eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 3061/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-24
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 3061/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Katarzyna Poprawa, Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński

po posiedzeniach w dniach 2 i 28 grudnia 2022 oraz 1 marca i 18 kwietnia 2023 roku,
oraz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2023 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 roku przez
odwołującego wykonawcę Asseco Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rzeszowie

w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie

przy udziale:
-
wykonawcy DXC Technology Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 3061/22 po stronie Zamawiającego,

-
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka
akcyjna z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik) oraz Comarch spółka akcyjna
z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 3061/22 po stronie
Zamawiającego


orzeka:

1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów ewentualnych (zarzutów 2,
3, 4 i 5) tj.: zarzutu nr 2
– naruszenia przepisu art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych; zarzutu nr
3
– naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych; zarzutu nr 4 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku
z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10
w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych; zarzutu nr 5
– naruszenia art. 223 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych w związku z wycofaniem zarzutów.

2. Uwzgl
ędnia odwołanie.

Stwierdza, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych
naruszenie przez
Zamawiającego zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tj. zasady jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych), zasady zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych) oraz zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych) przez dokonanie i zakończenie czynności badania i oceny
ofert w sytuacji, gdy
nie dokonał Zamawiający czynności mogącej mieć wpływ
na wynik
postępowania tj. odtajnienia i udostępnienia dokumentów DXC Technology
Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożonych
w
raz z ofertą.

3. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie i:

3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Pol
and spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Zamawiającego - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w
Warszawie
na
rzecz
Z
Asseco
Poland
sp
ółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn
ia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

C
złonkowie: ……………………………………….

………………………………………..




Sygn. akt: KIO 3059/22

U Z A S A D N I E N I E

Zam
awiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
prowadzi postepowanie
o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Zakup usługi utrzymania
i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz
IRZplus”;
numer referencyjny: DPiZP.2610.19.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 listopada 2021 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 232-61145.

W dniu 18 listopada 2022 roku wykonawca Asseco Pol
and spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie działając na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. - dalej:
„ustawa”) wniósł odwołanie wobec
1.
niezgodnej z przepisami Ustawy czynności oceny i badania ofert,
2. niezgodnej
z przepisami Ustawy oraz SWZ czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj.: DXC
Technology Polska Sp. z o.o. (dalej: „DXC”),
3. zaniechania wykonania wyroku K
rajowej Izby Odwoławczej KIO 1936/22, KIO
1962/22 nakazującego m.in. udostępnienie oferty DXC w całości,
4.
utajnienia i zaniechania udostępnienia w całości pism Zamawiającego z 15 lipca 2022
roku i 19 sierpnia 2022 roku kierowanych do DXC,
5. zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. (dalej: „Comarch”),
6. zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez DXC oraz oferty złożonej przez
Comarch,
7.
zaniechanie wystąpienia do Comarch z wezwaniem o wyjaśnienia w zakresie wykazu
osób.

Z
arzucając Zamawiającemu:
Zarzut 1.
Naruszen
ie art. 239 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 16 PZP poprzez
ogłoszenie dokonania i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo iż czynność ta
wciąż jest w toku – gdyż Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty DXC
w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą.

Zarzuty EWENTUALNE
– na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 1:
Zarzut 2. Naruszenie przepisu art. 18 ust. 1
– 3 Ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 4
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Ustawy PZP poprzez
utajnienie i zaniechanie udostępnienia Odwołującemu w całości pism Zamawiającego z 15
lipca 2022 roku i 19 sierpnia 2022 roku kierowanych do DXC
, pomimo iż informacje zawarte
w tych wezwaniach nie zostały skutecznie zastrzeżone przez DXC i/lub nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy
poprzez:

a) nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę DXC wyjaśnień, podczas gdy z
treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską;

b) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DXC
, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca DXC nie złożył
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1 – 3 Ustawy;

c) niezasadne powtórne wezwanie wykonawcy DXC do złożenia wyjaśnień, pomimo
iż wykonawca DXC w odpowiedzi na pierwsze wezwanie nie przedstawił wyjaśnień i
dowodów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego.
Zarzut 4. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy
w związku z art. 109 ust. 1
pkt 8 i/lub 10 Ustawy
w związku z art. 16 – poprzez zaniechanie wykluczenia Comarch i
zaniechanie odrzucenia oferty Comarc
h, pomimo że wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, w zakresie doświadczenia:

a) Administratora OpenShift;

b) Analityka GIS;

c) Architekta rozwiązań ESB, JEE, BPM, mikrousługowych;

d) Architekta rozwiązań GIS;
i/
lub przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
Zarzut 5. Naruszenie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 16 Ustawy PZP, poprzez
zaniechanie wezwania Comarch do złożenia wyjaśnień w zakresie Wykazu osób.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
2. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4. Odrzucenie oferty DXC;
5. Wykluczenie wykonawcy Comarch;

6. Odrzucenie oferty Comarch,
7. Wystąpienie do Comarch z wezwaniem o wyjaśnienia w zakresie wykazu osób.

W tym miejscu
należy odnotować, że pismem z dnia 23 lutego 2023 roku - „Pismo
procesowe Asseco Poland S.A.” Odwołujący złożył oświadczenie:
W pierw
szej kolejności Asseco wskazuje, że:
a. podtrzymuje odwołanie w zakresie Zarzutu 1
b.
wnosi o uwzględnienie odwołania w zakresie Zarzutu 1 i stwierdzenie naruszenia art.
239 ust. 1 PZP w związku z art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 16 PZP poprzez ogłoszenie
dokonania
i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo iż czynność ta wciąż jest
w toku
– gdyż Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty DXC w zakresie
dokumentów złożonych wraz z ofertą.


O
dwołujący podał, że w dniu 8 listopada 2022 roku został poinformowany o wyborze
oferty DXC jako oferty najkorzystniejszej, a zatem niniejsze odw
ołanie wniesione jest
z zachowaniem 10-dniowego terminu przewidzianego w Ustawie.
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu ustawy oraz poniósł
lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu ustawy i ubiega się o
udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności i zaniechań Zamawiającego
wskazanych p
owyżej, oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza,
pomimo iż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.

W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący podał:
Stan faktyczny:
W dniu 1
5 czerwca 2022 roku upłynął termin składania ofert – złożono 3 oferty: a. Asseco
Poland S.A. (
dalej „Odwołujący” lub „Asseco”), b. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. (dalej „Comarch”), c. DXC
Technology Polska Sp. z o.o. (
dalej „DXC”) z następującymi cenami:
W
tym miejscu w odwołaniu tabela

Budżet Zamawiającego na realizację zamówienia podstawowego wynosi 121 583 083,90 zł
brutto, w tym 85 239 899,20 zł brutto na Usługę Rozwoju (Modyfikacji), co stanowi 70%
budżetu. Z kolei szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania, to:
W
tym miejscu w odwołaniu tabela


W dniu 17 czerwca 2022 roku Odwołujący wystąpił o udostępnienie ofert wraz z

załącznikami. W dniu 21 czerwca 2022 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu
następujące dokumenty:
a. Protokół ZP-PN
b. Część jawna oferty COMARCH Polska S.A. Comarch S.A.:

1) 15.1. 1. Formularz ofertowy Comarch Polska S.A. Comarch S.A.

2) 15.2. 2. Wadium- DPiZP.2610.19.2021

3) 15.3. 3. Wadium Aneks nr 1 - DPiZP.2610.19.2021

4) 15.4. 4. Ustanowienie pełnomocnika Comarch Polska S.A. Comarch S.A.

5) 15.5. 5. Pełnomocnictwo osobowe Comarch Polska S.A.

6) 15.6. 6. Pełnomocnictwo Comarch S.A.

7) 15.7. 7. Pełnomocnictwo Comarch Polska S.A.

8) 15.8. 8. Odpis KRS Comarch Polska

9) 15.9. 9. Odpis KRS Comarch S.A.

10) 15.10. 10. Jednolity Europej
ski Dokument Zamówienia (JEDZ) Comarch Polska
S.A.

11) 15.11. 11. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) Comarch S.A.

12) 15.12. 12. Oświadczenie o podziale obowiązków w trakcie realizacji zamówienia,
sporządzone zgodnie z treścią zał. 4 do SWZ

13) 15.13. 13. Oświadczenie o potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia - art. 7
ustawy o szczególnych rozwiązaniach, sporządzone zgodnie z treścią zał. 2A do SWZ
Comarch Polska S.A.
14)
15.14. 13.a. Oświadczenie o potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia - art. 7
ustawy o szczególnych rozwiązaniach, sporządzone zgodnie z treścią zał. 2A do
SWZ Comarch S.A.
15) 15.15. 14. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodny z
załącznikiem 6 B do SWZ – Cześć Jawna
16) 15.17. 16. Uzasadnienie zastrzeżenia TP Comarch Polska S.A. i Comarch S.A.
dotyc
zące zastrzeżonej części wykazu osób - Cześć jawna
c. Część jawna oferty DXC Technology Polska Sp. z o.o.:
1) Formularz ofertowy
2) 15.1. KRS
– DXC Technology Polska Sp. z o.o.
3) 15.2. Dowód wniesienia wadium (gwarancja bankowa)
4) 15.3. JEDZ DXC Technology Polska Sp. z o.o.
– część jawna
5) 15.4. Oświadczenie DXC Technology Polska Sp. z o.o. o braku podstaw do
wykluczenia
– zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SWZ

O
dwołujący podał, że jak wynika z powyższego DXC – poza formularzem ofertowym – utajnił

de facto wszystkie istotne elementy swojej oferty, tj
. w całości utajnił następujące
dokumenty:
a. Wykaz osób – Załącznik 15.15. Wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia publicznego;
b. Dokumenty dotyczące podmiotów użyczających:
1) Załącznik 15.7. Wyciąg z rejestru handlowego Podmiot użyczający 1;
2
) Załącznik 15.8. Wyciąg z rejestru handlowego Podmiot użyczający 2;
3) Za
łącznik 15.9. Wyciąg z rejestru handlowego Podmiot użyczający 2.1;
4) Załącznik 15.10. Zobowiązanie Podmiotu użyczającego zasoby 1;
5) Załącznik 15.11. Zobowiązanie Podmiotu użyczającego zasoby 2;
6) Załącznik 15.12. JEDZ DXC Technology Polska Sp. z o.o. _cz. Tajna;
7) Załącznik 15.13. JEDZ Podmiot użyczający 2;
8) Załącznik 15.14. JEDZ Podmiot użyczający 1;
9) Załącznik 15.16 Oświadczenie Podmiotu użyczającego 2;
10) Załącznik 15.17. Oświadczenie Podmiotu użyczającego 1;

Każdy z wykonawców zastrzegł pewną część informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
tym miejscu w odwołaniu tabela


W dniu 15
lipca 2022 roku Zamawiający poinformował, że zakończył „czynności związane
z badaniem i ocen
ą spełniania ustawowych przesłanek warunkujących skuteczne
za
strzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Zamawiający uznał za prawidłowy
zakres zastrz
eżenia dokonany przez Asseco i Comarch, a w odniesieniu do DXC odtajnił
część uzasadnienia zastrzeżenia jawności oferty.
W dniu 25 lipca 2022 roku Asseco i Comar
ch wnieśli odwołania na czynność Zamawiającego
z 15 lipca 2022 roku, domagając się co do zasady odtajnienia całości dokumentów
złożonych przez DXC, a ponadto: a. Asseco wnosiło o odtajnienie dokumentów Comarch
związanych z samooczyszczeniem, b. Comarch wnosił o odtajnienie tajnej części Wykazu
osób oraz uzasadnienia złożonych przez Asseco. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem KIO
1936/22 i KIO 1962/22 uwzględniła oba odwołania w całości. Na w/w wyrok wniesione
zostały skargi: a. XXIII Zs 129/22 – przez DXC, który domaga się oddalenia obu odwołań;
b. XXIII Zs 138/22
– przez Asseco, które domaga się oddalenia odwołania Comarch
w zakresie Wykazu osób – jako podstawę faktyczną wskazując naruszenie prawa
podmiotowego oraz art. 16 ustawy
, gdyż Comarch tożsame informacje zastrzegł w swojej
ofercie.
Zamawiający nie wniósł skargi ani też nie złożył odpowiedzi na skargi. W dniu 10
listopada 2022 roku odbyła się rozprawa w Sądzie Okręgowym w Warszawie – ogłoszenie
wyroku zostało odroczone do dnia 30 listopada 2022 roku.

Comar
ch nie wniósł skargi wobec wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1936/22 nakazującego
odtajnienie uzasadnienia dla zastrz
eżenia samooczyszczenia, stąd też Asseco w dniu
21 września 2022 roku wezwało Zamawiającego do wykonania wyroku w części
prawom
ocnej i udostępnienia tego uzasadnienia. 6 października 2022 roku Zamawiający
wykonał wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1936/22 w części i przekazał Asseco odtajnienie
uzasadnienia dla zastrzeżenia samooczyszczenia. Po zapoznaniu się z w/w uzasadnieniem
w dn
iu 17 października 2022 roku Asseco wniosło odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
2730/22
z żądaniem udostępnienia dokumentów samooczyszczenia złożonych przez
Comarch. Zamawi
ający w dniu 26 października 2022 roku uwzględnił odwołanie w całości.
Wobec uwzględnienia odwołania nie wniesiono sprzeciwu, a Krajowa Izba Odwoławcza
w dniu 27
października 2022 roku umorzyła postępowanie odwoławcze.

W dniu 8 listopada 2022 roku Zamawi
ający udostępnił dokumenty samooczyszczenia
złożone przez Comarch. W dniu 8 listopada 2022 roku Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Pon
adto także w dniu 8 listopada 2022 roku
Zamawiający poinformował, że odtajnił w całości następujące dokumenty złożone przez DXC
w toku postępowania o udzielenie zamówienia:
a.
Pismo z 1 sierpnia 2022 r. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” wraz
z załącznikami;
b. Pismo z 26
września 2022 r. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa” wraz
z załącznikami oraz wszystkie podmiotowe środki dowodowe, wykaz osób i wykaz usług;
c. Pismo z 18 października 2022 r. wraz z załącznikami nr 1 – 13 stanowiące odpowiedź
na wezwanie Zamawia
jącego z 6 października 2022 r.;
d. Pismo z 1 s
ierpnia 2022 r. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny” wraz z dowodami 1 – 156;
e. Pismo z 26 sierpnia 2022 r. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” wraz
z dowodem 1.
Zam
awiający wskazał, że w/w dokumenty udostępni po upływie terminu na wniesienie
odwołania na czynność odtajnienia.
Odwołujący niezwłocznie, jeszcze w dniu 8 listopada 2022 roku o godzinie 15:23 zwrócił się
o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Następnie w dniu 10 listopada
2022
roku Odwołujący ponowił wniosek. Do końca dnia 14 listopada 2022 roku załączniki
do protokołu nie zostały udostępnione, co skutkowało tym, że upłynęło 6 dni z 10-dniowego
terminu na wnies
ienie odwołania, a Odwołujący nie otrzymał ani jednego dokumentu
sk
ładającego się na dokumentację postępowania. Wobec powyższego w dniu 15 listopada
2022 roku Odwołujący wystosował pismo „Wezwanie do natychmiastowego udostępnienia
protokołu postępowania wraz z załącznikami”. Dopiero w odpowiedzi na to pismo

Zamawiający w dniu 15 listopada 2022 roku o godzinie 13:38 udostępnił dokumentację
postępowania. Wskutek powyższego Odwołującemu pozostało zaledwie 3 dni na
przygotowanie odwołania. Kwestia ta powinna być podkreślana i powinna być brana pod
uwa
gę przez Izbę, gdyż ma to oczywisty wpływ na jakość argumentacji odwołania – trudno
bowiem przygotowa
ć profesjonalne odwołanie w zaledwie 3 dni.

Zarzut 1
– naruszenie art. 239 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 16 PZP
poprzez ogłoszenie dokonania i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo
iż czynność ta wciąż jest w toku – gdyż Zamawiający nie zakończył czynności badania i
oceny oferty DXC w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Odw
ołujący podkreślił, że na dzień wniesienia odwołania nie zostały udostępnione
wykonawcom żadne dokumenty z oferty DXC poza formularzem ofertowym, wadium, KRS
DXC i cz
ęści JEDZ. W obrocie prawnym istnieje wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1936/22
i KIO 1962/22, który nakazuje Zamawiającemu odtajnienie całości dokumentów złożonych
przez DXC wraz
z ofertą. Zamawiający ani nie wykonał wyroku w sprawie o sygn. akt KIO
1936/22 i KIO 1962/22
, ani też nie wniósł skargi na ten wyrok. Tym samym mamy
do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający po prostu ignoruje wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, nie wykonuje tego wyroku i – co najważniejsze – dokonuje czynności oceny
oferty DXC z pomi
nięciem prawomocnego wyroku Izby. Zrozumiałe byłoby, gdyby
Zamawiający czekał na wyrok Sądu Zamówień Publicznych odnośnie wniesionych skarg
i nie
dokonywał czynności oceny ofert. Wtedy nie można by Zamawiającemu postawić
zarzutu naruszenia prawa, czy
też ignorowania wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Jednak
Zamawiający zdecydował się na dokonanie czynności oceny ofert bez uprzedniego
wykonania wyroku Krajowej Izby Odw
oławczej. A takie zaniechanie czyni czynność oceny
ofert po prostu wa
dliwą.
Zgodnie
z Prawem zamówień publicznych po wyborze oferty najkorzystniejszej jedyną
czynnością, jaką Zamawiający może podjąć w postępowaniu – jest zawarcie umowy,
udzielenie zamówienia. Powstaje zatem pytanie – co uczyni Zamawiający, jeśli w dniu 30
listopada 2022 r
oku Sąd Okręgowy w Warszawie oddali skargę wniesioną przez DXC? Czy
wtedy unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej? Bo przecież nie będzie mógł
odtajnić dokumentów złożonych przez DXC wraz z ofertą - nie będzie mógł tego dokonać,
bo po wyborze
oferty najkorzystniejszej nie wolno mu dokonać żadnej czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tak wyraźnie wskazała Krajowa Izba
Od
woławcza w wyroku z dnia 7 czerwca 2022 roku, KIO 1347/22.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający zapewne nie zauważył, że jednym z elementów
czynności badania i oceny ofert jest podjęcie przez Zamawiającego decyzji o udostępnieniu
doku
mentów zastrzeżonych przez wykonawcę (przykładowo wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2013 roku, sygn. akt KIO 1297/13, czy wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 maja 2013 roku, sygn. akt KIO 938/13). Nie jest bowiem możliwe
ocenianie
zas
adności zastrzeżenia jawności części dokumentacji postępowania
w oderwaniu od czynności badania i oceny ofert. W wyroku z dnia 27 października 2017
roku, sygn. akt KIO 2108/17 Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie stwierdziła, że badanie i
ocena ofert to czynn
ości poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej i obejmuje ona także
ocenę zasadności i skuteczności zastrzeżeń jawności.

O
dwołujący podał, że na dzień 8 listopada 2022 roku Zamawiający nie wykonał wyroku
Krajowej Izby
Odwoławczej, która nakazała odtajnić dokumenty DXC dołączone do oferty.
Tym samym
– Zamawiający nie podjął decyzji o udostępnieniu dokumentów zastrzeżonych
przez DX
C, pomimo iż wyrok Izby wyraźnie mu to nakazywał. Fakt wniesienia skargi
na przedmiotowy wyrok przez DXC nie uchyla wykonalno
ści wyroku Izby. Dopiero
ewentualn
y wyrok Sądu Zamówień Publicznych może ten wyrok zmienić. Jednak do dnia
wydania takiego wyroku
– Zamawiający miał do wyboru tylko jedną z 2 opcji:
a) mógł wykonać wyrok Izby, zakończyć czynność oceny ofert i wybrać (jeśli tak uważał za
s
łuszne) ofertę DXC jako najkorzystniejszą; lub
b) mógł nie wykonywać wyroku Izby, czekać na rozstrzygnięcie skargi DXC i zakończyć
czynność oceny ofert po tym wyroku.
O
dwołujący stwierdził: tertium non datur. Trzeciego wyjścia zgodnego z prawem
Zam
awiający nie miał. ARiMR wybrał co prawda trzecie wyjście – lecz jest to działanie
bezprawne,
rażąco naruszające podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych
i prowadzące do tego, że Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa świadomie
i celowo do
konała wyboru oferty DXC przy zaniechaniu wykonania wykonalnego wyroku
Izby.

O
dwołujący podkreślił, że w przypadku Asseco i Comarch – jawne są wszystkie dokumenty,
oprócz części wykazu osób składanego w zakresie kryterium oceny ofert. Tym samym mamy
do cz
ynienia z sytuacją kuriozalną – a mianowicie w zakresie oferty wybranej jako
najkorzystniejsza
nie jest możliwa jakakolwiek weryfikacja tej oferty, nie jest możliwe
podnoszenie zarzutów – gdyż bez dostępu do treści dokumentów DXC nie jest możliwe
zbudowanie podstawy faktycznej za
rzutu. Tym samym nasuwa się wniosek, że działanie
Zamawiającego jest celowe – świadomie dokonał on czynności oceny ofert przed
ogłoszeniem wyroku przez Sąd Zamówień Publicznych. Zrobił to właśnie po to, aby chronić
wykonaw
cę DXC. Pomimo zasady jawności postępowania – Zamawiający w praktyce
przyzwala na naruszenie zasady jawn
ości przez DXC i tak prowadzi postępowanie,
aby w praktyce uniemożliwić konkurentom zapoznanie się z ofertą DXC. Tylko tak bowiem

można zakwalifikować dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zaledwie na 2 dni przed
rozprawą w Sądzie Zamówień Publicznych. Zdaniem Odwołującego taka koincydencja
terminów miała na celu stworzenie powyższego stanu faktycznego – tj. takiej sytuacji,
w której nie jest możliwym budowanie podstawy faktycznej zarzutu na podstawie innego
dokumentu niż formularz ofertowy. Skoro Zamawiający nie wniósł skargi na wyrok w sprawie
sygn. akt
KIO 1936/22 i KIO 1962/22, to w sposób domniemany uznał ten wyrok
za prawidłowy. Tym samym nie powinien sam tworzyć sytuacji, w której ocena oferty
najkorzystniejszej ma miejsce przed wykonaniem wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1936/22
i KIO 1962/22 i udostępnieniem dokumentów DXC bezprawnie zastrzeżonych.
Taka sama sytuacja zac
hodzi w przypadku dokumentów składanych przez DXC w toku
post
ępowania, co do których Zamawiający uznał, że DXC nieskutecznie zastrzegło całą
ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu upływu terminu na wniesienie odwołania
na czynność wyboru DXC dokumenty te nadal są tajne i Asseco nie uzyska do nich wglądu.
A przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający zachował się tak samo,
jak w przypadku oceny skuteczności zastrzeżenia dokumentów złożonych wraz ofertą –
dokona tej ocen
y wcześniej, tak, aby możliwe było zapoznanie się z dokumentami przed
upływem terminu na wniesienie odwołania.
O
dwołujący podał, że wyprzedzając argumentację Zamawiającego i DXC, że Zamawiający
nie naruszył żadnego przepisu Prawa zamówień publicznych, Odwołujący wskazuje,
że oprócz oczywistego faktu ignorowania przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej, naruszone zostały przez Zamawiającego także zasady Prawa zamówień
publicznych wskazane w art. 16 ustawy
. Zamawiający naruszył zarówno zasadę
przejrzystości, jak i zasadę prowadzenia postępowania z zapewnieniem zachowania
uczciwej konkurencji. Powyższa sekwencja czynności Zamawiającego sugeruje,
że Zamawiający czyni wszystko, aby uniemożliwić wykonawcom podnoszenie zarzutów
wobec DXC. Nie jest zrozumiałe, dlaczego Zamawiający w tak oczywisty sposób preferuje
tego wykona
wcę.

ZARZUT EWENTUALNY:
Zarzut 2
– naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 Ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 4
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 Ustawy PZP poprzez
utajnienie i zaniech
anie udostępnienia Odwołującemu w całości pism Zamawiającego z dnia
15.07.2022r. i 19.08.2022r. kierowanych do DXC, pom
imo iż informacje zawarte w tych
wezwaniach nie zostały skutecznie zastrzeżone przez DXC i/lub nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
(
…)
ZARZUT EWENTUALNY: Zarzut 3
– naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Ustawy PZP w związku

z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez:

a) nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę DXC wyjaśnień (dalej
„Wyjaśnienia RNC”), podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera
cenę rażąco niską;

b) zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy DXC, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca DXC nie złożył
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1 – 3 Ustawy;

c) niezasadne powtórne wezwanie wykonawcy DXC do złożenia wyjaśnień, pomimo
iż wykonawca DXC w odpowiedzi na pierwsze wezwanie nie przedstawił wyjaśnień i
dowodów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego.
(
…)
ZARZUT EWENTUALNY
– Zarzut 4: Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy
PZ
P w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Ustawy PZP w związku z art. 16 PZP –
poprzez zaniechanie wykluczenia Comarch i zaniechanie odrzucenia oferty Comarch,
pomimo że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, w zak
resie doświadczenia:

a) Administratora OpenShift;

b) Analityka GIS;

c) Architekta rozwiązań ESB, JEE, BPM, mikrousługowych;

d) Architekta
rozwiązań GIS;
i/lub przedstawi
ł informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmow
ane przez Zamawiającego
(
…)
ZARZUT EWENTUALNY: Zarzut 5. Naruszenie art. 223 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art.
16 Ustawy PZP, tj. zaniechanie
wezwania Comarch do złożenia wyjaśnień w zakresie
W
ykazu osób
(
…)

Wszystkie zarzuty ewentualne tj. zarzut 2, 3, 4 i 5 z
ostały wycofane przez
Odwołującego
pismem z dnia 16 grudnia 2022 roku, w którym oświadczył: (…)
Odwołujący ogranicza żądania odwołania wniesionego w dniu 18 listopada 2022 r. w ten
sposób, że:
1.
Odwołujący wycofuje zarzuty podniesione w odwołaniu w punktach 2,3,4,5;
2.
Odwołujący podtrzymuje zarzut główny wskazany w punkcie 1 odwołania: Zarzut 1.
Naruszenie art. 239 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 16 PZP poprzez
ogłoszenie dokonania i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo iż czynność ta
wciąż jest w toku – gdyż Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty DXC


w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Pismem z dnia 23 lutego 2023 roku -
„Pismo procesowe Asseco Poland S.A.” Odwołujący
złożył oświadczenie:
W pierwszej kolejności Asseco wskazuje, że:
a. podtrzymuje odwołanie w zakresie Zarzutu 1
b.
wnosi o uwzględnienie odwołania w zakresie Zarzutu 1 i stwierdzenie
nar
uszenia art. 239 ust. 1 PZP w związku z art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 16 PZP poprzez
ogłoszenie dokonania i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo iż czynność ta
wciąż jest w toku – gdyż Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty DXC
w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą.


Po przeprowadzeniu posiedze
ń i rozprawy z udziałem Stron i uczestników
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 roku od czynności
Zamawiającego z dnia 8 listopada 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana
w ustawowym termini
e Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego
na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwo
ławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez Strony postępowania
odwo
ławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba zaznacza w tym miejscu, że w zakresie
rozpoznania przedmiotowej sprawy o
dwoławczej terminy kolejnych posiedzeń były
odraczane odpowiednio na wniosek stron
postępowania odwoławczego oraz/lub uczestników
postępowania odwoławczego.

Do
akt sprawy odwoławczej wpłynęły następujące pisma merytoryczne:
1) pismo wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka
akcyjna z siedzib
ą w Krakowie (pełnomocnik) oraz Comarch spółka akcyjna
z siedzi
bą w Krakowie (dalej: „wykonawcy Comarch”) z dnia 30 listopada 2023 roku
Pismo przystępującego Konsorcjum Comarch do odwołania Asseco Poland S.A”
2)
pismo Zamawiaj
ącego z dnia 2 grudnia 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie”
w
piśmie tym Zamawiający wniósł o:
- zawieszeni
e postępowania odwoławczego w połączonych sprawach i wystąpienie
do TSUE z zapytaniami prejudycjalnymi wskazanymi
w treści niniejszego pisma.
-
oddalenie Odwołań Asseco Poland S.A (KIO 3061/22).
3)
pismo
Odwołującego z dnia 16 grudnia 2022 roku „Pismo procesowe Asseco Poland
S.A.
” – w piśmie tym wykonawca Asseco złożył następujące oświadczenie:
Działając w imieniu Asseco Poland S.A. (dalej: „Odwołujący”), w związku z
zawarciem w dniu 29 listopada 2022 roku umowy o rea
lizację zamówienia
publicz
nego pomiędzy Zamawiającym a DXC Technology Polska Sp. z o. o w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup usługi
utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA,
eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus, Odwo
łujący ogranicza żądania odwołania
wniesionego w dniu
18 listopada 2022 r. w ten sposób, że:
1. Odwołujący wycofuje zarzuty podniesione w odwołaniu w punktach 2,3,4,5;
2.
Odwołujący podtrzymuje zarzut główny wskazany w punkcie 1 odwołania:
Zarzut 1. Naruszenie art. 239 ust. 1 w zw
iązku z art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 16
PZP poprzez ogłoszenie dokonania i zakończenia czynności oceny i badania ofert,
pomimo iż czynność ta wciąż jest w toku – gdyż Zamawiający nie zakończył
czynno
ści badania i oceny oferty DXC w zakresie dokumentów złożonych wraz z
ofertą.

4) Pismo DXC Technology Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą w Warszawie z dnia 23 lutego 2023 roku
5) pismo Od
wołującego z dnia 23 lutego 2023 roku - „Pismo procesowe Asseco Poland
S.A.
” w którym Odwołujący złożył oświadczenie:
W pierwszej kolejności Asseco wskazuje, że:
a. podtrzymuje odwołanie w zakresie Zarzutu 1
b. wnosi o uwzględnienie odwołania w zakresie Zarzutu 1 i stwierdzenie naruszenia
art. 239 ust. 1
PZP w związku z art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 16 PZP poprzez
ogłoszenie dokonania i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo
iż czynność ta wciąż jest w toku – gdyż Zamawiający nie zakończył czynności
badania i oceny oferty DXC w zakresie d
okumentów złożonych wraz z ofertą.


6) Pismo
Odwołującego z dnia 28 lutego 2023 roku – „Pismo procesowe Asseco Poland
S.A.
w związku z pismem DXC Technology Polska sp. z o.o. z 23.02.2023r.”
7) Pismo DXC Technology Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie z dnia 28 lutego 2023 roku,
8) Pismo
procesowe Odwołującego z dnia 13 kwietnia 2023 roku – „Pismo procesowe
Asseco Poland S.A.”,
9) Pismo DXC Technology Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2023 roku,
10) Pismo Za
mawiającego z dnia 17 kwietnia 2023 roku – „Odpowiedź na pismo
procesowe Asseco z dnia 13 kwietnia 2023 r. (dalej: „Pismo Asseco”)co do jego
części pt. „Stan faktyczny realizacji umowy (…)””.


Izba
ustaliła,
że w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania
o udziele
nie zamówienia publicznego pn.: „Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji
ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ,
PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus”
Krajowa
Izba
Odwoławcza w dniu 16 sierpnia 2022 rok wydała wyrok w sprawach o sygn. akt KIO
1936/22 i KIO 1962/22. Zgodnie z ww. wyrokiem Izba nakaz
ała:
(
…) uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1936/ 22 i nakazuje zamawiającemu:
Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictw
a z siedzibą w Warszawie odtajnienie
i udostępnienie złożonych przez wykonawcę: DXC Technology Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie,
uzasadnień zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
wraz z załącznikami;
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1962/ 22 i nakazuje zamawiającemu:
Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z sied
zibą w Warszawie odtajnienie
i udostępnienie:
-
złożonych przez wykonawcę: DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
następujących informacji i dokumentów: (1) Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
wraz
z
z
ałącznikami;
(2)
Załączników
do oferty od numeru 15.7 do numeru 15.1
7 (wyciągi z rejestru handlowego dla podmiotów
użyczających zasoby, zobowiązania podmiotów użyczających zasoby, JEDZ DXC
Technology Polska sp. z o. o. cz. Tajna
, JEDZ podmiotów użyczających zasoby, wykazu
os
ób skierowanych do realizacji zamówienia, oświadczenia podmiotów użyczających
zasoby);


- z
łożonych przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie następujących
informacji i dokumentów: (1) Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z
załącznikami; (2) Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia” (zał. 15.2. do oferty)
w zakresie danych
, które zostały przez tego wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
(w tym: imion
i nazwisk osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego zawartych
w wykazie,
numerów certyfikatów oraz dat ważności certyfikatów wskazanych w wykazie,
proje
któw
realizowanych
na
rzecz
instytucji
komercyjnych,
okresu
udziału
w projektach komercyjnych podmiotu/ podmiotów na rzecz których zrealizowano projekty
komercyjne);


Wyrokiem z dnia 15 lutego 2023 roku S
ąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wydał wyrok w sprawie o sygn. akt XXIII
Zs 129/22
, oddalając skargę wykonawcy DXC Technology spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością.
W sprawie o sygn. akt XXIII Zs 138/22 z
awisłej ze skargi Asseco na ww. orzeczenie Krajowej
Izby O
dwoławczej wydane zostało postanowienie z uwagi na wycofanie skargi.

Izba
ustaliła, że pismem z dnia 8 listopada 2023 roku Zamawiający przekazał
wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty tj. wykonawcy DXC
Technology Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie.

J
ednocześnie w treści pisma z dnia 8 listopada 2022 roku skierowanego do Odwołującego
oraz
w piśmie skierowanym do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Comarch Polska
spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik) oraz Comarch spółka
akcyjna
z siedzibą w Krakowie Zamawiający podał również:
Zamawiający informuje o zakończeniu czynności związanych z badaniem i oceną spełniania
ustawowych
przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w dokumentach i wyjaśnieniach składanych w trakcie postępowania przez Wykonawcę
DXC Technology Polska Sp. z o.o.
1.
Pismo z dn. 1 sierpnia 2022 r. pn. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień”
wraz z załącznikami (dowodami).
Zamawiający uznaje wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach za jawne.
2. Pismo z d
n. 26 września 2022 r. pn. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa” wraz z
załącznikami (dowodami) oraz wszystkie złożone podmiotowe środki dowodowe


podmiotów udostępniających zasoby, wykaz osób i wykaz usług wraz z referencjami
na
warunek Udziału w postępowaniu.
Zamawiający uznaje wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach za jawne.
3.
Pismo z dn. 18 października 2022 r. wraz z załącznikami od nr I do nr 13 stanowiące
odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 06 października 2022 r., znak:
ZP.280.DPiZP.2610.19.2021 .BS.
Zamawiający uznaje wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach za jawne.
4.
Pismo z dn. I sierpnia 2022 r. pn. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny” wraz z dowodami od nr I do nr 156.
Zam
awiający uznaje wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach za jawne.
5.
Pismo z dn. 26 sierpnia 2022 r. pn. „Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień” wraz
z dowodem nr I .
Zamawiający uznaje wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach za jawne.

Zamawiający nadmienia, że wszystkie informacje uznane przez Zamawiającego
za
niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy będą podlegały udostepnieniu
innym podmiotom po upływie terminu na wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od wskazanej czynności Zamawiającego.


W piśmie z tej samej daty tj. dnia 8 listopada 2022 roku skierowanym do wykonawcy DXC
Technology Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
Zamawiający przedstawił również stanowisko co do zakończonych czynności związanych
z badaniem
i oceną spełniania ustawowych przesłanek warunkujących skuteczne
zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w dokument
ach i wyjaśnieniach składanych w trakcie
postępowania przez wykonawcę DXC Technology Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – pismo to, zgodnie ze wskazaniem
Zamawiaj
ącego (opis pliku) stanowi Tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba
ustaliła, co zgodne jest również z oświadczeniami Stron, że dokumenty DXC
Technology Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
wskazane
w piśmie z dnia 8 listopada 2022 roku skierowanym do wykonawców nie zostały
udostępnione przez Zamawiającego żadnemu wykonawcy.

Izba
ustaliła
również,
co
zgodne
jest
również
z
oświadczeniami
Stron,
że dokumenty objęte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2022 rok

o sygn. akt KIO 1936/22 i KIO 1962/22 oraz wyrokiem z dnia 15 lutego 2023 r
oku Sądu
Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych
w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 129/22
nie zostały udostępnione przez Zamawiającego
żadnemu wykonawcy.

Izba stwierdziła z urzędu, co zakomunikowała Stronom postępowania oraz
uczestnikom
postępowania odwoławczego w trakcie posiedzenia z ich udziałem w dniu
2 grudnia 2022 roku,
że w dniu 25 listopada 2022 roku, z wniosku Zamawiającego,
zostało wydane przez Izbę postanowienie sygn. akt KIO/W 38/22 w przedmiocie
uchylenia zakazu zawarcia umowy w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie
publiczne
.
W trakcie posiedzenia z u
działem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu
2 grudnia 2022 roku
Zamawiający oświadczył do protokołu, że w dniu 29 listopada 2022
ro
ku zawarł umowę z wykonawcą DXC Technology Polska spółka z ograniczoną
odpowiedz
ialnością z siedziba w Warszawie,
co stanowiło podstawę odroczenia
posiedzenia.

Izba umorzy
ła postępowanie odwoławcze w zakresie:
W zakresie
zarzutów ewentualnych (zarzutów 2, 3, 4 i 5)
tj.: zarzutu nr 2 – naruszenia
przepisu art. 18 ust. 1, 2, 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4
u
stawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych; zarzutu nr 3 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224
ust. 6 ustawy Pra
wo zamówień publicznych; zarzutu nr 4 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
a
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych; zarzutu nr 5
– naruszenia art. 223 ust. 1 w związku z art. 16 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych Izba wydała w tenorze wyroku postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego
z uwagi na wycofanie zarzutów odwołania przez
Odwołującego za pismem Odwołującego z dnia 16 grudnia 2022 roku „Pismo procesowe
Asseco Poland S.A.
”.
Wobec powy
ższego do rozpoznania na rozprawie skierowany został zarzut 1.


Izba zważyła:

Izba
stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1
ustawy

Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi
konkursu
oraz
innem
u podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes


w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawi
ającego przepisów ustawy
- to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

W
ykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment
wniesienia
odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu.
P
ogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
od lat (tak np.: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-03-29 sygn. akt KIO 752/23 -
Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zam
ówienia oraz poniesienia lub możliwości
poniesienia
szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia
odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu;
podobnie: Wyrok
Krajowej Izby Odw
oławczej z dnia 2023-03-20, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2021-08-18, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2021-10-13, sygn. akt KIO 2811/21;
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-
08-06, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Od
woławczej z dnia 2022-03-03, sygn.
akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej I
zby Odwoławczej z dnia 2020-10-26, sygn. akt KIO
2540/20).
T
en sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już
n
a dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art.
179 ust. 1
tejże ustawy), w oparciu o który to przepis, interes w uzyskaniu danego
zamówienia badany jest na moment wniesienia odwołania (tak np.: Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2010-11-12, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 2014-11-28, sygn. akt V Ca 3383/14;
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2014-08-11, sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14;
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2014-06-04, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14;
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2015-09-16, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 - Interes
, o którym mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, badany jest na moment wniesienia odwołania.;

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-03-20, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2018-05-16, sygn. akt KIO 859/18).

W odniesieniu do przedmiotowej sprawy
odwoławczej Izba dostrzega – zgodnie z regulacją
art. 552 ust. 1 ustawy Izba
wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego – że w dniu 29 listopada 2022 roku Zamawiający zawarł
umowę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym
zawarcie tej umowy nastąpiło po wydaniu w dniu 25 listopada 2022 roku postanowienia
z wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy
, który złożył Zamawiający. Wniesienie

odwołania blokuje Zamawiającemu możliwość zawarcia w postępowaniu umowy (art. 577
ustawy), tym samym zdarzeniem pierwotnym jest wniesienie od
wołania. Prawodawca
pozostawił Zamawiającemu możliwość złożenia wniosku o uchylenie zakazu zawarcia
umowy w post
ępowaniu, a Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy. Uchylenie zakazu
zawarcia umowy w postępowaniu, a w konsekwencji zawarcie przez Zamawiającego umowy,
zgodnie z
obowiązującymi przepisami, nie zmienia sytuacji wykonawcy w kontekście oceny
skuteczności wykazania na moment wniesienia odwołania materialnoprawnych przesłanek
z art. 505 ust. 1 ustawy (tak
też: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-01-02, sygn.
akt KIO 3407/22; Wyrok Krajowej I
zby Odwoławczej z dnia 2021-08-06, sygn. akt KIO
1739/21),
których skuteczne wykazanie niezbędne jest dla oceny zasadności podnoszonych
zarzutów merytorycznych odwołania (tak też: Wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08; W
yrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia
17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 2020-10-26 sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 2021-09-21 sygn. akt 2565/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2022-02-
25 sygn. akt 373/22; Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-03-29 sygn. akt KIO
752/23).

Fakt zawarcia umowy w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie pozbawia wykonawcy
„z automatu” interesu w uzyskaniu zamówienia, który badany jest
na m
oment wniesienia odwołania, co w sposób jednoznaczny potwierdza regulacja art. 554
ust. 3 pkt 3 ustawy
, zgodnie z którym to przepisem Izba uwzględniając odwołanie
w przypadku,
jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie –
a takiego przypadku dotyczy przedmiotowe
postępowanie odwoławcze – stwierdza
naruszenie przepisów prawa. Potwierdza to w sposób jednoznaczny, że interes w uzyskaniu
za
mówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Izba bada na moment wniesienia
odwołania, co jest również ugruntowane w orzecznictwie Izby.

Wymaga zaznaczenia i
podkreślenia w tym miejscu, że w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w wyniku dokonania i zakomunikowania wykonawcom wyboru
oferty najkorzystniejszej dochodzi,
pomiędzy wykonawcą wybranym a Zamawiającym,
do nawiązania stosunku, który w doktrynie uznawany jest za nawiązanie umowy
przedw
stępnej. Przy czym, co istotne z punktu widzenia zamówienia publicznego
ustawod
awca
nie
ograniczył
Zamawiaj
ącemu,
po
dokonaniu
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
możliwości podejmowania czynności w postępowaniu o zamówienie.
Oznacza
to, że Zamawiający może dokonać czynności jak np.: unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniej
szej czy też, jak w rozpoznawanej sprawie, zawarcia umowy

w oparciu o uchylony zakaz zawarcia umowy. R
óżnica jednakże jest taka, że w przypadku
czynności zawarcia umowy o zamówienie publiczne, zgodnie z art. 254 pkt 1 ustawy
dochodzi do
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (również
w przypadku
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 254 pkt
2 ustawy). Z
akończenie postępowania o zamówienie, w skutek zawarcia umowy
w ok
olicznościach dopuszczonych ustawą, nie zmienia jednakże okoliczności badania
przesłanek materialnoprawnych z art. 505 ustawy i ich oceny na moment wniesienia
odwołania, co potwierdza w sposób jednoznaczny regulacja art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy, oraz
ugrun
towane orzecznictwo Izby (o czy wyżej) i doktryna w zakresie tego przedmiotu, i tak
np.: w Komentarzu do ustawy Prawo zam
ówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień
Publicznych red. H. Nowak i M. Winiarz, str. 1369 - Je
żeli umowa została zawarta
w okoliczno
ściach dopuszczonych w Pzp, Izba może stwierdzić naruszenie przepisów
ustawy (art. 554 ust. 3 pkt 3 Pzp);

Prawo zamówień publicznych. Komentarz
red. M. Jaworska, D.
Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak rok 2022 (Legalis) -
W tych przypadkach
Izba ogranicza się do stwierdzenia naruszenia przepisów PZP;
Prawo
zamówień publicznych. Komentarz red. dr hab. M. Sieradzka, rok 2022 (Legalis) - Wyrok
KIO, gdy umowa w sprawie zamówienia została zawarta w okolicznościach dopuszczalności
KIO
może jedynie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy (art. 554 ust. 3 pkt 3 PrZamPubl).


M
ając na uwadze powyższe nie sposób również uznać, że w skutek zawarcia umowy
w
okolicznościach dopuszczonych ustawą, zaistniały podstawy do umorzenia postępowania
odw
oławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Izba umarza
postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się
z innych przyczyn zbędne lub niedopuszczalne. Umorzenie przez Izbę postępowania
odwoławczego w przypadku rozpoznawanej sprawy odwoławczej należałoby ocenić jako
działanie contra legem, wobec regulacji zobowiązującej Izbę, w przypadku uwzględnienia
zarzutów odwołania, do wydania wyroku stwierdzającego naruszenie przepisów ustawy.

K
onkludując, Izba w przypadku poddania pod rozpoznanie odwołania, po wniesieniu którego
doszło do zawarcia umowy w okolicznościach dopuszczonych ustawą, bada wykazanie
przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 505 ust. 1 ustawy na moment wniesienia
odwołania. Nie zachodzi również w takich okolicznościach podstawa umorzenia
postepowania
odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy.

Izba
postanowiła nie uwzględniać wniosków o zadania pytań prejudycjalnych
(wszystkich
zgłoszonych pytań tj.: w piśmie Zamawiającego z 2 grudnia 2022 roku oraz
pismach
Odwołującego z dnia 23 i 28 lutego br. W ocenie Izby, w zakresie postępowania

odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą, przy uwzględnieniu
powyższej argumentacji, proponowane pytania do TSUE są niezasadne.


W zakresie zarzutu (zarzut 1)
odwołania:

naruszen
ie art. 239 ust. 1 w związku z art. 18 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 16 ustawy przez
ogłoszenie dokonania i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo iż czynność
ta
wciąż jest w toku – gdyż Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty
DXC
w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą – Izba zarzut uznała za zasadny.

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku
postępowania odwoławczego.

Izba
na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
- art. 16 ustawy - Za
mawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
za
mówienia w sposób:
1) z
apewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) przejrzysty,
3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Post
ępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
- art. 18 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia si
ę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepis
ów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), je
żeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzeg
ł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowi
ą tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o kt
órych mowa w art. 222 ust. 5.

- art. 239 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kry
teriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 11 ust. 2 ustawy o z
walczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r.
Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologicz
ne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wart
ość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich e
lementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub r
ozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w pou
fności.

Izba
dopuściła postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dowód zawnioskowany
przez Odwołującego, a złożony do akt sprawy o sygn. akt KIO 3059/22 przez
Zamawiającego (dowód nr 2) – artykuł prasowy „Kontrowersyjny przetarg ARiMIR”.

W zakresie rozpoznania z
arzutu odwołania niezbędnym jest wskazanie, że pismem
z dnia 23 lutego 2023 roku Odw
ołujący złożył oświadczenie, że
wnos
i o uwzględnienie odwołania w zakresie Zarzutu 1 i stwierdzenie naruszenia art. 239
ust. 1 PZP w związku z art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 16 PZP poprzez ogłoszenie dokonania
i zakończenia czynności oceny i badania ofert, pomimo iż czynność ta wciąż jest w toku –
gdyż Zamawiający nie zakończył czynności badania i oceny oferty DXC w zakresie
dokumentów złożonych wraz z ofertą.


Izba zaznacza w tym miejscu,
że zawarcie umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczne
go nastąpiło w dniu 29 listopada 2022 roku w wyniku uchylenia zakazu zawarcia
umowy postanowieniem Izby z dnia 25 listopada 2022 roku. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10
ustawy odwołanie zawiera żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Natomiast
żądanie powinno być sformułowane zgodnie z treścią art. 554 ust. 3 ustawy, który zawiera
katalog rozstrzygni
ęć w przypadku uwzględnienia odwołania. W rozpoznawanej sprawie
odwoławczej doszło do zmiany treści wniosku Odwołującego ww. pismem z dnia 23 lutego,
co stanow
i konsekwencję zmiany sytuacji w związku z zawarciem umowy przez
Zmawiającego po wniesieniu odwołania w przedmiotowej sprawie odwoławczej.

Kluczowym dla rozstrzygn
ięcia przedmiotowego zarzutu odwołania jest ustalenie, czy
możliwe jest zakończenie czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego w sytuacji,
gdy nie z
ostały udostępnione przez Zamawiającego dokumenty składane wraz z ofertą przez
danego wykonawcę, a które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co do których
w
ydany został wyrok nakazujący ich udostępnienie.
C
zynności związane z badaniem i oceną spełniania ustawowych przesłanek warunkujących
skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w dokumentach i wyjaśnieniach składanych w trakcie
postępowania przez wykonawcę w ocenie Izby stanowią element czynności badania i oceny
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach czynności badania
i oceny ofert podejmowanych
jest / może być wiele różnych działań, tak jak np.: wezwanie

do
złożenia wyjaśnień treści oferty czy też wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny – które
to
są wynikiem podjętych czynności badania oferty i jednocześnie pierwszym z etapów
wielowątkowej czynności, której uwieńczeniem jest zakończenie badania ofert. Niewątpliwie
jednoznacznym jest dla
każdego, że czynności te mają wpływ na wynik postępowania
o udziele
nie zamówienia publicznego, bowiem brak złożenia wyjaśnień czy też gdy
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny skutkować będzie
odrzuceniem oferty z
postępowania. Ewentualnie, złożone wyjaśnienia, w oparciu o które
Zamawi
ający dokonuje oceny oferty mogą stanowić podstawę do kwestionowania czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze tej oferty. Oczywistym również jest, że etap badania
i oceny ofer
t nie kończy się na wezwaniu do złożenia wyjaśnień, do których wykonawca/
wykonawcy byli wzywani lecz trwa nadal
, a jego uwieńczeniem jest dokonanie oceny
złożonych wyjaśnień wraz z ofertami i wybór oferty najkorzystniejszej (ewentualnie
unieważnienie postępowania).
R
ównież w przypadku podjętych czynności przez Zamawiającego związanych z badaniem
i oceną spełniania ustawowych przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dokonanie samych
tych czynności przez Zamawiającego, stanowi czynność
w
postępowaniu w zakresie badania i oceny ofert. Jednocześnie wynik tej czynności, to jest
zakomunikowanie wykonawcy, kt
óry objął tajemnicą przedsiębiorstwa dane dokumenty /
informacje stanowi jedynie etap w
czynności badania i oceny ofert. W odniesieniu
do pozostałych w postępowaniu wykonawców również zakomunikowanie przez
Zamawiającego zakończenia czynności związanych z badaniem i oceną spełniania
ustawowych
przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji także
stanowi jedynie etap
postępowania o udzielenie zamówienia, który może podlegać
kwestionowaniu przez wykon
awców. Najlepiej obrazującym ta sytuację jest przykład
postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1936/22 i 1962/22 dotyczącego
tego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie wykonawcy wnosili
odwołania w zakresie podanej informacji dotyczącej tego, że Zamawiający zakończył
czynności związane z badaniem i oceną spełniania ustawowych przesłanek warunkujących
skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający miał zatem
pełną świadomość tego, że kończy on pewien etap badania i oceny ofert odnoszący się do
weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych
wraz z ofertą.
Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
stanowi uwieńczenie zakończenia czynności
badania i oceny ofert
, która w swoim zakresie zawiera również czynność badania oferty
w kontekście zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów przez

wykonawców (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-04-29, sygn. akt KIO
702/19). W rozpoznawan
ej sprawie odwoławczej Izba wyrokiem z dnia 16 sierpnia 2022 roku
nakazała
Zamawiającemu
odtajnienie
i
udostępnienie
dokumentów
złożonych
w postępowaniu przez DXC Technology Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej: DXC). Oznacza to, że w ramach czynności badania i oceny
ofert Zamawi
ający, wyrokiem Izby, został zobowiązany do określonego działania.
Wymaga
podkreślenia w tym miejscu, że udostępnienie dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa po dokonaniu weryfikacji zasadności zastrzeżenia tych informacji może /
ma
w
pływ
na
wynik
postępowania
o
udziele
nie
zamówienia
publicznego,
co jest stanowiskiem ugruntowanym w orzecznictwie i doktrynie (tak np.:
Wyrok Sądu
Okręgowego w Legnicy z dnia 2018-04-06, sygn. akt VI Ga 114/18 – (…) naruszenie tych
przepisów miało wpływ na wynik postępowania odwoławczego, albowiem doprowadziło do
braku ujawnienia niewłaściwie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji.;

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-01-17, sygn. akt KIO 3533/22 - Nie można
też zgodzić się z Przystępującym, iż zarzuty odwołania odnoszące się wyłącznie
do tajemnicy
przedsiębiorstwa nie
mają wpływu na wynik postępowania -
jest
wręcz
przeciwnie. Brak ujawnienia
informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego
dotyczących wyliczenia ceny pozbawia Odwołującego prawa do ich weryfikacji, co (jak
opisano powyżej) ma bezpośredni wpływ na jego prawo do wniesienia odwołania, które z
kolej może mieć wpływ na losy oferty Przystępującego w postępowaniu, a tym
samym na jego wynik (podobnie m.in. Izba w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO
3019/20).


W ocenie Izby
Zamawiający nie był uprawniony do zakończenia czynności badania i oceny
ofert w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej
nie wykonując wyroku w sprawach o sygn. akt KIO 1936/22 i
1962/22. U
dostępnienie dokumentów objętych ww. wyrokiem stanowi element czynności
badania ofert w
postępowaniu o zamówienie, który to został Zamawiającemu nakazany tym
orzeczeniem.
Zamawiający nie wykonując wyroku Izby nie dokonał prawidłowo, w sposób
należyty i zgodny z zasadami jawności, przejrzystości i konkurencyjności czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, w zasadzie w takim przypadku n
ie sposób mówić o prawidłowym
zakończeniu czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, bowiem nie została ukończona czynność badania i oceny oferty
DXC. S
łusznie wskazał Odwołujący, że w okolicznościach tej sprawy, skoro Zamawiający
chciał zakończyć czynność badania i oceny ofert przed ogłoszeniem wyroku przez Sąd
Okręgowy, to musiał wykonać wyrok Izby co uprawniałby go jednocześnie do dokonania
skutecznie wyboru oferty najkorzystniejszej w poszanowaniu prawa. Z
amawiający mógł

również wstrzymać się w podejmowaniu czynności w postępowaniu i nie kończyć czynności
badania oferty DXC oraz nie
dokonywać czynności wyboru oferty najkorzystniejszej do czasu
wydania wyroku ze skargi na orzeczenie Izby.
Izba
uznała odwołanie za zasadne i działając w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy –
zgodnie z którym Izba uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa została zawarta w
okolicznościach dopuszczonych w ustawie, może stwierdzić naruszenie przepisów ustawy –
stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego tj. zasady jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy), zasady zachowania
uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy
) oraz zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 ustawy)
przez dokonanie i za
kończenie czynności badania i oceny ofert w sytuacji, gdy nie dokonał
Zamawiający czynności mogącej mieć wpływ na wynik postępowania tj. odtajnienia
i
udostępnienia dokumentów DXC Technology Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożonych wraz z ofertą.
Nie
zostało stwierdzone przez Izbę, a podnoszone w zakresie zarzutu odwołania, naruszenie
art. 239 ust. 1 ustawy
, bowiem Odwołujący nie podnosił żadnej argumentacji dającej
podstawę do oceny naruszenia ww. przepisu. Izba stwierdza, że w żadnej części odwołania
nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia w działaniu
Zamawiającego odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania
lub nie czy
też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił
uzasadnienia faktycznego
naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się
do ni
eprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach
ukształtowanych kryteriów oceny ofert.

Izba wsk
azuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym
, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowi
ązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszy
stkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
szty
wną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
w sposób przejrzysty i konkurencyjny. Naruszenie zasad postępowania o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, przez nieuprawnione i naruszające zasady zakończenia
czynności badania i oceny ofert przy jednoczesnym niezakończeniu elementu tej czynności
tj. czynności badania i oceny oferty DXC, które mogło mieć wpływ na wynika postępowania,
a które zgodnie z wyrokiem Izby z 16 sierpnia 2022 roku winien był wykonać Zamawiający
chcąc dokonać skutecznego i prawidłowego zakończenia musiało, skutkować stwierdzeniem
naruszenia
przez Izbę zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie
powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i szczególnie
określonych w zasadach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie
należy podkreślić, że pominięcie przez Zamawiającego wyroku Izby, w którym nakazane
zostały określone działania w zakresie czynności badania i oceny ofert, a polegające
na odtajnieniu i udos
tępnieniu wykonawcom w postępowaniu określonych w wyroku
dokumentów DXC, skutkuje wadliwością czynności Zamawiającego. Dokonanie przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem wyroku Izby –
niewykonaniem orzeczenia -
należy ocenić bardzo krytycznie, a jednocześnie niewykonanie
wyroku Izby i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej powoduje
, że ta ostatnia czynność
jest dokonana przez
Zamawiającego w sposób wadliwy.

M
ając na uwadze powyższe Izba uznała za bezprzedmiotowy dla rozpoznania sprawy
dowód zawnioskowany przez Odwołującego. Wypowiedzi i stanowiska prasowe
co do rozumienia i stosowania prawa
nie stanowią argumentacji jaka miałaby poddać się
ocenie w trakcie
postępowania odwoławczego. Jednocześnie nie stanowią żadnego źródła
w
ykładni przepisów prawa, są jedynie odzwierciedleniem przekonania autora danej
wypowiedzi.


Izba wskazuje,

że zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
pos
tępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W przedmiotowej sprawie o
dwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej, Izba działając
w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy
stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy.

O k
osztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w spr
awie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyni
ku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodni
czący: ……………………………………….

C
złonkowie: ……………………………………….

………………………………………..




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie