rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-14
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 841/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski Członkowie: Ewa Sikorska, Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Wars
zawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez odwołującego – Kaifa
Technology Netherlands B. V.
z siedzibą w Amsterdamie w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Lublin,
przy udziale w
ykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie z
amawiającego:
A. Konsorcjum
: ESMETRIC GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie i UAB
„Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie
B. APAT
OR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – Kaifa Technology
Netherlands B. V.
z siedzibą w Amsterdamie i:

2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
Kaifa Technology Netherlands B. V.
z siedzibą w Amsterdamie tytułem wpisu od
odwołania.

2.2.
Zasądza od odwołującego – Kaifa Technology Netherlands B. V. z siedzibą
w Amsterdamie na rzecz z
amawiającego – PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna
Oddział Lublin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
z
amawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………….……………………………..

Członkowie:
…..………………….…………………

……………………….………………..

Sygn. akt KIO 841/23

Uzasadnienie

PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Lublin, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
n
a podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej jako „ustawa PZP”, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę Liczników Zdalnego Odczytu 1 i 3- fazowych
dla odbiorców końcowych przyłączonych do sieci niskiego napięcia w podziale na 3 Części”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 maja 2022 r., pod numerem 2022/S 101-281130.

W dniu 27 marca 2023 r. (data wpływu odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) wykonawca Kaifa Technology Netherlands B. V. z siedzibą w Amsterdamie,
zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą KAIFA”, wniósł odwołanie wobec czynności
i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na uznanie, iż Odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP pomimo, iż Odwołujący nie
przedstawił informacji wprowadzających w błąd oraz dochował należytej staranności przy
weryfikacji przedstawianych Zamawiającemu informacji (zarzut nr 1),
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art
. 16 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
mimo, iż wykonawca ten złożył wymagane w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe,
ewentualnie art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez
zaniechanie we
zwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień przedstawionych przez
Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2),
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
ESMETRIC GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i UAB
„Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie, zwanych dalej jako „Konsorcjum” mimo, iż wykonawcy
ci
nie złożyli wymaganych przedmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 3),

4) art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP
poprzez zaniechanie ujawnienia całości dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez
Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa: całości wyjaśnień z dnia 17 stycznia 2023 r.
pomimo, że Konsorcjum nie wykazało zasadności zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 4).

W związku z podniesionymi w odwołaniu zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
jego odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 1:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego
z postępowania,
c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego lub
ewe
ntualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych
środków dowodowych,
d) udostępnienie całości wyjaśnień Konsorcjum dotyczących przedmiotowych środków
dowodowych z dnia 17 stycznia 2023 r.,
e) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum.

Uzasadniając zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie deklaracji
zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla
modemów komunikacyjnych oraz zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
(zarzut nr 2
odwołania) Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zarzucił
mu
brak złożenia deklaracji zgodności dla modemów CL101 wyprodukowanych w Polsce przez
fi
rmę PYSENSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej jako
„firma PYSENSE”), w które wyposażone zostały liczniki złożone jako próbki. Odwołujący podał,
że złożona razem z ofertą deklaracja zgodności w sposób wyraźny i jednoznaczny obejmuje
licznik energii elektrycznej z modemem komunikacyjnym CL 101 2G/4G i
zawiera deklarację
zgodności z wymaganymi w pkt 5.1.7 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”)
dyrektywami 2014/53/EU (
RED) oraz 2011/65/EU (RoHS II). Deklaracja złożona wraz z ofertą,
wbrew nieuprawnionej konkluzji Zamawi
ającego, jest właściwym dokumentem potwierdzającym
zgodność oferowanych urządzeń z warunkami zamówienia, zarówno pod kątem wymagań pkt
5.1.7 SWZ, jak i p
rzepisów prawa w zakresie ww. deklaracji zgodności UE. Jednocześnie,

deklaracja ta jest właściwa dla modemu złożonego przez Odwołującego wraz z próbką licznika.
Modem komunikacyjny, w który wyposażony jest licznik posiada to samo oznaczenie, co modem
komun
ikacyjny wskazany w deklaracji zgodności, gdyż jest to ten sam typ modemu
komunikacyjnego, jak ten
dla którego wystawiono deklaracje zgodności, a tym samym
d
eklaracja zgodności złożona wraz z ofertą jest zgodna ze złożoną próbką licznika.

Odwołujący dodał, że modem CL101 2G/4G stanowi wymienny modem komunikacyjny,
zaprojektowany i dedykowany dla liczników zaoferowanych w ramach przedmiotowego
postępowania. Urządzenie to stanowi akcesorium dla liczników energii elektrycznej i nie podlega
wykorzystaniu samodzielnie, poza wykorzystaniem jako modem komunikacyjny licznika energii
elektrycznej. Wobec tego
właściwe jest przeprowadzanie badań technicznych jego właściwości
wyłącznie w ramach licznika, w którym jest wykorzystywany. W związku z tym, oraz faktem, iż
w ramach oferowanego ro
związania, modem komunikacyjny nie stanowi urządzenia
zewnętrznego w stosunku do licznika, również deklaracja zgodności UE wystawiana jest łącznie
dla licznika wraz z jego komponentami, tj. obejmuje (zgo
dnie z treścią złożonego wraz z ofertą
dokumentu) licznik wraz z modemem komunikacyjnym.
Tak złożona deklaracja zgodności jest
zgodna z przepisami p
rawa, w szczególności wymaganych dyrektyw 2014/53/EU (RED) oraz
2011/65/EU
(RoHS II). Jednocześnie zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, iż nie spełnia
ona wymagania pkt 5.1.7 SWZ, sk
oro zawiera wymagane potwierdzenie zgodności w formie
deklaracji zgodności UE wystawionej przez producenta licznika. Bez znaczenia jest przy tym
o
koliczność, iż modem komunikacyjny oznaczony jest znakiem firmowym PYSENSE. Gdyby
Zamawiający, działając z zachowaniem przepisów ustawy i poszanowaniem zasad prowadzenia
postępowania, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień, nie miałby
wątpliwości, że modem CL101 złożony wraz z próbką oraz ujęty w deklaracji zgodności UE jest
t
ym samym urządzeniem. Firma PYSENSE jest producentem modemu komunikacyjnego
stanowiącego moduł dedykowany dla liczników zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu
przez Odwołującego. Fakt, iż jeden z komponentów urządzenia produkowany jest przez innego
producenta nie wpływa ani na fakt, iż firma Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co. Ltd. jest
producentem całego urządzenia (licznika) uprawnionym do wystawienia deklaracji zgodności dla
urządzenia wraz z wmontowanym w nim modemem. Jest to poprawna i właściwa ścieżka
weryfikacji i deklarowania zgodności ze wskazanymi dyrektywami UE.

Odwołujący wyjaśnił ponadto, że firma PYSENSE produkuje modemy komunikacyjne
CL101 na zlecenie i na licencji oraz na p
odstawie dokumentacji technicznej modemów

udostępnionej przez producenta liczników, jednakże uprawniona jest ona do oznaczania ich
własnym znakiem firmowym i korzystania z nazwy producenta. Nie zmienia to faktu, iż modemy
dedykowane są dla liczników produkcji KAIFA i produkowane zgodnie z wytycznymi
otrzymanymi od KAIFA, natomiast KAIFA jako producent
całego urządzenia jest podmiotem
zobowiązanym do wystawienia deklaracji zgodności zgodnie z dyrektywami 2014/53/EU (RED)
oraz 2011 /65/EU (RoHS II)
obejmującą licznik wraz z modemem komunikacyjnym. Zatem
według Odwołującego twierdzenie Zamawiającego o nie dołączeniu przez Odwołującego do
oferty wymaganego
przedmiotowego środka dowodowego w postaci deklaracji zgodności dla
modem
ów CL101 wyprodukowanych w Polsce przez firmę PYSENSE jest nieuprawnione,
ponieważ brak było obowiązku wystawiania przez firmę PYSENSE takich deklaracji wyłącznie
na modem komunikacyjny.
Odwołujący wskazał, że zgodnym z prawem wspólnotowym
potwierdzeniem z
godności modemu komunikacyjnego z wymaganiami dyrektyw RED i RoHS II
jest deklaracja zgodności wystawiana przez producenta licznika, która obejmuje – zgodnie
z wymaganiami pkt 5.1.7 SWZ
– zarówno licznik, jak i modem komunikacyjny, tj. całe
urządzenie elektroniczne i radiowe podlegające badaniu i potwierdzeniu zgodności. Odwołujący
zauważył też, że Zamawiający nie zarzucił mu wcale braku zgodności z wymaganiami
przedmiotowych dyrektyw,
a wyłącznie – brak przedłożenia dokumentu, który w jego ocenie
powinien
byt złożyć Odwołujący. Jednocześnie Zamawiający w sposób nieuzasadniony wyciąga
wnioski o tym, iż modemy komunikacyjne złożone wraz z próbkami liczników są innymi niż
modemy wskazane
w deklaracji zgodności złożonej wraz z ofertą. Niezrozumiałe jest dla niego
t
eż wywodzenie przez Zamawiającego, iż fakt że liczniki produkowane są w Chinach, wyklucza
możliwość produkcji jego komponentów przez inny podmiot i w innej lokalizacji. Produkcja
modemów komunikacyjnych przez firmę PYSENSE nie stoi na przeszkodzie ich montażu
w licznikach produkowanych przez
wykonawcę KAIFA, który jako producent całości rozwiązania
bierze odpowiedzialność za proces techniczny, właściwości urządzenia oraz posiada obowiązek
wystawienia dla niego deklaracji z
godności, która w sposób wyraźny wskazuje na objęcie nią
także modemów komunikacyjnych, które stanowią moduły zaprojektowane i przeznaczone
specjalnie do wykorzystania w tej roli w ram
ach liczników MA110M i MA309M. Zdaniem
Odwołującego wątpliwości Zamawiającego zostałyby rozwiane, gdyby zastosował on
przewidziany w ustawie PZP tryb wezwania wykon
awcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie
złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W przypadku dostrzeżenia wskazanej,
pozornej ro
zbieżności, takie wezwanie stanowiło nie tylko uprawnienie, ale wręcz obowiązek
Zamawi
ającego, który przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty zobowiązany był do
wyjaśnienia, czy niezgodność faktycznie zaistniała. Odwołujący podkreślił, że uprawnienie do

żądania wyjaśnień w zakresie zaoferowanego rozwiązania przeradza się w obowiązek
w sytuacji, gdy oferta zawiera postanowienia n
iejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się
jednoznacznie i stanow
czo wywieść bez udziału wykonawcy. Ta sama zasada odnosi się do
sytuacji, gdy powyższe treści zawarte są w składanych z ofertą przedmiotowych środkach
dowodowych.
Odwołujący podsumował uzasadnienie zarzutu nr 2 odwołania, że Zamawiający
z naruszeniem
przepisów i zasad postępowania samodzielnie dokonał nieprawidłowej
interpretacji złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych – zarówno
w odniesieniu do stanu faktycznego, jak i prawnego
– i w związku z tym można mu zarzucić nie
tylko nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na brak przedmiotowego
środka dowodowego, ale także zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
złożonych dokumentów w trybie art. 107 ust. 4 ustawy PZP.

W uzasadnieniu zar
zutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie
deklarac
ji zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (według modułów
B+D lub B+F lub H1) oraz zaniecha
nia wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień (zarzut
nr 2 odwołania) Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzucił mu niezałączenie do składanej
oferty Certyfikatu D wystawianego w ramach przeprowadzanej procedury o
ceny zgodności MID.
Jed
nocześnie Odwołujący zauważył, że wątpliwości Zamawiającego nie budziło to, że taki
certyfik
at został wystawiony dla producenta oferowanych liczników, gdzie potwierdzenie
posiadania wymaganej certyfikacji zawarte jest zarówno w Deklaracji zgodności UE, jak i wynika
z
e złożonej próbki liczników. Odwołujący dodał, że bezspornym jest, że certyfikat oceny
zgodno
ści typu urządzeń został złożony przez Odwołującego wraz z ofertą. Przy tym
Z
amawiający nie wymagał złożenia pełnej dokumentacji technicznej przeprowadzenia procedur
zgo
dnych z modułami B+D. Wskazał tylko, że zgodnie z tym, co wynika z przepisów dyrektywy
MID, deklaracja zgodności powinna wskazywać wybraną przez producenta procedurę oceny
zgodności. W ocenie Odwołującego wskazywany przez Zamawiającego „Certyfikat D” nie
stanowił zatem dokumentu wymaganego zgodnie z warunkami zamówienia, jak również jego
przedstawieni
e nie mogło służyć wykazaniu żadnych okoliczności innych niż wynikające
z pozostałych złożonych przedmiotowych środków dowodowych, w szczególności próbki
urządzenia oraz deklaracji zgodności, a tym samym odrzucenie oferty Odwołującego ze względu
na brak tego dokumentu jest niezasadne i nieproporcjonalne.

Niezależnie od tego Odwołujący podniósł, że certyfikat D stanowi dokument, który
Zamawiający mógł uzyskać samodzielnie, korzystając za pomocą bezpłatnej i ogólnodostępnej

bazy danych, tj. bazy certyfikat
ów udostępnianej przez Ministra Spraw Gospodarczych i Polityki
Klimatycznej Holandii. Dla wyszukania certyfikatu i pobran
ia treści dokumentu wystarczająca
jest znajomość numeru certyfikatu, który został podany przez Odwołującego w złożonej ofercie,
zatem Z
amawiający na podstawie informacji zawartych w ofercie i próbce mógł zweryfikować
posiadanie kwestionowanego certyfikatu
i jego treść. Poza tym Zamawiający mógł uzyskać
s
tosowne wyjaśnienia w tym zakresie wzywając Odwołującego w trybie art. 107 ust. 4 ustawy
PZP
do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonych przedmiotowych środków dowodowych tak,
jak uczynił to w odniesieniu do ofert konkurencyjnych. Zaniechanie przez Zamawiającego
takiego wezwania or
az odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na brak przedmiotowego
dokumentu stanowi naruszenie przepisów i zasad ustawy PZP, zwłaszcza w świetle tego, że
Zamawiający kierował na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP do Konsorcjum wezwanie z dnia
11 stycznia 2023 r.
do złożenia wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych.
Z
aniechanie tej czynności względem Odwołującego stanowi zatem rażące naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Następnie Odwołujący przeszedł do uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odnoszącego
się do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
PZP stw
ierdzając, że rzekoma niezgodność i niewłaściwa samodzielna interpretacja przez
Zamawiającego złożonych przez Odwołującego dokumentów stanowiła, zgodnie z informacją
z dnia 17 marca 2023 r.,
podstawę do zastosowania wobec Odwołującego przesłanki
wykluczenia z post
ępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Zdaniem
Odwołującego taki zarzut Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawny, ponieważ żadna
z podanych przez Odwołującego informacji nie była informacjami wprowadzającymi
Zamawiającego w błąd lub niezgodnymi ze stanem faktycznym. Według Odwołującego sam
Zamawi
ający nie podaje, która z informacji faktycznie zawartych w dokumentach złożonych
przez Odwołującego (a nie jedynie okoliczności stanowiące wynik nieuprawnionych
przyp
uszczeń Zamawiającego) stanowiła informację nieprawdziwą lub taką, która mogłaby
wprowadz
ać Zamawiającego w błąd. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do wynikającego ze
złożonych dokumentów stanu faktycznego, to analizując podstawy faktyczne czynności
odrzucenia oferty w
pierwszej kolejności zobowiązany był do wezwania wykonawcy w trybie art.
107 ust. 4 ustawy PZP
do udzielenia wyjaśnień. Jego zdaniem błędne były wyłącznie
przypuszczenia Z
amawiającego zmierzające do negatywnej oceny oferty Odwołującego, a nie
złożone przez tego wykonawcę dokumenty.

Odwołujący uważa, że Zamawiający dokonał nieuprawnionego i niezgodnego
z rzeczywistością procesu wnioskowania, że z faktu iż deklaracja zgodności wskazuje na
miejsce produkcji liczników wyposażonych w moduły komunikacyjne, oznacza to, że każdy
z
elementów i modułów licznika również podlega produkcji w tym samym miejscu. Wynika to
z pkt 2 akapitu czwartego uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego, gdzie Zamawiający
odwołując się do deklaracji zgodności wystawionej dla liczników, zastępuje precyzyjne
określenie zawarte w deklaracji zgodności, pojęciem „asortyment” i podążając za tym pojęciem
stwie
rdza występowanie niezgodności w ofercie Odwołującego. Według Odwołującego nie
w
ystępuje żadna sprzeczność i nieprawidłowość w zestawieniu informacji, że licznik typ
MA110M (i odpowiednio: MA309M
) został wyprodukowany w Chińskiej Republice Ludowej przez
Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co. Ltd., natomiast m
odem będący jego wyposażeniem
(wskazanym w o
znaczeniu typu urządzenia i objętym tę samą deklaracją zgodności UE) został
wyprodukowany przez
firmę PYSENSE w Polsce, albowiem specyfikacja nie zawierała żadnych
zastrzeżeń co do konieczności pochodzenia wszystkich modułów i komponentów licznika od
jednego producenta, a ok
oliczność ta nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty. Informacje
zostały podane przez Odwołującego zgodnie ze stanem faktycznym, prawidłowo identyfikując
miejsca i podmioty wytwarzające poszczególne urządzenia, natomiast jego zdaniem błędne
i niezgodne z
rzeczywistością jest stwierdzenie Zamawiającego, że zgodnie z dyrektywami
2014/53/UE (RED) oraz 2011/65/UE (RoHS
II) deklarację zgodności UE w ich zakresie powinien
wystawić producent modemu firma PYSENSE.

Jednocześnie Odwołujący zauważa, że nawet gdyby uznać stanowisko Zamawiającego
za
prawidłowe, że nie doszło do niezłożenia przez Odwołującego wymaganej deklaracji
zgodności w zakresie modemów komunikacyjnych (co stanowiło podstawę nr 1 odrzucenia
oferty Odwołującego i zostało zaadresowane w odrębnym zarzucie odwołania), to ocena
Zamawiającego o występowaniu w takiej sytuacji podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy PZP
jest zbyt daleko idąca i nieuprawniona. Odwołujący podkreślił, że nie wprowadzał
Zamawiającego w błąd ani co do podmiotu wytwarzającego modemy komunikacyjne na
potrzeby p
ostępowania, ani co do miejsca ich produkcji, ponieważ informacje te zostały
wyraźnie zawarte na obudowie modemów komunikacyjnych. Wobec tego nie można stwierdzić,
w jakim zakresie doszło tu do zawinionego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Twierdzenie
Zamawiającego, że wprowadzeniem w błąd jest stosowanie jednakowego oznaczenia typu
modemu CL 101,
zdaniem Odwołującego jest również chybione, albowiem oznaczenie to jest
prawidłowe i identyfikuje model modemu komunikacyjnego zaprojektowanego i przeznaczonego

do wykorzystania w licznikach MA110M i MA309M zaoferowanych w przedmiotowym
postępowaniu, natomiast posługiwanie się jednakowym oznaczeniem dla urządzeń należącym
do jednego typu urządzeń (produkowanych na podstawie jednego projektu, o jednakowych
właściwościach itd.) jest czymś całkowicie uprawnionym. Odwołujący podniósł, że Zamawiający
zarzuc
ił mu lekkomyślność i brak staranności przy przedstawianiu informacji, ale nie wiadomo,
które z informacji zostały przez Odwołującego przygotowane niestarannie w sytuacji, gdy
oznaczenia na liczniku oraz modemi
e są wyraźne, natomiast złożone deklaracje zgodności UE
również odpowiadają przepisom dyrektywy w ww. zakresie.

Zdan
iem Odwołującego wskazanie Zamawiającego w uzasadnieniu jego decyzji
o odrzucenie oferty
Odwołującego, że nieprawdziwe są informacje podane przez niego w pkt IV
16 oraz 9 oferty (czyli
oświadczenia o zgodności oferty z warunkami zamówienia oraz
o prawdziwości złożonych oświadczeń i dokumentów) nie może być traktowane jako
uzasadniona
i prawidłowa podstawa faktyczna stwierdzenia wystąpienia przesłanki wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Odwołujący
uważa, że przyczyną powoływania tychże oświadczeń jako informacji nieprawdziwych jest
wyłącznie okoliczność, że Zamawiający nie jest w stanie wskazać, które konkretnie ze złożonych
w ofercie informac
ji/dokumentów są niezgodne ze stanem faktycznym. Ponadto w odniesieniu
do dodatkowych uwag Zamawia
jącego dla Odwołującego nie jest zrozumiałe, jakie okoliczności
świadczące o nierzetelności przedstawionych Zamawiającemu informacji wywodzone są ze
stwierdzenia zawartego w uzasadnieniu odrzucenia,
że: „złożone przez Wykonawcę Deklaracje
zgo
dności oznaczone zostały datą wystawienia Deklaracji, które mogą posłużyć jako
potwierdzenie,
iż Deklaracje zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania”,
albowiem p
roducent miał nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek oznaczyć na Deklaracjach
zgodności datę ich wystawienia. Poza tym Odwołujący uważa, że powoływanie się na treść
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w takim kontekście, jak czyni to
Zamawiający, jest całkowicie chybione, ponieważ właściwe dla przedmiotu zamówienia jest to,
że liczniki elektryczne musiały zostać dostosowane do potrzeb przedmiotowego postępowania
przez każdego z wykonawców biorących w nim udział – wynika to zarówno ze specyfiki
wymagań samego Zamawiającego opisanych w warunkach zamówienia, jak i z wymagań
przepisów krajowych, które są specyficzne dla rynku polskiego. Odwołujący podniósł, że chociaż
dokładnie analogiczne stwierdzenie zostało zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przed
siębiorstwa złożonym przez Konsorcjum, to nie wzbudziło to jakichkolwiek zastrzeżeń
Zamawiającego. Ta argumentacja Zamawiającego potwierdza zatem jego zdaniem to, że zarzut

wprowadzenia
przez Odwołującego w błąd jest zupełnie chybiony i świadczy o negatywnym
i nierównym w stosunku do pozostałych wykonawców traktowaniu oferty złożonej przez
Odwołującego. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że podstawy opisane przez
Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty są nie tylko nieprawdziwe, ale
również całkowicie nieadekwatne i nieproporcjonalne do zastosowanej sankcji, natomiast
znaczna część argumentacji ma charakter ogólnych wywodów i twierdzeń, niepowiązanych
z konkretnymi okol
icznościami sprawy. W ocenie Odwołującego tok rozumowania
Zamawiającego można uznać za prowadzący do absurdalnych wniosków, że każdy przypadek
jakiejkolwiek niezgodności oferty z warunkami zamówienia (czy to w zakresie treści oferty czy
niezłożenia wymaganych dokumentów) stanowi jednocześnie przesłankę wykluczenia
wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10 us
tawy PZP, ponieważ może „wywołać mylne wrażenie, czy
stworzyć złudzenie”, że złożona oferta spełnia wymogi zawarte w SWZ. Stanowi to
nieprawidłową wykładnię normy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zarówno w jej aspekcie
literalnym,
celowościowym, jak i funkcjonalnym.

W uzasadnieniu zarzutu doty
czącego niezłożenia przez Konsorcjum wymaganych
przedmi
otowych środków dowodowych – Deklaracji zgodności UE (zarzut nr 3 odwołania)
Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ wykonawcy byli zobowiązani do złożenia
Deklar
acji zgodności MID oferowanych liczników, natomiast w przypadku, w którym urządzenie,
dla którego wystawiana jest Deklaracja zgodności UE objęte jest więcej niż jedną normą
zharmo
nizowaną, dokument Deklaracji zgodności powinien wymieniać wszystkie normy, którym
podl
ega dane urządzenie. Dodał, że Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustaw
odawstw państw członkowskich
odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (Dyrektywa MID) wymaga
deklaracji
zgodności dla liczników energii elektrycznej.

Stosownie do pkt 3.A.35 S
zczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako
„SOPZ”) stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ licznik musi być wyposażony w bezprzewodowy
interfejs Wireless M-Bus, zgodny z wymaganiami okr
eślonymi w punkcie G. Interfejs Wireless
M-Bus jest interfejse
m komunikacyjnym służącym do lokalnej komunikacji licznika
z
infrastrukturą Sieci Domowej odbiorcy. Zgodnie z wymaganiami pkt 3.G.4 SOPZ, interfejs
Wireless M-
Bus ma być zgodny z aktualną normą PN-EN 13757-4 oraz zapewniać określone
przez Zamawiającego wymagania co do m. in. częstotliwości i poziomu transmisji. Skoro
interfejs komunikacyjny Wireless M-
Bus jest modułem radiowym w rozumieniu dyrektywy

2014/53/UE (RED), to powinien s
pełniać wymienione w tej dyrektywie normy. Załącznik VI
dyrektywy w ppkt 6 wsk
azuje elementy, jakie powinna zawierać deklaracja zgodności
z dyrektywą RED: „Odwołania do odnośnych norm zharmonizowanych, które zastosowano, lub
do innych specyfikacji technicznych w stosunku do
których deklarowana jest zgodność.
Odwołania muszą być podane wraz z ich numerami identyfikacyjnymi i wersjami oraz
w s
tosownych przypadkach z datą wydania”. Zgodnie z art. 18 ust. 3 dyrektywy RED: „Jeżeli
urządzenie radiowe podlega więcej niż jednemu aktowi prawa unijnego wymagającego
deklaracji zgodności UE, sporządzana jest jedna deklaracja zgodności UE odnosząca się do
wszystkich takich aktów prawa unijnego. W deklaracji takiej wskazane są odpowiednie unijne
akty prawne, włącznie z odniesieniem do ich publikacji”. Analogiczne postanowienie znajduje się
r
ównież w art. 19 ust. 3 dyrektywy MID. Odwołujący uważa zatem, że Deklaracja zgodności dla
liczników powinna, obok norm wynikających z dyrektywy MID, wskazywać także w swojej treści
na
spełnianie przez to samo urządzenie również norm wynikających z dyrektywy RED. Jeżeli
produkt podlega pod kilka dyrektyw nowego
podejścia, to wystawia się jedną deklarację
zgodności. Równocześnie Odwołujący wskazał, że Deklaracje zgodności dla oferowanych
liczników Gama 150 oraz Gama 350 złożone przez Konsorcjum nie zawierają wskazania
wymaganych n
orm w zakresie urządzeń radiowych. Dla częstotliwości radiowych
i wykorzystania pasma ISM zastosowanie znajdują m. in. normy: PN-ETSI EN 300 220-1
V3.1.1:2017-08
– Urządzenia bliskiego zasięgu (SRD) pracujące w częstotliwości od 25 MHz do
1000 MHz
– Część 1: parametry techniczne i metody pomiarów oraz PN-ETSI EN 300 220-2
V3.2.1:2018-12
– Urządzenia bliskiego zasięgu (SRD) pracujące w zakresie częstotliwości od 25
MHz do 1000 MHz
– Część 2: Zharmonizowana norma dla dostępu do widma radiowego
niespecyficznych
urządzeń radiowych. W związku z tym Odwołujący podniósł, że brak
o
dwołania do norm zharmonizowanych dotyczących modułu radiowego na częstotliwość 868
MHz powoduje to, że deklaracja zgodności nie została sporządzona w prawidłowy sposób. Brak
powyższych norm daje również podstawę do stwierdzenia, że producent/dostawca nie wykonał
żadnych badań na zgodność z normami UE w tym zakresie i oferowane przez niego urządzenie
nie spełnia norm UE, a w szczególności norm wynikających z dyrektywy 2014/53/UE, a tym
sam
ym wprowadzenie tego urządzenia na rynek byłoby niezgodne z prawem. Ponadto jego
zdaniem n
iezgodna z dyrektywą RED jest także Deklaracja zgodności złożona przez
Konsorcjum dla modemu komunikacyjnego LM-SIM76, albowiem Konsorcjum
złożyło odrębną
od Deklaracj
i zgodności UE dla licznika Deklarację zgodności UE dla samego modemu
komunikacyjnego. Nawet
jeśli uznać takie złożenie deklaracji zgodności za dopuszczalne, to
powinna ona spełniać wymagania dyrektywy RED, natomiast w deklaracji zgodności złożonej

w ofercie Konsorcjum brak jest wymaganego w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/53/UE (RED)
stwierdzenia, że wykazane spełnienie zasadniczych wymagań określonych w art. 3 dyrektywy, tj.
Zasadniczych Wymagań dla urządzeń radiowych.

Dodat
kowo Odwołujący podniósł, że w deklaracjach zgodności UE złożonych przez
Konsorcjum
dla liczników oraz modemów komunikacyjnych, zawarto odniesienia do norm, które
nie odnoszą się do tych urządzeń, a zatem nie powinny być wskazane w tych dokumentach:
1) W deklaracjach zgodn
ości dla liczników Gama 150 i Gama 350:
- Norma EN 301 908-2 V13.1.1
- Norma EN 50065-1:2011
- Norma EN 301 489-17 V3.2.4
2) W deklaracji zgod
ności dla modemu komunikacyjnego LTE:
- Norma EN 301 489-17 V3.2.4
- Norma EN 301 908-2 V13.1.1
- Norma EN 300 328 V2.2.2
- Norma EN 301 893 V2.1.1

Odwołujący zaznaczył również, że deklaracja zgodności UE może być wystawiona przez
producenta
– w zakresie określonych w niej norm – tylko po dokonaniu przez niego oceny
zgodności urządzenia zgodnie z wymaganiami danej dyrektywy UE w zakresie procedury oceny
zgodności. Procedury te określają możliwości wyboru spośród wskazanych procedur oceny
zgodności, jednakże nie są to nigdy procedury ograniczające się do czysto formalnego
potwierdzenia zgodności norm – ocena zgodności wymaga dokonania kontroli i badań
urządzenia w przewidywanych warunkach eksploatacji, nawet jeśli takie badanie dokonywane
jest wyłącznie przez wewnętrzne laboratoria producenta (bez udziału jednostki notyfikowanej).
Oznacza to, że zadeklarowanie zgodności z określonymi normami musi być potwierdzone
badaniami i to
warzyszącą dokumentacją techniczną. Producent wystawiający deklarację
zgodności UE bierze odpowiedzialność za jej treść i zgodność urządzenia z wykazanymi
normami.

W podsumowaniu
tej części uzasadnienia zarzutu Odwołujący stwierdził, że złożone
przez Konsorcjum deklaracje zgo
dności są niezgodne z obowiązującymi przepisami,
w szczególności w zakresie braku potwierdzenia zgodności z normą dla modułu radiowego.
Dlatego nie można uznać, aby Konsorcjum poprzez złożenie dokumentu niepoprawnego

i niezgodnego z
właściwymi przepisami złożyło wymagany w pkt 5.1.7 SWZ przedmiotowy
środek dowodowy. Z racji tego, że dokumenty wymienione w pkt 5.1.7 SWZ nie podlegają
uzupełnieniu, Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy PZP, w tym zasady uczciwej
konku
rencji i równego traktowania wykonawców, gdyż zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum.

Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania w zakresie dotyczącym niezłożenia przez
Konsorcjum wymaganych
przedmiotowych środków dowodowych, tj. certyfikatu H1, Odwołujący
wskaza
ł, że Konsorcjum złożyło certyfikat zatwierdzenia systemu jakości według modułu H1
o numerze SK 09-001 H rev. 18 z dnia 13 kwietnia 2022 r.
wraz z aneksem określającym zakres
certyfikacji. W tabeli 1 wskazano typ licznika
– odpowiednio Gama 150 oraz Gama 350 wraz
z podaniem numeru certyfikatu badani
a projektu dla danego typu urządzenia, numeru jednostki
notyfikowanej oraz daty ważności certyfikatu. W świetle treści tego dokumentu dla typu Gama
150 - certyfikat badania projektu posiada numer SK 21-004 HD or
az datę ważności do dnia
8 marca 2031 r., natomiast dla typu Gama 350
– numer SK 19-003 HD i datę ważności 19
sierpnia 2029 r.
Jednocześnie razem z ofertą Konsorcjum załączyło też Certyfikat badania
projektu nr SK 21-004 HD dla typu licznika GAMA 150 wydany dnia 22 sierpnia 2022 r., ale o
dacie ważności do dnia 17 lutego 2031 r., a zatem wcześniejszej niż data wskazana
w certyfikacie zatwierdzenia systemu jakości, pomimo iż certyfikat badania projektu został
wydany
później niż certyfikat zatwierdzenia systemu jakości. Podobną nieprawidłowość
Odwołujący zauważył w odniesieniu do certyfikatu dla typu GAMA 350, gdzie złożony dla tego
licznika Certyfikat badania projektu posiada ten sam numer co wskazany w tabeli nr 1 certyfikatu
systemu jako
ści, ale jego data ważności to 7 lipca 2029 r., podczas gdy data wydania jest
ponownie późniejsza, tj. 22 sierpnia 2022 r. W ocenie Odwołującego ujawnione niezgodności
w ramach p
rzedłożonych dokumentów mogą oznaczać, że przedłożono razem z ofertą
nieprawidłowe (nie będące najnowszą wersją certyfikatu) certyfikaty badania projektu liczników
lub też, że urządzenia, których dotyczą przedstawione certyfikaty badania projektu są innymi
urządzeniami niż te zatwierdzone w Certyfikacie zatwierdzenia systemu jakości H1, a jedynie
posługują się tym samym oznaczeniem typu. Odwołujący uważa, że niezależnie od tego, która
z t
ych okoliczności zachodzi, przesądza to o nieprzedłożeniu przez Konsorcjum wymaganych
przedmiotowych środków dowodowych, które nie podlegają uzupełnieniu. W związku z tym
Z
amawiający z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP zaniechał
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum i jednocześnie naruszył zasady określone w art. 16
ustawy PZP.

Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący zaniechania udostępnienia w całości
wyjaśnień Konsorcjum z dnia 17 stycznia 2023 r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie
utrzymał tajemnicę zastrzeżonych informacji, albowiem w kontekście złożonego przez
Konsorcjum uzasadnienia tajemni
cy przedsiębiorstwa odtajnieniu powinna podlegać pełna treść
w
yjaśnień złożonych w dniu 17 stycznia 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, że zastrzeżenie jawności
informacji
ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności
postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być
interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP Zamawiający jest uprawniony do
zachowania
– na wniosek wykonawcy – poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest nie tylko
wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przestanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale
również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak
złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo
niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do
zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeżonych informacji.
Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na
Za
mawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP, jak również art. 16 ustawy PZP
zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji
nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocen
ie Odwołującego Konsorcjum nie sprostało ciężarowi wykazania wszystkich
przesłanek do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim Konsorcjum
nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, do czego zobowiązuje norma
prawna z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego nie
wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie,
iż dana informacja ma charakter techniczny,
handlowy, technologiczny czy organizacyj
ny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospod
arczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Odwołujący powołał się przy tym na orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3762/21 i z dnia 25 stycznia
2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 80/22
, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
1 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21. Odwołujący dodał, że Konsorcjum

upatruj
e wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień w tym, że „ujawnienie mogłoby wyrządzić
szkodę Konsorcjum, jak również każdemu z jego Członków z osobna. Podkreślenia wymaga, iż
informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że mając
istoty i nowatorski potenc
jał techniczny przekładający się na istotną dla Konsorcjum wartość
gospodarczą, pozostaje poufna. Szkodąmogą być utracone korzyści, tj. wartość niemożliwych
ze względu na ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum do pozyskania nie tylko tego
konkre
tnego zamówienia, ale również kolejnych, z uwagi na zaimplementowanie
w urządzeniach konkurencji rozwiązań stworzonych przez producenta licznika tj. UAB „Elgama-
Elektronika”. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum w wyjaśnieniach z dnia 17 stycznia 2023 r.
prze
dstawiło sposób dokonania konfiguracji swoich urządzeń i modemów. Samo jednak
przedstawienie sposobu konfiguracji bez wiedzy o tym, jak zbudowane są urządzenia (a to
zostało skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) w żaden sposób nie pozwala
konkurencyjnym wykonawcom na w
ykorzystanie tej wiedzy w sposób wskazany przez
Konsorcjum
w wyjaśnieniach. Odwołujący uważa, że jedyną podstawą do uniemożliwienia
zapoznania się z treścią wyjaśnień przez konkurencyjnych wykonawców jest chęć
uniemożliwienia weryfikacji zgodności złożonych wyjaśnień z treścią SWZ. Powołując się na
tezy wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt
XXIII Zs 133/21
Odwołujący wyjaśnił, że nie jest wystarczające samo ogólne stwierdzenie, że
da
ne informacje posiadają wartość gospodarczą, ale konieczne jest jej wskazanie oraz opisanie,
na czym polega i z czego
wynika określona wartość poszczególnych zastrzeganych informacji
lub dokumen
tów. Jego zdaniem wartość gospodarcza poszczególnych zastrzeganych informacji
nie została w żaden sposób omówiona przez Konsorcjum, ani tym bardziej wykazana.
W szczególności Konsorcjum nie oszacowało własnych korzyści wynikających z zachowania
tajności informacji oraz ewentualnych własnych strat lub zysków innych przedsiębiorców
wyn
ikających z ujawnienia danych zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron oraz Uczestnik
ów postępowania odwoławczego złożone podczas
rozprawy,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Iz
ba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
s
pełniona żadna z negatywnych przesłanek uregulowana w art. 528 ustawy PZP, która
uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania.

Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP
ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
ora
z możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawców wspólnie
ubiegaj
ących się o udzielenie zamówienia: ESMETRIC GROUP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie
oraz wykonawcy APAT
OR Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 841/23 po stronie Zamawiającego, albowiem zostały
one
złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie, natomiast wykonawcy ci
wyk
azali swój interes w przystąpieniu do postępowania po stronie Zamawiającego.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie
z
regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
pos
tępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania
o udzie
lenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2 roz
porządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony oraz
uczestnik
ów postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. oraz stanowisko
Konsorcjum
wyrażone w jego piśmie z dnia 7 kwietnia 2023 r. i stanowisko wykonawcy APATOR
wyrażone w jego piśmie z dnia 7 kwietnia 2023 r.

Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy
odw
oławczej oraz dokumentów stanowiących załączniki do pism stron i uczestników
postępowania odwoławczego i dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu:
-
Dw
óch wyciągów z SWZ,
-
Pyta
ń i odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego wraz z potwierdzeniem
umieszczenia w zasobach systemu zakupowego SWPP2 (screen’y) i modyfikacją
Opisu Przedmi
otu Zamówienia,

-
Deklaracji
zgodności UE dla modułu komunikacyjnego CL101 złożonej
w postępowaniu przetargowym PZP/TD-CEN/07682/2021 w TAURON Dystrybucja
S
półka Akcyjna,
-
Certyfikatu D
złożonego w postępowaniu przetargowym PZP/TDCEN/07682/2021
w TAURON Dystrybucja S
półka Akcyjna,
-
Certyfikatu oceny z
godności MID dla modułu D dostarczonego przez wykonawcę
APATOR S
półka Akcyjna z siedzibą w Toruniu,
-
Deklaracji
zgodności UE dla modułu komunikacyjnego wystawionej przez firmę DGT
– dotyczy modułu zainstalowanego w liczniku wykonawcy APATOR Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Toruniu,
-
Pisma
Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2022 r. wraz ze screen’em z systemu
zakupowego SWPP2 z powiadomieniem wykonawcy KAIFA
o zakończeniu procesu
weryfikacji
prawidłowości
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
w posz
czególnych ofertach,
-
Oświadczenia SLM wraz z tłumaczeniem,
-
Oświadczenia SIMCom wraz z tłumaczeniem.

Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się
w aktach s
prawy odwoławczej.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna Oddział Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę Liczników Zdalnego Odczytu 1 i 3- fazowych dla
odbiorców końcowych przyłączonych do sieci niskiego napięcia w podziale na 3 Części”. Numer
referen
cyjny tego zamówienia to: POST/DYS/OL/LZA/08984/2022.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 maja 2022 r., pod numerem 2022/S 101-281130.

Zgodnie z pkt 5.1.7 SWZ (po odpowiedziach na pytania
wykonawców i zmianie treści
SWZ z dnia 14 lipca 2022 r.) w
celu wykazania spełniania przez oferowane dostawy wymagań
o
kreślonych przez Zamawiającego – Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą
przedmiotowych środków dowodowych w postaci Deklaracji zgodności MID wraz z aktualnymi
certyfikatami oc
eny zgodności (wg modułów B+D lub B+F lub H1) oraz Deklarację zgodności UE
zgodnie
z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) – dotyczy to
m
odemów komunikacyjnych. Jednocześnie w pkt 5.2 SWZ, również po zmianie SWZ z dnia 14
lipca 2022 r.,
Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków
dowodowych lu
b złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, to Zamawiający
nie będzie wzywał do ich uzupełnienia, z wyjątkiem punktów 5.1.5, 5.1.8-5.1.13 SWZ.

W p
kt 13.2.6 SWZ Zamawiający przewidział, że wykluczy z postępowania również
Wyko
nawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP).

W dniu 17 stycznia 2023 r. Konsorcjum
udzieliło Zamawiającemu odpowiedzi na
wezwanie z dnia 11 stycznia 2023 r.
dotyczące żądania wyjaśnień w zakresie przedmiotowych
środków dowodowych. Jednocześnie Konsorcjum zastrzegło, że strony od 3 do 20 Załącznika nr
1 do jego
wyjaśnień są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia treści
składanych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum wskazało, że stanowią one
tajemnicę Konsorcjum, a w szczególności uczestnika Konsorcjum – wykonawcy UAB „Elgama-
Elektronika
” z siedzibą w Wilnie. Zastrzeżone przez Konsorcjum strony wyjaśnień zawierają
informacje gospodarcze (techniczne i technologiczne), w tym w szczególności informacje na
temat specyfiki wykonania składanych urządzeń, zastosowanych rozwiązań w związku
z postawionymi prze
z Zamawiającego wymaganiami zawartymi w SWZ, opisie przedmiotu
zamówienia i wyjaśnieniach do SWZ, jak również unikalne właściwości składanych urządzeń
oraz oprogramowani,
co wypełnia przesłankę posiadania wartości gospodarczej. Wyjaśnienia
Konsorcjum dotyc
zą w szczególności następujących dokumentów, w tym przedmiotowych
środków dowodowych w postaci:
1) Scenariuszy testowych
– dokumenty te zawierają pełny opis funkcjonalności
i zaimplementowanych mechanizmów składanych próbek liczników, modemów komunikacyjnych
oraz aplikacji. Dodatkowo w szczególności zawierają opis zastosowanych w licznikach
rozwiązań, sposobów konfiguracji, wdrożonych parametrów jakościowych. Scenariusze zostały

opracowane od podstaw na potrzeby niniejszego postępowania, wraz z opracowywaniem
składanych liczników energii elektrycznej i referują do wymagań tego postępowania i zapisów
u
mowy wraz z załącznikami w sposób bezpośredni. Zawierają opis stworzonych rozwiązań,
które zostały przygotowane specjalnie pod przedmiotowe postępowanie i które stanowią know-
how producenta. Scenariusze testowe nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej
i stanowią dokumenty utworzone na potrzeby udziału w tym postępowaniu, jednak treść zawarta
w scenariuszach testowych oraz w wyja
śnieniach może dać pozostałym oferentom i podmiotom
konkurencyjnym informacje o zastosowanych rozwiązaniach i sposobach konfiguracji, oraz
implementacji rozwiązań w architekturze oferowanych liczników. Natomiast składane przez
Konsorcjum pismo stanowi wyja
śnienie opisanych powyżej elementów, zgodnie z wnioskiem
Zamawiającego. Dostęp do ww. dokumentów ma jedynie wąskie grono pracowników producenta
oraz wyznaczone przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie
dokumentacji pod to
postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności
poprzez zawarcie stosownych umów o zachowaniu poufności.
2)
Próbek urządzeń – próbki składanych urządzeń zostały znacząco zmodyfikowane przez
producenta UAB
„Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie pod wymogi SWZ i m. in.
Rozp
orządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie systemu
pomiarowego
i są bezpośrednie powiązanie z pozostałymi zastrzeżonymi dokumentami oraz z
wyjaśnieniami. Zastosowane rozwiązania np. transmisyjne np. w zakresie budowy modemu,
jego właściwości technicznych nie wyspecyfikowanych w SWZ stanowią know-how producenta.
Próbki składanych urządzeń nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej i stanowią
rodzaj dokumentu utworzonego na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu. Składane
próbki tj. liczniki energii elektrycznej 1- i 3-fazowe zostały dostosowane pod aktualne
postępowanie. Liczniki z rodziny Gama 150 i Gama 350 były oferowane na rynku, ale nie w tym
konkretnym wykonaniu i nie z takim oprzyrządowaniem dodatkowym, które wymagane jest tylko
w tym postepowaniu,
tj. zostało zaprojektowane i dostosowane do licznika (np. antena
wewnętrzna). Ponadto, zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w
poprzednich postępowaniach i nie doszło do odtajnienia ich. Liczniki nie były przedmiotem
wystaw, jak również nie były prezentowane na targach i nie były w tym konkretnym wykonaniu
składane w żadnym postępowaniu jako próbki. Składane wyjaśnienia bez wątpienia są
powiązane z próbkami urządzeń i z uwagi na powyższe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone
przez Lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod to
postępowanie, które zostały zobligowane do zachowania poufności poprzez zawarcie

stosownych umów o zachowaniu poufności.

Ponadto Konsorcjum dodało, że jego wyjaśnienia zawierają informacje przedstawiające
równoważny sposób postępowania przy konfiguracji urządzeń, jaki został opisany
w zastr
zeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa Załącznikach do Oferty. Treści te nie tylko
bezpośrednio dotyczą ww. i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa scenariuszy
testowych i próbek urządzeń, ale także zawierają know-how – specyficzną wiedzę na temat
korzystania z oferowanego produ
ktu (urządzenia). Wiedza ta jest specyficzna i jako całość
i w tym w szczególnym zestawieniu i zbiorze wskazanych elementów jest nieujawniona do
wiadomości publicznej (nawet jeżeli fragmenty zastrzeżonych informacji były wcześniej
w sp
osób legalny przekazane do publicznej wiadomości). Konsorcjum oraz każdy z jego
uczestników z osobna podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności, a dodatkowo
przedsiębiorcy wchodzący w skład Konsorcjum mają wolę, żeby pozostała ona tajemnicą dla
pewnych p
odmiotów z branży, a w szczególności dla konkurentów. Wola ta została wyrażona
w sposób niebudzący wątpliwości i rozpoznawalny wraz z zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonym wraz z ofertą, jak i obecnie w związku ze składanymi wyjaśnieniami.
Wyjaśnienia zawierają zatem nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające
wartość gospodarczą, która polega na tym, że zawierają one informacje o rozwiązaniach
zastosowanych przez w
ykonawcę, które zostały zawarte w dokumentacji z uwagi na specyfikę
i wyma
ganą zawartość dokumentów, a zatem świadczy to o wypełnieniu przesłanki w zakresie
posiadania wartości gospodarczej.

Konsorcjum
wyjaśniło również, że podjęło niezbędne działania w stosunku do
sk
ładanych wyjaśnień w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji
zawartych w wyjaśnieniach posiada w Konsorcjum zaledwie kilka osób, tj. osoby zajmujące się
produkcją, rozwojem oraz osoby wyznaczone do przygotowania oferty. Osoby te zostały
zobowiązane do zachowania poufności w związku z podpisaniem umów o zachowaniu
poufności, a zatem Konsorcjum jest w stanie zidentyfikować osoby odpowiedzialne za
przetwarzanie utajnionych informacji. Na potwierdzenie tej o
koliczności Konsorcjum załączyło do
wyjaśnień umowę o zachowaniu poufności z dnia 10 czerwca 2019 r. zawartą pomiędzy
ESMETRIC Group
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie a UAB
„Elgama–Elektronika” z siedzibą w Wilnie oraz regulamin pracy dla pracowników ESMETRIC
Group
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.

Konsorcju
m podkreśliło, że zastrzeżone informacje przedstawiają wartość gospodarczą
dla Ko
nsorcjum właśnie z tego powodu, że mając istotny i nowatorski potencjał techniczny
pozostaj
ą poufne. Szkodą dla Konsorcjum mogą być utracone korzyści w postaci niemożności
pozyskania
nie tylko tego konkretnego zamówienia, ale również kolejnych zamówień. Dodało, że
w wyjaśnieniach Konsorcjum przedstawia równoważny sposób dokonania konfiguracji urządzeń
i modemów, a zatem przedstawia dodatkową wiedzę i know-how w zakresie możliwości
konfiguracyjnych. Złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe oraz wyjaśnienia
stanowią więc przewagę konkurencyjną w zakresie zastosowanych rozwiązań i sposobów
dokonywania zmian.
Szkodą po stronie Konsorcjum jest także poniesienie kosztów związanych
z wprowadzeniem nowych rozwiązań, w tym kosztów badań rozwojowych, certyfikacji, które
mogą okazać się niepotrzebne w następnych postępowaniach z uwagi na porównywalność
oferty produktowej.
Zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą i pozostają w kręgu
zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec Konsorcjum
jak i każdego z jego członków z osobna oraz zawierają one w sobie dane, które mogą służyć
konkurencji do ks
ztałtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Konsorcjum. Na rynku
liczników energii elektrycznej jest w zasadzie kilku wykonawców, a każde kolejne postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego może dostarczyć im wiedzy na temat zastosowanych
przez Konsor
cjum rozwiązań w składanych licznikach energii elektrycznej i przedstawionych
wyja
śnieniach, a następnie doprowadzić do tego, że po zaimplementowaniu tychże rozwiązań
w swoich urządzeniach, w kolejnym postępowaniu przetargowym będą w stanie zaoferować
podobne
urządzenia na podobnym poziomie cenowym lub nawet tańszym, gdyż zaoszczędzą
koszty nie prowadząc kosztochłonnych prac typu B+R. Przedstawione w wyjaśnieniach sposoby
konfiguracji, analogicznie jak zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś ich
ujawnienie
doprowadziłoby do wyrządzenia szkody Konsorcjum – tak samo jak ujawnienie w tym
zakresie informacji
złożonych wraz z ofertą. Konsorcjum podsumowało swoje wyjaśnienia w ten
sposób, że rynek liczników energii elektrycznej jest hermetyczny, natomiast wykonawcy śledzą
na bieżąco stosowane rozwiązania swoich konkurentów, na obecnym etapie udaje się jednak
Konsorcjum
chronić know-how producenta w sposób skuteczny.

Zamawiający utrzymał w poufności dokumenty i informacje zastrzeżone przez
Konsorcjum.

W dniu 17 m
arca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, za którą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum: ESMETRIC

GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i UAB „Elgama-
Elektronika
” z siedzibą w Wilnie. Ofercie Konsorcjum przyznano 85 punktów w ramach kryteriów
oceny ofert. Jednocze
śnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego – wykonawcy KAIFA
z
dwóch podstaw prawnych.

Po pierwsze na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, co uzasadn
ił tym, że
w punkcie
5 SWZ
określił katalog przedmiotowych środków dowodowych, które wykonawca był
zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Następnie w dniu 14 lipca 2022 r. dokonano modyfikacji treści
SWZ m. in. w zakresie wykazu przedmiotowych
środków dowodowych oraz określono, które
z tych
dokumentów będą podlegały uzupełnieniu, a które nie. Wśród przedmiotowych środków
dowodowych
niepodlegających uzupełnieniu znalazły się m. in. deklaracja zgodności MID wraz
z aktualnymi certyfikatami oceny z
godności (wg modułów B+D lub B+F lub H1) oraz deklaracja
zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla
modemów komunikacyjnych.

W zakresie deklaracji zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności
(w
edług modułów B+D lub B+F lub H1) wykonawca KAIFA przedkładając certyfikaty oceny
zgodności w postępowaniu, wybrał procedurę certyfikacji oceny zgodności według modułów
B+D. Certyfikaty są wydawane dla podmiotu zgłaszającego urządzenia do certyfikacji. Certyfikat
D zgodn
ie z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do
udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych dotyczy zgodności z typem w oparciu
o zapewnienie j
akości procesu produkcji.
Wykonawca KAIFA
nie dołączył do składanej oferty
Certyfikatu D stanowiącego nierozłączny element wybranej procedury (B+D) certyfikacji dla
oceny zgodności MID zgodnie z dyrektywą 2014/32/UE. Certyfikat jest wydawany dla
faktycznego
producenta. W tym przypadku zgodnie z deklaracją CE przez firmę Shenzhen Kaifa
Technology. Zgodnie z zapisami SWZ, dokument nie podlegał uzupełnieniu.

Ponadto
zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymagał jako przedmiotowych środków
dowod
owych dokumentów pn. „Deklaracja zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE
(RED) o
raz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) – dotyczy modemów komunikacyjnych”.
Wykonawca KAIFA
przedstawił Deklaracje zgodności wystawione dla liczników wyposażonych
w wymienne modemy komunikacyjne
(CL101), które zawierają numer Certyfikatu dla modułów D
(CE-
260). Przedłożone deklaracje zgodności określają miejsce produkcji przedmiotowego

asortymentu w Chińskiej Republice Ludowej. Jednocześnie wykonawca wraz z ofertą złożył
cztery egzemplarze licznik
ów (2 egzemplarze liczników 1-fazowych i 2 egzemplarze liczników
3-
fazowych) wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne (CL101) wyprodukowane
w Polsce przez firmę PYSENSE – zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej
wymiennych modem
ów komunikacyjnych faktycznie zainstalowanych w licznikach stanowiących
przedmiotowe środki dowodowe. Oznacza to, że wykonawca ten nie złożył Deklaracji zgodności
dla modemów CL101 wyprodukowanych w Polsce przez firmę PYSENSE zgodnie
z oznaczeniem na tabliczce znamionowej u
rządzeń faktycznie zainstalowanych w licznikach
stanowiących przedmiotowe środki dowodowe.

Z uwa
gi na powyższe wykonawca KAIFA nie złożył wraz z ofertą certyfikatu D dla oceny
zgodności MID oraz deklaracji zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED)
i dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla wymiennych modemów komunikacyjnych
wyprodukowanych przez
firmę PYSENSE, tj. dokumentów wymaganych przez Zamawiającego
w SWZ
i niepodlegających uzupełnieniu zgodnie z zapisami SWZ. Dlatego też oferta wykonawcy
KAIFA pod
legała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP.

Po drugie Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy KAIFA na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy PZP.
Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający przewidział
w punkcie 13.2
SWZ możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanek wykluczenia
wskazanych w art. 109 ustawy PZP, w tym m.
in. wskazał przesłankę wykluczenia wskazaną
w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.
Zamawiający postanowił wykluczyć wykonawcę KAIFA
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.
Zamawiaj
ący określił w punkcie
5 SWZ katalog
przedmiotowych środków dowodowych, które wykonawca był zobowiązany
złożyć wraz z ofertą. W dniu 14 lipca 2022 r. dokonano modyfikacji treści SWZ m. in. w zakresie
wykazu prz
edmiotowych środków dowodowych oraz określono, które z tych dokumentów będą
podlegały uzupełnieniu, a które nie. Wśród przedmiotowych środków dowodowych
niepodlegających uzupełnieniu znalazła się m. in. deklaracja zgodności UE zgodnie z dyrektywą
2014/53/
UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla modemów komunikacyjnych.
Jako
przedmiotowy środek dowodowy Wykonawca KAIFA przedstawił razem z ofertą Deklaracje
zgodności wystawione dla liczników wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne
(CL101), które zawierają numer Certyfikatu dla modułów D (CE-260). Przedłożone deklaracje
zgodności określają miejsce produkcji przedmiotowego asortymentu w Chińskiej Republice
Ludowej. Jednocześnie wykonawca wraz z ofertą złożył cztery egzemplarze liczników

(2 egzemplarze liczników 1-fazowych i 2 egzemplarze liczników 3-fazowych) w skład których
wchodzą wymienne modemy CL101 wyprodukowane w Polsce przez firmę PYSENSE – zgodnie
z oznaczeniem
na tabliczce znamionowej urządzeń faktycznie zainstalowanych w licznikach
stanowiących przedmiotowe środki dowodowe. Ponadto Zamawiający zauważył, że w punkcie
IV.16 Formularza Oferty wykonawca KAIFA
złożył oświadczenie o następującej treści: „Pod
groźbą odpowiedzialności karnej oświadczamy, że przedstawione w Ofercie informacje oraz
załączone do Oferty dokumenty oraz oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na
dzień składania Ofert (art. 297. k.k.)”. Natomiast w punkcie 9 tego dokumentu wykonawca
KAIFA oświadczył, że przedmiot oferty jest zgodny z warunkami zamówienia określonymi przez
Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie z art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wymagane
jest łączne zaistnienie następujących przesłanek:
1. przedstawienie prz
ez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła
Zamawiającego w błąd,
2. przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
3. informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu.
W
ystarczające jest, że wykonawca przestawi informacje, które mogłyby wprowadzić w błąd
zamawiającego, przy czym skutek taki nie musi rzeczywiście nastąpić. Wykonawca KAIFA złożył
„deklarację zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE
(Ro
HS II)” dla liczników wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne (typ: CL101),
z której wynika, iż producentem liczników wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne
(typ: CL101) jest firma Shenzehen KAIFA Technology Co. Ltd., natomiast miejscem produkcji
przedmiotowego asortymen
tu jest Chińska Republika Ludowa. Deklaracje te złożono w celu
potwierdzenia posiadania odpowiedniej
certyfikacji zarówno w zakresie liczników, jak
i modemów, załączonych do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe. Jednocześnie
przedmiotowe
środki dowodowe, tj. liczniki energii elektrycznej zostały wyposażone w modemy
(typ: CL
101), których producentem zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej urządzeń
jest firma PYSENSE. Natomiast zgodnie z ww.
dyrektywami „Deklarację zgodności UE zgodnie
z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II)” powinien wystawić
producent urządzenia – zatem w tym przypadku firma PYSENSE. Wynika z tego, że wykonawca
złożył jako przedmiotowy środek dowodowy deklaracje zgodności dla innego modemu
(wyprodukowanego
w Chińskiej Republice Ludowej) niż modem złożony wraz z ofertą.
Potwierdza to ww. fakt, iż zgodnie z ww. dyrektywami podmiotem zobowiązanym do

wystawienia deklaracji zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą
2011/65/UE (RoHS II) dla modemów komunikacyjnych załączonych do oferty był producent
modemu
– firma PYSENSE – zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej urządzeń
faktycznie zainstalowanych w licznikach,
które stanowiły przedmiotowe środki dowodowe.
Natomiast deklaracja złożona w postępowaniu została wystawiona przez inny podmiot – firmę
Shenzen KAIFA Technology Co. Ltd. Oznacza to
, iż wykonawca posłużył się deklaracją
zgodności dotyczącą innego modemu (wyprodukowanego w Chińskiej Republice Ludowej)
wystawion
ą przez innego producenta dla wykazania spełnienia wymagań określonych przez
Zamawiającego przez modemy załączone do oferty (wyprodukowane w Polsce przez firmę
PYSENSE
– zgodnie z oznaczeniem na tabliczce znamionowej). Wobec powyższego
Zamawiający stwierdził, że informacje przedstawione przez wykonawcę (tj. „Deklaracje
zgodności UE zgodnie z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2011/65/UE (RoHS II)”
dla liczników wyposażonych w wymienne modemy komunikacyjne, z których wynika, iż
producentem
obu urządzeń – licznika i modemu, jest firma Shenzehen KAIFA Technology,
wprowadzały Zamawiającego w błąd co do zgodności oferowanego asortymentu (licznik
i modem) z dyrektywą 2014/53/UE (RED) oraz dyrektywą 2022/65/UE (RoHS II). Zamawiający
podkr
eślił, że wspomniane Deklaracje nie dotyczą modemów (typ: CL101) stanowiących
przedmiotowe środki dowodowe, ponieważ dostarczone urządzenia wyposażone są
w wymienne modemy (typ: CL101) produkcji PYSENSE (zgodnie z oznaczeniem na tabliczce
znamionowej urządzenia) a nie Shenzehen KAIFA Technology Co. Ltd. (zgodnie ze złożoną
Deklaracją). Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że wykonawca KAIFA używa tego samego
oznaczenia typu (CL
101) zarówno w złożonej Deklaracji jak i przedłożonych urządzeniach
stano
wiących przedmiotowe środki dowodowe, co dodatkowo wprowadza Zamawiającego
w błąd. W ocenie Zamawiającego podstawowym obowiązkiem wykonawcy powinno być
sprawdzenie,
czy składana przez niego oferta (w tym dokumenty) mają pokrycie
w rzecz
ywistości, tym bardziej, iż wykonawca w punkcie IV 16 Formularza Oferty oświadcza, że
przedst
awione w Ofercie informacje oraz załączone do Oferty dokumenty oraz oświadczenia
opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień składania Ofert, natomiast w punkcie 9
oświadcza, że przedmiot Oferty jest zgodny z warunkami zamówienia określonymi przez
Zamawiającego. Wykonawca KAIFA złożył w ofercie oświadczenie pod groźbą
odpowiedzialności karnej, że przedstawione w ofercie informacje oraz załączone do oferty
dokumenty ora
z oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień składania
ofert. Zatem
z treści tego oświadczenia wynika, że złożona oferta przedstawia stan prawdziwy,
rzeczywisty
, faktyczny na dzień składania ofert, a złożone dokumenty są zgodne z warunkami

zamówienia, co jest niezgodne z prawdą. Dodatkowo za powyższym przemawia fakt, iż złożone
przez w
ykonawcę KAIFA Deklaracje zgodności oznaczone zostały datą wystawienia Deklaracji,
które mogą posłużyć jako potwierdzenie, iż Deklaracje zostały przygotowane na potrzeby
ni
niejszego postępowania. Potwierdza to także treść wyjaśnień w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożonej przez wykonawcę KAIFA wraz z ofertą, w której wykonawca
stwierdził, iż rozwiązania (liczniki wraz z wymiennymi modemami złożone wraz z ofertą)
przygo
towane zostały na potrzeby przedmiotowego postępowania zakupowego, w postaci
nieprezentowanej
wcześniej i nieoferowanej wcześniej w innych postępowaniach. Ponadto
wykonawca KAIFA
stwierdził, iż dokumenty opisujące urządzenia nie są nigdzie dostępne, ani
po
wszechnie udostępnianie. Wskazuje to na to, iż zarówno dostarczone urządzenia, jak
i dokumenty ich dotyczące zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania zakupowego.
Zamawiający podsumował, że wykonawca KAIFA dopuścił się we wskazanym zakresie co
najmniej niedbalstwa, co p
otwierdzają wskazane okoliczności i dokumenty. Treść oferty, w tym
dokumentów załączonych do oferty, nie odpowiadała prawdzie, co świadczy o tym, że
w
ykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje (pkt IV 16 oraz 9 oferty), wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego
w postępowaniu. Wystarczające zatem jest, że złożenie przedmiotowych Deklaracji mogło
w
ywołać mylne wrażenie, czy stworzyć złudzenie, iż Deklaracje dotyczące modemów
stanowiących element przedmiotowych środków dowodowych spełniają wymogi wskazane
w SWZ.
Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny Zamawiający wykluczył wykonawcę
KAIFA
z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, co stanowiło kolejną
podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Krajowa Izba
Odwoławcza po przeanalizowaniu materiału zgromadzonego w aktach
sprawy o
dwoławczej oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie
i
uznała, że odwołanie to nie zasługuje na uwzględnienie, choć pierwszy z zarzutów odwołania
dotyc
zący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16
ustawy PZP
okazał się być zasadny, niemniej nie mógł on wpłynąć na wynik końcowy sprawy.

Uzasadnienie wyroku
należy jednak rozpocząć od odniesienia się do zarzutów nr 2, 3 i 4
odwołania, które nie znalazły uznania w oczach Izby.

W zakresie
zarzutu nr 2 odwołania:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Art. 16 ustawy PZP wymienia podstawowe zasady prawa zam
ówień publicznych
s
twierdzając, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy PZP
Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

W świetle art. 223 ust. 1 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzgl
ędnieniem ust. 2 i art. 187 ustawy PZP, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.

Swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy PZP Zamawiający umotywował dwiema okolicznościami. Po pierwsze Zamawiający
wskazał na brak dołączenia do składanej oferty Certyfikatu D stanowiącego nierozłączny
element wybranej procedury
(B+D) certyfikacji dla oceny zgodności MID zgodnie z Dyrektywą
2014/32/UE (MID).
Choć Odwołujący twierdzi, że w świetle wymagań SWZ nie miał obowiązku
złożenia Certyfikatu D, to jego argumentacja nie znajduje w ogóle odzwierciedlenia w treści
postanowienia zawartego w pkt 5.1.7 SWZ, k
tóry wyraźnie wymagał złożenia razem z ofertą
przedmiotowych środków dowodowych w postaci Deklaracji zgodności MID wraz z aktualnymi
certyfikatami oc
eny zgodności (według modułów B+D lub B+F lub H1). Poza tym wbrew
stanowisku Odwołującego Zamawiający wcale nie mógł pozyskać Certyfikatu D samodzielnie,

ponieważ zgodnie z regulacją art. 127 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Zamawiający nie wzywa do
złożenia podmiotowych środków dowodowych (a nie przedmiotowych środków dowodowych)
jedynie w sytuacji, gdy
może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz
danych,
pod warunkiem że wykonawca wskazał w JEDZ dane umożliwiające dostęp do tych
środków. Brak również było podstaw do dokonania uzupełnienia tego dokumentu w świetle nie
budzącego wątpliwości interpretacyjnych postanowienia pkt 5.2 SWZ, a także Zamawiający nie
mógł skierować do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 107 ust. 4
ustawy PZP lub art. 223 ust. 1 ustawy PZP, albowiem
złożenie przez Odwołującego
ewentualnych
wyjaśnień nie mogło spowodować uzupełnienia (zmiany treści) złożonej oferty.

Po drugie
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na niezłożenie
pr
zedmiotowego środka dowodowego w postaci Deklaracji zgodności UE zgodnie z Dyrektywą
2014/53/UE (RED) i D
yrektywą 2011/65/UE (RoHS II) dla wymiennych modemów
komunikacyjnych. W trakcie p
ostępowania odwoławczego nie było w zasadzie kwestionowane,
że producentem wymiennych modemów komunikacyjnych jest firma PYSENSE, a nie firma
Shenzehen KAIFA Technology Co. Ltd., wobec czego brak
przedłożenia Deklaracji zgodności
UE wystawionej przez fi
rmę PYSENSE trzeba uznać za niezłożenie przedmiotowego środka
dowodowego zgodnie z wymogiem pkt 5.1.7 SWZ.
Podkreślenia wymaga, że zarówno liczniki,
jak i modemy komunikacyjne są to dwa odrębne urządzenia wymagające odrębnych Deklaracji
zgodności. Podnoszoną przez Odwołującego argumentację, że wystarczająca jest Deklaracja
zgodności UE wystawiona przez producenta licznika należy uznać za nieprawidłową, ponieważ
nie znajduje to potwierdzenia ani w dok
umentacji postępowania, ani w przepisach prawa. Skoro
Odwołujący nie załączył do swojej oferty prawidłowej Deklaracji zgodności UE dla modemów
komunikacyjnych to
– podobnie jak w przypadku niezłożenia Certyfikatu D – brak było w świetle
pkt 5.2
SWZ możliwości uzupełnienia tego przedmiotowego środka dowodowego. Tak samo
b
rak było podstaw do żądania od Odwołującego ewentualnych wyjaśnień dotyczących treści
przedm
iotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP czy to na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP.

Mając powyższe na względzie zarzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy PZP podleg
ał oddaleniu przez Izbę, jak również zarzut
ewentualny odnoszący się do naruszenia art. 107 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16
ustawy PZP nie m
ógł zostać przez Izbę uwzględniony.

W zakresie zarzutu nr
3 odwołania:

Według regulacji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.

Art. 16 ustawy PZP
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

W zarzu
cie nr 3 odwołania Odwołujący zakwestionował brak odrzucenia oferty jego
konkurenta
– Konsorcjum: ESMETRIC GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie i UAB „Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie mimo, że Konsorcjum
to
nie złożyło wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie tego zarzutu
odwołania wskazuje na to, że podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Odwołujący upatruje
w 4
okolicznościach.

Po pierwsze Odwołujący uważa, że Konsorcjum składając przedmiotowe środki
dowodowe nie złożyło wymaganej przez pkt 5.1.7 SWZ Deklaracji zgodności MID dla
oferowanych liczników, zgodnie z wymaganiami Dyrektywy RED. W tym zakresie stanowisko
Odwołującego należy uznać za nieznajdujące odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania,
a zwłaszcza w przywołanym pkt 5.1.7 SWZ, albowiem – jak trafnie zauważyło Konsorcjum
w swoim piśmie z dnia 7 kwietnia 2023 r. – Zamawiający nie wymagał Deklaracji zgodności MID
liczników zgodnie z wymaganiami dyrektywy RED jako przedmiotowego środka dowodowego,
ponieważ w świetle pkt 5.1.7 SWZ Deklaracja zgodności UE dotyczyła wyłącznie modemów
komunikacyjnych, k
tóre miały być zgodne z Dyrektywą RED (a także Dyrektywą RoHS II). Nie
można też tracić z pola widzenia tego, że według art. 19 ust. 3 Dyrektywy MID w
przypadku, gdy
prz
yrząd pomiarowy podlega więcej niż jednemu aktowi prawa Unii wymagającemu deklaracji
zg
odności UE, sporządzana jest jedna deklaracja zgodności UE odnosząca się do wszystkich
takich aktów prawa Unii. W deklaracji takiej wskazane są odpowiednie unijne akty prawne,
włącznie z odniesieniem do ich publikacji.
Natomiast zgodnie z art. 19 ust. 4 Dyrektywy MID

p
oprzez sporządzenie deklaracji zgodności UE producent przyjmuje na siebie odpowiedzialność
za zgodność przyrządu pomiarowego z wymaganiami określonymi w niniejszej dyrektywie.
Z po
wyższego wynika, że deklaracja zgodności UE ma wymieniać w swojej treści wszystkie akty
prawa unijnego, o i
le przyrząd pomiarowy podlega także innym aktom prawnym wymagającym
deklaracji zgodności UE, lecz ma poświadczać ona zgodność przyrządu pomiarowego jedynie
z wymaganiami określonymi w Dyrektywie MID, a nie innych aktach prawa.
Skoro Zamawi
ający
nie odn
osił standardów określonych Dyrektywą RED do liczników, to zatem nie może być mowy
o niezłożeniu przez Konsorcjum wymaganego przedmiotowego środka dowodowego.

Po drugie Odwołujący stwierdził, że Deklaracje zgodności UE dla oferowanych liczników
Gama 150 oraz Gama 350
, które złożyło Konsorcjum, nie zawierają wskazania wymaganych
norm zharmonizowanych
w zakresie urządzeń radiowych, co jego zdaniem przesądza o tym, że
Deklaracja zgodn
ości UE została sporządzona w sposób nieprawidłowy, a poza tym implikuje to
wniosek, że producent nie wykonał żadnych badań na zgodność z normami UE w tym zakresie
i oferowane przez niego urządzenie nie spełnia norm UE, a w szczególności norm wynikających
z dyrektywy MID, a w konsekwencji tego
, że wprowadzenie takiego urządzenia na rynek będzie
niezgodne z prawem.
Również i w tym zakresie Izba uznaje stanowisko Odwołującego za
nieuprawnione, albowiem,
jak słusznie wskazują Zamawiający i Konsorcjum w swoich pismach
z dnia 7 kwietnia 2023 r.,
w świetle przywołanego już art. 19 ust. 3 Dyrektywy MID Deklaracje
zgodności UE sporządzane w warunkach określonych w tym przepisie prawnym powinny
referować do wszystkich aktów prawa unijnego (a więc aktów wymienionych w art. 288 Traktatu
o Funkcjonowaniu Unii Europejskich), a normy zharmonizowane nie zalic
zają się do tej kategorii
akt
ów.

Po trzecie Odwołujący doszukuje się kolejnej wadliwości przedłożonych przez
Konsorcjum D
eklaracji zgodności MID dla liczników i Deklaracji zgodności UE dla modemów
komunika
cyjnych w tym, że zawierają one odniesienia do kilku norm zharmonizowanych, które
nie odnoszą się do tych urządzeń, w związku z czym nie powinny być one wskazywane w tych
dokumentach. Izba nie podziela zapatrywania Odw
ołującego, albowiem Zamawiający nie ocenia
dodatkowych funkcjon
alności oferowanych urządzeń, które zostały wymienione w treści
przedmiotowych
środków dowodowych składanych przez wykonawców, w szerszym zakresie
aniżeli ten, którego on sam wymaga obligatoryjnie (lub fakultatywnie) w dokumentacji
postępowania. Poza tym w ocenie Izby wątpliwym jest, aby Odwołujący, który przecież nie jest
producentem
urządzeń oferowanych przez swojego konkurenta w przetargu, mógł znać jego

dokładną specyfikację techniczną, co z kolei miałoby pozwolić mu na stanowcze stwierdzenie,
jakie jeszcze inne
funkcjonalności posiadają zaoferowany liczniki i modem komunikacyjny. Jest
to tym bardziej wątpliwe zważywszy na treść wyjaśnień Konsorcjum z dnia 17 stycznia 2023 r.,
które wskazują na to, że oferowane urządzenia zostały specjalnie skonfigurowane na potrzeby
przedmiotowego przetargu.

Po czwarte wreszcie
Odwołujący podważył rzetelność Certyfikatu H1 złożonego przez
Konsorcjum
, co wywiódł z rozbieżności w datach zatwierdzenia systemu jakości i badania
projektu dla
liczników Gama 150 i Gama 350. Jego zdaniem ujawnione niezgodności w ramach
Cert
yfikatów H1 mogą oznaczać, że przedłożono razem z ofertą nieprawidłowe certyfikaty
badania projektu lic
zników (które nie są ich najnowszą wersją) lub też, że urządzenia, których
dotyczą przedstawione certyfikaty badania projektu, są innymi urządzeniami niż te zatwierdzone
w certyfikacie zatwierdzenia system
u jakości H1, a jedynie posługują się tym samym
oznaczeniem typu. Jedn
akże Izba zauważa, że poza własnymi interpretacjami treści
dokumentów co do ewentualnie innej chronologii czynności Odwołujący nie daje w zasadzie
żadnych przekonywujących dowodów, które świadczyłyby o niewiarygodności lub nawet
nieau
tentyczności przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych. Izba podziela przy tym
stanowisko Zamawiającego, że w odniesieniu do Certyfikatów H1 daty oceny systemu jakości
mo
gą różnić się od dat badań projektów urządzeń z uwagi na większą częstotliwość rewizji tych
drugich
wynikającą z częstszych zmian funkcjonalnych przedmiotowych urządzeń.

Mając na uwadze powyższe zarzut trzeci odwołania dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. c ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w odniesieniu do zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum Izba uz
nała za nieuzasadniony.

W zakresie zarzutu nr
4 odwołania:

Art. 18 ustawy PZP sta
nowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne
(ust. 1).
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1233), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, z
astrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy PZP (ust. 3).

Art. 16 ustawy PZP
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmu
jącym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Natomiast
według art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP załączniki do protokołu postępowania
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania,
z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291
ust. 2 zdanie drugie ustawy PZP.

N
a wstępie Izba podkreśla, iż zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest
naczelną zasadą systemu zamówień publicznych w Polsce, której normatywne
źródło stanowi art. 18 ust. 1 ustawy PZP. Jawność postępowania przetargowego jest gwarancją
jego
transparentności zarówno w odniesieniu do czynności zamawiającego, jak i wykonawców,
ponieważ każdy podmiot gospodarczy, który zdecydował się na wzięcie udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powinien liczyć się z tym, że dokumenty przez niego
składane w toku przetargu i informacje o nim przekazywane zamawiającemu będą podlegały
ujawnieniu na wniosek zainteresowanych
podmiotów. W dalszej kolejności trzeba zauważyć, że
ograniczenie zasady jaw
ności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
nastąpić tylko w drodze wyjątku i tylko w uzasadnionych przypadkach przewidzianych
przepisami prawa.
Jednym z takich zasadniczych wyjątków jest potrzeba ochrona informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, do których odnoszą się art. 18 ust. 3 ustawy PZP
i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca,
który powołuje się na
tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, powinien wykazać zamawiającemu, że zastrzegane przez

niego informacje
mają charakter informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
prz
edsiębiorstwa lub innych informacji, które posiadają dla niego wartość gospodarczą, a które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle za
jmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób. Jednocześnie wykonawca powinien wykazać, że jako podmiot uprawniony do korzystania
z tych
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności. Co ważne, zainteresowany wykonawca już
w momencie przekazania
zamawiającemu informacji i dokumentów, których ochrony i utajnienia
żąda, powinien złożyć stosowne zastrzeżenie. Z kolei ocena spełnienia ustawowych przesłanek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna być każdorazowo dokonywana indywidualnie
i uwzg
lędniać wszystkie mające znaczenie okoliczności konkretnego przypadku.

W ocenie Izby w niniejszej sprawie w
odniesieniu do wyjaśnień z dnia 17 stycznia 2023 r.
Zamawiający podjął słuszną decyzji o utrzymaniu w poufności treści wyjaśnień Konsorcjum
z dnia 17 stycznia 2023 r. w
zakresie obejmującym str. 3-20 Załącznika nr 1 do wyjaśnień. Izba
stwierdza, że Konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich ustawowych przesłanek, aby można
było uznać zastrzeżenie jego tajemnicy przedsiębiorstwa jako złożone skutecznie. Po pierwsze
Konsorcjum wykazało, że zastrzeżone przez niego wyjaśnienia odnoszą się w szczególności do
scenariuszy testowych i pr
óbek urządzeń, które mają dla niego wartość gospodarczą. Próbki
zaoferowanych
liczników zostały znacząco zmodyfikowane przez ich producenta – firmę UAB
„Elgama-Elektronika” z siedzibą w Wilnie na potrzeby przedmiotowego postępowania, pod
kątem wymogów stawianych w SWZ. Konsorcjum wykazało, że zastosowane rozwiązania
o charakterze technicznym w zakresie budowy modemu komunikacyjnego
i jego właściwości,
a także wbudowanie anteny wewnętrznej w licznikach mają charakter nowatorski i stanowią
know-how producenta. Scenariusze testowe
zawierają natomiast pełny opis funkcjonalności
i zaimpl
ementowanych mechanizmów składanych próbek liczników elektrycznych, modemów
komunikacyjnych i aplikacji
, jak również zawierają opis zastosowanych w licznikach rozwiązań,
sposobów konfiguracji i wdrożonych parametrów jakościowych. One także zostały opracowane
specjalnie na potrzeby tego
postępowania. Po drugie zaoferowane w tym postępowaniu liczniki
nie były dotychczas przedmiotem wystaw, nie prezentowano ich na żadnych targach, ani nie
były one w tym konkretnym wykonaniu składane w żadnym postępowaniu jako próbki. Także
scenariusze testowe
nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej. Po trzecie Konsorcjum
wyk
azało, że podjęło niezbędne działania w stosunku do składanych wyjaśnień, aby zachować
ich
treść w poufności, ponieważ dostęp do informacji zawartych w wyjaśnieniach, w tym do

próbek liczników i scenariuszy testowych posiada w Konsorcjum zaledwie kilka osób, które
zajmują się produkcją, rozwojem oraz przygotowaniem oferty na potrzeby przetargu. Przy tym
Konsorcjum
powołało się nie tylko na standardowo umieszczane w zawartych umowach o pracę
klauzule poufności, ale również przedłożyło umowę o zachowaniu poufności z dnia 10 czerwca
2
019 r. zawartą pomiędzy oboma konsorcjantami i Regulamin Pracy obowiązujący pracowników
ESMETRIC Group
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W ocenie
Izby
było to wystarczające dla uznania, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa względem
wy
jaśnień z dnia 17 stycznia 2023 r. nastąpiło w sposób prawidłowy i skuteczny. Wobec tego nie
można czynić Zamawiającemu zarzutów, iż ten poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
innym wykonawcom do
kumentów i informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum dopuścił się
naruszenia przep
isów ustawy.

Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP
w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP
przez Zamawiającego.

W zakresie zarzutu nr 1
odwołania:

Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP
stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zama
wiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Według zaś art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

W świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wykonawcę można wykluczyć
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po
pierwsze wykonaw
ca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie
chodzi przy tym o skuteczne wprow
adzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama
hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Wprowadz
enie Zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu
obiektywnie
fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak
w konkretn
ych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne

wyobrażenie u Zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy. Po drugie przedstawienie
wprowad
zających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze
strony wykonawcy.
W literaturze prawa zamówień publicznych podnosi się, że lekkomyślność
będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości
wprowadzenia Z
amawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie,
świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie
ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, choć przy
dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić [tak: H. Nowak, M.
Winiarz (red.),
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa 2021, komentarz do art. 109 ustawy, teza 9.3.2.]. Po trzecie wreszcie informacje
przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
public
znego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na
decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są
kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego ofe
rty w danym postępowaniu,
wyboru oferty konkretnego wykonawcy
jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego
postępowania o udzielenie zamówienia.

W przedmiotowej sprawi
e Zamawiający wskazał w pkt 13.2.6 SWZ na przesłankę
wykluczenia z postępowania unormowaną w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, dzięki czemu
mógł on wykluczyć z tego postępowania takiego wykonawcę, który przedstawił mu w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, informacje wprowadzające w błąd, a co mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu. W konsekwencji
Zam
awiający mógł odrzucić ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
ustawy PZP. W odniesieniu do drugiej z podstaw odrzucenia oferty Od
wołującego Izba uznała,
że decyzja Zamawiającego była błędna, wobec czego postawiony zarzut nr 1 odwołania należy
uznać za zasadny. Nie sposób bowiem uznać, że Zamawiający został w tym postępowaniu
wprowadzon
y w błąd przez Odwołującego w odniesieniu do zgodności zaoferowanego licznika
elektrycznego i modemu komunikacyjnego z D
yrektywą 2014/53/UE (RED) oraz Dyrektywą
2022/65/UE (RoHS II)
poprzez samo złożenie Deklaracji zgodności dla liczników wyposażonych
w wymienne modemy, z
których treści wynika, że producentem obydwu urządzeń jest firma
Shenzehen KAIFA Technology Co. Ltd.
Wszak Zamawiający dysponował próbką modemu, który
posiadał tabliczkę znamionową z właściwą nazwą producenta, więc Zamawiający miał wiedzę

na temat tego,
że to firma PYSENSE wyprodukowała modem. Same rozbieżności w złożonych
próbkach i dokumentach w zakresie nazw producentów nie mogą przesądzać, że doszło do
wp
rowadzenia Zamawiającego w błąd, tym bardziej że Zamawiający sam od razu wychwycił
tego rodzaju
nieścisłości w dostarczonych mu przedmiotowych środkach dowodowych. Dlatego
też w tych okolicznościach wykluczenie Odwołującego z postępowania przetargowego byłoby
zbyt daleko idące. Wobec tego w tym zakresie decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego ze wskazaniem na podstawę z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na
leży uznać za wadliwą. Biorąc pod uwagę niezasadność
pozostałych zarzutów odwołania uwzględnienie tego zarzutu pozostaje jednak bez wpływu na
wynik sprawy.

Mając powyższe na względzie zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Izba uzna
ła za zasadny, jednakże
niemaj
ący wpływu na końcowy wynik sprawy odwoławczej.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576
ustawy PZP oraz w oparciu o przep
isy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
i 2 rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpis
u od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z racji tego, że odwołanie w tej
spraw
ie zostało oddalone Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot
kosztów postępowania odwoławczego związanych z wydatkiem Zamawiającego poniesionym na
wynagr
odzenia pełnomocnika, tj. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ………….……………………………..

Członkowie:
…………………………………………




…………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
• Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
• Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
• Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23