rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 872/23
KIO 872/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12
kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 roku przez
wykonawc
ę: K. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą DEVELOPMENT K.
G. Makowiec, ul. Radomska 160, 26-640 Skaryszew
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Kazanów, ul. Plac Partyzantów 28, 26-713 Kazanów
przy udziale wykonawcy: A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. L.
Zakład Remontowo - Budowlany „TERMO-BUD” ul. Królowej Jadwigi 41, 28-100 Busko
-
Zdrój zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
872/23 po stronie
zamawiającego
kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 roku przez
wykonawc
ę: K. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą DEVELOPMENT K.
G. Makowiec, ul. Radomska 160, 26-640 Skaryszew
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Kazanów, ul. Plac Partyzantów 28, 26-713 Kazanów
przy udziale wykonawcy: A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. L.
Zakład Remontowo - Budowlany „TERMO-BUD” ul. Królowej Jadwigi 41, 28-100 Busko
-
Zdrój zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
872/23 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę K. G. prowadzącą działalność
gospodarczą
pod
firmą:
DEVELOPMENT
K.
G.
Makowiec,
ul. Radomska 160, 26-640 Skaryszew i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 872/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Kazanów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie
podstawowym na zadanie pn.: „Poprawa efektywności energetycznej
2 budynków użyteczności publicznej Gminie Kazanów”– numer referencyjny:
RGK.271.3.2023
, dalej jako “Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2023/BZP 00099334/01 z dnia 17 lutego 2023 roku.
Postępowanie prowadzone jest na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2022
r. poz. 1710 ze zm), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”.
W dniu 28 marca 2023 roku do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę K. G. prowadzącą działalność gospodarczą jako
DEVELOPMENT K. G. Makowiec, ul. Radomska 160, 26-640 Skaryszew, zwanego dalej
„Odwołującym” od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, mającej miejsce
w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo –
Budowlany „TERMO – BUD” A. L., ul. Królowej Jadwigi 41, 28-100 Busko – Zdrój (dalej:
„TERMO
–
BUD”),
jak
również
zaniechania
odrzucenia
oferty
ww. wykonawcy z postępowania jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Alternatywnym przedmiotem zaskarżenia, w przypadku uznania przez Izbę, iż odrzucenie
oferty wykonawcy TERMO
– BUD jest przedwczesne, jest zaniechanie wezwania
ww. wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia (Rozdział
XII ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zaskarżonym czynnością Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
–
przez wybór oferty wykonawcy TERMO - BUD, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności
odr
zucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą nie spełniającym warunki
udziału
w postępowaniu w zakresie ogólnego warunku doświadczenia (tj. realizacji przynajmniej
1 zadania obejmującego roboty budowlane polegające na wykonaniu termomodernizacji
budynku o wartości minimum 500 000 zł brutto, oraz jednej roboty budowanej
polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej niż
150.000,00 zł brutto.), ponieważ inwestycja w postaci „Poprawa efektywności
energetycznej budyn
ków użyteczności publicznej w Gminie Rzeczniów” (poz. 2 wykazu)
nie obejmowała budowy lub przebudowy kotłowni olejowej, lecz wykonanie kotłowni
gazowej po uprzednim demontażu (likwidacji) całej istniejącej kotłowni olejowej.
Alternatywnie:
2. art. 128 ust
. 1 ustawy Pzp, w przypadku uznania przez skład orzekający Izby
rozpoznający niniejsze odwołanie, że odrzucenie oferty wykonawcy TERMO – BUD jest
na tym etapie postępowania przedwczesne, przez zaniechanie wezwania ww.
wykonawcy
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie ogólnego
doświadczenia, gdyż ze złożonych pierwotnie dokumentów nie wynika spełnienie drugiej
części warunku.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty wykonawcy TERMO
– BUD, odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż nie wykazał on realizacji jednej roboty
budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości
nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto;
3. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na
rozprawie; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów zastępstwa
i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
5. alternatywnie w zakresie zarzutu nr 2 wezwania wykonawcy TERMO
– BUD
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie ogólnego
doświadczenia, gdyż ze złożonych pierwotnie dokumentów nie wynika spełnienie drugiej
części tego warunku.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana
na
drugim miejscu w rankingu ofert. Tym samym na skutek bezprawnych działań
Zamawiającego, które zmaterializowały się przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy TERMO -
BUD Odwołujący może ponieść wymierną majątkową szkodę.
Odwołujący został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w toku toczącego
się postępowania. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO")
zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego
żądanych czynności, Odwołująca ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ Zamawiający ustalił warunki udziału
w postępowaniu, istotne ze względu na przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Ogłoszenie o zamówieniu - SEKCJA V - KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW
5.4.) Nazwa i opis warunków udziału w postępowaniu.
Specyfikacja Warunków Zamówienia - Rozdział XXI Informacja o warunkach udziału
w postepowaniu.
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
4) zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony
jeżeli wykonawca złoży:
a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Zamawiający żąda potwierdzenia
wykonania, co najmniej: jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu
termomodernizacji
budynku
o wartości minimum 500 000 zł brutto, oraz jednej roboty budowanej polegającej
na budowie lub przebu
dowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej
niż 150.000,00 zł brutto.
W dniu 07.03.2023 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawcę TERMO - BUD do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W dniu 13.03.2023 r.
wykonawca TERMO BUD złożył podmiotowe środki dowodowe w
postaci odpisu CEIDG, wykazu robót i osób oraz referencji.
W poz. 1 wykazu wskazał roboty termomodernizacyjne w ramach inwestycji w Jędrzejowie,
zaś w poz. 2 wykazu zadanie zrealizowane dla Urzędu Gminy w Rzeczniowie obejmujące
termomodernizację wraz z remontem kotłowni. Przedłożył także list referencyjny z dnia
01.02.2023 r., w którym zostało m.in. wskazane, że przedmiot obejmował: modernizację
systemu ogrzewania CO, remont kotłowni, wymianę pieca CO oraz wymianę grzejników
i montaż zaworów termostatycznych.
W dniu 16.03.2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę TERMO BUD do złożenia
na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie poz. 2 wykazu robót. W treści
ww. pisma Zamawiający wskazał, że: Zamawiający - Gmina Kazanów, ul. Plac Partyzantów
28, 26-
713 Kazanów działając zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz. 1710 z późn. zm.) w terminie do 23.03.2023
roku godz. 12:
00 żąda przedstawienia wyjaśnień dotyczących złożonych przez Państwa
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu tj. wykazu wykonanych robót w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, że w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie wykonaliście Państwo jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub
przebudowie
kotłowni
olejowej
o
wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł brutto z załączeniem dowodów określających
czy roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowalnego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowod
ami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot ,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne
dokument
y. W wykazie robót budowlanych w poz. 2 przedstawiliście Państwo, że dla Urzędu
Gminy w Rzeczniowie wykonaliście termomodernizację wraz z remontem kotłowni.
W przesłanej dokumentacji nie ma informacji czy wykonaliście budowę lub przebudowę
kotłowni olejowej o wartości co najmniej 150 000 zł brutto. Proszę o wyjaśnienie czy remont
kotłowni i wymiana pieca dotyczył kotłowni olejowej i jaka była wartość wykonanych robót
przy kotłowni w budynku Szkoły nr 2 Szkoły Podstawowej im. Jana Pawła II w Grabowcu.
Istni
eje możliwość uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przypadku innych
robót wykonywanych przez Waszą Firmę.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca TERMO – BUD w dniu 20.03.2023
r. uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe składając dodatkowy list referencyjny z dnia
16.03.2023 r., w którym została wskazana przebudowa kotłowni olejowej o wartości
253.442,48 złotych.
Dnia 23.03.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Zakład
Remontowo -
Budowlany „TERMO-BUD” A. L., ul. Królowej Jadwigi 41, 28-100 Busko –
Zdrój, NIP 6551066914, REGON 290177720 uzyskując łącznie 100 punktów
w
rankingu
ofert.
Oferta
Odwołującej
DEVELOPMENT
K.
G.,
Makowiec,
ul. Radomska 160, 26-
640 Skaryszew, NIP 9482607158, REGON 364809580 uzyskała
łącznie 96,36 pkt i uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert.
I. Zarzut odnoszący się do ogólnego doświadczenia
Wykonawca TERMO -
BUD w złożonej ofercie w zakresie drugiej części warunku
doświadczenia wskazał w wykazie robót (poz. nr 2 załącznik nr 5 do SWZ) następujące
zadanie w postaci „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej
w Gminie Rzeczniów” (poz. 2 wykazu), która to inwestycja nie obejmowała budowy
lub przebudowy kotłowni olejowej, lecz wykonanie kotłowni gazowej po uprzednim
demontażu (likwidacji) całej istniejącej dotychczas kotłowni olejowej.
Jak wynika z analizy dokumentacji postępowania dla zadania pn.: „Poprawa efektywności
energetycznej budyn
ków użyteczności publicznej w Gminie Rzeczniów” obejmującej
opis przedmiotu zamówienia, w tym specyfikacji technicznej, dokumentacji projektowej
oraz przedmiarów robót doszło do likwidacji (demontażu) kompletnej kotłowni olejowej o
mocy 300kW i zastąpienia jej kotłownią gazową o mocy 140kW. Nie są to więc roboty
budowlane obejmujące przebudowę lub budowę kotłowni olejowej, lecz jej likwidacja i
zastąpienie kotłownią zasilaną zupełnie innym paliwem.
Jak wskazuje dokument zatytułowany „SPECYFIKACJA TECHNICZNA na Przebudowę
kotłowni wraz z regulacją instalacji c.o. w Szkole Publicznej w Grabowcu gm. Rzeczniów”
1.3. Zakres robót objętych specyfikacją techniczną
A) Określenie zakresu rzeczowego do realizacji według projektu budowlanego
wykonawczego opracowane
go przez firmę Zakład Instalacji Sanitarnych, C.O. i Gazu „
ZIS TB” T. B. w Radomiu ul. Szeroka 7/3
1.
Wykonanie robót demontażowych urządzeń technologicznych istniejącej kotłowni
oraz wykonanie modernizacji kotłowni zgodnie z dokumentacją projektową.
2.
Wykonanie regulacji instalacji i częściowa wymiana grzejników w budynku Szkoły
Publicznej w Grabowcu
3.
Wykonanie płukania instalacji i grzejników w budynku Szkoły j.w.
4
Wyk. instalacji wewnętrznej gazowej
5.
Wyk. modernizacji instalacji elektrycznej w Kotłowni
6.
Wykonanie robót ogólnobudowlanych: rozbiórkowych, wykładzinowych i malarskich
Ad1:
Modernizacja Kotłowni polegać będzie na wymianie kotła olejowego o mocy 300 kW
wraz z demontażem zespołu zbiorników olejowych szt. 5. I instalacją zasilającą olejowa
na
kocioł gazowy o mocy 140 kW wraz wymianą instalacji spalinowej.
Na str. 3 i następnych ww. Specyfikacji technicznej zostało jednoznacznie wskazane,
że przedmiotem montażu były następujące elementy kotłowni gazowej: 2.3. Materiały
i urządzenia Materiały i urządzenia zastosowane do realizacji robót powinny być zgodne
z dokumentacją wymienioną poniżej, w której to zawarto opisy co do jakości i ilości
materiałów: Kocioł gazowy o mocy 140 kW.
Jak wynika z poszczególnych pozycji przedmiaru robót dla urządzeń olejowych przewidziane
zostały tylko prace demontażowe: Poz. nr 8 demontaż zbiornika olejowego Poz. 19
demontaż kotła stalowego. Dopiero poz. 45 przedmiaru wskazuje na montaż kotła na paliwo
gazowe.
Przedmiotem wykonania była zatem kotłowania gazowa po uprzedniej likwidacji kotłowni
olejowej. Jej demontaż nie wymaga żadnych specyficznych uprawnień oraz doświadczenia
i często tego rodzaju czynności są wykonywane przez przedsiębiorstwa zajmującej
się obrotem i pozyskiwaniem złomu. Czym innym jest bowiem wymagane przez
Zamawiającego wykonanie kotłowni olejowej (obejmujące przebudowę, rozbudowę
lub montaż, pierwsze uruchomienie, regulację, sprawdzenia rozruchowe itp.), a czym innym
wycięcie palnikami przeznaczonej do utylizacji instalacji wraz z kotłami. Zakres prac
obejmował tylko i wyłącznie demontaż kotłów olejowych (przedmiar poz. 8, 19,) oraz
utylizację materiałów z rozbiórki, w tym kotłów (poz. 27 przedmiaru robót ). Kotłownia
olejowa została tylko i wyłącznie zdemontowana i powinna być, zgodnie z opisem
przedmiotu
zamówienia
dla referencyjnego zadania, zutylizowana co wynika z wyżej wymienionego przedmiar robót.
Jak wskazuje część opisowa projektu budowlanego wykonawczego:
Projekt przewiduje zainstalowanie w budynku następujących przyborów gazowych:
•
1 kocioł gazowy dla potrzeb c.o. i c.w.u., kondensacyjny o nominalnej mocy cieplnej
150 kW.
Maksymalne znamionowe obciążenie cieplne kotła:
- przy kombinacji temperatur 50/30oC - 150 kW
- przy kombinacji temperatur 80/60oC
– 139,8 kW
Sprawność kotła, moc maksymalna, przy parametrach 50 / 30 °C – 105%
Sprawność kotła, moc maksymalna, przy parametrach przy 80 / 60 °C – 97,8 %
Temperatura spalin: - przy 80/60oC przy Qmax
– 67 oC
Temperatura spalin: - przy 50/30oC przy Qmax
– 45 oC
Maksymalny dopuszczalny strumień przepływu przez kocioł – 16,12 m³/h
Masowy przepływ spalin 80/60oC (obciążenie pełne) – 63,6 g/s
Ilość kondensatu dla gazu ziemnego G20, 40/30°C – 13,6 l/h.
Pojemność wodna kotła – 23,4 l
Dopuszczalne nadciśnienie robocze: 6 bar
Maks. temperatura zasilania wody grzewczej: 95 o C
Pobór mocy elektrycznej – 40-250 W
Ciśnienie przyłączeniowe GZ50 – 1,6-2,5 kPa
Zużycie gazu : gaz ziemny E /GZ50 – 15,1 m3/h
Przyłącza:
zasilanie, powrót kotła, kołnierz - DN 50
gaz - 1 1/4"
Średnica króćca spalin - DN 160
Przyłącze dopływu powietrza – DN110
•
Kuchnia gazowa 4-palnikowa z piekarnikiem gazowym o mocy 10,0 kW
– 1 szt.
•
Kuchnia gazowa 5-palnikowa z piekarnikiem elektrycznym o mocy 16,0 kW
– 1 szt.
•
Taboret gazowy o mocy 9,0 kW
– 1 szt.
Będą to docelowe odbiorniki gazu.
Powyższe dane są zgodne z załączonymi danymi producentów urządzeń.
Z ww.
opisu jednoznacznie wynika, że mamy do czynienia z kotłownią gazową a nie olejową.
Jedynymi „pracami” odnoszącymi się do kotła olejowego jest jego demontaż i usunięcie
z pomieszczenia. Jak wynika z powyższej dokumentacji zrealizowana kotłownia na rzecz
Gm
iny Rzeczniów w ramach zadania: ,,Poprawa efektywności energetycznej budynków
użyteczności publicznej w gminie Rzeczniów’’ dotycząca przebudowy kotłowni w szkole
w Grabowcu jest realizacją polegającą na demontażu kotłowni olejowej i wykonaniu kotłowni
gaz
owej, co wynika z załączonej w przedmiotowym postępowaniu dokumentacji projektowej
(Specyfikacja wykonania robót, przedmiar robót, rysunki techniczne) znajdujące się na
stronie Gminy Rzeczniów. Zatem wymóg stawiany przez Zamawiającego nie jest spełniony,
b
owiem Wykonawca podczas prac wykonał tylko kotłownię gazową.
Dodatkowo wartość robót demontażowych kotła olejowego miała marginalny rozmiar
w stosunku do wykonania kompletnej kotłowni gazowej wraz z montażem kotła gazowego
o mocy 140kW, wykonania nowego
komina oraz nowej instalacji gazowej. Powyższe
dodatkowo wskazuje, że inwestycja nr 2 wskazana w wykazie robót przez wykonawcę
TERMO
– BUD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu pod względem zarówno
rzeczowym,
jak też wartościowym.
W ramach alternaty
wnego zarzutu Odwołująca wskazuje, że gdyby Izba rozpoznająca
przedmiotowe odwołanie uznała, że wykonawca TERMO – BUD powinien zostać wezwany
do uzupełninia podmiotowych środków dowodowych podtrzymujemy zarzut z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp. Jednakże w tym zakresie wskazać należy, iż choć Zamawiający w piśmie z dnia
16.03.2023 r. wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp to w ostatnim zdaniu rozważył możliwość uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie. Wykonawca TERMO
– BUD w ramach powyższego wezwania uzupełnił w dniu
20.03.2023 r. list referencyjny o nową jego wersję datowaną na dzień 16.03.2023 r.
Stąd też należy rozważyć, czy nie doszło do wyczerpania możliwości uzupełnienia
dokumentów.
Uzasadnienie prawne:
Ze względu na charakter robót obejmujących wykonanie termomodernizacji budynku
wraz z wykonaniem kotłowni olejowej Zamawiający w ramach warunku doświadczenia żądał,
w ramach jego drugiej części, wykazania się realizacją przynajmniej jednej roboty budowanej
polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej
niż 150.000,00 zł brutto.
Jak wyżej zostało wskazane wszelkie prace dotyczące budowy dotyczyły kotłowni gazowej
np. montaż kotła gazowego (przedmiar od poz. 45 do poz. 87) pozycje stwierdzają,
że była to budowa kotłowni gazowej w tym montaż nowego kotła, naczyń zbiorczych,
rozdzielaczy, rurociągów wraz z zaworami oraz montaż komina. Poza samą nazwą użytą
w opisie przedmiotu nie znajdujemy żadnych prac budowlanych obejmujących przebudowę
lub budowę kotłowni olejowej. Tym samym treść listu referencyjnego nie odzwierciedla stanu
faktycznego jaki został wykonany.
Z potwierdzonych informacji w Gminie Rzeczniów oraz w szkole stan istniejący to kotłownia
gazowa, która została wykonana od podstaw bez żadnej modernizacji i wykorzystania
elementów z poprzedniej instalacji (olejowej), czy też elementów grzewczych oraz instalacji
i rurociągów. Wszelkie urządzenia, które zasilały kotłownię olejową zostały zdemontowane
i powinny zostać zutylizowane, co wynika z poz. 27 przedmiaru. Zamawiający Gmina
Rzeczniów powinien wymagać od wykonawcy dokumentu potwierdzającego utylizację
kotłowni olejowej. Wszystkie te okoliczności wskazują, że w ramach inwestycji dla Gminy
Rzeczniów mieliśmy do czynienia z budową kotłowni gazowej w miejsce zdemontowanej
kotłowni olejowej. Montaż i rozruch kotłowni olejowej i gazowej wymagają zupełnie innych
czynności i procedur – a zatem zdobyte przy ich realizacji doświadczenie jest zupełnie
odmienne. Kotłownia olejowa musi spełniać wymagania związane ze specyfiką stosowanego
oleju opałowego, jego magazynowania, wymaga specyficznego odwodnienia podłóg
w pomieszczeniach kotłowni, jak również magazynowania oleju (przy uwzględnieniu faktu,
iż mamy do czynienia z budynkami użyteczności publicznej).
Co za tym idzie realizacja ta nie spełnia wymogu SWZ „polegającym na budowie bądź
przebudowie kotłowni olejowej o wartości 150 000,00 zł brutto). Ten fakt miałyby miejsce,
gdyby kocioł olejowy w dalszym ciągu zasilał instalację ogrzewanie szkoły, ewentualnie
zostałyby w stanie spoczynku z możliwością wykorzystania urządzeń już wbudowanych,
które mogłyby zostać wykorzystane przez wbudowanie do nowej instalacji grzewczej. Z
przedmiaru robót wynika zaś, iż wszelkie pierwotne instalacje zostały zdemontowane.
Na możliwość podważenia zakresu referencyjnej inwestycji przez sięgniecie do dowodów
z dokumentacji technicznej (w szczególności u zamawiającego publicznego) zwróciła uwagę
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1763/21 (LEX
nr 3271837). Dowód taki został zawnioskowany w przedmiotowym odwołaniu, zaś jego
analiza wskazuje, że wykonawca TERMO – BUD nie posiada wymaganego doświadczenia
w realizacji kotłowni olejowej.
Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy
niezdolnego do wykonania z
amówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu
na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania
zamówienia. Warunek ustanowiony w postępowaniu w zakresie konieczności wykazania
się realizacją kotłowni olejowej jest w pełni proporcjonalny i związany z przedmiotem
niniejszego zamówienia – jest zatem gwarantem wyłonienia wykonawcy zdolnego do
realizacji zamówienia.
Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO
882/22 (LEX nr 3399
607) „Nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu
to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą -
nie zaś wymogiem koniecznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia - pomijającą
konieczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie
nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału
w postępowaniu." Odnosząc się do powyższego warunek proporcjonalny jest zatem
niezbędny do osiągnięcia celu postępowania, którym jest zawarcie umowy z wykonawcą
gwarantującym spełnienie świadczenia. Brak jego spełnienia powoduje, że wykonawca nie
posiadający stosownego (wymaganego) doświadczenia nie może być stroną umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł jak w petitum.
W
dniu 3 kwietnia 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca A. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład
Remontowo
-
Budowlany
L.
A.
w
Busku
Zdroju,
wnosząc
o
oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2023 roku Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiaj
ącego kosztów postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
o
drzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła
wykonawc
ę: A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo -
Budowlany L. A.,
w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego.
I
zba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie
naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
– przez wybór oferty wykonawcy TERMO - BUD, która
nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek
zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą
nie spełniającym warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego warunku
doświadczenia (tj. realizacji przynajmniej 1 zadania obejmującego roboty budowlane
polegające na wykonaniu termomodernizacji budynku o wartości minimum 500 000 zł brutto,
oraz jednej roboty budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej
o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto.), zarzut należy uznać za niezasadny.
Stosownie do treści art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
W treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział XXI,
pkt 1 ppkt 4) Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu:
4) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli
wykonawca złoży:
a)
wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa,
są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
Zamawiający żąda potwierdzenia wykonania, co najmniej: jednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu termomodernizacji budynku o wartości minimum 500 000 zł
brutto, oraz jednej roboty budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni
olejowej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto. Zamawiający dokona oceny
spełnienia warunku w oparciu o uzupełniony przez wykonawcę – wykaz robót
budowlanych, stanowiący załącznik nr 5 do SWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia powyższego warunku udziału w postępowaniu,
bowiem nie wykazał posiadania doświadczenia w zakresie przebudowy lub budowy kotłowni
olejowej
o wartości nie mniejszej niż 150 000, 00 zł. brutto, ponieważ inwestycja w postaci
„Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie
Rzeczniów” (poz. 2 wykazu) nie obejmowała budowy lub przebudowy kotłowni olejowej,
lecz wykonanie kotłowni gazowej po uprzednim demontażu (likwidacji) całej istniejącej
kotłowni olejowej.
Odwołujący opiera zarzut na treści dokumentacji postępowania dla zadania „Poprawa
efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Rzeczniów”
(referencyjnej roboty budowlanej)
, podnosząc iż w ww. zamówieniu doszło do likwidacji
(demontażu) kompletnej kotłowni olejowej o mocy 300kW i zastąpienia jej kotłownią gazową
o mocy 140kW.
Zamówienie to nie było więc ani budową ani przebudową kotłowni olejowej ,
lecz jej likwidacją i zastąpieniem kotłownią zasilaną zupełnie innym paliwem. Wykonawca,
podczas realizacji
powyższego zamówienia wykonał tylko kotłownię gazową, a zatem wymóg
Zamawiającego co do warunku udziału w postępowaniu nie został spełniony.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego.
Analiza
dokumentacji
postępowania
potwierdziła,
że
Przystępujący
wykazał
się doświadczeniem w zakresie przebudowy kotłowni olejowej, dopuszczonej warunkiem
udziału w postępowaniu, a nie jej budową. Taki zakres realizacji, został potwierdzony
w złożonym przez Przystępującego (na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 marca 2023
roku na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp) dokumencie: Referencje (wystawionym 16
marca 2023 roku) przez Gmin
ę Rzeczniów (inwestora). Zgodnie z treścią ww. Referencji,
Przystępujący wykonał zadanie w ramach projektu: „Poprawa efektywności energetycznej
budynku
u
żyteczności
publicznej
w
gminie
Rzeczniów”,
które
obejmowało
termomodernizację oraz przebudowę kotłowni olejowej w budynku Szkoły Podstawowej im.
Jana
Pawla
II
w Grabowcu. Wartość przebudowy kotłowni olejowej wynosiła 253.442,48 zł.
Izba wskazuje, że Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie określał
konkr
etnych czynności, prac, czy też zakresu jaki ma zostać wykonany w ramach budowy
lub przebudowy kotłowni olejowej, której wykonaniem będzie się wykazywał wykonawca
składający ofertę w postępowaniu. Nie ograniczył dopuszczalności przebudowy kotłowni
olejowej
wyłącznie na inną kotłownię olejową. Nie zdefiniował również, jak należy rozumieć
określenie „przebudowa” kotłowni olejowej. Jedyny warunek wymagany przez
Zamawiaj
ącego odnosił się do wartości realizacji, określonej jako co najmniej 150.000,00 zł
brutto,
W powyższych okolicznościach należy zatem odnieść określenie „przebudowa” do definicji
legalnej zawartej w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r.
poz. 682)
, zgodnie z którym przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów,
jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba
kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów
w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. (art. 3 pkt 7a).
Wykonane przez
Przystępującego prace w ramach referencyjnej roboty budowlanej,
wpisują się w definicję przebudowy określonej w prawie budowlanym. Zatem, skoro
Z
amawiający nie stawiał wymagań co do zakresu prac objętych przebudową kotłowni
olejowej, nie miał podstaw aby uznać, że referencyjna robota budowlana wykazana przez
Przystępującego, dla której Inwestor potwierdził wykonanie przebudowy kotłowni olejowej
o wartości zgodnej z warunkami określonymi w SWZ, nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, określonego w SWZ.
Dodatkowo
, dokumentacja budowlana złożona przez Przystępującego podczas rozprawy
potwierdziła, że w ramach przebudowy kotłowni olejowej nastąpiło wykorzystanie
istniejących elementów przebudowywanej kotłowni np. instalacje elektryczne, co potwierdziło
iż
robota
ta
jest przebudową w rozumieniu prawa budowlanego.
W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony aby uznać, że Przystępujący wykazał
się wymaganym doświadczeniem, polegającym na przebudowie kotłowni olejowej o wartości
wymaganej przez Zamawiającego i przedłożył stosowne dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie robót budowlanych.
Za niezasadny Izba uznała argument Odwołującego, że dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu istotny jest zakres zadania, a nie nazwa zadania przywołanego
na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia .
Izba wskazuje, ze
dowody złożone przez Przystępującego potwierdziły że zakres prac
objętych robotą referencyjną, wpisuje się w zakres czynności właściwych dla przebudowy,
zgodnie z prawem budowlanym. Ponadto, z
a niezasadny Izba uznała argument, że nazwa
zadania nadana przez inwestora
może nie potwierdzać zakresu nim objętego. Okoliczność,
że referencyjna robota budowlana stanowiła przebudowę kotłowni olejowej wynikała nie tylko
z zakresu wskazanego w dokumentacji dla tego zadania, ale
również z innych dokumentów,
np. nazwa zadania w dokumentacji budowlanej, czy umowy zlecenia z projektantem
na wykonanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej przebudowy kotłowni Szkoły
Podstawowej w Grabowcu, opalanej
olejem opałowym na kotłownię opalaną gazem
ziemnym.
Trudno zatem uznać, że inwestor w tych dokumentach wskazał nazwę zadania
nieadekwatn
ą do jego zakresu.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że robota budowlana wskazana przez
Przystępującego, nie stanowi potwierdzenia dla posiadanego doświadczenia w przebudowie
kotłowni olejowej. Taka okoliczność nie wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów,
które miały potwierdzić, że treść listu referencyjnego nie odzwierciedla stanu faktycznego jaki
został wykonany. Okoliczność, że w dokumentacji dla zadania referencyjnego, w
przedmiarze robót zawarte są prace demontażowe, nie stanowi jeszcze potwierdzenia, że
zadanie nie jest przebudową. Powyższy zakres nie powinien dziwić Odwołującego, skoro
zadani
e
polegało
na prz
ebudowie kotłowni olejowej na gazową (co nie było sporne dla Stron) i dla osiągnięcia
celu przebudowy, konieczne były prace demontażowe. Ponadto, zdaniem Izby, pismo z dnia
5 kwietnia 2023 roku potwierdzające, że Szkoła Podstawowa w Grabowcu ogrzewana jest
przez zastosowanie pieca gazowego jako jedynego
źródła ciepła, stanowi wręcz
potwierdzenie, że przebudowa kotłowni olejowej została wykona przez Przystępującego
w sposób należyty.
W powyższych okolicznościach nie potwierdził się również zarzut naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto Odwołujący
nie wykazał w jaki sposób Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszył
art. 239 ust. 1 Pzp,
tj. kryteria oceny ofert określone w SWZ.
Wobec powyższego, zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut alternatywny, dotyczący naruszenia art.
128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Przystępującego do uzupełnienia
po
dmiotowych środków dowodowych w zakresie doświadczenia wykonawcy.
W toku postępowania Zamawiający wystąpi do Przystępującego pismem z dnia 16 marca
2023 roku na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp
o wyjaśnienie podmiotowych środków
dowodowych.
W odpowiedzi na wezwanie
Przystępujący złoży Referencję z dnia 16 marca 2023 roku
wystawion
ą przez Gminę Rzeczniów, potwierdzającą należyte wykonanie przebudowy
kotłowni olejowej w Szkole Podstawowej w Grabowcu.
P
odkreślenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionował zasadności powyższej czynności
Zamawiaj
ącego, ani treści dokumentów złożonych przez Przystępującego w wyniku
ww. wezwania.
W okolicznościach, w których na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zostało
wyjaśnione że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w treści
SWZ, nie
zaistniała potrzeba wzywania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka
dowodowego. Nie potwierdził się zatem zarzut zaniechania zastosowania art. 128 ust. 1
ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …..….……………………….
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę K. G. prowadzącą działalność
gospodarczą
pod
firmą:
DEVELOPMENT
K.
G.
Makowiec,
ul. Radomska 160, 26-640 Skaryszew i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 872/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Kazanów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie
podstawowym na zadanie pn.: „Poprawa efektywności energetycznej
2 budynków użyteczności publicznej Gminie Kazanów”– numer referencyjny:
RGK.271.3.2023
, dalej jako “Postępowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2023/BZP 00099334/01 z dnia 17 lutego 2023 roku.
Postępowanie prowadzone jest na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2022
r. poz. 1710 ze zm), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”.
W dniu 28 marca 2023 roku do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę K. G. prowadzącą działalność gospodarczą jako
DEVELOPMENT K. G. Makowiec, ul. Radomska 160, 26-640 Skaryszew, zwanego dalej
„Odwołującym” od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, mającej miejsce
w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy A. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo –
Budowlany „TERMO – BUD” A. L., ul. Królowej Jadwigi 41, 28-100 Busko – Zdrój (dalej:
„TERMO
–
BUD”),
jak
również
zaniechania
odrzucenia
oferty
ww. wykonawcy z postępowania jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Alternatywnym przedmiotem zaskarżenia, w przypadku uznania przez Izbę, iż odrzucenie
oferty wykonawcy TERMO
– BUD jest przedwczesne, jest zaniechanie wezwania
ww. wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia (Rozdział
XII ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Zaskarżonym czynnością Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
–
przez wybór oferty wykonawcy TERMO - BUD, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności
odr
zucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą nie spełniającym warunki
udziału
w postępowaniu w zakresie ogólnego warunku doświadczenia (tj. realizacji przynajmniej
1 zadania obejmującego roboty budowlane polegające na wykonaniu termomodernizacji
budynku o wartości minimum 500 000 zł brutto, oraz jednej roboty budowanej
polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej niż
150.000,00 zł brutto.), ponieważ inwestycja w postaci „Poprawa efektywności
energetycznej budyn
ków użyteczności publicznej w Gminie Rzeczniów” (poz. 2 wykazu)
nie obejmowała budowy lub przebudowy kotłowni olejowej, lecz wykonanie kotłowni
gazowej po uprzednim demontażu (likwidacji) całej istniejącej kotłowni olejowej.
Alternatywnie:
2. art. 128 ust
. 1 ustawy Pzp, w przypadku uznania przez skład orzekający Izby
rozpoznający niniejsze odwołanie, że odrzucenie oferty wykonawcy TERMO – BUD jest
na tym etapie postępowania przedwczesne, przez zaniechanie wezwania ww.
wykonawcy
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie ogólnego
doświadczenia, gdyż ze złożonych pierwotnie dokumentów nie wynika spełnienie drugiej
części warunku.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
tj. oferty wykonawcy TERMO
– BUD, odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż nie wykazał on realizacji jednej roboty
budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości
nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto;
3. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na
rozprawie; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów zastępstwa
i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
5. alternatywnie w zakresie zarzutu nr 2 wezwania wykonawcy TERMO
– BUD
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie ogólnego
doświadczenia, gdyż ze złożonych pierwotnie dokumentów nie wynika spełnienie drugiej
części tego warunku.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana
na
drugim miejscu w rankingu ofert. Tym samym na skutek bezprawnych działań
Zamawiającego, które zmaterializowały się przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy TERMO -
BUD Odwołujący może ponieść wymierną majątkową szkodę.
Odwołujący został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w toku toczącego
się postępowania. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO")
zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego
żądanych czynności, Odwołująca ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ Zamawiający ustalił warunki udziału
w postępowaniu, istotne ze względu na przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Ogłoszenie o zamówieniu - SEKCJA V - KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW
5.4.) Nazwa i opis warunków udziału w postępowaniu.
Specyfikacja Warunków Zamówienia - Rozdział XXI Informacja o warunkach udziału
w postepowaniu.
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
4) zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony
jeżeli wykonawca złoży:
a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Zamawiający żąda potwierdzenia
wykonania, co najmniej: jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu
termomodernizacji
budynku
o wartości minimum 500 000 zł brutto, oraz jednej roboty budowanej polegającej
na budowie lub przebu
dowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej
niż 150.000,00 zł brutto.
W dniu 07.03.2023 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawcę TERMO - BUD do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W dniu 13.03.2023 r.
wykonawca TERMO BUD złożył podmiotowe środki dowodowe w
postaci odpisu CEIDG, wykazu robót i osób oraz referencji.
W poz. 1 wykazu wskazał roboty termomodernizacyjne w ramach inwestycji w Jędrzejowie,
zaś w poz. 2 wykazu zadanie zrealizowane dla Urzędu Gminy w Rzeczniowie obejmujące
termomodernizację wraz z remontem kotłowni. Przedłożył także list referencyjny z dnia
01.02.2023 r., w którym zostało m.in. wskazane, że przedmiot obejmował: modernizację
systemu ogrzewania CO, remont kotłowni, wymianę pieca CO oraz wymianę grzejników
i montaż zaworów termostatycznych.
W dniu 16.03.2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę TERMO BUD do złożenia
na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie poz. 2 wykazu robót. W treści
ww. pisma Zamawiający wskazał, że: Zamawiający - Gmina Kazanów, ul. Plac Partyzantów
28, 26-
713 Kazanów działając zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz. 1710 z późn. zm.) w terminie do 23.03.2023
roku godz. 12:
00 żąda przedstawienia wyjaśnień dotyczących złożonych przez Państwa
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu tj. wykazu wykonanych robót w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, że w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie wykonaliście Państwo jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub
przebudowie
kotłowni
olejowej
o
wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł brutto z załączeniem dowodów określających
czy roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowalnego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowod
ami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot ,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne
dokument
y. W wykazie robót budowlanych w poz. 2 przedstawiliście Państwo, że dla Urzędu
Gminy w Rzeczniowie wykonaliście termomodernizację wraz z remontem kotłowni.
W przesłanej dokumentacji nie ma informacji czy wykonaliście budowę lub przebudowę
kotłowni olejowej o wartości co najmniej 150 000 zł brutto. Proszę o wyjaśnienie czy remont
kotłowni i wymiana pieca dotyczył kotłowni olejowej i jaka była wartość wykonanych robót
przy kotłowni w budynku Szkoły nr 2 Szkoły Podstawowej im. Jana Pawła II w Grabowcu.
Istni
eje możliwość uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przypadku innych
robót wykonywanych przez Waszą Firmę.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca TERMO – BUD w dniu 20.03.2023
r. uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe składając dodatkowy list referencyjny z dnia
16.03.2023 r., w którym została wskazana przebudowa kotłowni olejowej o wartości
253.442,48 złotych.
Dnia 23.03.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Zakład
Remontowo -
Budowlany „TERMO-BUD” A. L., ul. Królowej Jadwigi 41, 28-100 Busko –
Zdrój, NIP 6551066914, REGON 290177720 uzyskując łącznie 100 punktów
w
rankingu
ofert.
Oferta
Odwołującej
DEVELOPMENT
K.
G.,
Makowiec,
ul. Radomska 160, 26-
640 Skaryszew, NIP 9482607158, REGON 364809580 uzyskała
łącznie 96,36 pkt i uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert.
I. Zarzut odnoszący się do ogólnego doświadczenia
Wykonawca TERMO -
BUD w złożonej ofercie w zakresie drugiej części warunku
doświadczenia wskazał w wykazie robót (poz. nr 2 załącznik nr 5 do SWZ) następujące
zadanie w postaci „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej
w Gminie Rzeczniów” (poz. 2 wykazu), która to inwestycja nie obejmowała budowy
lub przebudowy kotłowni olejowej, lecz wykonanie kotłowni gazowej po uprzednim
demontażu (likwidacji) całej istniejącej dotychczas kotłowni olejowej.
Jak wynika z analizy dokumentacji postępowania dla zadania pn.: „Poprawa efektywności
energetycznej budyn
ków użyteczności publicznej w Gminie Rzeczniów” obejmującej
opis przedmiotu zamówienia, w tym specyfikacji technicznej, dokumentacji projektowej
oraz przedmiarów robót doszło do likwidacji (demontażu) kompletnej kotłowni olejowej o
mocy 300kW i zastąpienia jej kotłownią gazową o mocy 140kW. Nie są to więc roboty
budowlane obejmujące przebudowę lub budowę kotłowni olejowej, lecz jej likwidacja i
zastąpienie kotłownią zasilaną zupełnie innym paliwem.
Jak wskazuje dokument zatytułowany „SPECYFIKACJA TECHNICZNA na Przebudowę
kotłowni wraz z regulacją instalacji c.o. w Szkole Publicznej w Grabowcu gm. Rzeczniów”
1.3. Zakres robót objętych specyfikacją techniczną
A) Określenie zakresu rzeczowego do realizacji według projektu budowlanego
wykonawczego opracowane
go przez firmę Zakład Instalacji Sanitarnych, C.O. i Gazu „
ZIS TB” T. B. w Radomiu ul. Szeroka 7/3
1.
Wykonanie robót demontażowych urządzeń technologicznych istniejącej kotłowni
oraz wykonanie modernizacji kotłowni zgodnie z dokumentacją projektową.
2.
Wykonanie regulacji instalacji i częściowa wymiana grzejników w budynku Szkoły
Publicznej w Grabowcu
3.
Wykonanie płukania instalacji i grzejników w budynku Szkoły j.w.
4
Wyk. instalacji wewnętrznej gazowej
5.
Wyk. modernizacji instalacji elektrycznej w Kotłowni
6.
Wykonanie robót ogólnobudowlanych: rozbiórkowych, wykładzinowych i malarskich
Ad1:
Modernizacja Kotłowni polegać będzie na wymianie kotła olejowego o mocy 300 kW
wraz z demontażem zespołu zbiorników olejowych szt. 5. I instalacją zasilającą olejowa
na
kocioł gazowy o mocy 140 kW wraz wymianą instalacji spalinowej.
Na str. 3 i następnych ww. Specyfikacji technicznej zostało jednoznacznie wskazane,
że przedmiotem montażu były następujące elementy kotłowni gazowej: 2.3. Materiały
i urządzenia Materiały i urządzenia zastosowane do realizacji robót powinny być zgodne
z dokumentacją wymienioną poniżej, w której to zawarto opisy co do jakości i ilości
materiałów: Kocioł gazowy o mocy 140 kW.
Jak wynika z poszczególnych pozycji przedmiaru robót dla urządzeń olejowych przewidziane
zostały tylko prace demontażowe: Poz. nr 8 demontaż zbiornika olejowego Poz. 19
demontaż kotła stalowego. Dopiero poz. 45 przedmiaru wskazuje na montaż kotła na paliwo
gazowe.
Przedmiotem wykonania była zatem kotłowania gazowa po uprzedniej likwidacji kotłowni
olejowej. Jej demontaż nie wymaga żadnych specyficznych uprawnień oraz doświadczenia
i często tego rodzaju czynności są wykonywane przez przedsiębiorstwa zajmującej
się obrotem i pozyskiwaniem złomu. Czym innym jest bowiem wymagane przez
Zamawiającego wykonanie kotłowni olejowej (obejmujące przebudowę, rozbudowę
lub montaż, pierwsze uruchomienie, regulację, sprawdzenia rozruchowe itp.), a czym innym
wycięcie palnikami przeznaczonej do utylizacji instalacji wraz z kotłami. Zakres prac
obejmował tylko i wyłącznie demontaż kotłów olejowych (przedmiar poz. 8, 19,) oraz
utylizację materiałów z rozbiórki, w tym kotłów (poz. 27 przedmiaru robót ). Kotłownia
olejowa została tylko i wyłącznie zdemontowana i powinna być, zgodnie z opisem
przedmiotu
zamówienia
dla referencyjnego zadania, zutylizowana co wynika z wyżej wymienionego przedmiar robót.
Jak wskazuje część opisowa projektu budowlanego wykonawczego:
Projekt przewiduje zainstalowanie w budynku następujących przyborów gazowych:
•
1 kocioł gazowy dla potrzeb c.o. i c.w.u., kondensacyjny o nominalnej mocy cieplnej
150 kW.
Maksymalne znamionowe obciążenie cieplne kotła:
- przy kombinacji temperatur 50/30oC - 150 kW
- przy kombinacji temperatur 80/60oC
– 139,8 kW
Sprawność kotła, moc maksymalna, przy parametrach 50 / 30 °C – 105%
Sprawność kotła, moc maksymalna, przy parametrach przy 80 / 60 °C – 97,8 %
Temperatura spalin: - przy 80/60oC przy Qmax
– 67 oC
Temperatura spalin: - przy 50/30oC przy Qmax
– 45 oC
Maksymalny dopuszczalny strumień przepływu przez kocioł – 16,12 m³/h
Masowy przepływ spalin 80/60oC (obciążenie pełne) – 63,6 g/s
Ilość kondensatu dla gazu ziemnego G20, 40/30°C – 13,6 l/h.
Pojemność wodna kotła – 23,4 l
Dopuszczalne nadciśnienie robocze: 6 bar
Maks. temperatura zasilania wody grzewczej: 95 o C
Pobór mocy elektrycznej – 40-250 W
Ciśnienie przyłączeniowe GZ50 – 1,6-2,5 kPa
Zużycie gazu : gaz ziemny E /GZ50 – 15,1 m3/h
Przyłącza:
zasilanie, powrót kotła, kołnierz - DN 50
gaz - 1 1/4"
Średnica króćca spalin - DN 160
Przyłącze dopływu powietrza – DN110
•
Kuchnia gazowa 4-palnikowa z piekarnikiem gazowym o mocy 10,0 kW
– 1 szt.
•
Kuchnia gazowa 5-palnikowa z piekarnikiem elektrycznym o mocy 16,0 kW
– 1 szt.
•
Taboret gazowy o mocy 9,0 kW
– 1 szt.
Będą to docelowe odbiorniki gazu.
Powyższe dane są zgodne z załączonymi danymi producentów urządzeń.
Z ww.
opisu jednoznacznie wynika, że mamy do czynienia z kotłownią gazową a nie olejową.
Jedynymi „pracami” odnoszącymi się do kotła olejowego jest jego demontaż i usunięcie
z pomieszczenia. Jak wynika z powyższej dokumentacji zrealizowana kotłownia na rzecz
Gm
iny Rzeczniów w ramach zadania: ,,Poprawa efektywności energetycznej budynków
użyteczności publicznej w gminie Rzeczniów’’ dotycząca przebudowy kotłowni w szkole
w Grabowcu jest realizacją polegającą na demontażu kotłowni olejowej i wykonaniu kotłowni
gaz
owej, co wynika z załączonej w przedmiotowym postępowaniu dokumentacji projektowej
(Specyfikacja wykonania robót, przedmiar robót, rysunki techniczne) znajdujące się na
stronie Gminy Rzeczniów. Zatem wymóg stawiany przez Zamawiającego nie jest spełniony,
b
owiem Wykonawca podczas prac wykonał tylko kotłownię gazową.
Dodatkowo wartość robót demontażowych kotła olejowego miała marginalny rozmiar
w stosunku do wykonania kompletnej kotłowni gazowej wraz z montażem kotła gazowego
o mocy 140kW, wykonania nowego
komina oraz nowej instalacji gazowej. Powyższe
dodatkowo wskazuje, że inwestycja nr 2 wskazana w wykazie robót przez wykonawcę
TERMO
– BUD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu pod względem zarówno
rzeczowym,
jak też wartościowym.
W ramach alternaty
wnego zarzutu Odwołująca wskazuje, że gdyby Izba rozpoznająca
przedmiotowe odwołanie uznała, że wykonawca TERMO – BUD powinien zostać wezwany
do uzupełninia podmiotowych środków dowodowych podtrzymujemy zarzut z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp. Jednakże w tym zakresie wskazać należy, iż choć Zamawiający w piśmie z dnia
16.03.2023 r. wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp to w ostatnim zdaniu rozważył możliwość uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie. Wykonawca TERMO
– BUD w ramach powyższego wezwania uzupełnił w dniu
20.03.2023 r. list referencyjny o nową jego wersję datowaną na dzień 16.03.2023 r.
Stąd też należy rozważyć, czy nie doszło do wyczerpania możliwości uzupełnienia
dokumentów.
Uzasadnienie prawne:
Ze względu na charakter robót obejmujących wykonanie termomodernizacji budynku
wraz z wykonaniem kotłowni olejowej Zamawiający w ramach warunku doświadczenia żądał,
w ramach jego drugiej części, wykazania się realizacją przynajmniej jednej roboty budowanej
polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej
niż 150.000,00 zł brutto.
Jak wyżej zostało wskazane wszelkie prace dotyczące budowy dotyczyły kotłowni gazowej
np. montaż kotła gazowego (przedmiar od poz. 45 do poz. 87) pozycje stwierdzają,
że była to budowa kotłowni gazowej w tym montaż nowego kotła, naczyń zbiorczych,
rozdzielaczy, rurociągów wraz z zaworami oraz montaż komina. Poza samą nazwą użytą
w opisie przedmiotu nie znajdujemy żadnych prac budowlanych obejmujących przebudowę
lub budowę kotłowni olejowej. Tym samym treść listu referencyjnego nie odzwierciedla stanu
faktycznego jaki został wykonany.
Z potwierdzonych informacji w Gminie Rzeczniów oraz w szkole stan istniejący to kotłownia
gazowa, która została wykonana od podstaw bez żadnej modernizacji i wykorzystania
elementów z poprzedniej instalacji (olejowej), czy też elementów grzewczych oraz instalacji
i rurociągów. Wszelkie urządzenia, które zasilały kotłownię olejową zostały zdemontowane
i powinny zostać zutylizowane, co wynika z poz. 27 przedmiaru. Zamawiający Gmina
Rzeczniów powinien wymagać od wykonawcy dokumentu potwierdzającego utylizację
kotłowni olejowej. Wszystkie te okoliczności wskazują, że w ramach inwestycji dla Gminy
Rzeczniów mieliśmy do czynienia z budową kotłowni gazowej w miejsce zdemontowanej
kotłowni olejowej. Montaż i rozruch kotłowni olejowej i gazowej wymagają zupełnie innych
czynności i procedur – a zatem zdobyte przy ich realizacji doświadczenie jest zupełnie
odmienne. Kotłownia olejowa musi spełniać wymagania związane ze specyfiką stosowanego
oleju opałowego, jego magazynowania, wymaga specyficznego odwodnienia podłóg
w pomieszczeniach kotłowni, jak również magazynowania oleju (przy uwzględnieniu faktu,
iż mamy do czynienia z budynkami użyteczności publicznej).
Co za tym idzie realizacja ta nie spełnia wymogu SWZ „polegającym na budowie bądź
przebudowie kotłowni olejowej o wartości 150 000,00 zł brutto). Ten fakt miałyby miejsce,
gdyby kocioł olejowy w dalszym ciągu zasilał instalację ogrzewanie szkoły, ewentualnie
zostałyby w stanie spoczynku z możliwością wykorzystania urządzeń już wbudowanych,
które mogłyby zostać wykorzystane przez wbudowanie do nowej instalacji grzewczej. Z
przedmiaru robót wynika zaś, iż wszelkie pierwotne instalacje zostały zdemontowane.
Na możliwość podważenia zakresu referencyjnej inwestycji przez sięgniecie do dowodów
z dokumentacji technicznej (w szczególności u zamawiającego publicznego) zwróciła uwagę
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1763/21 (LEX
nr 3271837). Dowód taki został zawnioskowany w przedmiotowym odwołaniu, zaś jego
analiza wskazuje, że wykonawca TERMO – BUD nie posiada wymaganego doświadczenia
w realizacji kotłowni olejowej.
Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy
niezdolnego do wykonania z
amówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu
na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania
zamówienia. Warunek ustanowiony w postępowaniu w zakresie konieczności wykazania
się realizacją kotłowni olejowej jest w pełni proporcjonalny i związany z przedmiotem
niniejszego zamówienia – jest zatem gwarantem wyłonienia wykonawcy zdolnego do
realizacji zamówienia.
Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO
882/22 (LEX nr 3399
607) „Nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu
to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą -
nie zaś wymogiem koniecznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia - pomijającą
konieczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie
nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału
w postępowaniu." Odnosząc się do powyższego warunek proporcjonalny jest zatem
niezbędny do osiągnięcia celu postępowania, którym jest zawarcie umowy z wykonawcą
gwarantującym spełnienie świadczenia. Brak jego spełnienia powoduje, że wykonawca nie
posiadający stosownego (wymaganego) doświadczenia nie może być stroną umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł jak w petitum.
W
dniu 3 kwietnia 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca A. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład
Remontowo
-
Budowlany
L.
A.
w
Busku
Zdroju,
wnosząc
o
oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2023 roku Zamawiaj
ący złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiaj
ącego kosztów postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
o
drzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła
wykonawc
ę: A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo -
Budowlany L. A.,
w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego.
I
zba ustaliła i zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do
których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie
naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
– przez wybór oferty wykonawcy TERMO - BUD, która
nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek
zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą
nie spełniającym warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego warunku
doświadczenia (tj. realizacji przynajmniej 1 zadania obejmującego roboty budowlane
polegające na wykonaniu termomodernizacji budynku o wartości minimum 500 000 zł brutto,
oraz jednej roboty budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej
o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto.), zarzut należy uznać za niezasadny.
Stosownie do treści art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu
Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
W treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział XXI,
pkt 1 ppkt 4) Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu:
4) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli
wykonawca złoży:
a)
wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem
ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa,
są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od
niego
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty.
Zamawiający żąda potwierdzenia wykonania, co najmniej: jednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu termomodernizacji budynku o wartości minimum 500 000 zł
brutto, oraz jednej roboty budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni
olejowej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto. Zamawiający dokona oceny
spełnienia warunku w oparciu o uzupełniony przez wykonawcę – wykaz robót
budowlanych, stanowiący załącznik nr 5 do SWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia powyższego warunku udziału w postępowaniu,
bowiem nie wykazał posiadania doświadczenia w zakresie przebudowy lub budowy kotłowni
olejowej
o wartości nie mniejszej niż 150 000, 00 zł. brutto, ponieważ inwestycja w postaci
„Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie
Rzeczniów” (poz. 2 wykazu) nie obejmowała budowy lub przebudowy kotłowni olejowej,
lecz wykonanie kotłowni gazowej po uprzednim demontażu (likwidacji) całej istniejącej
kotłowni olejowej.
Odwołujący opiera zarzut na treści dokumentacji postępowania dla zadania „Poprawa
efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Rzeczniów”
(referencyjnej roboty budowlanej)
, podnosząc iż w ww. zamówieniu doszło do likwidacji
(demontażu) kompletnej kotłowni olejowej o mocy 300kW i zastąpienia jej kotłownią gazową
o mocy 140kW.
Zamówienie to nie było więc ani budową ani przebudową kotłowni olejowej ,
lecz jej likwidacją i zastąpieniem kotłownią zasilaną zupełnie innym paliwem. Wykonawca,
podczas realizacji
powyższego zamówienia wykonał tylko kotłownię gazową, a zatem wymóg
Zamawiającego co do warunku udziału w postępowaniu nie został spełniony.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego.
Analiza
dokumentacji
postępowania
potwierdziła,
że
Przystępujący
wykazał
się doświadczeniem w zakresie przebudowy kotłowni olejowej, dopuszczonej warunkiem
udziału w postępowaniu, a nie jej budową. Taki zakres realizacji, został potwierdzony
w złożonym przez Przystępującego (na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 marca 2023
roku na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp) dokumencie: Referencje (wystawionym 16
marca 2023 roku) przez Gmin
ę Rzeczniów (inwestora). Zgodnie z treścią ww. Referencji,
Przystępujący wykonał zadanie w ramach projektu: „Poprawa efektywności energetycznej
budynku
u
żyteczności
publicznej
w
gminie
Rzeczniów”,
które
obejmowało
termomodernizację oraz przebudowę kotłowni olejowej w budynku Szkoły Podstawowej im.
Jana
Pawla
II
w Grabowcu. Wartość przebudowy kotłowni olejowej wynosiła 253.442,48 zł.
Izba wskazuje, że Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie określał
konkr
etnych czynności, prac, czy też zakresu jaki ma zostać wykonany w ramach budowy
lub przebudowy kotłowni olejowej, której wykonaniem będzie się wykazywał wykonawca
składający ofertę w postępowaniu. Nie ograniczył dopuszczalności przebudowy kotłowni
olejowej
wyłącznie na inną kotłownię olejową. Nie zdefiniował również, jak należy rozumieć
określenie „przebudowa” kotłowni olejowej. Jedyny warunek wymagany przez
Zamawiaj
ącego odnosił się do wartości realizacji, określonej jako co najmniej 150.000,00 zł
brutto,
W powyższych okolicznościach należy zatem odnieść określenie „przebudowa” do definicji
legalnej zawartej w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r.
poz. 682)
, zgodnie z którym przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów,
jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba
kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów
w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. (art. 3 pkt 7a).
Wykonane przez
Przystępującego prace w ramach referencyjnej roboty budowlanej,
wpisują się w definicję przebudowy określonej w prawie budowlanym. Zatem, skoro
Z
amawiający nie stawiał wymagań co do zakresu prac objętych przebudową kotłowni
olejowej, nie miał podstaw aby uznać, że referencyjna robota budowlana wykazana przez
Przystępującego, dla której Inwestor potwierdził wykonanie przebudowy kotłowni olejowej
o wartości zgodnej z warunkami określonymi w SWZ, nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, określonego w SWZ.
Dodatkowo
, dokumentacja budowlana złożona przez Przystępującego podczas rozprawy
potwierdziła, że w ramach przebudowy kotłowni olejowej nastąpiło wykorzystanie
istniejących elementów przebudowywanej kotłowni np. instalacje elektryczne, co potwierdziło
iż
robota
ta
jest przebudową w rozumieniu prawa budowlanego.
W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony aby uznać, że Przystępujący wykazał
się wymaganym doświadczeniem, polegającym na przebudowie kotłowni olejowej o wartości
wymaganej przez Zamawiającego i przedłożył stosowne dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie robót budowlanych.
Za niezasadny Izba uznała argument Odwołującego, że dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu istotny jest zakres zadania, a nie nazwa zadania przywołanego
na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia .
Izba wskazuje, ze
dowody złożone przez Przystępującego potwierdziły że zakres prac
objętych robotą referencyjną, wpisuje się w zakres czynności właściwych dla przebudowy,
zgodnie z prawem budowlanym. Ponadto, z
a niezasadny Izba uznała argument, że nazwa
zadania nadana przez inwestora
może nie potwierdzać zakresu nim objętego. Okoliczność,
że referencyjna robota budowlana stanowiła przebudowę kotłowni olejowej wynikała nie tylko
z zakresu wskazanego w dokumentacji dla tego zadania, ale
również z innych dokumentów,
np. nazwa zadania w dokumentacji budowlanej, czy umowy zlecenia z projektantem
na wykonanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej przebudowy kotłowni Szkoły
Podstawowej w Grabowcu, opalanej
olejem opałowym na kotłownię opalaną gazem
ziemnym.
Trudno zatem uznać, że inwestor w tych dokumentach wskazał nazwę zadania
nieadekwatn
ą do jego zakresu.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że robota budowlana wskazana przez
Przystępującego, nie stanowi potwierdzenia dla posiadanego doświadczenia w przebudowie
kotłowni olejowej. Taka okoliczność nie wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów,
które miały potwierdzić, że treść listu referencyjnego nie odzwierciedla stanu faktycznego jaki
został wykonany. Okoliczność, że w dokumentacji dla zadania referencyjnego, w
przedmiarze robót zawarte są prace demontażowe, nie stanowi jeszcze potwierdzenia, że
zadanie nie jest przebudową. Powyższy zakres nie powinien dziwić Odwołującego, skoro
zadani
e
polegało
na prz
ebudowie kotłowni olejowej na gazową (co nie było sporne dla Stron) i dla osiągnięcia
celu przebudowy, konieczne były prace demontażowe. Ponadto, zdaniem Izby, pismo z dnia
5 kwietnia 2023 roku potwierdzające, że Szkoła Podstawowa w Grabowcu ogrzewana jest
przez zastosowanie pieca gazowego jako jedynego
źródła ciepła, stanowi wręcz
potwierdzenie, że przebudowa kotłowni olejowej została wykona przez Przystępującego
w sposób należyty.
W powyższych okolicznościach nie potwierdził się również zarzut naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto Odwołujący
nie wykazał w jaki sposób Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszył
art. 239 ust. 1 Pzp,
tj. kryteria oceny ofert określone w SWZ.
Wobec powyższego, zarzut nie mógł zostać uwzględniony.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut alternatywny, dotyczący naruszenia art.
128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Przystępującego do uzupełnienia
po
dmiotowych środków dowodowych w zakresie doświadczenia wykonawcy.
W toku postępowania Zamawiający wystąpi do Przystępującego pismem z dnia 16 marca
2023 roku na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp
o wyjaśnienie podmiotowych środków
dowodowych.
W odpowiedzi na wezwanie
Przystępujący złoży Referencję z dnia 16 marca 2023 roku
wystawion
ą przez Gminę Rzeczniów, potwierdzającą należyte wykonanie przebudowy
kotłowni olejowej w Szkole Podstawowej w Grabowcu.
P
odkreślenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionował zasadności powyższej czynności
Zamawiaj
ącego, ani treści dokumentów złożonych przez Przystępującego w wyniku
ww. wezwania.
W okolicznościach, w których na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zostało
wyjaśnione że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w treści
SWZ, nie
zaistniała potrzeba wzywania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka
dowodowego. Nie potwierdził się zatem zarzut zaniechania zastosowania art. 128 ust. 1
ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …..….……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
