rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-07-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-07-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1203/23
KIO 1203/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 26 lipca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 kwietnia 2023 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. sp.k. z
siedzibą w Bolesławicach, M. Z., R. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M”
s.c. , Bolesławiec [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie stałych czynności
związanych z utrzymaniem i porządkowaniem terenów zieleni miejskiej w Mieście i Gminie
Bogatynia, cięć sanitarnych i wycinki drzew i krzewów oraz usuwanie wiatrołomów z terenów
będących we władaniu Gminy Bogatynia (I.271.10.2023.PW)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bogatynia z siedzibą w Bogatyni
[„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy:
Gminne Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą
w Bogatyni
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego [„Przystępujący”]
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 kwietnia 2023 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. sp.k. z
siedzibą w Bolesławicach, M. Z., R. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M”
s.c. , Bolesławiec [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie stałych czynności
związanych z utrzymaniem i porządkowaniem terenów zieleni miejskiej w Mieście i Gminie
Bogatynia, cięć sanitarnych i wycinki drzew i krzewów oraz usuwanie wiatrołomów z terenów
będących we władaniu Gminy Bogatynia (I.271.10.2023.PW)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bogatynia z siedzibą w Bogatyni
[„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy:
Gminne Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą
w Bogatyni
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego [„Przystępujący”]
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w ich poczet
kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych
koszt
ów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1203/23
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1203/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Bogatynia {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonywanie stałych czynności
związanych z utrzymaniem i porządkowaniem terenów zieleni miejskiej w Mieście i Gminie
Bogatynia, cięć sanitarnych i wycinki drzew i krzewów oraz usuwanie wiatrołomów z terenów
będących we władaniu Gminy Bogatynia (I.271.10.2023.PW)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 marca 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S_047 pod poz. 139422.
Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych.
20 kwietnia 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu w obu
częściach zamówienia oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum w składzie {dalej również:
„Konsorcjum}: J. sp.k. z siedzibą w Bolesławicach (lider Konsorcjum) oraz M. Z. i R. Z.
(partnerzy Konsorcjum)
– wspólników spółki cywilnej, z których każdy prowadzi działalność
pod firmą obejmującą jego imię i nazwisko oraz nazwę „Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe M&M
s.c.”.
28 kwietnia 2023 r Konsorcjum
{dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący następująco sformułował w petitum odwołania stawiane Zamawiającemu
zarzuty naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez odrzucenie
oferty i błędne uznanie, iż zdarzeniem, od którego należy liczyć 3-letni termin, o którym
mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp jest jakakolwiek nieprawomocna decyzja lub wyrok
i
na tej podstawie uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy
zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp może być tylko prawomocna
decyzja, lub prawomocny wyrok Sądu;
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez
Zamawiającego uzasadnienie faktyczne ww. decyzji o odrzuceniu nie dotyczy zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym
Nr referencyjny: I.271.10.2023.PW i brak jest wiarygodnych przesłanek upoważniających
Sygn. akt KIO 1203/23
Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy z tej przyczyny;
3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie
wystąpiło zdarzenie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie
mamy do czynienia z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia,
o
którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, oraz poprzez bezpodstawne uznanie,
że istnieją wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że w toku postępowania ZDW-ZG-
WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-
127/2018 prowadzonym przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze Odwołujący zawarł z porozumienie z podmiotem
trzecim mające na celu zakłócenie konkurencji; w razie oddalenia ww. zarzutów
naruszenie:
4. Art. 253 ust. 1 pkt 2, oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji,
w
której Zamawiający nie wykazał, że nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia z postępowania (wykluczenie wykonawców
w
postępowaniu ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018),
a
także nie przedstawił uzasadnienia faktycznego swojej decyzji odnoszącego się do art.
111 pkt 4 ustawy pzp
5.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez błędne
przyjęcie, iż złożone przez Partnera konsorcjum tj. M. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „M&M” s.c. i R. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c.,
oświadczenie JEDZ było dotknięte wadą prawną podczas gdy oświadczenie złożone
przez Partnerów konsorcjum odpowiada prawdzie a Decyzja Prezesa UOKIK nr 5/2021
z dnia 27.12. 2021 r. na dzień składania odwołania jest nieprawomocna;
6. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy w zw. z art. 253
ust. 1 pkt 2 Ustawy w zw. z art. 16 pkt 3 Ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego co do części I i II, w sytuacji gdy Wykonawca nie zawarł
z
Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. W. (wykonawca w historycznym postępowaniu przed
ZDW w Zielonej Górze), porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w
Postępowaniu, a Zamawiający nie zdołał wykazać, za pomocą wiarygodnych
przesłanek, że Wykonawcy będący członkami konsorcjum dopuścili się zmowy
przetargowej, czym dodatkowo Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum.
2.
Powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1203/23
3. Wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności
przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne, jak to poniżej
zacytowano.
{ad pkt 1. listy zarzutów – pkt 1. uzasadnienia odwołania}
Zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp może być tylko prawomocna
decyzja, w tym przypadku prawomocna decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów lub prawomocny wyrok Sądu.
Potwierdzeniem takiej interpretacji art. 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp jest art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65), którego
implementację do porządku krajowego stanowił art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 57 ust. 7
ww. dyrektywy, który implementowany był przez art. 111 pkt 4 Pzp.
(…)
Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 24 października 2018 w sprawie C-124/17,
Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen GmbH zajął stanowisko w kwestii interpretacji
użytego w art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE pojęcia „zdarzenie” w ten sam sposób,
jak
wskazuje to Odwołujący (wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 111 pkt 4 ustawy pzp).
(…)
Na gruncie przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z sytuację w której:
1. W postępowaniach nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018
prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze nie toczyło się
postępowanie odwoławcze, wykonawcy nie odwoływali się od decyzji zamawiającego.
Zamawiający w postępowaniu nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 stwierdził o odrzuceniu
oferty wykonawcy z powodu czynu nieuczciwej konkurencji;
2. Decyzja nr RWR 5/2021 z dnia 27.12.2021 r wydana przez Prezesa UOKiK nie jest
prawomocna, od decyzji zostało złożone odwołanie i obecnie sprawa toczy się przed Sądem
Okręgowym w Warszawie XVII Wydział Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod sygnaturą
akt XVII AmA 26/22 ( sygnatura łączna );
(…)
{ad pkt 2. listy zarzutów – pkt 2. uzasadnienia odwołania}
Odwołujący wskazuje, iż do postępowań nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019
i nr ZDW-ZG-WZA-3310-
127/2018 prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w
Zielonej Górze mają zastosowanie przepisy uchylonej już Ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 2019.09.26 ).
Sygn. akt KIO 1203/23
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20) ww. ustawy: „1. Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: (…) 20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych;”
Zgodnie z powyższym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie
winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności,
potwierdzone stosownymi dowodami.
Na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.2020 z dnia
2019.10.23): „Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
”
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający Gmina Bogatynia, aby móc powołać się
na okoliczności związane z historycznymi postępowaniami nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019
i
nr
ZDW-ZG-WZA-3310-
127/2018 winien dysponować stosownymi dowodami
potwierdzającymi okoliczność istnienia zmowy przetargowej w tychże postępowaniach.
Z
treści pisma Zamawiającego z dnia 19.04.2023 r. pn.: Zawiadomienie o odrzuceniu ofert
w
części I i II postępowania nie wynika, aby Zamawiający dysponował jakimikolwiek
dowodami potwierdzającymi istnienie zmowy przetargowej w historycznych postępowaniach.
Zamawiający Gmina Bogatynia nie ustalił samodzielnie, w oparciu o zgromadzony
materiał dowodowy, faktu zawarcia zmowy przetargowej. Podstawą wykluczenia nie była
okoliczność o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp tj. okoliczność, w której
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji. Wykluczenie Odwołującego z postępowania Zamawiający uzasadnił, w sposób
nieuprawniony, faktem wydania nieprawomocnej Decyzji RWR 5/2021 z dnia 27.12.2021 r.
wydanej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w którym stwierdzono
zawarcie zmowy w historycznych postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Zielonej Górze.
(…)
Odwołujący podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z
dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym Sąd odnosząc się do tego
Sygn. akt KIO 1203/23
samego stanu faktycznego przyjął, że „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego
porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony
tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. Dopiero
w
sytuacji spełnienia tych przesłanek możliwe jest powoływanie się przez wykonawców
na
przesłanki wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu (...) Należy
zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka
wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane
postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym
postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji
w
tym postępowaniu (...)”.
W świetle art. 111 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, dopiero
w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania
na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, powołując się na okoliczność zawarcia przez
niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje
się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Dopiero prawomocna decyzja
zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie
art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Analogicznie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22.
(…)
W treści art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp mowa jest o porozumieniu mającym na celu
ograniczenie konkurencji zawartym pomiędzy wykonawcami, a zatem podmiotami mającymi
taki status, zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy pzp w aktualnie prowadzonym postępowaniu.
W
tym kontekście należy zwrócić uwagę, że wykonawca Zwyż-Dzwig posądzony o udział
w zmowie z podmiotami: M. Z.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. i R. Z.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. w historycznym postępowaniu, nie bierze
udziału w aktualnym postępowaniu, a zatem nie ma statusu wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie Spółka J. Spółka Komandytowa – Lider konsorcjum, nie
była stroną Decyzji UOKiK nr RWR 5/2021, nie brała udziału w postępowaniu nr ZDW-ZG-
WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-
127/2018 prowadzonym przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Zielonej Górze a tym samym nie bierze i nie brała udziału w jakiejkolwiek
zmowie przetargowej lub innym czynie nieuczciwej konkurencji.
(…)
{ad pkt 3. listy zarzutów – pkt 3. uzasadnienia odwołania}
(…)
Sygn. akt KIO 1203/23
W toku postępowania odwoławczego od Decyzji nr RWR 5/2021 Partnerzy podnoszą
szereg zarzutów zarówno natury procesowej jak i wynikających z naruszenia przez Prezesa
UOKiK przepisów prawa materialnego.
M. Z. i R. Z.
są wspólnikami spółki cywilnej a zatem podmiotu, który nie posiada
osobowości prawnej. W toku postępowania przed Prezesem UOKiK wspólnicy traktowani byli
jak jeden podmiot i określani jako PUH M&M. Jednakże to, iż w postępowaniu przetargowym
ZDW-ZG-3310-127/2018 i ZDW-ZG-3310-
101/2019 prowadzonym przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Zielonej Górze wspólnicy, jako spółka cywilna „Przedsiębiorstwo Usługowo
– Handlowe M&M“ złożyli jedną ofertę nie może stanowić wyłącznie okoliczności
obciążającej i skutkującej uznaniem równej odpowiedzialności wspólników spółki cywilnej za
„zmowę przetargową“.
Prezes Uokik nie uwzględnił w tym zakresie okoliczności, iż nie każdy wspólnik spółki
cywilnej musi posiadać takie same uprawnienia, wykształcenie czy kwalifikacje zawodowe.
Jednolitość w tym zakresie nie jest ani elementem konstytutywnym, ani cechą szczególną
spółki cywilnej. Zatem również rola w ewentualnej „zmowie przetargowej“ poszczególnych
wspólników będzie różna.
Nadto w żadnym punkcie uzasadnienia Decyzji Prezes Uokik nie precyzuje, jakich
czynności mieliby się dopuścić poszczególni wspólnicy w zakresie związanym z zarzucanym
czynem naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Sformułowanie zarzutu przez organ w sposób
ogólny przez wskazanie, iż rzekoma „zmowa przetargowa“ polegała na: „(...) uzgadnianiu
warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
na
świadczenie usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzonych w latach
2018
– 2020 przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze,
a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu,
podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww.
przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.“ pozbawiała wspólników możliwości obrony
swoich praw na etapie postępowania przed Prezesem UOKiK, pozostają oni bowiem
w
niepewności, czy zarzuty kierowane są w stosunku do M. Z. czy też R. Z., czy też do obu
wspólników działających łącznie jako spółka cywilna. Bowiem organ traktuje wszystkie te
podmioty jako jednego przedsiębiorcę.
(...)
W prowadzonym postępowaniu Prezes UOKiK nie zdołał udowodnić (nawet
za
pomocą domniemań faktycznych) zawarcia niedozwolonego porozumienia pomiędzy
wspólnikami półki cywilnej PUH M&M a pozostałymi, domniemanymi uczestnikami „zmowy
przetargowej“.
{ad pkt 4. listy zarzutów – pkt 4. uzasadnienia odwołania}
Sygn. akt KIO 1203/23
W treści decyzji RWR 5/2021 Prezes UOKiK wskazał, iż rzekome zaistnienie
zdarzenia stanowiącego naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r
o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r, poz. 275, dalej jako uokik) dotyczyło:
(...)
W związku z faktem, iż zarzut istnienia zmowy przetargowej jako czyn nieuczciwej
konkurencji został stwierdzony w zakończonym postępowaniu nr ZDW-ZG-WZA-3310-
101/2019, w którym unieważnienie Zadania nr 2 na podstawie art. art. 89 ust. 1. pkt 3 ustawy
Pzp (w brzmieniu wówczas obowiązującym) miało miejsce w dniu 04.02.2020 r uznać należy,
iż od tej daty liczyć należy upływ 3 – letniego okresu o którym mowa w art. 111 pkt. 4) ustawy
pzp w przypadku zastosowania wobec Odwołującego ww. artykułu. Zgodnie z art. 112
Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust.
1 Prawa Zamówień Publicznych, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach
kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu,
a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było w ostatnim dniu tego miesiąca.
Okres wykluczenia zakończyłby się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który
datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie
będące podstawą wykluczenia.
W przedmiotowej sprawie, w przypadku wspólników spółki cywilnej Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. tj. M. Z. i R. Z., upłynąłby 3 – letni okres, o którym mowa w
art. 111 pkt. 4) ustawy pzp.
{ad pkt 5. listy zarzutów – pkt 5. uzasadnienia odwołania}
Pismem z dnia 11.04.2023 r Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie załączonych do oferty oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu złożonych na interaktywnych formularzach jednolitych
dokumentów europejskich zamówienia JEDZ w zakresie odpowiedzi zapytanie zawarte
w
formularzu JEDZ: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające
na celu zakłócenie konkurencji ?”.
Pismem z dnia 14.04.2023 r Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie
wskazując, iż zgodnie z przepisami krajowymi wdrażającymi art. 57 ust. 6 dyrektywy
2014/24/UE, zapytanie zawarte w formularzu JEDZ: „Czy wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji ?” dotyczy
przedmiotowego postępowania, nie zaś postępowań historycznych.
(...)
Postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez Zamawiającego dotyczyło jedynie
prawidłowości oświadczenia złożonego przez Partnera konsorcjum w dokumencie JEDZ.
W związku z powyższym, na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego
Sygn. akt KIO 1203/23
w
zakresie formułowania zarzutów, Odwołujący utracił możliwość ustosunkowania się
do
zarzutu istnienia zmowy przetargowej lub jej braku czy też skorzystania z możliwości
samooczyszczenia.
(…)
{ad pkt 6. listy zarzutów – pkt 5. uzasadnienia odwołania in fine}
Odwołujący wskazuje, że dokument JEDZ jest oświadczeniem indywidualnym
każdego z konsorcjantów, z tej też przyczyny nie obowiązuje zasada odpowiedzialności
zbiorowej za niedozwolone prawem porozumienia innych członków konsorcjum. Stanowisko
Odwołującego jest także zgodnie z orzeczeniem TSUE C-927/19 z 7 września 2021 r.
Klaipë: „(…) 156 W tym względzie należy przypomnieć, że przy stosowaniu fakultatywnych
podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na tę
zasadę. Owo zwrócenie uwagi ma jeszcze większe znaczenie, jeżeli wykluczenie
przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy oferenta z powodu naruszenia
popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności
zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob.
podobnie wyroki: z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-
395/18, EU:C:2020:58, pkt 48; a także
z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C-210/20, EU:C:2021:445, pkt 39).
(...)158 W konsekwencji na pytanie jedenaste należy odpowiedzieć, że art. 63 ust. 1 akapit
drugi dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 i 6 tej dyrektywy należy interpretować
w
ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym
w
przypadku gdy wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia
w błąd przy dostarczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji tego, czy nie
zachodzą podstawy wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym
to wprowadzeniu w błąd jego partnerzy nie wiedzieli, środek w postaci wykluczenia
z
wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może zostać nałożony
na
wszystkich członków owej grupy. (...)".
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 10 maja 2023 r. wniósł o jego oddalenie
i
odniósł się do każdego z zawartych w nim zarzutów. Analogicznie uczynił Przystępujący
w
swoim piśmie z 9 maja 2023 r.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający z Przystępującym podtrzymali dotychczasowe
stanowiska
i argumentację.
Sygn. akt KIO 1203/23
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z
art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty jako konsekwencja wykluczenia naraża go
na
szkodę z uwagi na niemożność uzyskania tego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy:
Jak wynika z petitum odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezzasadne
odrzucenie oferty Konsorcjum z naruszeniem poniższych przepisów ustawy pzp w sytuacji:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4
– błędnego uznania,
że zdarzeniem, od którego należy liczyć 3-letni okres wykluczenia termin może być
nieprawomocna decyzja, a nie prawomocna decyzja lub prawomocny wyrok sądu.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5
– gdy uzasadnienie faktyczne nie
dotyczy zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w tym
postępowaniu przetargowym, wobec czego brak jest wiarygodnych przesłanek
upoważniających do odrzucenia oferty.
3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4
– niewystąpienia
zdarzenia, od którego można liczyć początek biegu 3-letniego okresu wykluczenia,
a
niezależnie od tego bezpodstawnego uznania, że istnieją wiarygodne przesłanki
świadczące o tym, że w toku postępowań prowadzonych przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Zielonej Górze partnerzy Konsorcjum zawarli z podmiotem trzecim
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.
4. Art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5
–
upłynięcia 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia z tego
postępowania (czyli wykluczenia partnerów Konsorcjum w postępowaniach
prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze), przy braku
odniesienia się w uzasadnieniu faktycznym do tej okoliczności.
5. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5
– błędnego przyjęcia, że złożone
Sygn. akt KIO 1203/23
przez partnerów Konsorcjum oświadczenia JEDZ były dotknięte wadą prawną, podczas
gdy są one prawdziwe, bo decyzja Prezesa UOKIK nr 5/2021 z 27.12. 2021 r. była i jest
nieprawomocna.
6. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 16 pkt 3
– gdy partnerzy Konsorcjum nie zawarli z Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S.
W.
w postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej
Górze porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a stan przeciwny nie
został wykazany za pomocą wiarygodnych przesłanek, co dodatkowo narusza zasadę
proporcjonalności.
Przy czym zarzuty z pkt 1-
3 zostały postawione jako główne, a zarzuty z pkt 4-6 jako
ewentualne, czyli podniesione na wypadek nieuznania za zasadny przez Izbę żadnego
spośród zarzutów z pierwszej grupy.
Podniesienie
w odwołaniu sześciu zarzutów w podziale na zarzuty główne
i
ewentualne nie zmienia faktu, że wszystkie zmierzają do zakwestionowania decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako wykonawcy podlegającego
wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Takie
w
yodrębnienie i podział zarzutów wynika zatem z przyjętej w odwołaniu systematyki podziału
podnoszonych okoliczności faktycznych i prawnych, częściowo alternatywnych względem
siebie. W istocie wszystkie
zarzuty zawarte w odwołaniu równie dobrze można poczytać
za
jeden rozbudowany zarzut oparty o tak, a nie inaczej usystematyzowane okoliczności
faktyczne i prawne.
W tym kontekście celowe jest przytoczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego,
jakie podał Zamawiający w „Zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w części I i II postępowania”
z 19 kwietnia 2023 r. [w
piśmie tym jako „Wykonawca” rozumiane jest całe „Konsorcjum”]:
Wykonawca w dniu 24.03.2023 r. złożył oferty oraz pozostałe dokumenty za pomocą
interaktywnego
„Formularza
ofertowego”
udostępnionego
przez
Zamawiającego
na Platformie e-
Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce
„Informacje podstawowe”.
Zamawiający w toku badania ofert wszedł w posiadanie wiedzy, że w dniu 27 grudnia
2021 r. Prezes UOKiK wydał decyzję nr RWR 5/2021, w której uznał za praktykę
ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK
zawarcie przez Partnerów konsorcjum tj. M. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Z. M. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c., jako wspólnika spółki cywilnej
pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M&M s.c. z siedzibą w Bolesławcu oraz R.
Z.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. R. Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „M&M” s.c., jako wspólnika spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-
Sygn. akt KIO 1203/23
Handlowe M&M s.c. z siedzibą w Bolesławcu, wraz z trzema innymi przedsiębiorcami
porozumienia ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku usług związanych z
wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, polegającego na uzgodnieniu warunków ofert
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzanych w latach 2018-2020 przez
Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, a w przypadku
korzystnego dla
tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania
działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który
zaoferował wyższą cenę.
Wobec powyższych okoliczności Zamawiający pismem nr 1.271.10.2023.PW z dnia
11.04.2023 r. poprosił Wykonawcę o złożenie wyjaśnień, dlaczego partnerzy konsorcjum
tj. Z. M.
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „M&M” s.c. oraz Z. R. Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe M&M złożyli negatywne odpowiedzi w JEDZ na pytanie: „Czy
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji?” – skoro wydana została decyzja, o której mowa wyżej, a zgodnie z art. 111 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o
którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia.
Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, wyjaśnił min. że decyzja
nr RWR 5/2021 nie jest prawomocna, od decyzji zostało złożone odwołanie i obecnie sprawa
toczy się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XVII Wydział Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów pod sygnaturą akt XVII AmA 26/22 (sygnatura łączna).
Ponadto stwierdził, że termin ewentualnego wykluczenia powinien być liczony
od
momentu zaistnienia zdarzenia tj. od dnia 04.02.2020 r. i wobec powyższego termin 3 lat
upłynął.
Uwzględniając całość wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 14.04.2023 r.,
należy stwierdzić, że przesłanka wykluczenia Wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1
pkt 5 ustawy jest przesłanką obligatoryjną a jej zakres stosowania jest szeroki. Dokonując
analizy powołanej przesłanki wykluczenia należy spostrzec, że ustawodawca wprowadził
do
ustawy konstrukcję, w której wystarczy, że Zamawiający „może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek”, że Wykonawca zawarł antykonkurencyjne porozumienie i będzie
to, co do zasady, wypełniało przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Przepis
ten nie wymaga od Zamawiającego udowodnienia, czy też faktycznego wykazania np.
zmowy przetargowej. Wystarczy, że Zamawiający oprze się na „wiarygodnych przesłankach”
i na ich podstawie dojdzie do przekonania, że Wykonawca podlega wykluczeniu. Zdaniem
Zamawiającego przesłanką, o której mowa wyżej jest niewątpliwie wydanie decyzji przez
Sygn. akt KIO 1203/23
Prezesa UOKiK, o której mowa w niniejszym piśmie.
Ponadto, jak wskazuje się w piśmiennictwie: „Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
stanowi szczególną regulację. Daje on bowiem podmiotom zamawiającym uprawnienie
do
dokonywania oceny, czy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pomiędzy wykonawcami doszło lub nie do zawarcia porozumienia mającego na celu
ograniczenie konkurencji. Ocena zawarcia takich porozumień, zakazanych na gruncie art. 6
ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów należy, co do zasady,
do
wyspecjalizowanego organu tj. Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stąd też
umocowanie podmiotów zamawiających do oceny wystąpienia takich porozumień należy
uznać za sytuację szczególną” (W. Adamczyk, Porozumienia ograniczające konkurencję jako
przesłanka wykluczenia z postępowania, Zamówienia Publiczne. Doradca, nr 10/2022).
Jak potwierdzają przedstawiciele doktryny, ale także orzecznictwo: „dla wykazania
zawarcia (zmowy przetargowej), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem
np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast
całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne
i
logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.
W
orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych
faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku
na
podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) wyroki KIO: z 03.03.2014 r., sygn. akt
KIO 309/14, z 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 39/21).
Powyższa konstrukcja i interpretacja przepisów, potwierdzona utrwalonym
orzecznictwem, pozwala uznać fakt wydania przez UOKiK decyzji stwierdzającej zawarcie
porozumienia ograniczającego konkurencję przez ww. partnerów konsorcjum jako
wiarygodną przesłankę pozwalającą stwierdzić, że względem Pana R. Z. i Pana M. Z.,
zostały spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1
pkt 5 ustawy.
Podkreślić również należy, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy odnosi się
do
porozumień, które zostały zawarte w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w
którym zamawiający bada, czy względem wykonawcy są spełnione przesłanki wykluczenia
z postępowania, ale obejmuje też swoim zakresem skutki zdarzeń, które miały miejsce
w
przeszłości, na podstawie zdarzeń historycznych.
Należy przy tym wyjaśnić, że zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy: Wykluczenie
wykonawcy następuje: (...) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109
ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zdaniem Zamawiającego „zdarzeniem”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy, jest
Sygn. akt KIO 1203/23
moment wydania Decyzji przez Prezesa UOKiK. Interpretacji pojęcia „odnośnego zdarzenia”,
o
której mowa w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, dokonał
Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17
Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke München Gmbh: „jeżeli okres wykluczenia nie został
określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania
tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności
faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw
wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu
czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte
odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego
organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo
krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy
prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu
przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność
i
pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy
2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji”.
Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zdaje się podążać w ślad
za
wyrokiem TSUE: „zdarzeniem, od którego należy liczyć maksymalny okres wykluczenia
wykonawcy jest moment wydania decyzji przez właściwy organ. Właściwym organem
na
gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane
postępowanie. Organem uprawnionym będzie również Krajowa Izba Odwoławcza
rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, w której kompetencji leży ocena
prawidłowości działań zamawiającego podjętych w danym postępowaniu. Zawarcie
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji podlega postępowaniu przed
Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji 1 Konsumentów. Prezes UOKiK jest uprawniony
do
wydawania decyzji uznającej daną praktykę za ograniczenie konkurencji oraz
do
nałożenia kar, a decyzja taka podlega kontroli sądowej. Izba stwierdziła, za wyrokiem
TSUE, że dla pewności i przewidywalności prawa przyjąć należy, że co do zasady,
początkowym zdarzeniem do obliczenia 3-letniego okresu wykluczenia powinna być decyzja
właściwego organu.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt:
KIO 1457/22 i cytowane tam orzecznictwo).
Podsumowując, oferta, która została złożona przez Wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 111 pkt 4
ustawy, co Zamawiający wykazał powyżej, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2) litera a) ustawy.
Odwołanie zawiera dwie alternatywne wersje (de facto sprzeczne ze sobą)
Sygn. akt KIO 1203/23
rzeczywistości co do tego, czy partnerzy Konsorcjum byli uprzednio wykluczani za zmowę
przetargową, której mieli się dopuścić w postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Zielonej Górze {dalej również: „ZDWZG” lub „ZDW”}. O ile w ramach
zasadniczych zarzutów Odwołujący twierdzi, że w ogóle nie było żadnej zmowy (a decyzja
organu właściwego do ochrony konkurencji, który ją stwierdził, jako nieostateczna nie ma
znaczenia)
, o tyle w ramach zarzutów alternatywnych podnosi, że minęły już 3 lata od kiedy
ten
inny zamawiający stwierdził zmowę, w której mieli uczestniczyć partnerzy obecnego
Konsorcjum.
Tymczasem co prawda ZDWZG
jako zamawiający stwierdził czyn nieuczciwej
konkurencji,
którego jednak bliżej nie sprecyzował, a przede wszystkim odrzucił z tego
powodu tylko
ofertę złożoną przez Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. W. . Natomiast
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. M. Z., R. Z. zostało wykluczone wyłącznie
z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo otrzymania
w tym zakresie wezwania do
uzupełnienia dokumentów [patrz „Informacja o unieważnieniu
zadania nr 2” z 4 lutego 2020 r. w postępowaniu ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 oraz
ogłoszenie z 4 marca 2020 r. o zakończenia tego postępowania – załączone do odwołania].
Dopiero Decyzją nr RWR 5/2021 z 27 grudnia 2021 r., wydaną we Wrocławiu,
działając na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i
konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), po przeprowadzeniu postępowania
antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktykę
ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww.
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez:
• B. W. – prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B. E. W. Firma Usługowo-
Transportowo-
Sprzętowa „Zwyż-Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma
Usługowo-Transportowo-Sprzętowa „Zwyż-Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu,
• S. W. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. W. Firma Usługowo-
Transportowo-
Sprzętowa „Zwyż-Dźwig”,
• P. W. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „PN Developer” P. W.”
– jako wspólników spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo-Transportowo- Sprzętowa
„Zwyż-Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu,
• M. Z. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. M. Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M&M” s.c.
• R. Z. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. R. Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M&M” s.c.”
– jako wspólników spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
Sygn. akt KIO 1203/23
„M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu
porozumienia
ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku usług związanych
z
wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, polegającego na uzgadnianiu warunków ofert
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzanych w latach 2018-2020 przez
Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, a w przypadku
korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania
działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który
zaoferował wyższą cenę. [patrz pkt I Decyzji załączonej w całości do odwołania].
Powyższa decyzja wraz z uzasadnieniem obejmuje 28 stron i została udostępniona
na stronach internetowych UOKiK.
Przy czym nie budzi wątpliwości, że dotyczy ona obu przedsiębiorców, którzy
wspólnie tworzą spółkę cywilną, co Zamawiający dodatkowo weryfikował w oparciu o dane
zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG). Zawarcie
umowy spółki uregulowanej w art. 860-875 Kodeksu cywilnego, w przeciwieństwie do umowy
spółki prawa handlowego, nie wywołuje skutku prawnego w postaci powstania odrębnego
od
wspólników podmiotu prawa. Spółka cywilna nie posiada ani zdolności prawnej,
ani
zdolności do czynności prawnych, czy też zdolności sądowej, więc oczywistym jest,
że Decyzja odnosi się nie do spółki cywilnej jako takiej, a do jej wspólników.
Jednocześnie niesporna była okoliczność, że zarówno M. Z., jak i R. Z. wspólnie
ubiegając się o udzielenie zamówień w późniejszych postępowaniach prowadzonych przez
innych zamawiających konsekwentnie oświadczali, że nie zachodzi wobec nich żadna
obligatoryjna podstawa wykluczenia. Przy czym w
postępowaniach o wartości równej lub
większej niż progi unijne w ramach JEDZ odpowiadali negatywnie na pytanie, czy zawierali z
innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, tak jak uczynili to
również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Reasumując, partnerzy
Konsorcjum jako wykonawcy jak dotychczas każdego zamawiającego zapewniali, że nie
zachodzi względem ich obligatoryjna podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp.
Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
111 pkt 4 ustawy pzp,
wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia odnośnie treści złożonych przez
partnerów Konsorcjum w JEDZ zapewnień, że nie zawierali z innymi wykonawcami
porozumie
ń mających na celu zakłócenie konkurencji, w kontekście faktu, że od wydania
Decyzji Prezesa UOKiK jako zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata.
Konsorcjum nie skorzystało ze stworzonej w ten sposób dodatkowej szansy
Sygn. akt KIO 1203/23
na
samooczyszczenie, udzielając wyjaśnień, w których zajęło stanowisko, które następnie
podtrzymało w odwołaniu.
Reasumując, Decyzja Prezesa UOKiK, od której wydania nie upłynęły 3 lata, została
uznana przez Zamawiającego za wiarygodną przesłankę stwierdzenia, że Partnerzy
Konsorcjum jako wykonawcy zawarli z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, obligującą go do wykluczenia Konsorcjum z prowadzonego
postępowania, co stosowanie uzasadnił od strony faktycznej i prawnej.
W tych
okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Brzmienie przepis
ów ustawy pzp, które należało wziąć pod uwagę w niniejszej
sprawie, w tym
mających bezpośrednie [czcionką pogrubioną] lub pośrednie [czcionką
podkreśloną] znaczenie w kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu:
Art. 108. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
(…)
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,
że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji
, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
3.
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może
nie
wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w
szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek
na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Art. 110. 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego
na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art.
108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10
, jeżeli udowodni zamawiającemu,
że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem
lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem
lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
Sygn. akt KIO 1203/23
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie
dla zapobiegania
dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi
za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań
za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w
ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza
wykonawcę.
Art. 111. Wykluczenie wykonawcy następuje:
1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g i pkt 2, na okres 5 lat od
dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw
wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia;
2) w przypadkach, o których mowa w:
a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i pkt 2, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została
skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h,
b) art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3
‒ na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego
zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony
inny okres wykluczenia;
3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4, na okres, na jaki został prawomocnie
orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;
4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9,
na
okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
Sygn. akt KIO 1203/23
6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
7)
w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6,
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą
wykluczenia.
Brzmienie przepisów art. 57 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65)
{dalej: „dyrektywa 2004/18” lub „dyrektywa
klasyczna”}, które należało wziąć pod uwagę w niniejszej sprawie, w tym mających
bezpośrednie [czcionką pogrubioną] lub pośrednie [czcionką podkreśloną] znaczenie
w
kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu:
4.
Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez
państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych
sytuacji:
(…)
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,
że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji,
w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty,
oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą,
że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
(…)
5.
Instytucje zamawiające w dowolnym momencie w trakcie postępowania wykluczają
wykonawcę, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych
zarówno przed postępowaniem, jak i jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z
sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 2.
W dowolnym momencie w trakcie postępowania instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia
wykonawcy, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności
zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie – dany wykonawca znajduje się
w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 4.
6. Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust.
1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia.
Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie
Sygn. akt KIO 1203/23
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody
spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty,
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi,
i
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych
okoliczności
przestępstwa
lub
wykroczenia.
Jeżeli
środki
zostaną
uznane
za
niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.
Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do
skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia
wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest
obowiązujący.
7. Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych,
wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki
wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają
maksymalny okres wykluczenia, w przypadku gdy wykonawca nie podejmie środków
określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia
nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty
skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od
daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4.
Odwołanie jest niezasadne, gdyż jego zarzuty sprowadzają się do polemiki z treścią
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty co do
interpretacji przepisów ustawy pzp,
na
podstawie których Konsorcjum zostało wykluczone, co Zamawiający wyczerpująco
i
adekwatnie z powołaniem się na aktualne poglądy doktryny i orzecznictwa, zarówno
krajowego, jak i unijnego,
objaśnił w aspekcie ustalonych okoliczności, zarówno faktycznych,
jak i prawnych.
Według forsowanego przez Odwołującego w pierwszej kolejności poglądu,
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp
aktualizuje się w okresie trzech lat od prawomocnej decyzji lub wyroku właściwego
w sprawach ochrony konkurencji organu o udziale tego wykonawcy w porozumieniu
wymierzonym w
konkurencję. Jednocześnie w ramach zarzutów ewentualnych Odwołujący
opowiada się de facto za alternatywną koncepcją, zgodnie z którą po upływie trzech lat
od
zawarcia takiego porozumienia z innymi wykonawcami w związku z uczestnictwem
Sygn. akt KIO 1203/23
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy czym według Odwołującego nie ma
znaczenia, czy przed wydaniem decyzji przez
organ właściwy w sprawach ochrony
konkurencji, dany z
amawiający mógł wiedzieć o zmowie wykonawców dotyczącej przetargu
organizowanego przez inny podmiot w sytuacji, gdy nie został o tym poinformowany przez
tych wykonawców. Tymczasem żadna z tych konkurencyjnych i wzajemnie się
wykluczających wersji prezentowanych na potrzeby zarzutów głównych i ewentualnych nie
znajduje oparcia ani w brzmieniu tych
przepisów, ani w ich wykładni systemowej czy
celowościowej, również przy uwzględnieniu odnośnych przepisów dyrektywy klasycznej,
których przepisy krajowe stanowią implementację.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „Trybunał” lub „TSUE”} w wyroku
z
24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 (Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke
München GmbH) {dalej: „wyrok C-124/17” lub „sprawa Vossloh Laeis”} – wbrew temu,
co zasugerowano w
uzasadnieniu odwołania – w ogóle nie odnosił się do prawomocności
orzeczenia lub ostatecznego charakteru decyzji organu, a dokon
ał w trybie prejudycjalnym
wykładni przepisów art. 57 ust. 1 w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej w odpowiedzi
na
następująco postawione pytania:
• Dla dobrowolnych podstaw wykluczenia, które uregulowano w art. 57 ust. 4 dyrektywy
2014/24, maksymalny okres lub termin dla wykluczenia wynosi zgodnie z art. 57 ust. 7
dyrektywy 2014/24 trzy lata, licząc od odnośnego zdarzenia. Czy jako „odnośne
zdarzenie” należy rozumieć zaistnienie wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24
podstaw wykluczenia, czy też chodzi tu o moment, od którego instytucja zamawiająca
dysponuje pewną i potwierdzoną wiedzą o wystąpieniu podstawy wykluczenia? [jako
pytanie nr 3]
• Czy zgodnie z powyższym w przypadku spełnienia przesłanki wykluczającej wynikającej
z art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24 poprzez udział wykonawcy w kartelu odnośnym
zdarzeniem w rozumieniu art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 jest zaprzestanie udziału
w
kartelu, czy też uzyskanie przez instytucję zamawiającą pewnej i potwierdzonej
wiedzy o jego udziale w kartelu? [jako pytanie nr 4]
Przy czym
Trybunał ocenił, że: (34) Poprzez pytania trzecie i czwarte, które należy
rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 57 ust. 7
dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się
zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy,
za
które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia należy liczyć
od daty wydania decyzji tego organu.
Co istotne, w
ykładania dokonana przez Trybunał w tej kwestii jest odmienna,
niż chciałby Odwołujący [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]:
Sygn. akt KIO 1203/23
(35) Jak wskazano we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym,
federalny urząd antykartelowy nałożył na Vossloh Laeis karę za to, że brała ona do roku
2011 udział w porozumieniach dążących do zakłócenia konkurencji w ramach kartelu
szynowego.
Spółka ta twierdzi, że „odnośnym zdarzeniem” w rozumieniu art. 57 ust. 7 tej
dyrektywy, od którego oblicza się maksymalny okres wykluczenia, jest zakończenie
uczestnictwa w kartelu.
Sąd odsyłający wskazuje, że uzasadnienie do GWB dotyczące § 126
tej ustawy, mającego na celu transpozycję art. 57 ust. 7, może wspierać tezę, że zdarzeniem
tym jest decyzja właściwego organu ds. ochrony konkurencji.
(36)
Przede wszystkim zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa
członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie
podejmie żądnych środków określonych w art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w celu wykazania
swojej rzetelności, a okres ten nie może, jeżeli okres wykluczenia nie został określony
w prawomocnym wyroku w przypadkach wykluczenia,
o których mowa w art. 57 ust. 4
rzeczonej dyrektywy, przekraczać trzech lat od daty odnośnego zdarzenia.
(37)
Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do
charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje,
należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw
wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został
określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania
tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności
faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw
wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu
czynów wypełniających znamiona naruszenia.
(38)
W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia
została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach
postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było
stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji,
w
trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych
podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać,
że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty
zapadnięcia tej decyzji.
(39)
Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro – jak wskazał
rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii
– wykazanie istnienia zachowań ograniczających
konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką
kwalifikację prawną okoliczności faktycznych.
(40)
Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym
Sygn. akt KIO 1203/23
okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24,
w
celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
(41) W rezultacie okres
wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu,
lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez
właściwy organ.
(42)
Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna
brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy
wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust.
4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się
od daty wydania decyzji tego organu.
Reasumując, w uproszczeniu można powiedzieć, że rozważając, czy przez „odnośne
zdarzenie”, od którego należy liczyć okres wykluczenia, należy rozumieć zawarcie przez
wykonawców porozumienia wymierzonego w konkurencję, czy też stwierdzenie tego faktu
przez właściwy organ, Trybunał opowiedział się na tle stanu faktycznego sprawy głównej
za tym drugim rozumieniem.
Co więcej, Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r.
sygn. akt XXIII Zs 5/23
również wprost wskazał [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]:,
(…) że do wykluczenia wykonawcy przy zaistnieniu wskazanych powyżej przesłanek nie jest
konieczne wydanie wyroku czy też decyzji. Art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie wymaga
od
zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji
. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych
przesłankach. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 6 września 2021 r., sygn. akt
KIO 2254/21, KIO 2255/2, KIO 2258/21 ustawodawca nie
uzależnił bowiem ziszczenia się
przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp od uprzedniego wydania
w
stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też
prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie „zmowy przetargowej”. Przeciwnie –
ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych przewidział niezależną przesłankę
wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy to
właśnie zamawiający (a nie inny organ) stwierdzi
istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami
doszło do zawarcia porozumienia. Omawiana regulacja koresponduje z art. 57 ust. 4 lit. d
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., zgodnie z
treścią której instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez
państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu
Sygn. akt KIO 1203/23
zakłócenie konkurencji.
Sąd Okręgowy podkreślił, że …pozostawienie przez ustawodawcę dość ogólnego
pojęcia „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, mogące być rozmaicie
interpretowanym, (…), w ocenie Sądu Okręgowego pozwala a wręcz ukierunkowuje
na
interpretację każdorazowo uwzględniającą różnorodność stanów faktycznych.
Tym samym Sąd Zamówień Publicznych oddalając powyższym wyrokiem skargę
na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2960/22, podzielił
stanowisko wyrażone w uzasadnieniu tego wyroku, że [poniżej podkreślono kluczowe
fragmenty]:
…interpretacja pojęcia „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”
powinna być dokonywana w kontekście konkretnych okoliczności danej sprawy.
Słusznie zauważył Przystępujący, że w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109
ust. 1 pkt 5 Pzp nie
istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało
stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Należy jednak założyć, że w praktyce to
właśnie wydanie takiej decyzji przez uprawniony organ lub wyroku przez sąd stanowi dla
zamawiającego dostępny wiarygodny i obiektywny dowód na zaistnienie poważnego
wykroczenia zawodowego lub wiarygodną przesłankę do stwierdzenia, że wykonawca zawarł
porozumienie z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji. Należy mieć
przy tym na uwadze, że w przypadku tych przesłanek wykluczenia konieczne jest oparcie się
przez zamawiającego na obiektywnych i wiarygodnych środkach dowodowych, a nie są
wystarczające niepotwierdzone informacje pozyskane z niewiarygodnych źródeł.
W ocenie Izby,
w przypadku, gdy określony wyrok lub decyzja zapadły w danej
sprawie o naruszenie konkurencji
, to stanowi to niepodważalną podstawę do stwierdzenia
przez Zamawiającego, że wystąpiło zdarzenie stanowiące podstawę do wykluczenia
wykonawcy. Zdarzeniem w takim przypadku w rozumieniu art. 111 ust. 4 Pzp jest
stwierdzenie naruszeń przez stosowny organ lub sąd.
Zauważyć należy, że powyższe stanowisko nie jest sprzeczne z orzeczeniem
Trybunału Sprawiedliwości UE wskazującym, że stwierdzenie wykroczenia zawodowego nie
wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r.
w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego
organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić
wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot
(postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi
Società Cooperativa (CNS), pkt 32).
Reasumując i uogólniając powyższe rozważania prawne, można powiedzieć,
że zarówno w art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp, jak i w art. 57 ust. 4 lit. d
w zw. z ust. 7
dyrektywy klasycznej mowa jest o możliwości stwierdzenia przez
Sygn. akt KIO 1203/23
zamawiającego na podstawie wiarygodnych przesłanek udziału wykonawcy w porozumieniu
mającym na celu zakłócenie konkurencji, co należy traktować jako zaistnienie odnośnego
zdarzenia
, od którego należy liczyć 3-letni okres wykluczenia. Początek okresu wykluczania
wykonawcy został zatem uregulowany w sposób szczególny i odmiennie niż w przepisach
art. 108 ust. 1 pkt 1 lit a-h i pkt 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 i
3 ustawy pzp, które w ślad za art.
57 ust. 1 w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej odwołują się do istnienia prawomocnego
wyroku lub ostatecznej decyzji jako momentu początkowego okresu wykluczenia,
ale w
odniesieniu do innych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie
zamówień publicznych.
P
owyższe rozważania orzecznictwa unijnego i krajowego, które dotyczą przecież
konieczności wzięcia pod uwagę przez danego zamawiające ujawnienia faktu zmówienia się
w przeszłości przez wykonawców w ramach przetargu organizowanego przez inny podmiot,
wskazują również na bezzasadność najdalej idącej tezy, na której opiera się drugi zarzut
odwołania.
Przede wszystkim już z literalnego brzmienia odnośnych przepisów ustawy pzp
i dyrektywy nie wynika
, aby dany zamawiający nie mógł wykluczać wykonawców
na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w
zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp (mając na uwadze art. 57
ust. 4 lit. d w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej
) za porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji,
które zostały zawarte w związku z innymi niż aktualnie prowadzone przez tego
zmawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym za zmowy dotyczące
przetargów poza reżimem zamówień publicznych. Umknęło uwadze Odwołującego, że już
z
brzmienia przywołanego powyżej art. 111 ustawy pzp wynika, że spośród wszystkich
podstaw wykluczenia tylko te dwie, na
które wskazano w pkt 7, zostały uznane przez
krajowego ustawodawcę za sytuacje, gdzie wykluczenie następuje wyłącznie
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą
wykluczenia. Z kolei z art. 57 ust. 5 dyrektywy klasycznej
wprost wynika, że dla zastosowania
podstaw wykluczenia, zarówno tych obligatoryjnych, jak i fakultatywnych, nie ma znaczenia,
czy
działanie lub zaniechanie wykonawcy miało miejsce w trakcie danego postępowania,
czy
jeszcze przed jego wszczęciem. Jednocześnie wyłącznie w odniesieniu do bezprawnych
zakłóceń konkurencji polegających, czy to na uprzednim uczestnictwie wykonawcy
w przygotowaniu
postępowania (art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i w art. 57 ust. 4 lit. f
dyrektywy klasycznej),
czy też na konflikcie interesów osób uczestniczących w postępowaniu
(art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i w art. 57 ust. 4 lit. e dyrektywy klasycznej), per se
mogą
być sankcjonowane wyłącznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym takie
sytuacje
wystąpiły.
Takie stanowisko podziela
również Sąd Okręgowy w Warszawie, gdyż jak wynika
Sygn. akt KIO 1203/23
z uzasadnienia wyroku z 15 czerwca 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 60/22,
uznał za nieistotną
okoliczność, że zawarcie zmowy nie zostało stwierdzone ani przez zamawiającego
prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym wykonawcy się zmówili, ani
nie zostało wydane w tym zakresie żadne orzeczenie. Sąd Zamówień Publicznych zwrócił
uwagę, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp nakłada obowiązek wykluczenia z prowadzonego
postępowania w sytuacji uzyskania przez zamawiającego wiarygodnych przesłanek
o zawarciu
niedozwolonego porozumienia przez wykonawców, również w innym
postępowaniu, które zostało już zakończone bez takiego wykluczenia.
Ostatni zarzut odwołania sprowadza się do twierdzenia, że partnerzy Konsorcjum nie
ujawniając w JEDZ faktu wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej ich
uczestnictwo w zmowie przetargowej, postąpili prawidłowo. Tymczasem taki sposób
postępowania przez obu partnerów Konsorcjum w oczywisty sposób jest próbą przeczekania
3-
letniego okresu wykluczenia i zmierza do uniemożliwienia kolejnym zamawiającym
dokonania oceny, czy zaistniały wiarygodne przesłanki pozwalające na stwierdzenie ich
uczestnictwa w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Wbrew zatem temu,
co
sugeruje uczynienie sposobu wypełnienia JEDZ przedmiotem odrębnego zarzutu, kwestię
tę należy rozpatrywać w szerszym kontekście celu, jakim jest przedstawienie
wyczerpujących informacji, na których podstawie każdy zamawiający samodzielnie będzie
mógł podjąć właściwą decyzję.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r. sygn. akt
XXIII Zs 5/23 również wypowiedział się kategorycznie w tej kwestii [poniżej podkreślono
kluczowe fragmenty]:
Skarżący zarzucał także, że w istocie przyjęta przez Izbę argumentacja sprowadza
się do tego, że 3 letni okres wykluczenia, liczy się od możliwości stwierdzenia przez
zamawiającego naruszenia konkurencji. Niemniej jednak w ocenie Sądu nie można tracić
z
pola widzenia, że zamawiający zobligowany jest do wykazania podstaw wykluczenia
poprzez obiektywne i wiarygodne środki dowodowe. Zatajanie zatem przez skarżącego
zarówno we wcześniejszym a co najważniejsze w tym konkretnym postępowaniu
okoliczności związanych z prowadzonym postępowaniem przez sądem antymonopolowym
w
istocie rzeczy uniemożliwiło zamawiającemu zastosowanie sankcji wykluczenia.
W ocenie Sądu Okręgowego skarżący miał obowiązek w dokumencie JEDZ
odpowiedzieć „tak” na wskazywane już powyżej pytania, czego nie uczynił. Izba słusznie
uznała, że skarżący odpowiadając „nie” samodzielnie dokonał oceny uwzgledniającej własną
indywidualną wykładnię przepisów dotyczących podleganiu przez niego bądź nie podstawom
wykluczenia a zatem stał się niejako „sędzią we własnej sprawie”. Niemniej jednak oczywiste
jest, na co wskazuje także skarżący, że taka ocena należy do zamawiającego, nikogo
Sygn. akt KIO 1203/23
innego.
Taka optyka skarżącego w ocenie Sądu Okręgowego w tym zakresie jest dowolna
i
mogłaby doprowadzić do manipulacji, że sankcja wykluczenia byłaby nie do zastosowania
w zupełności. Nie może w ocenie Sądu dojść do sytuacji, w której to wykonawca niejako
samodzielnie wylicza czy upłynął okres wykluczenia czy nie. Dowolność stosowanych
wykładni przeczy zachowaniu uczciwej konkurencji, którą ma zapewniać w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający, gdyż niewątpliwie każdy z wykonawców
byłby w stanie zastosować własną i korzystną dla niego wykładnię przepisów, i w istocie
rzeczy uniknąć wykluczenia.
Izba słusznie wskazywała, że dokument JEDZ jest dokumentem bardzo
kategorycznym, są tam proste pytania (tzw. pytania zamknięte) i proste odpowiedzi (tak/nie).
A zatem nie można inaczej niż jest wskazane interpretować uzyskanych na ich podstawie
odpowiedzi. Niemniej jednak (...) pomijając udzielenie rzeczywistych odpowiedzi na zadane
przez zamawiającego pytania, oświadcza w części końcowej, że zamawiający może mieć
wgląd do ogólnodostępnej bazy, otóż zdaniem Sądu Okręgowego, Zamawiający nie jest
zobligowany do poszukiwania jakichkolwiek informacji, mających za przedmiot uzyskania
wiedzy w zakresie istnienia podstaw do ewentualnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania, nie jest to jego rolą. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący powinien
poinformować zamawiającego o toczącym się w stosunku co do niego postępowaniu. Tym
bardziej w sytuacji, w której było wiadomo, że (...) zawarł z innymi wykonawcami tzw. zmowę
przetargową, czym winien był poważnego wykroczenia zawodowego. Zaniechanie w tym
zakresie uniemożliwiło zamawiającemu zbadanie i ocenę okoliczności w świetle przesłanek
do wykluczenia. Już samo w ocenie Sądu Okręgowego wprowadzenie w błąd w tym
dokumencie zamawiającego jest samodzielną/samoistną podstawą do wykluczenia
wykonawcy.
Reasumując, nie ma znaczenia, że według „Instrukcji wypełniania Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Z
amówienia udostępniana przez Urząd Zamówień Publicznych
na jego stronie internetowej (zresztą w kolejnych, aktualizowanych wersjach), nadal
sugeruje, że tylko w przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca zawarł
z
innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, należy podać
szczegółowe informacje [patrz wersja z 29.04.2022 r.]. Jak wskazuje sam Urząd na odnośnej
stronie: …Instrukcję należy traktować jako materiał pomocniczy dla wykonawców
i
zamawiających, który może być przydatny w związku z procesem udzielania zamówień
publicznych. Instrukcja może podlegać uzupełnieniu lub modyfikacji, w celu ułatwienia
stosowania formularza JEDZ, mając na względzie praktyczne aspekty związane z oceną
wykonawców, jak również aktualne orzecznictwo w tym zakresie. Jednocześnie informujemy,
Sygn. akt KIO 1203/23
że dokonywana jest analiza wpływających do Urzędu zapytań, dotyczących formularza JEDZ
i udostępnianej Instrukcji. Odpowiedzi na powyższe pytania będą sukcesywnie
zamieszczane w dziale Repozytorium wiedzy/JEDZ, celem upowszechniania informacji
dotyczących ww. zakresu tematycznego.
W uzasadnieniu odwołania wywiedziono również zarzut sprowadzający się
do
twierdzenia, że na przeszkodzie wykluczeniu Konsorcjum stoi okoliczność, zresztą
bezsporna, że jego lider nie brał udziału w zmowie stwierdzonej Decyzją Prezesa UOKiK.
Co
prawda Odwołujący nie przedstawił de facto w tym zakresie pogłębionej argumentacji,
ale w końcowej części uzasadnienia zdaje się sugerować, że wystarczające jest, że lider
Konsorcjum daje rękojmię należytego wykonania tego zamówienia. Jednocześnie oczywiście
błędnie utożsamia fakt wykluczenia Konsorcjum z tego postępowania jako skutku
stwierdzenia, że dwóch spośród trzech wykonawców wchodzących w jego skład dopuściło
się w przeszłości zmowy przetargowej, z sytuacją, która była przedmiotem rozpoznania
przez TSUE w sprawie C-927/19.
Nie wdając się w szczegóły, rozstrzygnięcie Trybunału
dotyczyło niedopuszczalności automatycznego wykluczania na przyszłość (przez wpisanie
do stosownego wykazu) wykonawcy za wprowadzenie w błąd przez innych członków
konsorcjum, w kolejnych postępowaniach, w których ten wykonawca zdecydowałby się
uczestniczyć.
Natomiast odnośnie analogicznej, jak niniejszej sprawie sytuacji, wyczerpująco
wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r.
sygn. akt XXIII Zs 5/23
[poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]:
Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, wynika to wprost z ww. przepisu. Niemniej jednak także art. 58 ust. 2 Pzp
wskazuje, że wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia należy
traktować jako całość, ot chociażby gdyż zgodnie z brzmieniem tego przepisu w przypadku,
o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu
i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Skoro zatem podstawy wykluczenia zarówno zawarte w art. 108 jak i 109 Pzp mają
zastosowanie do wykonawcy, należy w ocenie Sądu przyjąć, zaś w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczą każdego członka konsorcjum.
Potwierdza to także zakres badania podstaw wykluczenia wykonawcy przez samego
zamawiającego chociażby poprzez wypełnienie JEDZ, który niewątpliwie w niniejszej sprawie
został wypełniony przez każdego z poszczególnych członków konsorcjum osobno. Oznacza
to niewątpliwie, że wykonawca, jakim jest konsorcjum składające się jak w niniejszej sprawie
Sygn. akt KIO 1203/23
z dwóch spółek i na dodatek powiązanych kapitałowo, to obowiązek ten spoczywa na
każdym członku konsorcjum, zaś brak wykazania powyższego przez chociażby jednego z
nich jest podstawą do wykluczenia wykonawcy, którym jest konsorcjum jako całość.
W
konsekwencji czego obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp dotyczy całego konsorcjum a w niniejszej sprawie
Konsorcjum (...).
Wydawać by się mogło w ocenie Sądu Okręgowego, że ugruntowany w świetle
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, KIO, Sądu Zamówień Publicznych jak i opinii
przedstawicieli doktryny prawa jest pogląd, że każdy uczestnik wspólnej oferty musi
udokumentować, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 bądź
art. 109 Pzp
. Przypomnieć w ocenie Sądu mając na uwadze zakres zarzutów jednak należy,
że w zakresie ewentualnych zmian składu osobowego obowiązuje też zasada ogólna,
zgodnie z którą zmiany w składzie konsorcjum mogą mieć miejsce do momentu złożenia
oferty
lub wniosku o dopuszczenie do przetargu w postępowaniach etapowych, bądź też po
spełnieniu wyraźne określonych przesłanek z art. 455 Pzp. Niewątpliwie taka zmiana członka
konsorcjum oznaczałaby, że w postępowania bierze udział inny wykonawca, niż ten, którego
badano pod kątem, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu (tak też m.in. Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2012 r. KIO 684/12). Zatem zmiana składu
konsorcjum jest jednoznaczna ze zmianą oferenta. Zaakcentować jednakże należy,
że powyższa zasada doznaje ograniczeń w przypadku przekształceń podmiotowych
po
stronie poszczególnych konsorcjantów, w szczególności przekształceń skutkujących
sukcesją generalną, w wyniku której następuje przejęcie przeze następcę prawnego ogółu
praw podmiotowych, jakie przysługiwały poprzednikowi, w tym prawa poprzednika
do
złożenia oferty czy też zawarcia (lub wykonania) umowy (tak też m. in. Wyrok KIO z 20
kwietnia 2010 r. KIO/UZP 526/10).
Zatem należy w ocenie Sądu przyjąć, że każda inna zmiana składu osobowego niż
wynikająca z powyżej wskazanego zakresu będzie skutkować koniecznością odrzucenia
oferty złożonej przez takie konsorcjum, gdyż powodowałaby konieczność ponownego
badania podstaw wykluczenia z postępowania czy też spełniania wymagań stawianym
wykonawcom przez zamawiającego. To zaś doprowadziłoby do ponownego wyboru ofert
przez zamawiającego po upływie terminu do ich zgłoszenia, co niewątpliwie naruszały
zasady prawa zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z przepisem art. 17 ust. 2 Pzp
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jeżeli zatem
do umowy staje inny podmiot zbiorowy niż ten, którego oferta była badana i została wybrana
w toku postępowania, nie ma możliwości, aby zgodnie z prawem możliwe było udzielenie mu
danego zamówienia. Zaś żaden z uczestników niniejszego postępowania powyższego nie
Sygn. akt KIO 1203/23
podnosił.
Nie można w ocenie Sądu zgodzić się zatem ze skarżącym, że sankcja wykluczenia
została niezasadnie i w sposób nieuprawniony rozszerzona na (...).
Sięgając zaś do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazać należy na wyroku
TS z 24 maja 2016 r. w spawie C 396/14, w którym Trybunał generalnie opowiedział się za
utrzymaniem zasady zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Reasumując, Zamawiający nie mógł wykluczyć tylko partnerów Konsorcjum, gdyż
ofertę złożyło całe Konsorcjum, co nie oznacza, że wskutek tego w przyszłych
postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których lider obecnego Konsorcjum zdecyduje
się uczestniczyć samodzielnie czy w konsorcjum w innym składzie, będzie wykluczany.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na
podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 zd.
w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), obciążając tymi
kosztami
– na które złożyły się: wpis uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonym
do
zamknięcia rozprawy rachunkiem) – Odwołującego.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w ich poczet
kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych
koszt
ów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1203/23
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1203/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Bogatynia {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonywanie stałych czynności
związanych z utrzymaniem i porządkowaniem terenów zieleni miejskiej w Mieście i Gminie
Bogatynia, cięć sanitarnych i wycinki drzew i krzewów oraz usuwanie wiatrołomów z terenów
będących we władaniu Gminy Bogatynia (I.271.10.2023.PW)
Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 marca 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S_047 pod poz. 139422.
Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych.
20 kwietnia 2023
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu w obu
częściach zamówienia oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum w składzie {dalej również:
„Konsorcjum}: J. sp.k. z siedzibą w Bolesławicach (lider Konsorcjum) oraz M. Z. i R. Z.
(partnerzy Konsorcjum)
– wspólników spółki cywilnej, z których każdy prowadzi działalność
pod firmą obejmującą jego imię i nazwisko oraz nazwę „Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe M&M
s.c.”.
28 kwietnia 2023 r Konsorcjum
{dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego.
Odwołujący następująco sformułował w petitum odwołania stawiane Zamawiającemu
zarzuty naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez odrzucenie
oferty i błędne uznanie, iż zdarzeniem, od którego należy liczyć 3-letni termin, o którym
mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp jest jakakolwiek nieprawomocna decyzja lub wyrok
i
na tej podstawie uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy
zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp może być tylko prawomocna
decyzja, lub prawomocny wyrok Sądu;
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez
Zamawiającego uzasadnienie faktyczne ww. decyzji o odrzuceniu nie dotyczy zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym
Nr referencyjny: I.271.10.2023.PW i brak jest wiarygodnych przesłanek upoważniających
Sygn. akt KIO 1203/23
Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy z tej przyczyny;
3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie
wystąpiło zdarzenie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie
mamy do czynienia z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia,
o
którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, oraz poprzez bezpodstawne uznanie,
że istnieją wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że w toku postępowania ZDW-ZG-
WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-
127/2018 prowadzonym przez Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze Odwołujący zawarł z porozumienie z podmiotem
trzecim mające na celu zakłócenie konkurencji; w razie oddalenia ww. zarzutów
naruszenie:
4. Art. 253 ust. 1 pkt 2, oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji,
w
której Zamawiający nie wykazał, że nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia z postępowania (wykluczenie wykonawców
w
postępowaniu ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018),
a
także nie przedstawił uzasadnienia faktycznego swojej decyzji odnoszącego się do art.
111 pkt 4 ustawy pzp
5.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez błędne
przyjęcie, iż złożone przez Partnera konsorcjum tj. M. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „M&M” s.c. i R. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c.,
oświadczenie JEDZ było dotknięte wadą prawną podczas gdy oświadczenie złożone
przez Partnerów konsorcjum odpowiada prawdzie a Decyzja Prezesa UOKIK nr 5/2021
z dnia 27.12. 2021 r. na dzień składania odwołania jest nieprawomocna;
6. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy w zw. z art. 253
ust. 1 pkt 2 Ustawy w zw. z art. 16 pkt 3 Ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego co do części I i II, w sytuacji gdy Wykonawca nie zawarł
z
Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. W. (wykonawca w historycznym postępowaniu przed
ZDW w Zielonej Górze), porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w
Postępowaniu, a Zamawiający nie zdołał wykazać, za pomocą wiarygodnych
przesłanek, że Wykonawcy będący członkami konsorcjum dopuścili się zmowy
przetargowej, czym dodatkowo Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum.
2.
Powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert.
Sygn. akt KIO 1203/23
3. Wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności
przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne, jak to poniżej
zacytowano.
{ad pkt 1. listy zarzutów – pkt 1. uzasadnienia odwołania}
Zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp może być tylko prawomocna
decyzja, w tym przypadku prawomocna decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów lub prawomocny wyrok Sądu.
Potwierdzeniem takiej interpretacji art. 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp jest art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65), którego
implementację do porządku krajowego stanowił art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 57 ust. 7
ww. dyrektywy, który implementowany był przez art. 111 pkt 4 Pzp.
(…)
Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 24 października 2018 w sprawie C-124/17,
Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen GmbH zajął stanowisko w kwestii interpretacji
użytego w art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE pojęcia „zdarzenie” w ten sam sposób,
jak
wskazuje to Odwołujący (wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 111 pkt 4 ustawy pzp).
(…)
Na gruncie przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z sytuację w której:
1. W postępowaniach nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018
prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze nie toczyło się
postępowanie odwoławcze, wykonawcy nie odwoływali się od decyzji zamawiającego.
Zamawiający w postępowaniu nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 stwierdził o odrzuceniu
oferty wykonawcy z powodu czynu nieuczciwej konkurencji;
2. Decyzja nr RWR 5/2021 z dnia 27.12.2021 r wydana przez Prezesa UOKiK nie jest
prawomocna, od decyzji zostało złożone odwołanie i obecnie sprawa toczy się przed Sądem
Okręgowym w Warszawie XVII Wydział Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod sygnaturą
akt XVII AmA 26/22 ( sygnatura łączna );
(…)
{ad pkt 2. listy zarzutów – pkt 2. uzasadnienia odwołania}
Odwołujący wskazuje, iż do postępowań nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019
i nr ZDW-ZG-WZA-3310-
127/2018 prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w
Zielonej Górze mają zastosowanie przepisy uchylonej już Ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 2019.09.26 ).
Sygn. akt KIO 1203/23
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20) ww. ustawy: „1. Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: (…) 20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych;”
Zgodnie z powyższym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie
winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności,
potwierdzone stosownymi dowodami.
Na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.2020 z dnia
2019.10.23): „Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
”
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający Gmina Bogatynia, aby móc powołać się
na okoliczności związane z historycznymi postępowaniami nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019
i
nr
ZDW-ZG-WZA-3310-
127/2018 winien dysponować stosownymi dowodami
potwierdzającymi okoliczność istnienia zmowy przetargowej w tychże postępowaniach.
Z
treści pisma Zamawiającego z dnia 19.04.2023 r. pn.: Zawiadomienie o odrzuceniu ofert
w
części I i II postępowania nie wynika, aby Zamawiający dysponował jakimikolwiek
dowodami potwierdzającymi istnienie zmowy przetargowej w historycznych postępowaniach.
Zamawiający Gmina Bogatynia nie ustalił samodzielnie, w oparciu o zgromadzony
materiał dowodowy, faktu zawarcia zmowy przetargowej. Podstawą wykluczenia nie była
okoliczność o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp tj. okoliczność, w której
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji. Wykluczenie Odwołującego z postępowania Zamawiający uzasadnił, w sposób
nieuprawniony, faktem wydania nieprawomocnej Decyzji RWR 5/2021 z dnia 27.12.2021 r.
wydanej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w którym stwierdzono
zawarcie zmowy w historycznych postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Zielonej Górze.
(…)
Odwołujący podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z
dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym Sąd odnosząc się do tego
Sygn. akt KIO 1203/23
samego stanu faktycznego przyjął, że „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego
porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony
tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. Dopiero
w
sytuacji spełnienia tych przesłanek możliwe jest powoływanie się przez wykonawców
na
przesłanki wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu (...) Należy
zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka
wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane
postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym
postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji
w
tym postępowaniu (...)”.
W świetle art. 111 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, dopiero
w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania
na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, powołując się na okoliczność zawarcia przez
niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje
się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Dopiero prawomocna decyzja
zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie
art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Analogicznie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22.
(…)
W treści art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp mowa jest o porozumieniu mającym na celu
ograniczenie konkurencji zawartym pomiędzy wykonawcami, a zatem podmiotami mającymi
taki status, zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy pzp w aktualnie prowadzonym postępowaniu.
W
tym kontekście należy zwrócić uwagę, że wykonawca Zwyż-Dzwig posądzony o udział
w zmowie z podmiotami: M. Z.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. i R. Z.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. w historycznym postępowaniu, nie bierze
udziału w aktualnym postępowaniu, a zatem nie ma statusu wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie Spółka J. Spółka Komandytowa – Lider konsorcjum, nie
była stroną Decyzji UOKiK nr RWR 5/2021, nie brała udziału w postępowaniu nr ZDW-ZG-
WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-
127/2018 prowadzonym przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Zielonej Górze a tym samym nie bierze i nie brała udziału w jakiejkolwiek
zmowie przetargowej lub innym czynie nieuczciwej konkurencji.
(…)
{ad pkt 3. listy zarzutów – pkt 3. uzasadnienia odwołania}
(…)
Sygn. akt KIO 1203/23
W toku postępowania odwoławczego od Decyzji nr RWR 5/2021 Partnerzy podnoszą
szereg zarzutów zarówno natury procesowej jak i wynikających z naruszenia przez Prezesa
UOKiK przepisów prawa materialnego.
M. Z. i R. Z.
są wspólnikami spółki cywilnej a zatem podmiotu, który nie posiada
osobowości prawnej. W toku postępowania przed Prezesem UOKiK wspólnicy traktowani byli
jak jeden podmiot i określani jako PUH M&M. Jednakże to, iż w postępowaniu przetargowym
ZDW-ZG-3310-127/2018 i ZDW-ZG-3310-
101/2019 prowadzonym przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Zielonej Górze wspólnicy, jako spółka cywilna „Przedsiębiorstwo Usługowo
– Handlowe M&M“ złożyli jedną ofertę nie może stanowić wyłącznie okoliczności
obciążającej i skutkującej uznaniem równej odpowiedzialności wspólników spółki cywilnej za
„zmowę przetargową“.
Prezes Uokik nie uwzględnił w tym zakresie okoliczności, iż nie każdy wspólnik spółki
cywilnej musi posiadać takie same uprawnienia, wykształcenie czy kwalifikacje zawodowe.
Jednolitość w tym zakresie nie jest ani elementem konstytutywnym, ani cechą szczególną
spółki cywilnej. Zatem również rola w ewentualnej „zmowie przetargowej“ poszczególnych
wspólników będzie różna.
Nadto w żadnym punkcie uzasadnienia Decyzji Prezes Uokik nie precyzuje, jakich
czynności mieliby się dopuścić poszczególni wspólnicy w zakresie związanym z zarzucanym
czynem naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Sformułowanie zarzutu przez organ w sposób
ogólny przez wskazanie, iż rzekoma „zmowa przetargowa“ polegała na: „(...) uzgadnianiu
warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
na
świadczenie usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzonych w latach
2018
– 2020 przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze,
a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu,
podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww.
przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.“ pozbawiała wspólników możliwości obrony
swoich praw na etapie postępowania przed Prezesem UOKiK, pozostają oni bowiem
w
niepewności, czy zarzuty kierowane są w stosunku do M. Z. czy też R. Z., czy też do obu
wspólników działających łącznie jako spółka cywilna. Bowiem organ traktuje wszystkie te
podmioty jako jednego przedsiębiorcę.
(...)
W prowadzonym postępowaniu Prezes UOKiK nie zdołał udowodnić (nawet
za
pomocą domniemań faktycznych) zawarcia niedozwolonego porozumienia pomiędzy
wspólnikami półki cywilnej PUH M&M a pozostałymi, domniemanymi uczestnikami „zmowy
przetargowej“.
{ad pkt 4. listy zarzutów – pkt 4. uzasadnienia odwołania}
Sygn. akt KIO 1203/23
W treści decyzji RWR 5/2021 Prezes UOKiK wskazał, iż rzekome zaistnienie
zdarzenia stanowiącego naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r
o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r, poz. 275, dalej jako uokik) dotyczyło:
(...)
W związku z faktem, iż zarzut istnienia zmowy przetargowej jako czyn nieuczciwej
konkurencji został stwierdzony w zakończonym postępowaniu nr ZDW-ZG-WZA-3310-
101/2019, w którym unieważnienie Zadania nr 2 na podstawie art. art. 89 ust. 1. pkt 3 ustawy
Pzp (w brzmieniu wówczas obowiązującym) miało miejsce w dniu 04.02.2020 r uznać należy,
iż od tej daty liczyć należy upływ 3 – letniego okresu o którym mowa w art. 111 pkt. 4) ustawy
pzp w przypadku zastosowania wobec Odwołującego ww. artykułu. Zgodnie z art. 112
Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust.
1 Prawa Zamówień Publicznych, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach
kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu,
a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było w ostatnim dniu tego miesiąca.
Okres wykluczenia zakończyłby się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który
datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie
będące podstawą wykluczenia.
W przedmiotowej sprawie, w przypadku wspólników spółki cywilnej Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. tj. M. Z. i R. Z., upłynąłby 3 – letni okres, o którym mowa w
art. 111 pkt. 4) ustawy pzp.
{ad pkt 5. listy zarzutów – pkt 5. uzasadnienia odwołania}
Pismem z dnia 11.04.2023 r Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie załączonych do oferty oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu złożonych na interaktywnych formularzach jednolitych
dokumentów europejskich zamówienia JEDZ w zakresie odpowiedzi zapytanie zawarte
w
formularzu JEDZ: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające
na celu zakłócenie konkurencji ?”.
Pismem z dnia 14.04.2023 r Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie
wskazując, iż zgodnie z przepisami krajowymi wdrażającymi art. 57 ust. 6 dyrektywy
2014/24/UE, zapytanie zawarte w formularzu JEDZ: „Czy wykonawca zawarł z innymi
wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji ?” dotyczy
przedmiotowego postępowania, nie zaś postępowań historycznych.
(...)
Postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez Zamawiającego dotyczyło jedynie
prawidłowości oświadczenia złożonego przez Partnera konsorcjum w dokumencie JEDZ.
W związku z powyższym, na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego
Sygn. akt KIO 1203/23
w
zakresie formułowania zarzutów, Odwołujący utracił możliwość ustosunkowania się
do
zarzutu istnienia zmowy przetargowej lub jej braku czy też skorzystania z możliwości
samooczyszczenia.
(…)
{ad pkt 6. listy zarzutów – pkt 5. uzasadnienia odwołania in fine}
Odwołujący wskazuje, że dokument JEDZ jest oświadczeniem indywidualnym
każdego z konsorcjantów, z tej też przyczyny nie obowiązuje zasada odpowiedzialności
zbiorowej za niedozwolone prawem porozumienia innych członków konsorcjum. Stanowisko
Odwołującego jest także zgodnie z orzeczeniem TSUE C-927/19 z 7 września 2021 r.
Klaipë: „(…) 156 W tym względzie należy przypomnieć, że przy stosowaniu fakultatywnych
podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na tę
zasadę. Owo zwrócenie uwagi ma jeszcze większe znaczenie, jeżeli wykluczenie
przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy oferenta z powodu naruszenia
popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności
zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob.
podobnie wyroki: z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-
395/18, EU:C:2020:58, pkt 48; a także
z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C-210/20, EU:C:2021:445, pkt 39).
(...)158 W konsekwencji na pytanie jedenaste należy odpowiedzieć, że art. 63 ust. 1 akapit
drugi dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 i 6 tej dyrektywy należy interpretować
w
ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym
w
przypadku gdy wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia
w błąd przy dostarczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji tego, czy nie
zachodzą podstawy wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym
to wprowadzeniu w błąd jego partnerzy nie wiedzieli, środek w postaci wykluczenia
z
wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może zostać nałożony
na
wszystkich członków owej grupy. (...)".
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 10 maja 2023 r. wniósł o jego oddalenie
i
odniósł się do każdego z zawartych w nim zarzutów. Analogicznie uczynił Przystępujący
w
swoim piśmie z 9 maja 2023 r.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający z Przystępującym podtrzymali dotychczasowe
stanowiska
i argumentację.
Sygn. akt KIO 1203/23
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z
art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty jako konsekwencja wykluczenia naraża go
na
szkodę z uwagi na niemożność uzyskania tego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy:
Jak wynika z petitum odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezzasadne
odrzucenie oferty Konsorcjum z naruszeniem poniższych przepisów ustawy pzp w sytuacji:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4
– błędnego uznania,
że zdarzeniem, od którego należy liczyć 3-letni okres wykluczenia termin może być
nieprawomocna decyzja, a nie prawomocna decyzja lub prawomocny wyrok sądu.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5
– gdy uzasadnienie faktyczne nie
dotyczy zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w tym
postępowaniu przetargowym, wobec czego brak jest wiarygodnych przesłanek
upoważniających do odrzucenia oferty.
3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4
– niewystąpienia
zdarzenia, od którego można liczyć początek biegu 3-letniego okresu wykluczenia,
a
niezależnie od tego bezpodstawnego uznania, że istnieją wiarygodne przesłanki
świadczące o tym, że w toku postępowań prowadzonych przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Zielonej Górze partnerzy Konsorcjum zawarli z podmiotem trzecim
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.
4. Art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5
–
upłynięcia 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia z tego
postępowania (czyli wykluczenia partnerów Konsorcjum w postępowaniach
prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze), przy braku
odniesienia się w uzasadnieniu faktycznym do tej okoliczności.
5. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5
– błędnego przyjęcia, że złożone
Sygn. akt KIO 1203/23
przez partnerów Konsorcjum oświadczenia JEDZ były dotknięte wadą prawną, podczas
gdy są one prawdziwe, bo decyzja Prezesa UOKIK nr 5/2021 z 27.12. 2021 r. była i jest
nieprawomocna.
6. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 16 pkt 3
– gdy partnerzy Konsorcjum nie zawarli z Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S.
W.
w postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej
Górze porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a stan przeciwny nie
został wykazany za pomocą wiarygodnych przesłanek, co dodatkowo narusza zasadę
proporcjonalności.
Przy czym zarzuty z pkt 1-
3 zostały postawione jako główne, a zarzuty z pkt 4-6 jako
ewentualne, czyli podniesione na wypadek nieuznania za zasadny przez Izbę żadnego
spośród zarzutów z pierwszej grupy.
Podniesienie
w odwołaniu sześciu zarzutów w podziale na zarzuty główne
i
ewentualne nie zmienia faktu, że wszystkie zmierzają do zakwestionowania decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako wykonawcy podlegającego
wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Takie
w
yodrębnienie i podział zarzutów wynika zatem z przyjętej w odwołaniu systematyki podziału
podnoszonych okoliczności faktycznych i prawnych, częściowo alternatywnych względem
siebie. W istocie wszystkie
zarzuty zawarte w odwołaniu równie dobrze można poczytać
za
jeden rozbudowany zarzut oparty o tak, a nie inaczej usystematyzowane okoliczności
faktyczne i prawne.
W tym kontekście celowe jest przytoczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego,
jakie podał Zamawiający w „Zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w części I i II postępowania”
z 19 kwietnia 2023 r. [w
piśmie tym jako „Wykonawca” rozumiane jest całe „Konsorcjum”]:
Wykonawca w dniu 24.03.2023 r. złożył oferty oraz pozostałe dokumenty za pomocą
interaktywnego
„Formularza
ofertowego”
udostępnionego
przez
Zamawiającego
na Platformie e-
Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce
„Informacje podstawowe”.
Zamawiający w toku badania ofert wszedł w posiadanie wiedzy, że w dniu 27 grudnia
2021 r. Prezes UOKiK wydał decyzję nr RWR 5/2021, w której uznał za praktykę
ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK
zawarcie przez Partnerów konsorcjum tj. M. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Z. M. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c., jako wspólnika spółki cywilnej
pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M&M s.c. z siedzibą w Bolesławcu oraz R.
Z.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. R. Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „M&M” s.c., jako wspólnika spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-
Sygn. akt KIO 1203/23
Handlowe M&M s.c. z siedzibą w Bolesławcu, wraz z trzema innymi przedsiębiorcami
porozumienia ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku usług związanych z
wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, polegającego na uzgodnieniu warunków ofert
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzanych w latach 2018-2020 przez
Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, a w przypadku
korzystnego dla
tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania
działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który
zaoferował wyższą cenę.
Wobec powyższych okoliczności Zamawiający pismem nr 1.271.10.2023.PW z dnia
11.04.2023 r. poprosił Wykonawcę o złożenie wyjaśnień, dlaczego partnerzy konsorcjum
tj. Z. M.
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „M&M” s.c. oraz Z. R. Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe M&M złożyli negatywne odpowiedzi w JEDZ na pytanie: „Czy
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji?” – skoro wydana została decyzja, o której mowa wyżej, a zgodnie z art. 111 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o
którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia.
Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, wyjaśnił min. że decyzja
nr RWR 5/2021 nie jest prawomocna, od decyzji zostało złożone odwołanie i obecnie sprawa
toczy się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XVII Wydział Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów pod sygnaturą akt XVII AmA 26/22 (sygnatura łączna).
Ponadto stwierdził, że termin ewentualnego wykluczenia powinien być liczony
od
momentu zaistnienia zdarzenia tj. od dnia 04.02.2020 r. i wobec powyższego termin 3 lat
upłynął.
Uwzględniając całość wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 14.04.2023 r.,
należy stwierdzić, że przesłanka wykluczenia Wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1
pkt 5 ustawy jest przesłanką obligatoryjną a jej zakres stosowania jest szeroki. Dokonując
analizy powołanej przesłanki wykluczenia należy spostrzec, że ustawodawca wprowadził
do
ustawy konstrukcję, w której wystarczy, że Zamawiający „może stwierdzić, na podstawie
wiarygodnych przesłanek”, że Wykonawca zawarł antykonkurencyjne porozumienie i będzie
to, co do zasady, wypełniało przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Przepis
ten nie wymaga od Zamawiającego udowodnienia, czy też faktycznego wykazania np.
zmowy przetargowej. Wystarczy, że Zamawiający oprze się na „wiarygodnych przesłankach”
i na ich podstawie dojdzie do przekonania, że Wykonawca podlega wykluczeniu. Zdaniem
Zamawiającego przesłanką, o której mowa wyżej jest niewątpliwie wydanie decyzji przez
Sygn. akt KIO 1203/23
Prezesa UOKiK, o której mowa w niniejszym piśmie.
Ponadto, jak wskazuje się w piśmiennictwie: „Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
stanowi szczególną regulację. Daje on bowiem podmiotom zamawiającym uprawnienie
do
dokonywania oceny, czy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pomiędzy wykonawcami doszło lub nie do zawarcia porozumienia mającego na celu
ograniczenie konkurencji. Ocena zawarcia takich porozumień, zakazanych na gruncie art. 6
ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów należy, co do zasady,
do
wyspecjalizowanego organu tj. Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stąd też
umocowanie podmiotów zamawiających do oceny wystąpienia takich porozumień należy
uznać za sytuację szczególną” (W. Adamczyk, Porozumienia ograniczające konkurencję jako
przesłanka wykluczenia z postępowania, Zamówienia Publiczne. Doradca, nr 10/2022).
Jak potwierdzają przedstawiciele doktryny, ale także orzecznictwo: „dla wykazania
zawarcia (zmowy przetargowej), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem
np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast
całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne
i
logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej.
W
orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych
faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku
na
podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) wyroki KIO: z 03.03.2014 r., sygn. akt
KIO 309/14, z 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 39/21).
Powyższa konstrukcja i interpretacja przepisów, potwierdzona utrwalonym
orzecznictwem, pozwala uznać fakt wydania przez UOKiK decyzji stwierdzającej zawarcie
porozumienia ograniczającego konkurencję przez ww. partnerów konsorcjum jako
wiarygodną przesłankę pozwalającą stwierdzić, że względem Pana R. Z. i Pana M. Z.,
zostały spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1
pkt 5 ustawy.
Podkreślić również należy, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy odnosi się
do
porozumień, które zostały zawarte w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w
którym zamawiający bada, czy względem wykonawcy są spełnione przesłanki wykluczenia
z postępowania, ale obejmuje też swoim zakresem skutki zdarzeń, które miały miejsce
w
przeszłości, na podstawie zdarzeń historycznych.
Należy przy tym wyjaśnić, że zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy: Wykluczenie
wykonawcy następuje: (...) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109
ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zdaniem Zamawiającego „zdarzeniem”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy, jest
Sygn. akt KIO 1203/23
moment wydania Decyzji przez Prezesa UOKiK. Interpretacji pojęcia „odnośnego zdarzenia”,
o
której mowa w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, dokonał
Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17
Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke München Gmbh: „jeżeli okres wykluczenia nie został
określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania
tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności
faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw
wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu
czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte
odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego
organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo
krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy
prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu
przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność
i
pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy
2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji”.
Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zdaje się podążać w ślad
za
wyrokiem TSUE: „zdarzeniem, od którego należy liczyć maksymalny okres wykluczenia
wykonawcy jest moment wydania decyzji przez właściwy organ. Właściwym organem
na
gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane
postępowanie. Organem uprawnionym będzie również Krajowa Izba Odwoławcza
rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, w której kompetencji leży ocena
prawidłowości działań zamawiającego podjętych w danym postępowaniu. Zawarcie
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji podlega postępowaniu przed
Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji 1 Konsumentów. Prezes UOKiK jest uprawniony
do
wydawania decyzji uznającej daną praktykę za ograniczenie konkurencji oraz
do
nałożenia kar, a decyzja taka podlega kontroli sądowej. Izba stwierdziła, za wyrokiem
TSUE, że dla pewności i przewidywalności prawa przyjąć należy, że co do zasady,
początkowym zdarzeniem do obliczenia 3-letniego okresu wykluczenia powinna być decyzja
właściwego organu.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt:
KIO 1457/22 i cytowane tam orzecznictwo).
Podsumowując, oferta, która została złożona przez Wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 111 pkt 4
ustawy, co Zamawiający wykazał powyżej, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2) litera a) ustawy.
Odwołanie zawiera dwie alternatywne wersje (de facto sprzeczne ze sobą)
Sygn. akt KIO 1203/23
rzeczywistości co do tego, czy partnerzy Konsorcjum byli uprzednio wykluczani za zmowę
przetargową, której mieli się dopuścić w postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Zielonej Górze {dalej również: „ZDWZG” lub „ZDW”}. O ile w ramach
zasadniczych zarzutów Odwołujący twierdzi, że w ogóle nie było żadnej zmowy (a decyzja
organu właściwego do ochrony konkurencji, który ją stwierdził, jako nieostateczna nie ma
znaczenia)
, o tyle w ramach zarzutów alternatywnych podnosi, że minęły już 3 lata od kiedy
ten
inny zamawiający stwierdził zmowę, w której mieli uczestniczyć partnerzy obecnego
Konsorcjum.
Tymczasem co prawda ZDWZG
jako zamawiający stwierdził czyn nieuczciwej
konkurencji,
którego jednak bliżej nie sprecyzował, a przede wszystkim odrzucił z tego
powodu tylko
ofertę złożoną przez Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. W. . Natomiast
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. M. Z., R. Z. zostało wykluczone wyłącznie
z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo otrzymania
w tym zakresie wezwania do
uzupełnienia dokumentów [patrz „Informacja o unieważnieniu
zadania nr 2” z 4 lutego 2020 r. w postępowaniu ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 oraz
ogłoszenie z 4 marca 2020 r. o zakończenia tego postępowania – załączone do odwołania].
Dopiero Decyzją nr RWR 5/2021 z 27 grudnia 2021 r., wydaną we Wrocławiu,
działając na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i
konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), po przeprowadzeniu postępowania
antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktykę
ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww.
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez:
• B. W. – prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B. E. W. Firma Usługowo-
Transportowo-
Sprzętowa „Zwyż-Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma
Usługowo-Transportowo-Sprzętowa „Zwyż-Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu,
• S. W. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. W. Firma Usługowo-
Transportowo-
Sprzętowa „Zwyż-Dźwig”,
• P. W. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „PN Developer” P. W.”
– jako wspólników spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo-Transportowo- Sprzętowa
„Zwyż-Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu,
• M. Z. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. M. Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M&M” s.c.
• R. Z. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. R. Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M&M” s.c.”
– jako wspólników spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe
Sygn. akt KIO 1203/23
„M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu
porozumienia
ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku usług związanych
z
wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, polegającego na uzgadnianiu warunków ofert
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzanych w latach 2018-2020 przez
Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, a w przypadku
korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania
działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który
zaoferował wyższą cenę. [patrz pkt I Decyzji załączonej w całości do odwołania].
Powyższa decyzja wraz z uzasadnieniem obejmuje 28 stron i została udostępniona
na stronach internetowych UOKiK.
Przy czym nie budzi wątpliwości, że dotyczy ona obu przedsiębiorców, którzy
wspólnie tworzą spółkę cywilną, co Zamawiający dodatkowo weryfikował w oparciu o dane
zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG). Zawarcie
umowy spółki uregulowanej w art. 860-875 Kodeksu cywilnego, w przeciwieństwie do umowy
spółki prawa handlowego, nie wywołuje skutku prawnego w postaci powstania odrębnego
od
wspólników podmiotu prawa. Spółka cywilna nie posiada ani zdolności prawnej,
ani
zdolności do czynności prawnych, czy też zdolności sądowej, więc oczywistym jest,
że Decyzja odnosi się nie do spółki cywilnej jako takiej, a do jej wspólników.
Jednocześnie niesporna była okoliczność, że zarówno M. Z., jak i R. Z. wspólnie
ubiegając się o udzielenie zamówień w późniejszych postępowaniach prowadzonych przez
innych zamawiających konsekwentnie oświadczali, że nie zachodzi wobec nich żadna
obligatoryjna podstawa wykluczenia. Przy czym w
postępowaniach o wartości równej lub
większej niż progi unijne w ramach JEDZ odpowiadali negatywnie na pytanie, czy zawierali z
innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, tak jak uczynili to
również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Reasumując, partnerzy
Konsorcjum jako wykonawcy jak dotychczas każdego zamawiającego zapewniali, że nie
zachodzi względem ich obligatoryjna podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp.
Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
111 pkt 4 ustawy pzp,
wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia odnośnie treści złożonych przez
partnerów Konsorcjum w JEDZ zapewnień, że nie zawierali z innymi wykonawcami
porozumie
ń mających na celu zakłócenie konkurencji, w kontekście faktu, że od wydania
Decyzji Prezesa UOKiK jako zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata.
Konsorcjum nie skorzystało ze stworzonej w ten sposób dodatkowej szansy
Sygn. akt KIO 1203/23
na
samooczyszczenie, udzielając wyjaśnień, w których zajęło stanowisko, które następnie
podtrzymało w odwołaniu.
Reasumując, Decyzja Prezesa UOKiK, od której wydania nie upłynęły 3 lata, została
uznana przez Zamawiającego za wiarygodną przesłankę stwierdzenia, że Partnerzy
Konsorcjum jako wykonawcy zawarli z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, obligującą go do wykluczenia Konsorcjum z prowadzonego
postępowania, co stosowanie uzasadnił od strony faktycznej i prawnej.
W tych
okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Brzmienie przepis
ów ustawy pzp, które należało wziąć pod uwagę w niniejszej
sprawie, w tym
mających bezpośrednie [czcionką pogrubioną] lub pośrednie [czcionką
podkreśloną] znaczenie w kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu:
Art. 108. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
(…)
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,
że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji
, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że
wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
3.
W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może
nie
wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty
nieproporcjonalne, w
szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek
na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Art. 110. 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego
na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art.
108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10
, jeżeli udowodni zamawiającemu,
że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem
lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem
lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
Sygn. akt KIO 1203/23
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania,
lub zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie
dla zapobiegania
dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi
za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań
za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w
ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa
w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza
wykonawcę.
Art. 111. Wykluczenie wykonawcy następuje:
1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g i pkt 2, na okres 5 lat od
dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw
wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia;
2) w przypadkach, o których mowa w:
a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i pkt 2, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została
skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h,
b) art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3
‒ na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego
zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony
inny okres wykluczenia;
3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4, na okres, na jaki został prawomocnie
orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;
4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9,
na
okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
Sygn. akt KIO 1203/23
6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
7)
w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6,
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą
wykluczenia.
Brzmienie przepisów art. 57 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65)
{dalej: „dyrektywa 2004/18” lub „dyrektywa
klasyczna”}, które należało wziąć pod uwagę w niniejszej sprawie, w tym mających
bezpośrednie [czcionką pogrubioną] lub pośrednie [czcionką podkreśloną] znaczenie
w
kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu:
4.
Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez
państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych
sytuacji:
(…)
5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek,
że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji,
w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty,
oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą,
że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
(…)
5.
Instytucje zamawiające w dowolnym momencie w trakcie postępowania wykluczają
wykonawcę, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych
zarówno przed postępowaniem, jak i jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z
sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 2.
W dowolnym momencie w trakcie postępowania instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia
wykonawcy, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności
zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie – dany wykonawca znajduje się
w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 4.
6. Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust.
1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia.
Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie
Sygn. akt KIO 1203/23
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody
spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty,
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi,
i
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych
okoliczności
przestępstwa
lub
wykroczenia.
Jeżeli
środki
zostaną
uznane
za
niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.
Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do
skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia
wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest
obowiązujący.
7. Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych,
wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki
wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają
maksymalny okres wykluczenia, w przypadku gdy wykonawca nie podejmie środków
określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia
nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty
skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od
daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4.
Odwołanie jest niezasadne, gdyż jego zarzuty sprowadzają się do polemiki z treścią
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty co do
interpretacji przepisów ustawy pzp,
na
podstawie których Konsorcjum zostało wykluczone, co Zamawiający wyczerpująco
i
adekwatnie z powołaniem się na aktualne poglądy doktryny i orzecznictwa, zarówno
krajowego, jak i unijnego,
objaśnił w aspekcie ustalonych okoliczności, zarówno faktycznych,
jak i prawnych.
Według forsowanego przez Odwołującego w pierwszej kolejności poglądu,
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp
aktualizuje się w okresie trzech lat od prawomocnej decyzji lub wyroku właściwego
w sprawach ochrony konkurencji organu o udziale tego wykonawcy w porozumieniu
wymierzonym w
konkurencję. Jednocześnie w ramach zarzutów ewentualnych Odwołujący
opowiada się de facto za alternatywną koncepcją, zgodnie z którą po upływie trzech lat
od
zawarcia takiego porozumienia z innymi wykonawcami w związku z uczestnictwem
Sygn. akt KIO 1203/23
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy czym według Odwołującego nie ma
znaczenia, czy przed wydaniem decyzji przez
organ właściwy w sprawach ochrony
konkurencji, dany z
amawiający mógł wiedzieć o zmowie wykonawców dotyczącej przetargu
organizowanego przez inny podmiot w sytuacji, gdy nie został o tym poinformowany przez
tych wykonawców. Tymczasem żadna z tych konkurencyjnych i wzajemnie się
wykluczających wersji prezentowanych na potrzeby zarzutów głównych i ewentualnych nie
znajduje oparcia ani w brzmieniu tych
przepisów, ani w ich wykładni systemowej czy
celowościowej, również przy uwzględnieniu odnośnych przepisów dyrektywy klasycznej,
których przepisy krajowe stanowią implementację.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „Trybunał” lub „TSUE”} w wyroku
z
24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 (Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke
München GmbH) {dalej: „wyrok C-124/17” lub „sprawa Vossloh Laeis”} – wbrew temu,
co zasugerowano w
uzasadnieniu odwołania – w ogóle nie odnosił się do prawomocności
orzeczenia lub ostatecznego charakteru decyzji organu, a dokon
ał w trybie prejudycjalnym
wykładni przepisów art. 57 ust. 1 w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej w odpowiedzi
na
następująco postawione pytania:
• Dla dobrowolnych podstaw wykluczenia, które uregulowano w art. 57 ust. 4 dyrektywy
2014/24, maksymalny okres lub termin dla wykluczenia wynosi zgodnie z art. 57 ust. 7
dyrektywy 2014/24 trzy lata, licząc od odnośnego zdarzenia. Czy jako „odnośne
zdarzenie” należy rozumieć zaistnienie wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24
podstaw wykluczenia, czy też chodzi tu o moment, od którego instytucja zamawiająca
dysponuje pewną i potwierdzoną wiedzą o wystąpieniu podstawy wykluczenia? [jako
pytanie nr 3]
• Czy zgodnie z powyższym w przypadku spełnienia przesłanki wykluczającej wynikającej
z art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24 poprzez udział wykonawcy w kartelu odnośnym
zdarzeniem w rozumieniu art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 jest zaprzestanie udziału
w
kartelu, czy też uzyskanie przez instytucję zamawiającą pewnej i potwierdzonej
wiedzy o jego udziale w kartelu? [jako pytanie nr 4]
Przy czym
Trybunał ocenił, że: (34) Poprzez pytania trzecie i czwarte, które należy
rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 57 ust. 7
dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się
zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy,
za
które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia należy liczyć
od daty wydania decyzji tego organu.
Co istotne, w
ykładania dokonana przez Trybunał w tej kwestii jest odmienna,
niż chciałby Odwołujący [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]:
Sygn. akt KIO 1203/23
(35) Jak wskazano we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym,
federalny urząd antykartelowy nałożył na Vossloh Laeis karę za to, że brała ona do roku
2011 udział w porozumieniach dążących do zakłócenia konkurencji w ramach kartelu
szynowego.
Spółka ta twierdzi, że „odnośnym zdarzeniem” w rozumieniu art. 57 ust. 7 tej
dyrektywy, od którego oblicza się maksymalny okres wykluczenia, jest zakończenie
uczestnictwa w kartelu.
Sąd odsyłający wskazuje, że uzasadnienie do GWB dotyczące § 126
tej ustawy, mającego na celu transpozycję art. 57 ust. 7, może wspierać tezę, że zdarzeniem
tym jest decyzja właściwego organu ds. ochrony konkurencji.
(36)
Przede wszystkim zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa
członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie
podejmie żądnych środków określonych w art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w celu wykazania
swojej rzetelności, a okres ten nie może, jeżeli okres wykluczenia nie został określony
w prawomocnym wyroku w przypadkach wykluczenia,
o których mowa w art. 57 ust. 4
rzeczonej dyrektywy, przekraczać trzech lat od daty odnośnego zdarzenia.
(37)
Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do
charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje,
należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw
wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został
określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania
tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności
faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw
wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu
czynów wypełniających znamiona naruszenia.
(38)
W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia
została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach
postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było
stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji,
w
trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych
podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać,
że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty
zapadnięcia tej decyzji.
(39)
Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro – jak wskazał
rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii
– wykazanie istnienia zachowań ograniczających
konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką
kwalifikację prawną okoliczności faktycznych.
(40)
Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym
Sygn. akt KIO 1203/23
okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24,
w
celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
(41) W rezultacie okres
wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu,
lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez
właściwy organ.
(42)
Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna
brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy
wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust.
4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się
od daty wydania decyzji tego organu.
Reasumując, w uproszczeniu można powiedzieć, że rozważając, czy przez „odnośne
zdarzenie”, od którego należy liczyć okres wykluczenia, należy rozumieć zawarcie przez
wykonawców porozumienia wymierzonego w konkurencję, czy też stwierdzenie tego faktu
przez właściwy organ, Trybunał opowiedział się na tle stanu faktycznego sprawy głównej
za tym drugim rozumieniem.
Co więcej, Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r.
sygn. akt XXIII Zs 5/23
również wprost wskazał [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]:,
(…) że do wykluczenia wykonawcy przy zaistnieniu wskazanych powyżej przesłanek nie jest
konieczne wydanie wyroku czy też decyzji. Art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie wymaga
od
zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji
. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych
przesłankach. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 6 września 2021 r., sygn. akt
KIO 2254/21, KIO 2255/2, KIO 2258/21 ustawodawca nie
uzależnił bowiem ziszczenia się
przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp od uprzedniego wydania
w
stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też
prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie „zmowy przetargowej”. Przeciwnie –
ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych przewidział niezależną przesłankę
wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy to
właśnie zamawiający (a nie inny organ) stwierdzi
istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami
doszło do zawarcia porozumienia. Omawiana regulacja koresponduje z art. 57 ust. 4 lit. d
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., zgodnie z
treścią której instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez
państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu
Sygn. akt KIO 1203/23
zakłócenie konkurencji.
Sąd Okręgowy podkreślił, że …pozostawienie przez ustawodawcę dość ogólnego
pojęcia „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, mogące być rozmaicie
interpretowanym, (…), w ocenie Sądu Okręgowego pozwala a wręcz ukierunkowuje
na
interpretację każdorazowo uwzględniającą różnorodność stanów faktycznych.
Tym samym Sąd Zamówień Publicznych oddalając powyższym wyrokiem skargę
na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2960/22, podzielił
stanowisko wyrażone w uzasadnieniu tego wyroku, że [poniżej podkreślono kluczowe
fragmenty]:
…interpretacja pojęcia „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”
powinna być dokonywana w kontekście konkretnych okoliczności danej sprawy.
Słusznie zauważył Przystępujący, że w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109
ust. 1 pkt 5 Pzp nie
istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało
stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Należy jednak założyć, że w praktyce to
właśnie wydanie takiej decyzji przez uprawniony organ lub wyroku przez sąd stanowi dla
zamawiającego dostępny wiarygodny i obiektywny dowód na zaistnienie poważnego
wykroczenia zawodowego lub wiarygodną przesłankę do stwierdzenia, że wykonawca zawarł
porozumienie z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji. Należy mieć
przy tym na uwadze, że w przypadku tych przesłanek wykluczenia konieczne jest oparcie się
przez zamawiającego na obiektywnych i wiarygodnych środkach dowodowych, a nie są
wystarczające niepotwierdzone informacje pozyskane z niewiarygodnych źródeł.
W ocenie Izby,
w przypadku, gdy określony wyrok lub decyzja zapadły w danej
sprawie o naruszenie konkurencji
, to stanowi to niepodważalną podstawę do stwierdzenia
przez Zamawiającego, że wystąpiło zdarzenie stanowiące podstawę do wykluczenia
wykonawcy. Zdarzeniem w takim przypadku w rozumieniu art. 111 ust. 4 Pzp jest
stwierdzenie naruszeń przez stosowny organ lub sąd.
Zauważyć należy, że powyższe stanowisko nie jest sprzeczne z orzeczeniem
Trybunału Sprawiedliwości UE wskazującym, że stwierdzenie wykroczenia zawodowego nie
wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r.
w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego
organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić
wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot
(postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi
Società Cooperativa (CNS), pkt 32).
Reasumując i uogólniając powyższe rozważania prawne, można powiedzieć,
że zarówno w art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp, jak i w art. 57 ust. 4 lit. d
w zw. z ust. 7
dyrektywy klasycznej mowa jest o możliwości stwierdzenia przez
Sygn. akt KIO 1203/23
zamawiającego na podstawie wiarygodnych przesłanek udziału wykonawcy w porozumieniu
mającym na celu zakłócenie konkurencji, co należy traktować jako zaistnienie odnośnego
zdarzenia
, od którego należy liczyć 3-letni okres wykluczenia. Początek okresu wykluczania
wykonawcy został zatem uregulowany w sposób szczególny i odmiennie niż w przepisach
art. 108 ust. 1 pkt 1 lit a-h i pkt 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 i
3 ustawy pzp, które w ślad za art.
57 ust. 1 w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej odwołują się do istnienia prawomocnego
wyroku lub ostatecznej decyzji jako momentu początkowego okresu wykluczenia,
ale w
odniesieniu do innych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie
zamówień publicznych.
P
owyższe rozważania orzecznictwa unijnego i krajowego, które dotyczą przecież
konieczności wzięcia pod uwagę przez danego zamawiające ujawnienia faktu zmówienia się
w przeszłości przez wykonawców w ramach przetargu organizowanego przez inny podmiot,
wskazują również na bezzasadność najdalej idącej tezy, na której opiera się drugi zarzut
odwołania.
Przede wszystkim już z literalnego brzmienia odnośnych przepisów ustawy pzp
i dyrektywy nie wynika
, aby dany zamawiający nie mógł wykluczać wykonawców
na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w
zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp (mając na uwadze art. 57
ust. 4 lit. d w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej
) za porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji,
które zostały zawarte w związku z innymi niż aktualnie prowadzone przez tego
zmawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym za zmowy dotyczące
przetargów poza reżimem zamówień publicznych. Umknęło uwadze Odwołującego, że już
z
brzmienia przywołanego powyżej art. 111 ustawy pzp wynika, że spośród wszystkich
podstaw wykluczenia tylko te dwie, na
które wskazano w pkt 7, zostały uznane przez
krajowego ustawodawcę za sytuacje, gdzie wykluczenie następuje wyłącznie
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą
wykluczenia. Z kolei z art. 57 ust. 5 dyrektywy klasycznej
wprost wynika, że dla zastosowania
podstaw wykluczenia, zarówno tych obligatoryjnych, jak i fakultatywnych, nie ma znaczenia,
czy
działanie lub zaniechanie wykonawcy miało miejsce w trakcie danego postępowania,
czy
jeszcze przed jego wszczęciem. Jednocześnie wyłącznie w odniesieniu do bezprawnych
zakłóceń konkurencji polegających, czy to na uprzednim uczestnictwie wykonawcy
w przygotowaniu
postępowania (art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i w art. 57 ust. 4 lit. f
dyrektywy klasycznej),
czy też na konflikcie interesów osób uczestniczących w postępowaniu
(art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i w art. 57 ust. 4 lit. e dyrektywy klasycznej), per se
mogą
być sankcjonowane wyłącznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym takie
sytuacje
wystąpiły.
Takie stanowisko podziela
również Sąd Okręgowy w Warszawie, gdyż jak wynika
Sygn. akt KIO 1203/23
z uzasadnienia wyroku z 15 czerwca 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 60/22,
uznał za nieistotną
okoliczność, że zawarcie zmowy nie zostało stwierdzone ani przez zamawiającego
prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym wykonawcy się zmówili, ani
nie zostało wydane w tym zakresie żadne orzeczenie. Sąd Zamówień Publicznych zwrócił
uwagę, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp nakłada obowiązek wykluczenia z prowadzonego
postępowania w sytuacji uzyskania przez zamawiającego wiarygodnych przesłanek
o zawarciu
niedozwolonego porozumienia przez wykonawców, również w innym
postępowaniu, które zostało już zakończone bez takiego wykluczenia.
Ostatni zarzut odwołania sprowadza się do twierdzenia, że partnerzy Konsorcjum nie
ujawniając w JEDZ faktu wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej ich
uczestnictwo w zmowie przetargowej, postąpili prawidłowo. Tymczasem taki sposób
postępowania przez obu partnerów Konsorcjum w oczywisty sposób jest próbą przeczekania
3-
letniego okresu wykluczenia i zmierza do uniemożliwienia kolejnym zamawiającym
dokonania oceny, czy zaistniały wiarygodne przesłanki pozwalające na stwierdzenie ich
uczestnictwa w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Wbrew zatem temu,
co
sugeruje uczynienie sposobu wypełnienia JEDZ przedmiotem odrębnego zarzutu, kwestię
tę należy rozpatrywać w szerszym kontekście celu, jakim jest przedstawienie
wyczerpujących informacji, na których podstawie każdy zamawiający samodzielnie będzie
mógł podjąć właściwą decyzję.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r. sygn. akt
XXIII Zs 5/23 również wypowiedział się kategorycznie w tej kwestii [poniżej podkreślono
kluczowe fragmenty]:
Skarżący zarzucał także, że w istocie przyjęta przez Izbę argumentacja sprowadza
się do tego, że 3 letni okres wykluczenia, liczy się od możliwości stwierdzenia przez
zamawiającego naruszenia konkurencji. Niemniej jednak w ocenie Sądu nie można tracić
z
pola widzenia, że zamawiający zobligowany jest do wykazania podstaw wykluczenia
poprzez obiektywne i wiarygodne środki dowodowe. Zatajanie zatem przez skarżącego
zarówno we wcześniejszym a co najważniejsze w tym konkretnym postępowaniu
okoliczności związanych z prowadzonym postępowaniem przez sądem antymonopolowym
w
istocie rzeczy uniemożliwiło zamawiającemu zastosowanie sankcji wykluczenia.
W ocenie Sądu Okręgowego skarżący miał obowiązek w dokumencie JEDZ
odpowiedzieć „tak” na wskazywane już powyżej pytania, czego nie uczynił. Izba słusznie
uznała, że skarżący odpowiadając „nie” samodzielnie dokonał oceny uwzgledniającej własną
indywidualną wykładnię przepisów dotyczących podleganiu przez niego bądź nie podstawom
wykluczenia a zatem stał się niejako „sędzią we własnej sprawie”. Niemniej jednak oczywiste
jest, na co wskazuje także skarżący, że taka ocena należy do zamawiającego, nikogo
Sygn. akt KIO 1203/23
innego.
Taka optyka skarżącego w ocenie Sądu Okręgowego w tym zakresie jest dowolna
i
mogłaby doprowadzić do manipulacji, że sankcja wykluczenia byłaby nie do zastosowania
w zupełności. Nie może w ocenie Sądu dojść do sytuacji, w której to wykonawca niejako
samodzielnie wylicza czy upłynął okres wykluczenia czy nie. Dowolność stosowanych
wykładni przeczy zachowaniu uczciwej konkurencji, którą ma zapewniać w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający, gdyż niewątpliwie każdy z wykonawców
byłby w stanie zastosować własną i korzystną dla niego wykładnię przepisów, i w istocie
rzeczy uniknąć wykluczenia.
Izba słusznie wskazywała, że dokument JEDZ jest dokumentem bardzo
kategorycznym, są tam proste pytania (tzw. pytania zamknięte) i proste odpowiedzi (tak/nie).
A zatem nie można inaczej niż jest wskazane interpretować uzyskanych na ich podstawie
odpowiedzi. Niemniej jednak (...) pomijając udzielenie rzeczywistych odpowiedzi na zadane
przez zamawiającego pytania, oświadcza w części końcowej, że zamawiający może mieć
wgląd do ogólnodostępnej bazy, otóż zdaniem Sądu Okręgowego, Zamawiający nie jest
zobligowany do poszukiwania jakichkolwiek informacji, mających za przedmiot uzyskania
wiedzy w zakresie istnienia podstaw do ewentualnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania, nie jest to jego rolą. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący powinien
poinformować zamawiającego o toczącym się w stosunku co do niego postępowaniu. Tym
bardziej w sytuacji, w której było wiadomo, że (...) zawarł z innymi wykonawcami tzw. zmowę
przetargową, czym winien był poważnego wykroczenia zawodowego. Zaniechanie w tym
zakresie uniemożliwiło zamawiającemu zbadanie i ocenę okoliczności w świetle przesłanek
do wykluczenia. Już samo w ocenie Sądu Okręgowego wprowadzenie w błąd w tym
dokumencie zamawiającego jest samodzielną/samoistną podstawą do wykluczenia
wykonawcy.
Reasumując, nie ma znaczenia, że według „Instrukcji wypełniania Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Z
amówienia udostępniana przez Urząd Zamówień Publicznych
na jego stronie internetowej (zresztą w kolejnych, aktualizowanych wersjach), nadal
sugeruje, że tylko w przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca zawarł
z
innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, należy podać
szczegółowe informacje [patrz wersja z 29.04.2022 r.]. Jak wskazuje sam Urząd na odnośnej
stronie: …Instrukcję należy traktować jako materiał pomocniczy dla wykonawców
i
zamawiających, który może być przydatny w związku z procesem udzielania zamówień
publicznych. Instrukcja może podlegać uzupełnieniu lub modyfikacji, w celu ułatwienia
stosowania formularza JEDZ, mając na względzie praktyczne aspekty związane z oceną
wykonawców, jak również aktualne orzecznictwo w tym zakresie. Jednocześnie informujemy,
Sygn. akt KIO 1203/23
że dokonywana jest analiza wpływających do Urzędu zapytań, dotyczących formularza JEDZ
i udostępnianej Instrukcji. Odpowiedzi na powyższe pytania będą sukcesywnie
zamieszczane w dziale Repozytorium wiedzy/JEDZ, celem upowszechniania informacji
dotyczących ww. zakresu tematycznego.
W uzasadnieniu odwołania wywiedziono również zarzut sprowadzający się
do
twierdzenia, że na przeszkodzie wykluczeniu Konsorcjum stoi okoliczność, zresztą
bezsporna, że jego lider nie brał udziału w zmowie stwierdzonej Decyzją Prezesa UOKiK.
Co
prawda Odwołujący nie przedstawił de facto w tym zakresie pogłębionej argumentacji,
ale w końcowej części uzasadnienia zdaje się sugerować, że wystarczające jest, że lider
Konsorcjum daje rękojmię należytego wykonania tego zamówienia. Jednocześnie oczywiście
błędnie utożsamia fakt wykluczenia Konsorcjum z tego postępowania jako skutku
stwierdzenia, że dwóch spośród trzech wykonawców wchodzących w jego skład dopuściło
się w przeszłości zmowy przetargowej, z sytuacją, która była przedmiotem rozpoznania
przez TSUE w sprawie C-927/19.
Nie wdając się w szczegóły, rozstrzygnięcie Trybunału
dotyczyło niedopuszczalności automatycznego wykluczania na przyszłość (przez wpisanie
do stosownego wykazu) wykonawcy za wprowadzenie w błąd przez innych członków
konsorcjum, w kolejnych postępowaniach, w których ten wykonawca zdecydowałby się
uczestniczyć.
Natomiast odnośnie analogicznej, jak niniejszej sprawie sytuacji, wyczerpująco
wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r.
sygn. akt XXIII Zs 5/23
[poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]:
Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, wynika to wprost z ww. przepisu. Niemniej jednak także art. 58 ust. 2 Pzp
wskazuje, że wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia należy
traktować jako całość, ot chociażby gdyż zgodnie z brzmieniem tego przepisu w przypadku,
o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu
i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Skoro zatem podstawy wykluczenia zarówno zawarte w art. 108 jak i 109 Pzp mają
zastosowanie do wykonawcy, należy w ocenie Sądu przyjąć, zaś w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczą każdego członka konsorcjum.
Potwierdza to także zakres badania podstaw wykluczenia wykonawcy przez samego
zamawiającego chociażby poprzez wypełnienie JEDZ, który niewątpliwie w niniejszej sprawie
został wypełniony przez każdego z poszczególnych członków konsorcjum osobno. Oznacza
to niewątpliwie, że wykonawca, jakim jest konsorcjum składające się jak w niniejszej sprawie
Sygn. akt KIO 1203/23
z dwóch spółek i na dodatek powiązanych kapitałowo, to obowiązek ten spoczywa na
każdym członku konsorcjum, zaś brak wykazania powyższego przez chociażby jednego z
nich jest podstawą do wykluczenia wykonawcy, którym jest konsorcjum jako całość.
W
konsekwencji czego obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp dotyczy całego konsorcjum a w niniejszej sprawie
Konsorcjum (...).
Wydawać by się mogło w ocenie Sądu Okręgowego, że ugruntowany w świetle
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, KIO, Sądu Zamówień Publicznych jak i opinii
przedstawicieli doktryny prawa jest pogląd, że każdy uczestnik wspólnej oferty musi
udokumentować, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 bądź
art. 109 Pzp
. Przypomnieć w ocenie Sądu mając na uwadze zakres zarzutów jednak należy,
że w zakresie ewentualnych zmian składu osobowego obowiązuje też zasada ogólna,
zgodnie z którą zmiany w składzie konsorcjum mogą mieć miejsce do momentu złożenia
oferty
lub wniosku o dopuszczenie do przetargu w postępowaniach etapowych, bądź też po
spełnieniu wyraźne określonych przesłanek z art. 455 Pzp. Niewątpliwie taka zmiana członka
konsorcjum oznaczałaby, że w postępowania bierze udział inny wykonawca, niż ten, którego
badano pod kątem, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu (tak też m.in. Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2012 r. KIO 684/12). Zatem zmiana składu
konsorcjum jest jednoznaczna ze zmianą oferenta. Zaakcentować jednakże należy,
że powyższa zasada doznaje ograniczeń w przypadku przekształceń podmiotowych
po
stronie poszczególnych konsorcjantów, w szczególności przekształceń skutkujących
sukcesją generalną, w wyniku której następuje przejęcie przeze następcę prawnego ogółu
praw podmiotowych, jakie przysługiwały poprzednikowi, w tym prawa poprzednika
do
złożenia oferty czy też zawarcia (lub wykonania) umowy (tak też m. in. Wyrok KIO z 20
kwietnia 2010 r. KIO/UZP 526/10).
Zatem należy w ocenie Sądu przyjąć, że każda inna zmiana składu osobowego niż
wynikająca z powyżej wskazanego zakresu będzie skutkować koniecznością odrzucenia
oferty złożonej przez takie konsorcjum, gdyż powodowałaby konieczność ponownego
badania podstaw wykluczenia z postępowania czy też spełniania wymagań stawianym
wykonawcom przez zamawiającego. To zaś doprowadziłoby do ponownego wyboru ofert
przez zamawiającego po upływie terminu do ich zgłoszenia, co niewątpliwie naruszały
zasady prawa zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z przepisem art. 17 ust. 2 Pzp
Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jeżeli zatem
do umowy staje inny podmiot zbiorowy niż ten, którego oferta była badana i została wybrana
w toku postępowania, nie ma możliwości, aby zgodnie z prawem możliwe było udzielenie mu
danego zamówienia. Zaś żaden z uczestników niniejszego postępowania powyższego nie
Sygn. akt KIO 1203/23
podnosił.
Nie można w ocenie Sądu zgodzić się zatem ze skarżącym, że sankcja wykluczenia
została niezasadnie i w sposób nieuprawniony rozszerzona na (...).
Sięgając zaś do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazać należy na wyroku
TS z 24 maja 2016 r. w spawie C 396/14, w którym Trybunał generalnie opowiedział się za
utrzymaniem zasady zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Reasumując, Zamawiający nie mógł wykluczyć tylko partnerów Konsorcjum, gdyż
ofertę złożyło całe Konsorcjum, co nie oznacza, że wskutek tego w przyszłych
postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których lider obecnego Konsorcjum zdecyduje
się uczestniczyć samodzielnie czy w konsorcjum w innym składzie, będzie wykluczany.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na
podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 zd.
w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), obciążając tymi
kosztami
– na które złożyły się: wpis uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonym
do
zamknięcia rozprawy rachunkiem) – Odwołującego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 2241/23, KIO 2264/23 z dnia 2023-08-21
- Sygn. akt KIO 2278/23 z dnia 2023-08-17
- Sygn. akt KIO 2230/23 z dnia 2023-08-16
- Sygn. akt KIO 2200/23 z dnia 2023-08-14
