wykonawca M przedstawił „diagnozę sytuacji w Warszawie w zakresie
zagospodarowa
nia odpadów komunalnych”. Informacje te odnoszą się do sfery
kierunkowej planów i prognoz strategicznych. Można więc uznać, że de iure nie
są to informacje mające charakter „tajemnicy przedsiębiorstwa”, ponieważ są to
dane, w posiadanie których Wykonawca M wszedł jako publiczny organizator
rynku zagospodarowania odpadów. Nie ma zatem podstawy prawnej do
zastrzeżenia tych informacji w oparciu o takie uzasadnienie w toku postępowania
o ud
zielenie zamówienia publicznego;
f) w
pkt 14 zastrzeżono informacje analogicznie jak w lit. e), stąd zastosowanie
znajdzie powyższe uzasadnienie dotyczące sfery kierunkowej planów;
g)
w pkt 15 zastrzeżono informacje dotyczące tzw. spalarni odpadów.
Jednakże postępowanie zamówieniowe dotyczące tamtej instalacji jest kwestią
zupełnie odrębną, przewidywane efekty w sferze wydajności nie zostały
zachowane w poufności, znajdują bowiem wyraz m.in. w WPGO, jak również
w
danych z postępowania w przedmiocie budowy spalarni;
h) w
pkt 14 zastrzeżono informacje analogicznie jak wyżej, również niezasadnie.
i)
w pkt 20 zastrzeżono informacje dotyczące prognozy wzrostu masy odpadów
odbieranych przez Wykonawcę M. Wskazał on, że ujawnienie tych danych
mogłoby pozwolić innym przedsiębiorcom na obliczenie prognozowanej ceny za
odbiór odpadów – jakie ma to jednak znaczenie w ujęciu zarzutów odwołania,
skoro od teraz odbiorem odpadów będzie się zajmowało samodzielnie
Wykonawca M, a jego ceny są obecnie znane i będą znane także w razie
zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki?
j) w pkt 21
oraz Résumé wskazano na elementy kalkulacyjne ceny odbioru
odpadów (liczba pojemników, potrzeby sprzętowe i kadrowe). Skoro więc
zamówienie to zostanie wyłączone z konkurencyjnego rynku, a również
Wykonawca M nie będzie brał udziału w innych przetargach. Przesłanka wartości
gospodarczej odpada;
k) w
pkt 22 wskazano, że zmieniony został model finansowo-rozliczeniowo-
księgowy, przy czym po raz kolejny podkreśla się, że nie ma to znaczenia dla
oceny spełniania przesłanek z art. 67 Pzp. Takie gołosłowne oświadczenie nie
stanowi skutecznego za
strzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
l) Uzasadnienie analogicznie jak w lit. k;
m) Uzasadnienie analogicznie jak w lit. a;
n) w pkt 28 Wykonawca M
przedstawia swoje założenia dot. „koncentrowania”
działalności, m.in. przez rozbudowanie lub utworzenie komórek organizacyjnych
tego rodzaju informacje siłą rzeczy nie mają wartości gospodarczej, ponieważ
krótka informacja o zmianach administracyjnych, nawet jeśli hipotetycznie
mogłaby zostać wykorzystana przez jakiegoś konkurenta, w żaden sposób nie
wpływa na jego sytuację. W piśmie z dnia 11 czerwca 2018 r. wskazano,
że o reorganizacji działalności świadczy już fakt zmian wewnętrznej struktury
organizacyjnej, zatem są to kluczowe informacje w tym konkretnym
postępowaniu, lecz ich ujawnienie nie możne spowodować wystąpienia szkody
finansowej;
o)
Lista dokumentów wskazanych w pkt VII tylko z nazwy nie może zawierać
t
ajemnicy przedsiębiorstwa. Być może niektóre z nich w swej treści spełnią
ustawowe wymogi, lecz nie można uznać, że sam wykaz nazw dokumentów ma
wartość gospodarczą i może zostać zastrzeżony w trybie Znk.
2.
„Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg stanu wiedzy na
dzień 21 marca 2018 roku”
a) d
ane liczbowe wskazane w pkt 1.2, odnoszące się do wynagrodzeń i marży
odbioru, stanowią istotny element całej kalkulacji. Wykonawca M nie może
przes
ądzać, czy jakiekolwiek dane mają, bądź nie mają znaczenia dla oceny
spełniania przesłanek z trybu art. 67 Pzp – umieszczenie ich w dokumentach
złożonych w postepowaniu niesie za sobą konsekwencje prawne. Gdyby dane te
n
ie miały znaczenia z pewnością nie znalazłyby się w tych dokumentach,
Wartości kosztowe dotyczące prognoz są równie istotne co przychodowe,
ponieważ pozwalają na weryfikację szczątkowych, lakonicznych wniosków,
które Wykonawca M udostępnił Wykonawcy B, z danymi, do których
Przystępujący ma dostęp, i umożliwia stwierdzenie, czy prognozy mają charakter
niewiarygodny;
b) dane liczbowe wskazane w pkt
1.2, odnoszące się do odbioru
i
zagospodarowania odpadów, zostały utajnione, ponieważ, zdaniem
Wykonawcy M, „wystarczające” dla Odwołującego i Przystępującego będzie
podanie danych zagregowanych.
Wykonawca M wskazuje, że ujawnienie tych
kwot pozwala na oszacowanie stawek jednostkowych,
nie wskazując jednak,
czy
i w jaki sposób stanowi to o możliwej szkodzie dla przedsiębiorstwa;
c-i) dane licz
bowe wskazane w pkt 1.2 oraz 1.3, odnoszące się do
zagospodarowania oraz odbioru i zagospod
arowania odpadów są utajniane
z
uwagi na możliwy do wystąpienia przetarg (w miejsce in-house).
Skoro Wykonawca M
będzie przedsiębiorcą w zasadzie nieuczestniczącym
w rynku, to tym samym nie
poniesie żadnej szkody, a więc jego argumentacja
jest niezasadna. W dodatku sama tylko okoliczność, że inne podmioty uzyskają
dostęp do określonych informacji, gdy Wykonawca M nie wykazuje rozmiaru czy
uza
sadnienia dla ewentualnej starty, nie jest przesłanką zastrzeżenia informacji
w rozumieniu Znk;
j)-n) dane liczbowe wskazane w pkt 2.1
– Wykonawca M wskazuje na możliwe
ujawnienie „potencjału” oraz, że informacje te stanowią o jego
„konkurencyjności”. Tak ogólnikowe zastrzeżenie mogłoby dotyczyć w zasadzie
każdego rodzaju informacji.
3.
„Prognozy handlowe Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie
Spółka z o.o. na lata 2019-2022. Założenia” z dnia 23 marca 2018 r.
a) informacja o metodologii mode
lu finansowego sama w sobie nie jest tajemnicą
przedsiębiorstwa, ponieważ jest to tylko sam sposób prezentacji informacji, a
Wykonawca M w żaden sposób nie wykazał, aby istniały prawne podstawy
zastrzeżenia tej informacji;
b) analogicznie jak w pkt 1 lit. a);
c) informacje przedstawione w pkt III.1 i III.2,
dotyczące szacowanego strumienia
odpadów przeznaczonych do zagospodarowania w latach 2019-2022, nie mają
dla wartości gospodarczej, ponieważ Wykonawca M już przejął te zadania do
zagospodarowania, nie istnieje w
ięc ryzyko „utraty” tych przychodów.
W
odniesieniu do ochrony przed udostępnieniem danych podmiotom zajmującym
się przetwarzaniem odpadów, należy wskazać, że okoliczność, że Wykonawca M
będzie organizował przetargi w tym zakresie, nie ma znaczenia, skoro ceny są
znane teraz (na podstawie opisanego wyżej zamówienia, dopiero co
zakończonego), a także będą znane później, kiedy Wykonawca M jako
zamawiający będzie zobligowany do opublikowania szacowanej wartości
zamówienia i cen zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego.
d) analogicznie jak w pkt 1 lit. d);
e) d
ane dotyczące „rozwoju rynku warszawskiego” w odniesieniu do ilości odpadów
do odebrania w latach 2019-
2022 nie stanowią informacji mających charakter
„tajemnicy przedsiębiorstwa”, jako że Wykonawca M wszedł w ich posiadanie
jako publiczny organizator rynku zagospodarowania odpadów. Jako że nie
będzie on prowadził w tym zakresie konkurencyjnej działalności gospodarczej,
nie może być mowy o wartości gospodarczej informacji, które posiada;
e)-g) Wykonawca M
wskazuje, że sposób odbioru odpadów z POO jako sposób
świadczenia usług odbioru odpadów wpływa na jego konkurencyjność MPO –
w tym wypadku
nie pokusił się nawet o wskazanie, czy ujawnienie danych
wpłynie na niego pozytywnie czy negatywnie, oczywiście pomijając zupełnie
kwestię wykazania szkody i jej rozmiaru.
h) Analogicznie do pkt 3 3 lit. a);
i)-l)
w tej części uzasadnienia Wykonawca M ponownie przesądza, że informacje nie
mają znaczenia dla Odwołującego i Wykonawcy B, a przy tym nie wykazuje
zasadności zastrzeżenia danych w oparciu o przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk.
Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
wyciągu z protokołu posiedzenia i rozprawy z 30 maja br. w sprawach o sygn. akt
KIO 730/18 i KIO 739/18
– dowód PB4;
2. pis
ma Miasta Stołecznego Warszawy z 8 maja 2018 r. stanowiącego odpowiedź na
wniosek Wykonawcy B o udostępnienie informacji publicznej – dowód PB5;
3.
wyciągu z protokołu opisanego jako dowód O4;
4.
wyciągu z protokołu opisanego jako dowód PB2;
5. pisma Wykonawcy M z
7 lutego 2018 r. z załącznikami w postaci ankiet –
dowód PB6;
Stanowisko Zamawiającego – pismo z 19 czerwca 2018 r.
C
ałe argumentacja Odwołującego oparta jest na błędnym założeniu, jakoby zasada
jawności w postępowaniu przetargowym miała charakter absolutnie bezwzględny nie
podlegała jakimkolwiek ograniczeniom. Pogląd ten wynika nie tylko z samego odwołania, ale
również z późniejszych pism składanych zarówno w przedmiotowej sprawie. Co więcej,
Odwołujący dodatkowo podnosi, że stanowiące w przedmiotowej sprawie dokumenty „w ogóle
nie powinny podlegać utajnieniu z uwagi na szczególny tryb w jakim Postępowanie jest
prowadzone”. Jak bowiem stwierdza, uniemożliwia mu to (a także innym podmiotom
występującym w innych postępowaniach) kontrolę spełnienia przesłanek dopuszczających
skorzystanie z trybu art 67 ust 1 pkt 12 w zw. z art 67 ust 9 Pzp.
Jedynie dla
przypomnienia wskazać trzeba, że choć jawność jest jedną z naczelnych
zasad postępowania, jednocześnie powszechnie wskazuje się, że nie ma ona charakteru
absolu
tnego. Na konieczność zachowania równowagi pomiędzy ochroną tajemnicy
handlowych, a potrzebą zachowania przejrzystości w zakresie udzielania zamówień
publicznych, wskazał również TSUE, który – co istotne w kontekście uznania jawności za
zasadę postępowania – także ochronę tajemnicy handlowej.
Za
skrajnie nietrafne i całkowicie nieuprawnione należy również uznać stanowisko
Odwołującego co do braku możliwości powołania się w zamówieniu in-house na tajemnicę
przedsiębiorstwa, a to z uwagi na konieczność umożliwienia zainteresowanym podmiotom
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp. W tym
kontekście w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący – powołując się na tak
skrajny i restrykcyjny pogląd, stojący w jawnej sprzeczności nie tylko z treścią art. 8 ust. 2 i 3
Pzp, ale również art. 11 ust. 4 Znk – nie powołuje jednocześnie podstawy prawnej, czy też
orzecznictwa, z którego miałby on wynikać. Co więcej, samo powoływanie się na konieczność
odtajnienia dokumentów, a to z uwagi na niezbędność umożliwienie innym podmiotom
weryfikację zasadności wyboru trybu, należy uznać nie tylko za sprzeczne z orzecznictwem
TSUE, ale również absolutnie nielogiczne.
Myli się przy tym Odwołujący, że za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane
jedynie te informacje, które pozostaną wiecznie utajnione. Już z powołanych powyżej orzeczeń
wynika,
że nie jest to konieczne późniejszego upublicznienia.
Absolutnie zaprzeczyć należy także twierdzeniom, że przyjęte przez Wykonawcę M
stawki
nie są konkurencyjne. Choć tryb obrany przez Zamawiającego rzeczywiście ma
charakter niekonkurencyjny, nie znaczy to
jednak, że MPO może ustalić swoje wynagrodzenie
w sposób całkowicie dowolny. Udzielenie zamówienia w trybie in-house poprzedzone jest
bowiem negocjacjami Miasta oraz
Wykonawcy M, a sama „oferta cenowa” będzie
przedmiotem badania benchmarkingowego (analizy porównawczej). Przyjęte przez
Wykonawcę M stawki muszą zatem odnosić się do realiów rynkowych.
Za całkowicie chybione należy uznać stanowisko, zgodnie z którym przez „wybór
najkorzystni
ejszej oferty” w rozumieniu art. 96 ust. 3 Pzp należy rozumieć chwilę zaproszenia
Wykonawcy M do negocjacji, tj. 30 kwietnia 2018 roku. Taka interpretacja przedmiotowego
przepisu wskazywałaby bowiem na dostępność innych podmiotów do negocjacji, które mają
charakter poufny.
B
łędne jest również stanowisko Wykonawcy B, że utajnione dokumenty stanowią część
protokołu. Przeczy temu nie tylko treść art. 96 ust. 2 Pzp, który jako przykładowe załączniki
wskazuje m.in. w
łaśnie „inne informacje składane przez zamawiającego i wykonawców”.
Jedynie na marginesie należy zwrócić uwagę Izby, że Odwołujący oraz Wykonawca B
starają się na obecnym etapie postępowania rozszerzyć podstawę faktyczną odwołania
właśnie o treść art 96 ust 3 Pzp, co trzeba uznać za całkowicie nieuprawnione. Brak jest
bowiem możliwości rozszerzenia zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania.
Stanowisko Wykonawcy M
– pismo z 19 czerwca 2018 r.

Wykonawca M stwierdził, że udostępniony zakres informacji wystarcza do osiągnięcia
deklarowanego przez Odwołującego i Wykonawcę B celu, a to zweryfikowania wystąpienia
przesłanek udzielenia przedmiotowego zamówienia. W spornych dokumentach znajdują się
ponadto informacje
całkowicie nieprzydatne do wspomnianej weryfikacji. W związku z tym
domaganie się przez Wykonawcę B odtajnienia ww. dokumentów w całości nie ma
uzasadnienia. Ponieważ zawierają one informacje stanowiące obiektywnie tajemnicę
przedsiębiorstwa, to rezygnacja z ochrony niektórych informacji należy wyłącznie do
uprawnienia Wykonawcy M
, zwłaszcza gdy nie mają one wartości jako źródło informacji
o
istotnych przesłankach w postępowaniu w ramach Pzp.
Nie zasługuje w żadnej mierze na wiarę stanowisko Odwołującego, jakoby posiadany
obecnie zakres informac
ji nadal był niewystarczający z punktu widzenia oceny spełnienia
spornej przesłanki zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Podkreślenia wymaga,
że dokumenty, które zostały przez Wykonawcę M częściowo odtajnione, zostały
przygotowane
dla właściciela (Zamawiającego) w celach informacyjnych, a nie wyłącznie
w
celu wykazania przesłanek ustawowych zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
in-house
, w związku z tym zakres zawartych w nich informacji znacznie przekracza zakres
konieczny do weryfikacji spełnienia tych przesłanek. W tej sytuacji dalsze domaganie się przez
Odwołującego odtajnienia pozostałych danych niewątpliwie nie jest podyktowane chęcią
weryfikacji spełnienia ww. przesłanek ustawowych, lecz chęcią wejścia w posiadanie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy M, do których ani
Odwołujący, ani żadna osoba postronna nie mogłyby uzyskać dostępu w zwykłej i dozwolonej
formie.
Wbrew twierdzeniom
Odwołującego i Wykonawcy B, w zakresie prowadzonej
reorganizacji odtajnione zostały niemal wszystkie informacje, na podstawie których
profesjonalny i racjonalnie rozumujący wykonawca posiadający minimalny poziom wiedzy na
temat prowadzonej przez siebie działalności w zakresie gospodarki odpadami jest w stanie
ocenić, czy reorganizacja ma miejsce co najmniej od lipca 2017 r. Wtedy Wykonawcy M
powierzone zostało nowe zadanie własne miasta st. Warszawy polegające na
zagospodarowaniu całego strumienia odpadów z terenu m.st. Warszawy oraz organizacji
gospodarki odpadami. W tym samym czasie zainicjo
wany został także proces powierzenia mu
odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych w trybie in-house.
S
pór między stronami dotyczy wyłącznie oceny prawnej, czy te zdarzenia mają charakter
reorganizacji działalności skutkującej zmianą struktury przychodów uzasadniającej powołanie
się na wiarygodne prognozy w celu ustalenia, czy procent działalności związanej z zadaniami
powierzonymi przez Zamawiającego przekracza 90%, a dane historyczne za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne.
W odniesieniu do informacji dotyczących reorganizacji pozostały utajnione jedynie:


informacje dotyczące dokumentów wewnętrznych, co pozostaje bez znaczenia dla
oceny zaistnienia reorganizacji działalności Wykonawcy M;


informacje dotyczące diagnozy na rynku zagospodarowania odpadów komunalnych
w Warszawie i informacje o planach inwestycyjnych, w tym o planowanym kierunku
działań w zakresie infrastruktury służącej do zagospodarowania odpadów
komunalnych w Warszawie oraz przewidywanych efektach realizacji inwestycji,
co
pozostaje bez znaczenia dla oceny zaistnienia reorganizacji działalności
Wykonawcy M;


dane liczbowe odzwierciedlające prognozę wzrostu masy odpadów, jaka ma być
odbierana, ilości obsługiwanych POO, liczby pojemników, liczby odbieranych
worków, liczby realizowanych tras, liczby przejechanych kilometrów po odbiór
odpadów komunalnych, ilości jednostek taborowych z systemem wagowym i RAD,
stanu zatrudnienia w grupach pracowniczych. Dane te opierają się o wiedzę
ekspercką Wykonawcy M i doradców zewnętrznych i nie mają bezpośredniego
związku z oceną reorganizacji wewnętrznej. Przy tym z odtajnionych informacji
jasno i bezsprzecznie wynika, że Wykonawcy M powierzone zostały nowe zadania,
jak również jasne jest, że wszelkie dane ulegają wzrostowi, tj. wzrośnie:
masa
odbieranych odpadów komunalnych, liczba obsługiwanych POO,
liczba
opróżnianych pojemników, liczba odbieranych worków, liczba realizowanych
tras, liczba przejechanych kilometrów po odbiór odpadów komunalnych,
ilość jednostek taborowych z systemem wagowym i RAD, stan zatrudnienia
u
Wykonawcy M w grupach pracowniczych; informacje te potwierdzają zatem
wzrost skali działalności, a to jest kluczowe dla przyjęcia zaistnienia reorganizacji;
skoro zatem wzrasta skala jego działalności, które realizować będzie nowe zadania,
znacznie wykraczające poza zakres dotychczasowych zadań, to oczywistym jest,
że ma miejsce reorganizacja mająca na celu dostosowanie przedsiębiorcy do nowej
sytuacji oraz że wzrasta także procent działalności dotyczącej zadań powierzonych,
o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp. Jednakże, dane te należą do sfery
kosztowej a nie przychodowej, do której odwołuje się art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp,
zatem
– wbrew twierdzeniom Odwołującego – pozostają bez znaczenia dla
w
eryfikacji spełnienia spornej przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp w zw. z art.
67 ust. 9 Pzp, która dotyczy przychodów a nie kosztów;


informacje dotyczące zmian w strukturze organizacyjnej – utajnione dane wskazują
jednie, które komórki wewnętrzne ulegają rozbudowaniu lub utworzeniu w związku
z powierzeniem nowych zadań i dokonywaną reorganizacją działalności oraz jaki
będzie zakres ich obowiązków; sam fakt dokonania zmian w organizacji
wewnętrznej Wykonawcy M bezspornie wynika z Informacji o zamiarze zawarcia
umowy opublikowanej 5 kwietnia 2018 r. oraz z dotychczasowego stanowiska
prezentowanego przez niego na rozprawie i w pismach procesowych.
W zakresie Prognoz odtajnione zostały kluczowe dane liczbowe dotyczące przychodów
z działalności powierzonej i wykonywanej poza powierzeniem. Wykonawca M podkreślił, że od
samego początku trwania sprawy KIO 730/18 i KIO 739/18 wskazywał, że zagospodarowanie
odpadów z terenu m.st. Warszawy oraz odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych
i mieszanych stanowi
działalność powierzoną, jak również na marginalny zakres działalności
wykonywanej na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający i że działalność wykonywana poza
powierzeniem dotyczy wyłącznie wynajmu nieruchomości należących do Wykonawcy M,
działalności realizowanej na rzecz organów państwowych i działalności stacji diagnostycznej.
Wartość działalności poza powierzeniem oscyluje wokół 1%, co znajduje potwierdzenie
w odtajnionych danych w Prognozach i informacji o reorganizacji.
Wykonawca M podkreślił, że Prognozy, niezależnie od faktu, że zostały sporządzone
rzetelnie i z zachowaniem
najwyższych standardów, w stanie faktycznym tej sprawy nie są
w og
óle niezbędne dla dowodu spełnienia przesłanki 90/10. Informacje, które pozostały
w
dalszym ciągu utajnione, dotyczą przede wszystkim sfery kosztów, a nie przychodów,
a ta pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia dla weryfikacji spełnienia przesłanki z art. 67 ust.
1 pkt 12 lit. b w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp, która odnosi się wyłącznie do przychodów, a nie
kosztów działalności. Żadne nowe dane nie przyniosą więc zmian w wiedzy po ich stronie
istotnej dla deklarowanej inicjatywy d
owodowej czy ocenie spełnienia przesłanek ustawowych.
Chybiony był argument, że nadal nie jest znana struktura przychodów działalności
powierzo
nej i niepowierzonej. Struktura przychodów została odtajniona, zresztą była ona
jawna i dostępna SUEZ już wcześniej w toku postępowania odwoławczego w sprawach
KIO 730/18 i KIO 739/18, czego dowodem jest
protokół rozprawy oraz złożone przez
Wykonawcę M pisma procesowe. Utajnione pozostały jedynie szczegółowe dane liczbowe
dotyczące udziału odbioru i zagospodarowania w łącznej wartości działalności powierzonej
oraz dane kosztowe i ich struktur
a, które nie mają znaczenia dla wyliczenia wskaźnika
działalności powierzonej i niepowierzonej. Wskaźnik z art. 67 ust. 9 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt
12 lit. b Pzp opiera się na przychodach, a nie kosztach.
Wykonawca M odniósł się do rzekomego zarzucenia naruszenia przepisu art. 96 ust. 3
Pzp
, jako że kwestia ta wykracza poza zakres odwołania, w związku z czym, w świetle art. 192
ust. 7 Pzp, nie mo
że być objęta orzekaniem. Zarzut Odwołującego w odwołaniu dotyczył
„nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego informacji zawartych w dokumentach mających
na celu wykazanie przepr
owadzenia reorganizacji działalności Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („MPO Warszawa”) oraz w prognozie
handlowej MPO Warszawa na lata 2019-
2022 sporządzonej według stanu na dzień 21 marca
2018 r.
(„Prognoza Handlowa”) oraz uznaniu ww. dokumentów za zawierające w całości
informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa”. Natomiast kwestia nieujawnienia
dokumentów niezbędnych do weryfikacji pod kątem spełnienia przestanek zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki i nieudostępnienia ich Odwołującemu nie została sformułowana jako
odrębny zarzut, co warunkuje możliwość jej rozpoznawania przez Izbę. Przepisy Pzp
przewidują określony tryb udostępniania dokumentacji postępowania (nawet gdy ma charakter
jawny), zatem ewen
tualne nieprawidłowości dotyczące udostępnienia muszą być
przedmiotem formalnego zarzutu odwoławczego spełniającego wymagania, o których mowa
w art. 180 ust. 3 Pzp.
Odnosząc się do tezy Wykonawcy B, jakoby sporne dokumenty powinny być
udostępnione od momentu wszczęcia Postępowania Wykonawca B podał, że zaproszenie do
negocjacji wyznacza początek postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy
wybór oferty jest jednym ze sposobów zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Tym
samym dokonując interpretacji funkcjonalnej należałoby przyjąć, że dzień
uzgodnienia wszystkich warunków umownych i spełnienia przesłanek formalnych jej zawarcia
mógłby zostać ewentualnie przyjęty jako najwcześniejszy, o takich samych skutkach jak wybór
of
erty najkorzystniejszej, ponieważ dopiero wówczas, analogicznie do trybu przetargowego,
umowa może zostać zawarta tak jak w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie
przetargu. W rzeczywistości należałoby jednak uznać, że koniec postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki wyznacza dopiero zawarcie umowy, ponieważ do czasu jej
podpisania zamawiający i zaproszony wykonawcy w każdej chwili mają możliwość zmiany
decyzji w zakresie wynegocjowanych warunków umownych.
Całkowicie wadliwe są także rozważania kwalifikujące sporne dokumenty jako element
protokołu postępowania a nie załączniki do protokołu. Protokół postępowania ma charakter
sformalizowany, a przepis art. 96 ust. 2 Pzp wyraźnie wskazuje, że wszelkie pozostałe
dokumenty składające się na dokumentację postępowania mają charakter załączników do
protokołu. Przepis art. 96 ust. 3 Pzp nie daje podstaw dla formułowania żądań udostępnienia
dokumentów na innych zasadach niż z niego wynikają.
Bezprzedmiotowe jest także odwoływanie się do praktyki postępowań odwoławczych
in-house. Wynika z nich,
po pierwsze, że dokumenty te były udostępniane w związku
z
trwającym postępowaniem odwoławczym przed Izbą, po drugie, nie zawierały tak
obszernych informacji, jak w dokumentach wewnętrznych sporządzonych przez
W
ykonawcę M na potrzeby Zamawiającego będącego właścicielem i podmiotem sprawującym
nad nim
nadzór. Informacje te dotyczyły tylko prognozowanych przychodów z działalności
powierzonej i niepowierzonej, w żadnym razie nie odnosiły się do sfery kosztów,
dokume
ntów wewnętrznych o charakterze poufnym, ani nie zawierały diagnoz sytuacji na
rynku czy zamierzeń inwestycyjnych. Podkreślić należy, że informacje o reorganizacji w ogóle
w
tych
postępowaniach
nie
miały
żadnego
sformalizowanego
charakteru.
Zarówno reorganizacja działalności jak i prognozy handlowe były przedmiotem dowodzenia
przed Izbą, co było uznawane za wystarczające.
Wykonawca M podkreślił, że w tej chwili Odwołujący i przystępujący po jego stronie
wykonawcy
dysponują wszelkimi informacjami o przychodach potrzebnymi do oceny
spełnienia przesłanki z art.67 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 67 ust. 9 Pzp. W tym kontekście
podtrzymał wszelkie twierdzenia zawarte w piśmie z 11 czerwca 2018 r. oraz
w niniejszym piśmie, że nieujawnione Odwołującemu informacje stanowią istotną
tajemnicę jego przedsiębiorstwa i pozostają bez jakiegokolwiek związku z celami, na jakie się
on powołuje.
Wbrew twierdzeniom Wykonawcy B
brak jest podstaw dla uznania, że sporne
dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa chronionej przed udostępnieniem.
Zdaniem Wykonawcy M p
onownie próbuje on dokonać nieuprawnionego rozszerzenia
zakresu zarzutów objętych odwołaniem, które nie dotyczą czasu czy sposobu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej jednak Wykonawca M stwierdził, że nieuprawnione są
stwierdzenia,
jakoby zastrzeżenie tajemnicy było niedopuszczalne lub nieskuteczne.
Nieprawdą jest także, jakoby Wykonawca M nie odniósł się do przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa. Takie odniesienie z uwzględnieniem tych okoliczności, które były
podważane przez Odwołującego znajduje się w stanowisku pisemnym z 28 maja i 11 czerwca
2018 r., jak również w stanowisku z rozprawy.
Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali
zaprezentowaną powyżej argumentację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. pisma procesowego Wykonawcy M z 25 maja 2018 r. ze sprawy o sygn. akt KIO
730/18
– dowód O18;
2.
wyciągu ze sprawozdania finansowego opisanego jako dowód O14.

Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
ogłoszeń o udzielaniu zamówień, informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert,
wyciągów z SIWZ, informacji o danych ujawnionych podczas otwarcia ofert,
w
postępowaniach prowadzonych przez Wykonawcę M – dowody PB7;
2. spraw
ozdania z działalności Wykonawcy M w roku obrotowym 2016 (dowód PB8)
oraz sprawozdania opisanego jako dowód O14.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
pisemne stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, a także
oświadczenia i argumentację wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy, ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, protokołu Postępowania,
pism Wykonawcy M z 17 i 20 kwietnia br.,
stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia informacji,
dokumentów pn.: „Istotne zmiany zakresu i sposobu działalności oraz kontynuacja
reorganizacji Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.”
z
20 marca 2018 r., „Prognozy handlowe MPO na lata 2019-2022 sporządzone wg stanu
wiedzy na dzień 21 marca 2018 r.” oraz „Prognoza handlowa Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. na lata 2019-
2022. Założenia” z 23 marca 2018 r.,
jak również z treści dokumentów załączonych do pism procesowych i złożonych na rozprawie,
stwierdzając, że przedstawiony w pisemnych stanowiskach stan faktyczny jest niesporny.
I.
Rozstrzygnięcie o wnioskach o odrzucenie odwołania

Izba oddaliła wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp oraz wniosek Wykonawcy M oparty na przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Pierwszy z wniosków zasadzał się na stwierdzeniu, że Zamawiający otrzymał sporne
dokumenty
przed wszczęciem postępowania, zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a Pzp,
od
podmiotu, który wówczas nie posiadał statusu wykonawcy.
Stanowisko Zamawiającego, jakoby przytoczona okoliczność miała uzasadniać
odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania
przepisy Pzp,
należało uznać za chybione.
W ocenie składu orzekającego prawnie obojętny jest moment, w którym Zamawiający
wszedł w posiadanie dokumentów. Istotne jest natomiast, że sporne dokumenty zostały przez
Zamawiającego wykorzystane do przygotowania i wszczęcia Postępowania (informacje w nich
zawarte potwierdzać mają prawidłowość wyboru trybu udzielenia zamówienia –
Zamawiający odwołał się do ich treści wszczynając Postępowanie, o czym świadczą zarówno
protokół Postępowania – pkt 4, jak i dowody O1 – pkt III i O2 – pkt IV.1.1). Z uwagi na powyższe
dokumenty
te weszły w skład dokumentacji Postępowania, co Zamawiający wyraźnie i wprost
przyznał w protokole posiedzenia i rozprawy stanowiącym dowód PB2.
Ponadto, skład orzekający zwraca również uwagę na przepis § 2 ust. 1
Rozpor
ządzenia, z którego wynika, że protokół postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zawiera m.in. informacje dotyczące czynności poprzedzających jego wszczęcie.
Ad casum
czynnością taką było ustalenie na podstawie spornych dokumentów zaistnienia
przes
łanek do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Skoro zatem protokół
Postępowania referuje do tych kwestii, a wynikają one z analizy spornych dokumentów,
to
także z tego względu stanowić muszą one część dokumentacji Postępowania w postaci
załączników do protokołu.
Nie potwierdziła się również wskazywana zarówno przez Zamawiającego,
jak i Wykonawcę M druga z podstaw odrzucenia odwołania, jako wniesionego po upływie
terminu na dokonanie tej czynności. Uzasadniając przedmiotowy wniosek Zamawiający stanął
na stanowisku,
że zarzuty odwołania powinny zostać podniesione wcześniej,
bowiem o
istnieniu spornych dokumentów Odwołujący dowiedział się w momencie wszczęcia
Postępowania. Wykonawca M twierdził z kolei, że przedmiotowe zarzuty powinny być ujęte
w o
dwołaniu rozpoznawanym pod sygn. akt KIO 739/18, a najpóźniej – 20 kwietnia br.,
tj. w terminie 10 dni od wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o udostępnienie
informacji potwierdzających prawidłowość decyzji o wszczęciu Postępowania.
Izba uznała, że przedstawione powyżej stanowisko nie mogło się ostać.
Uszło uwadze Zamawiającego i Wykonawcy M, że przedmiotem sporu –
zgodnie z zarzutami odwołania – jest prawidłowość oceny informacji zawartych w spornych
dokumentach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, czego konsekwencją była
odmowa ich udostępnienia. Niezależnie od podjętych przez Odwołującego prób uzyskania
dostępu do tych informacji (vide dowód O3) o zakwalifikowaniu ich do kategorii
tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołujący powziął wiedzę dopiero w toku posiedzenia przed Izbą
w sprawach o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18 (argument z dowodu O4), tym bardziej,
że nawet wydana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego (dowód O3) decyzja stanowiąca
dowód O7 nie została Odwołującemu doręczona przed tą datą, a dopiero 7 maja 2018 r.
Ergo
Odwołujący zachował termin na wniesienie odwołania, liczony zgodnie z art. 182 ust. 3
pkt 1 Pzp, bowiem złożył je w dziesiątym dniu od powzięcia informacji o zaskarżonej czynności,
czyli nieprawidłowej – w jego przekonaniu – ocenie informacji zawartych
w spornych dokumentach
. Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca M nie dostarczyli Izbie
argumentów przemawiających za stwierdzeniem, że o tej czynności Odwołujący mógł,
przy
zachowaniu należytej staranności, powziąć wiedzę wcześniej. Argumentem takim nie jest
w szczególności wskazywana przez Zamawiającego, a wynikająca z orzecznictwa KIO,
zasada koncentracji środków ochrony prawnej. Nie może ona bowiem powodować nałożenia
na wykonawcę obowiązku antycypowania działań lub zaniechań zamawiającego i czynić
z tego
podstawy wnoszenia środków ochrony prawnej.
Izba nie uwzględniła wniosków płynących z treści pozostałych zgłoszonych przez
strony i uczestników postępowania odwoławczego dowodów mających potwierdzać ich
stanowiska w kwestii
terminu na wniesienie odwołania (dowód PB3, Z1), jako nieprzydatnych
dla rozstrzygnięcia tego zagadnienia.
II.
Rozstrzygnięcie o zgłoszonych przystąpieniach

Izba postanowiła dopuścić wszystkich wykonawców zgłaszających przystąpienia do
udziału w postępowaniu odwoławczym (dalej, odpowiednio, „Przystępujący M”
i
„Przystępujący B”), zgodnie z oświadczeniami zawartymi w przystąpieniach.
Tym samym skład orzekający nie podzielił argumentacji Zamawiającego,
mającej uzasadniać zarówno zgłoszone opozycje, jak i przeszkody natury formalnej,
uniemożliwiające dopuszczenie wykonawców zgłaszających przystąpienia po stronie
Odwołującego.
W kwestii Wykonawcy B, który nie załączył do zgłoszonego przystąpienia
pełnomocnictwa dla osoby, która dokonała tej czynności skład orzekający uwzględnił
pełnomocnictwo złożone do akt postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
730/18, jako że nie zawierało ono ograniczenia do konkretnego postępowania odwoławczego,
wskazując jedynie na Postępowanie. Nie ulegało zatem wątpliwości, że stosunek
pełnomocnictwa uprawniający do działania również w tej sprawie istniał w dacie zgłaszania
kwestionowanego przez Zamawiającego przystąpienia, wobec czego nadmiernym
formalizmem byłaby odmowa nadania Wykonawcy B statusu uczestnika Postępowania li tylko
z powodu zaniechania załączenia do przystąpienia dokumentu potwierdzającego tą
okoliczność. Wniosków takich nie sposób wyciągnąć z regulacji Pzp, odnoszących się do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W z
akresie pozostałych przystąpień po stronie Odwołującego Izba uznała,
że podmiotom, które je zgłosili przysługuje status wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że są one zainteresowane ubieganiem się o udzielenie zamówienia
w warunkach procedury konkurencyjnej,
czemu dały wyraz przystępując po stronie
odwołujących w sprawach o sygn. akt KIO 730/18 i KIO 739/18. Nie można im również
odmówić interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla Odwołującego, którego brak
stanowi wyłączną przyczynę uwzględnienia opozycji (por. art. 185 ust. 4 zdanie drugie Pzp).
Przystępujący po stronie Odwołującego wykonawcy zmierzają bowiem do umożliwienia sobie
weryfikacji zaistnienia przesłanek do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki,
czego
wymaga znajomość informacji zawartych w spornych dokumentach. W konsekwencji,
w szczególnych okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, w powyższych
działaniach upatrywać należy ubiegania się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 2
pkt 11 Pzp, co w pierwszej kolejności wymaga podważenia decyzji o wyborze eliminującego
ich trybu udzielenia zamówienia.
Nie sposób tracić z pola widzenia okoliczności, że uwzględnienie argumentacji
Zamawiającego prowadziłoby do wniosku, że status przystępującego do postępowania
odwoławczego zarezerwowany byłby, w przypadku odwołania dotyczącego postępowania
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, wyłącznie dla podmiotu, z którym
zamawiający zamierza zawrzeć umowę. Celowości takiego ograniczenia próżno jednak
szukać w przepisach Pzp.
III.
Rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania

Przechodząc do meritum Izba uznała, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 8 ust.
3 Pzp, stanowiący podstawę oceny zachowania Zamawiającego.
Z treści wspomnianej regulacji nie wynika, jakoby jej zastosowanie było ograniczone,
przykładowo, trybem, w jakim udzielane jest zamówienie. Ergo niezależnie od rodzaju
wybranej przez zamawiającego procedury zawsze istnieje możliwość skorzystania
z
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, pod warunkiem spełniania
przesłanek przywołanych w komentowanym przepisie. Naturalną konsekwencją powyższego
stwierdzenia jest również możliwość poddania pod rozstrzygnięcie Izby prawidłowości oceny
zastrzeżonych przez innego wykonawcę informacji bez względu na tryb, w jakim udzielane jest
zamówienie.
Nie ma również znaczenia okoliczność, że sposób sformułowania art. 8 ust. 3 Pzp
sugeruje, jakoby dotyczył on wyłącznie trybów konkurencyjnych, w których składane są oferty
lub
wnioski, czy wskazywał na jedyny dopuszczalny moment zastrzeżenia informacji
(nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków). W orzecznictwie KIO przesądzono
bowiem, że przepis znajduje zastosowanie do wszelkich informacji, niezależnie od momentu
w którym są składane.
Wreszcie, nie sposób nie zauważyć, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp znajduje się w Dziale I
– „Przepisy ogólne”, Rozdziale 2 – „Zasady udzielania zamówień”. Systematyka Pzp nie
pozostawia wątpliwości, że jest pewna kategoria przepisów wspólna wszystkim
wyszczególnionym w Pzp trybom udzielania zamówień, zatem także z tego względu nie
sposób twierdzić, że art. 8 ust. 3 Pzp nie znajdują zastosowania w tej sprawie.
Przechodząc do omówienia art. 8 ust. 3 Pzp Izba, wobec gruntownej analizy jego treści
i znaczenia w doktrynie prawa zamówień publicznych i orzecznictwie KIO, wskazuje dla
przypomnienia, że skorzystanie z ograniczenia zasady jawności postępowania w odniesieniu
do informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa, obwarowane jest dokonaniem
zastrzeżenia w określonym terminie oraz wykazaniem, że w odniesieniu do chronionych przez
wykonawcę informacji zachodzą kumulatywnie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 Znk.
W zakresie pierwszego ze wspomnianych warunków należy mieć na uwadze, że Izba
– rozstrzygając o prawidłowości oceny zastrzeżenia określonych informacji – bierze pod
uwagę wyłącznie argumentację i, ewentualnie, dowody przedstawione zamawiającemu przy
dokonywaniu
wspomnianego
zastrzeżenia.
Niedopuszczalne,
w
przekonaniu
składu orzekającego, jest w szczególności rozciąganie momentu wykazania zasadności
zastrzeżenia na postępowanie odwoławcze. W przeciwnym razie dochodziłoby do wypaczenia
istoty postępowania odwoławczego, które polega na ocenie prawidłowości konkretnej, co do
czasu i treści, decyzji zamawiającego w świetle obowiązujących przepisów prawa, a samą
Izbę stawiałoby niejako w roli zamawiającego.

W kwestii wzmiankowanego wykazania Izba postrzega je jako akt staranności
wykonawcy korzystającego z możliwości przewidzianej w art. 8 ust. 3 Pzp,
wymagający zarówno przedstawienia rzeczowej argumentacji, jak i, ewentualnie,
dowodów uzasadniających twierdzenie, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji
spełnione są przesłanki wynikające z art. 11 ust. 4 Znk. Wykonawca, który nie dopełni tego
obowiązku, tj. nie uzasadni zastrzeżenia w ogóle, bądź uzasadni je lakonicznie lub ogólnikowo,
musi liczyć się z ujawnieniem objętych poufnością informacji.

Przenosząc
powyższe
rozważania
na
grunt
stanu
faktycznego
w przedmiotowej sprawie,
Izba dokonała oceny podjętej przez Zamawiającego czynności
w
oparciu o argumentację Przystępującego M przedstawioną w pismach z 17 i 20 kwietnia br.,
ponieważ to na jej podstawie Zamawiający podjął zaskarżoną odwołaniem czynność
(na
marginesie dodać wypada, że ze względu na niekwestionowane odwołaniem zastrzeżenie
jej poufności, Izba będzie odnosić się do niej w dalszej części uzasadnienia z poszanowaniem
tej okoliczności). Pominięta została zatem dodatkowa argumentacja Wykonawcy M,
mająca uzasadniać utrzymanie poufnego charakteru części informacji zawartych
w spornych dokumentach, przedstawiona w piśmie procesowym z 11 czerwca 2018 r.,
ponieważ, zgodnie z przedstawionymi zapatrywaniami składu orzekającego, była ona
spóźniona. Tym samym Izba nie wzięła również pod uwagę odnoszących się do niej stanowisk
Odwołującego i Przystępującego B (pisma procesowe z 18 i 19 czerwca br.) i dowodów na ich
poparcie (dowody O8-O9, O11-O17, PB5-PB8).

Analiza
treści
odwołania
prowadzi
do
wniosku,
że
Odwołujący

kwestionując dokonaną przez Zamawiającego ocenę informacji przedstawionych w spornych
dokumentach
– powołał się na 3 grupy argumentów:
1.
twierdzenie, że ze względu na tryb, w jakim udzielane jest zamówienie, nie jest
możliwe zastrzeżenie informacji potwierdzających spełnianie przesłanek do jego
zastosowania
, ponieważ kwestia ta powinna podlegać weryfikacji przez innych
wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia;
2.
twierdzenie, że zastrzeżone informacje nie posiadają wartości gospodarczej,
a
powodem ich przygotowania jest wyłącznie potrzeba wykazania przesłanek
umożliwiających udzielenie zamówienia in-house;
3.
twierdzenie, że nie jest możliwe wykazanie, że zastrzeżone informacje nie będą
ujawniane do wiadomości publicznej, ponieważ podlegają one ujawnieniu na
zasadach określonych w Udip.
O
dnosząc się do pierwszego z argumentów skład orzekający nie podziela zapatrywań
Odwołującego wskazując, że ocena zasadności zastrzeżenia określonych informacji powinna
mieć zawsze zindywidualizowany charakter. Jak bowiem wskazano we wcześniejszych
wywodach zastosowanie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie jest ograniczone trybem w jakim
zamówienie ma zostać udzielone. W konsekwencji, zdaniem Izby, próżno poszukiwać
uniwersalnego katalogu okoliczności, w których skorzystanie z ograniczenia zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawsze jest, bądź nie jest, uprawnione.
Z
uwagi na wspomniany charakter oceny zasadności zastrzeżenia chybiona była również
argumentacja Przystępującego M i Zamawiającego, którzy wskazywali, że pewne kategorie
infor
macji z natury rzeczy wpisują się w pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa. Także w tym
przypadku skazane na niepowodzenie muszą być próby ustalenia uniwersalnego
katalogu
informacji, które zawsze będą, bądź nie będą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
W kon
tekście powyższych rozważań dodać należy, że wyłącznym argumentem
przemawiającym za uznaniem zastrzeżenia za bezpodstawne nie może być realizacja
wskazanych w odwołaniu zamierzeń Odwołującego, tj. weryfikacja przesłanek udzielenia
zamówienia in-house, jakkolwiek Izba zgadza się z zapatrywaniem składu orzekającego
w sprawach KIO 730/18 i KIO 739/18
, że znajomość informacji zawartych w spornych
dokumentach ma umożliwić Odwołującemu realizację uprawnień procesowych (dowód PB4,
str. 10). Ocenie Izby nie podlega jednak
cel, dla osiągnięcia którego Odwołujący dąży do
uzyskania nieudostępnionych mu informacji, a prawidłowość decyzji Zamawiającego,
który odmawiając ich udostępnienia przesądził, że w odniesieniu do nich spełnione są
przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk. Logicznym następstwem tego poglądu jest również uznanie
przez Izbę za bezskuteczne powoływania się przez Wykonawcę M na przyświecający
Odwołującemu cel przez wskazanie, że ujawniono informacje w zakresie niezbędnym do
weryfikacji przesłanek udzielenia przedmiotowego zamówienia.
W odniesieniu do drugiego z argumentów Izba uznała jego zasadność stwierdzając,
że Przystępujący M nie wykazał, w opisany wcześniej sposób, aby nieudostępnione informacje
zawarte w spornych dokumentach posiadały wartość gospodarczą. W tym zakresie Izba
poddała analizie stanowisko Wykonawcy M zawarte w piśmie z 20 kwietnia 2018 r., jako że
zawiera ono wyjaśnienie w istnieniu jakich okoliczności Przystępujący M upatruje
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Na wstępie wyjaśnić należy, że przez wartość gospodarczą informacji Izba rozumie
stan, w którym
wywierają one wpływ na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym
lub ma
ją znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej,
powodując, przykładowo,

minimalizację wydatków, bądź maksymalizację zysków. W doktrynie
wskazuje się, że ochronie na gruncie Znk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają
się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński: Komentarz do art. 11 Znk [w:] J. Szwaja (red.)
Komentarz Znk, Warszawa 2006, str. 447, K. Korus: Komentarz do art. 11 Znk.
System
Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, str. 5).
W
konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy
jako
dodatkowy
element
konstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E. Wojcieszko-
Głuszko: Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na
podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji
, Prace Instytutu Prawa Własności
Intelektualnej
UJ,
2005/86,
str.
7,
za
pośrednictwem
Zakres
pojęcia
tajemnica przed
siębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, str. 5).
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS, przewidującego
że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten
zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Konsekwencją takiego stanu
prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą
dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja musi być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów.
Istotne jest, że w ramach wykazania, o którym mowa w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp
Przystępujący M zobligowany był do wyjaśnienia, popartego ewentualnie dowodami,
które konkretnie informacje i w jaki sposób wpływają na wzmocnienie, bądź osłabienie jego
pozycji rynkowej. Za realizację tego obowiązku nie może być uznane jedynie wymienienie
kategorii informacji zawartych w spornych dokumentach, do czego w istocie ograniczone
zostało wykazanie wartości gospodarczej w przywołanej korespondencji z Zamawiającym.
Lektura pisma Wykonawcy M z 20 kwietnia 2018 r. prowadzi do wniosku, że zdawał on sobie
sprawę z niedostatków przedstawionego Zamawiającemu uzasadnienia, wskazując na str. 3
na potrzebę ujawnienia określonych danych. Zdaniem składu orzekającego nie było do tego
przeszkód na etapie uzasadniania zastrzeżenia informacji.
Przechodząc do informacji zawartych w Prognozach Izba prezentuje pogląd, że ocena
ich wartości gospodarczej musi ad casum uwzględniać również specyfikę sytuacji, do której
informacje te się odnoszą. Zostały one bowiem przygotowane przy założeniu, że w obszarze
odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych (dowody O1, O2) nie będzie konkurencji
z uwagi na udzielenie
Przystępującemu M zamówienia w tym przedmiocie. Chybiony był
zatem argument
, że informacje te będą użyteczne dla innych uczestników rynku
w walce konkurencyjnej
, ponieważ zamiarem Zamawiającego jest wyłączenie omawianego
obszaru rynku odpadów komunalnych spod konkurencji. Przeciwna okoliczność nie została
wykazana ani przez Wykonawc
ę M, ani przez Zamawiającego nawet w toku postępowania
odwoławczego, mimo zapowiedzi złożonej na pierwszym terminie rozprawy (vide protokół
z posiedzenia i rozprawy z 28 maja 2018 r., str. 11). Podnoszone w tym zakresie twierdzenia,
że zastrzeżone informacje będą również adekwatne w przypadku udzielenia zamówienia na
odbiór odpadów w trybie konkurencyjnym Izba uznała na niewiarygodne. Naturalne jest
bowiem, że podmiot mający monopol na wykonywanie określonych świadczeń ma
jednocześnie pełną swobodę w ustalaniu towarzyszących temu warunków. W konsekwencji
do ziszczenia się prognoz dojść może wyłącznie w sytuacji, w której jedynym podmiotem
realizującym zamówienie na odbiór odpadów będzie Przystępujący M.
Nie zosta
ła również wykazana wartość gospodarcza zawartych w Prognozach
informacji odnoszących się do zagospodarowania odpadów. W tym przypadku Izba miała na
względzie okoliczność, że Wykonawcy M powierzono realizację wspomnianego zadania
(dowód O10), zatem przyjął na siebie rolę zamawiającego – organizatora tego sektora rynku
odpadów (dowód O18, str. 7). Wobec tego Przystępujący M nie będzie konkurował z innymi
wykonawcami
o zamówienia na zagospodarowanie odpadów, a udzielał zamówień z tym
związanych, kształtując tym samym warunki na jakich będą one wykonywane na jego rzecz.
Ponadto, Przystępujący M, także w tym zakresie, nie potwierdził w jaki konkretny sposób inni
wykonawcy mogliby wykorzystać informacje odnoszące się do zagospodarowania odpadów
do osłabienia jego pozycji, jako zamawiającego.
Podobnie należało ocenić kwestię informacji o reorganizacji, której celem – zgodnie ze
stanowiskiem Przystępującego M – ma być dostosowanie sposobu jego funkcjonowania do
nowych realiów, wynikających z powierzenia jej przez Zamawiającego realizacji zadania
dotyczącego zagospodarowania odpadów i planowanym udzieleniem Wykonawcy M
zamówienia na odbiór odpadów. Przy tak zdefiniowanym celu reorganizacji, rozumianej jako
zmiana sposobu
funkcjonowania Przystępującego na rynku odpadów, należało podać
w
wątpliwość możliwość praktycznego wykorzystania omawianych informacji przez
konkurencję.
Ostatnia
grupa
argumentów
związana
jest
z
zagadnieniem
trwałości
tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. z odpowiedzią na pytanie, czy można zastrzec informacje,
które następnie, w wykonaniu obowiązków wynikających z przepisów prawa, podlegać będą
udostępnieniu. Jakkolwiek Izba nie wyklucza z góry takiej możliwości, to jednak sprzeciwia się
uzasadnianiu zastrzegania informacji z tego powodu, że ich ujawnienie utrudniałoby, a wręcz
– odnosząc się do argumentów przywoływanych w dowodach O7 i PB1 oraz w piśmie
Wykonawcy M z 20 kwietnia 2018 r.
– uniemożliwiało Przystępującemu M uzyskanie
zamówienia z wolnej ręki. Powyższe znajduje uzasadnienie w utrwalonym w orzecznictwie
KIO poglądzie, że przyczyną zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
utrudnianie konkurentom wykonawcy korzystającego z takiej możliwości dostępu do
zamówienia. Ograniczenie, czy – jak w przedmiotowej sprawie – wyłączenie konkurencji
w
ubieganiu się o udzielenie zamówienia należy bowiem postrzegać w kategoriach skutku
ograniczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie jego
przyczyny.
Ponadto, w zakresie omawianej grupy argumentów, irrelewantne w płaszczyźnie oceny
zasadności zastrzeżenia było przywoływanie w zarzutach odwołania przepisów Udip.
Podstawą uwzględnienia odwołania jest, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, naruszenie przepisów
Pzp, a nie innego aktu normatywnego. Izba nie może zatem orzekać w zakresie rzekomych
naruszeń, których źródłem są przepisy innych niż Pzp aktów normatywnych,
bowiem
upoważnienie takie nie wynika z brzmienia przywołanej regulacji. Ocena Izby oparta
została zatem na przepisach art. 8 ust. 3 i art. 96 ust. 3 Pzp, odnoszących się do kwestii
zastrzegania informacji i zasad ich udostępniania na gruncie zamówień publicznych, nie zaś
na przepisach Udip, przewidujących inną procedurę dostępu do informacji. Jakkolwiek Izba
posiłkuje się przy orzekaniu innymi niż przepisy Pzp regulacjami, to jednak upoważnienie takie
albo wprost wynika z Pzp (vide
zawarte w art. 14 Pzp odesłanie do K.c.), albo celowość takiego
zabiegu uzasadnia tożsamość użytych w Pzp pojęć do pojęć używanych w innych aktach
normatywnych. W konsekwencji, w tej sprawie,
zastosowanie znajdował również art. 11 ust. 4
Znk, który definiuje użyte w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie art. 5
ust. 2 Udip, który odnosi się do kwestii tajemnicy przedsiębiorcy.
Reasumując, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk, przez błędne uznanie, że Wykonawca M wykazał zasadność
zastrzeżenia informacji zawartych w spornych dokumentach. Oceny tej nie zmienia częściowe
ujawnienie informacji, w zakresie wynikającym z dowodów M1-M3, ponieważ stwierdzoną
przez Izbę nieprawidłową ocenę skuteczności zastrzeżenia należy odnosić do pełnych treści
spornych dokumentów. Zdaniem składu orzekającego następstwem wzmiankowanej
nieprawidłowej czynności była nieuzasadniona odmowa udostępnienia wspomnianych
informacji, co z kolei stanowiło zarzucone Zamawiającemu naruszenie art. 96 ust. 3 Pzp.
Na
postawienie tego zarzutu w odwołaniu (która to okoliczność była przez Zamawiającego
kwestionowana) wskazuje
zarówno przywołanie tego przepisu w petitum odwołania,
jak i odnosząca się do niego argumentacja z uzasadnienia odwołania (zob. pkt 2.18 na str. 14
odwołania). Z uwagi na powyższe dokonywanie szczegółowego porównania treści stanowisk
stron w tej sprawie i w sprawie o sygn. akt KIO 7
39/18 (dowody O5 i O6) nie było celowe.
Skład orzekający nie zgadza się przy tym z argumentacją, jakoby najwcześniejszym
momentem udostępnienia informacji zawartych w spornych dokumentach, analogicznym
do
momentu opisanego w
art. 96 ust. 3 Pzp, było – w przypadku postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki – zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W
szczególności nie przemawia za tym twierdzenie, że wybór oferty najkorzystniejszej jest
c
zynnością kończącą postępowanie. Jak bowiem stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale
z 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/10, Legalis nr 270259:
„Przepis (art. 2 pkt 7a Pzp
– przyp. Izby) nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie
pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego […]”. Wybór najkorzystniejszej oferty, do którego odnosi się przepis
art. 96 ust. 3 Pzp,
jest jednocześnie momentem, w którym Zamawiający ujawnia zamiar
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z określonym podmiotem.
Analogicznym
momentem, w przypadku zamówienia z wolnej ręki, nie będzie zatem zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zaproszenie Wykonawcy M do negocjacji.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie