rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 820/23
KIO 820/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę M. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą NORD-GLAS M. N. z siedzibą w
Gowinie przy ul. Jeziornej 55 (84-215 Gowino)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wejherowie przy ul. Jana III
Sobieskiego 277 (84-200 Wejherowo)
przy udziale wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PETRO-
SERWIS A. C.
z siedzibą w Sławnie przy ul. Wincentego Witosa 7d (76-100 Sławno),
zgłaszającego
przystąpienie
do
udziału
w
postępowaniu
odw
oławczym
po stroni
e zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę M. N.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą NORD-GLAS M. N. z siedzibą w
Gowinie przy ul. Jeziornej 55 (84-215 Gowino)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wejherowie przy ul. Jana III
Sobieskiego 277 (84-200 Wejherowo)
przy udziale wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PETRO-
SERWIS A. C.
z siedzibą w Sławnie przy ul. Wincentego Witosa 7d (76-100 Sławno),
zgłaszającego
przystąpienie
do
udziału
w
postępowaniu
odw
oławczym
po stroni
e zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. N. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
NORD-GLAS
M.
N.
z
siedzibą
w
Gowinie
i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem ty
sięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 820/23
U z a s a d n i e n i e
18 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wejherowie zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji pn.:
Przygotowanie zbiorników magazynowych, urządzeń filtracyjnych oraz cystern paliwowych
do badań dozorowych, znak sprawy 18WOG-SZP.2712.9.2023, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00109695/01.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 27 marca 2023 r. wykonawca M. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą NORD-GLAS M. N. z siedzibą w Gowinie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
- braku odrzucenia
oferty złożonej przez Petro-Serwis A. C. w postępowaniu dla obu części;
-
wezwaniu do złożenia przez A. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Petro-Serwis A. C.
wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, przez brak odrzucenia oferty Petro-
Serwis A. C.
, co powinno zostać dokonane z uwagi na zawarcie w ofercie rażąco niskiej
ceny i kosztów oraz nieudzielanie przez Petro-Serwis A. C. wyjaśnień i dowodów, które
uzasadniałyby podane w ofercie cenę i koszty – zarzut 1;
ewentual
nie, w przypadku braku uwzględnienia zasadności powyższego zarzutu,
2) art. 224 ust. 4 Pzp,
przez zaniechanie żądania wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu lub
ich istotnych części składowych w zakresie:
a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wyn
agrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
– zarzut 2.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
żądał:
-
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A. C., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Perto-Serwis A. C. w Sławnie jako zawierającej rażąco niską cenę oraz nakazania
z
amawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu;
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
-
przyznania od strony przeciwnej całości kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł;
-
ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia zarzutu 1:
-
wyłącznie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
z jednocz
esnym przyznaniem kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes do wniesienia odwołania, bowiem jest
zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego i złożył
w
postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która może zostać wybrana w przypadku
uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty Petro-Serwis A. C..
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że odwołanie dotyczyło
czynności zamawiającego polegających na skierowaniu do wykonawcy Petro-Serwis A. C.
wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Pzp oraz wyboru oferty ww. wykonawcy jako
najkorzystniejszej pomimo faktu, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi udzielenia
wyjaśnień i przedstawienia dowodów, które uzasadniałyby podane w ofercie cenę i koszty.
Odwołujący stwierdził, że dokumentacja postępowania potwierdza, iż zarzuty i żądania
zawarte w odwołaniu są zasadne i zasługują na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący wyjaśnił, że oferta z dnia 6 marca 2023 r. i
wyjaśnienia Petro-Serwis A. C. z dnia 13 marca 2023 r. (udzielone na wezwanie
z
amawiającego w trybie art. 224 ust. 2 Pzp) zawiera szereg niewyjaśnionych wątpliwości
odnoszących się do kalkulacji ceny i kosztów, które w ogóle nie zostały wzięte pod uwagę
przez zamawia
jącego przy dokonywaniu oceny zaistnienia przesłanek określonych w art.
226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W tym zakresie
odwołujący wskazał, że:
1) Petro-Serwis A. C.
nie przekazał wraz z wyjaśnieniami z dnia 13 marca 2023 r. żadnych
dowodów potwierdzających prawdziwość kwot wskazanych w przedstawionych kalkulacjach.
Ma to przede wszystkim znaczenie w zakresie informacji zawartych w kolumnie
„koszty
pośrednie, materiały, utylizacja odpadów, noclegi”, kolumny „koszty transportu” oraz
szacowanego zysku pomniejszone
go o wartość podatku dochodowego i składki zdrowotnej
oraz o koszt amortyzacji urządzeń;
2) Petro-Serwis A. C.
nie podał w wyjaśnieniach żadnej konkretnej informacji o liczbie
pracowników, którymi będzie posiłkował się przy wykonywaniu zamówienia;
3) o
dwołujący zauważył, że nie ma realnej możliwości weryfikacji prawdziwości danych
podanych w kolumnie „koszty transportu”. Odwołujący wskazał, że zamówienie będzie
wykonywane w miejscowościach Rozewie, Siemirowice, Gdynia i Wejherowo. Miejscem
wykonywan
ia działalności gospodarczej przez wykonawcę jest miejscowość Sławno.
Odległości od tego miejsca do czterech powyższych miejscowości, w których wykonywane
będą usługi to odpowiednio:
a) do Siemirowic
– 85 km
b) do Rozewia
– 143 km
c) do Wejherowa
– 114 km
d) do Gdyni Babich Dołów – 149 km
e) do Gdyni Grabówka – 145 km
Z wyjaśnień wykonawcy wynika natomiast, że:
a) koszty dojazdu (dojazdów?) do położonych najbliżej Siemirowic to 600 zł,
b) koszty
dojazdu (dojazdów?) do położonego prawie dwa razy dalej Rozewia i Gdyni to
jedynie 800 zł (a nie np. dwa razy więcej niż do położonych bliżej Siemirowic),
c) koszty dojazdu (dojazdów?) do Wejherowa to 600 zł,
d) koszty dojazdu (dojazdów?) do położonej zaledwie 30 km dalej Gdyni Grabówka to już o
200 zł więcej, a więc 800 zł,
niemniej jednak:
e) koszt dojazdu (dojazdów?) do Siemirowic lub Wejherowa, między którymi również jest 30
km różnicy (jak między Wejherowem i Gdynią), jest już taki sam,
f) koszt dojazdu (dojazdów?) do Gdyni Babich Dołów to przeważnie 800 zł, jednakże dla
pozycji 7-
9 w wyjaśnieniach dla Zadania 2 to już tylko 750 zł.
Zdaniem
odwołującego, składając wyjaśnienia w powyższym zakresie wykonawca Petro-
Serwis A. C.
nie przedstawił żadnych danych odnoszących się do podanych kwot
stanowi
ących koszty transportu. Nie wiadomo jakimi i iloma samochodami porusza się
w
ykonawca oraz jakie jest zużycie paliwa (benzyna czy ON) tych pojazdów.
4) odnośnie wyjaśnień dotyczących kosztów transportu za mylącą należy uznać informację,
że W zadaniu I rewizję zewnętrzną zbiorników do magazynowania paliw Wojskowy Dozór
Techniczny wykonuje zgodnie ze swoją metodyką i swoimi kosztami ekonomicznymi w
czasie jedneg
o wyjazdu do dyslokacji sprzętu w danej jednostce wojskowej. Dla
przedsięwzięcia nr 2, 3 i 5: Skład MPS Siemirowice i koszty transportu firmy ujęto tylko w
pozycji nr 2
. Mogłoby z niej wynikać, że w celu wykonania trzech powyższych przedsięwzięć
potrzebny
jest wyłącznie jeden przyjazd wykonawcy, podczas którego zostaną wykonane
zarówno czynności przygotowujące do badań dozorowych jak i same badania (przy jednej
obecności Wojskowego Dozoru Technicznego). Z okoliczności jednego przyjazdu
przedstawiciela WDT, w
ykonawca wywodzi korzystny dla siebie wniosek polegający na
ograniczeniu kosztów transportu. Odwołujący rozumie to w ten sposób, że okoliczność
jednego przyjazdu przedstawiciela WDT przykładowo dla przedsięwzięć 2, 3 i 5 w ramach
Zadania I powoduje, że koszt 600 zł (rozdzielony na trzy lokalizacje), staje się kosztem
jednego przyjazdu wykonawcy do Siem
irowic. Prowadzi to do dość absurdalnego wniosku,
że na 100 km pojazd wykorzystywany przez Petro-Serwis A. C. spala paliwa za kwotę 352 zł
(odległość Sławno-Siemirowice-Sławno to 170 km, na tej odległości koszty transportu to 600
zł). Przy założeniu, że paliwo kosztuje nawet 8 zł za jeden litr, spalanie paliwa przez pojazd
w
ykonawcy na 100 km wyniesie 44 litry. Przyjazdów do miejsca wykonywania prac musi być
więc zdecydowanie więcej niż jeden (skoro koszt dojazdu jest tak wysoki), a co za tym idzie,
w
ięcej musi być też roboczogodzin poświęconych na wykonanie prac, co podaje w
wątpliwość również i koszty pracy. Powyższe wątpliwości dobitnie widać również na
przykładzie przedsięwzięcia nr 6 w Zadaniu I, gdzie za jeden dojazd ze Sławna do Gdyni,
celem wykonania prac w wymiarze 3 roboczogodzin, Petro-Serwis A. C.
ustalił koszty
transportu w kwocie
800 zł (spalanie na 100 km paliwa za kwotę 275 zł). Reasumując,
wyjaśnienia i kalkulacje Petro-Serwis A. C. odnoszące się do kosztów transportu są
całkowicie nieweryfikowalne, a z punktu widzenia zasad logiki i doświadczenia życiowego
całkowicie nierzetelne.
5) nawiązując jeszcze do powyższego aspektu odnoszącego się do rzekomych
oszczędności wykonawcy z uwagi na sposób działania inspektora WDT – jeden przyjazd do
jednej dyslokacji sprzętu, należy również zwrócić uwagę na wyjaśnienia odnoszące się do
Zadania II i pozycji 2
– 6. W tym przypadku Petro-Serwis A. C. również zwraca uwagę, że
może podzielić koszty transportu do Siemirowic w kwocie 600 zł na 5 pozycji, przez co dla
każdej pozycji koszt ten wynosi zgodnie z tabelą 120 zł. Odwołujący zwraca uwagę, że
łączny wymiar roboczogodzin dla tych 5 pozycji to 32 rbh, co oznacza, że prace nie mogą
być przeprowadzone w ciągu jednej doby, co już samo w sobie stanowi zaprzeczenie:
a) albo możliwości przeprowadzenia badań przez Inspektora WDT w ciągu jednej doby;
b) albo możliwości jednokrotnego i zarazem jednodniowego przyjazdu wykonawcy;
c) albo zaistnienia oszczędności, bowiem wykonawca będzie musiał skorzystać z usług
hotelo
wych (co samo w sobie, dla oddalonych o 85 km od Sławna Siemirowic, jest
oczywiście nielogiczne).
Zdaniem
odwołującego cała argumentacja Petro-Serwis A. C., która wiąże się z rzekomymi
oszczędnościami z uwagi na jeden wyjazd inspektora WDT do jednej dyslokacji sprzętu, jest
więc argumentacją naciąganą i przede wszystkim obarczoną błędami logicznymi.
Wykonawca będzie musiał przyjechać w każde miejsce wykonywania usług więcej niż jeden
raz, co spowoduje wzrost zarówno ilości roboczogodzin jak i kosztów transportu.
6) odnośnie kolumny „koszty pośrednie, materiały, utylizacja odpadów, noclegi” należy
przede wszystkim wskazać, że zawarte w niej dane są całkowicie nieweryfikowalne. Nie
wiadomo czym są „koszty pośrednie”. Nie wiadomo jakich materiałów zamierza użyć
w
ykonawca. Nie wiadomo jakie są koszty utylizacji odpadów, oraz czy w świetle różnic w
sprzęcie (zbiorniki, cysterny i filtry paliwowe różnej pojemności) za każdym razem ilość
odpadów będzie taka sama czy inna. Ostatecznie nie wiadomo, w jakich sytuacjach
w
ykonawca zamierza korzystać z noclegów, ile osób będzie korzystało z noclegów, czy
noclegi poza miejscowością będącą siedzibą przedsiębiorstwa będą się również miały
miejsce w związku z wykonywaniem zamówienia w Siemirowicach - oddalonych od Sławna o
85 km. Odwołujący wskazał, że koszty te zostały przez wykonawcę znacząco zaniżone. Do
wykonania zamówienia potrzebne jest wykorzystanie drogiego materiału, jakim jest paliwo (w
przypadku prób szczelności), którego znaczna część zostaje w cysternach po
przeprowadzeniu próby (i jest to zawsze strata wykonawcy). Przykładowo w przypadku
cysterny CD-
5, o której mowa w wierszach 1, 3, 4, 5 tabeli dla Zadania II, jest to
każdorazowo strata paliwa rzędu 70 litrów. W przypadku większych cystern jest to
oczywiście odpowiednio więcej, a konkretnie w przypadku cysterny CND-27 strata będzie
wynosiła około 140 litrów (140 litrów x 6,50 zł = 910 zł, a „koszty” podane przez Petro-Serwis
A.C.
– 680 zł). W związku z czyszczeniem wodą, powstaje bardzo znaczna ilość odpadu
(zanieczyszczonej wody), którą trzeba zutylizować. Odpadem jest również „czyściwo”
używane do mycia.
7) r
ozwijając argumentację zawartą w powyższym
punkcie
i bazując na przykładach
odnoszących się do Zadania II, odwołujący wyjaśnił, że:
a) cysterna CD-
5, o której mowa w wierszach 1, 3, 4, 5 tabeli dla Zadania II, zawartej w
załączniku nr 2 do SWZ, ma pojemność około 5 m
3
,
b) cysterna CND-
27, o której mowa w wierszu 2 ww. tabeli, ma pojemność około 27 m
3
,
c) cysterna CP-4, o
której mowa w wierszach 6, 7, 8 i 9 ww. tabeli, ma pojemność około 4
m
3
,
d) cysterna CP-
10, o której mowa w wierszach 10, 11, 12, 14 i 15 ww. tabeli, ma pojemność
około 10 m
3
,
e) cysterna CND-
21, o której mowa w wierszu 13 ww. tabeli, ma pojemność około 21 m
3
.
Zamawiający muszący posiadać powyższą wiedzę, musiał również powziąć uzasadnione
wątpliwości co do pozycji „koszty pośrednie, materiały, utylizacja odpadów, noclegi”.
Odwołujący wskazał bowiem, że celem dokonania próby szczelności (PS), do cysterny
konieczne jest wpompowanie pewnej ilości paliwa, w związku z czym zawsze powstaje
pewien ubytek. Dzieje się tak, ponieważ nie ma możliwości spuszczenia całego paliwa, które
zostało użyte do próby. Dla cysterny CND-27 będzie to ubytek większy, niż dla cysterny CD-
5, niemniej jednak koszty
materiałów i innych dla cysterny mniejszej (zgodnie z
wyjaśnieniami wykonawcy – 980 zł, pozycja 3 tabeli dla Zadania II), są większe niż dla
cysterny CND-
27 o większym litrażu (zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy – 680 zł, pozycja
2 w Zadaniu II). Tym bardzi
ej, że pozycja 2 w tabeli dla Zadania II zawiera również
dodatkowy zakres odnoszący się do rewizji zewnętrznej węży, co także musi powodować
dodatkowe koszty.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że w przypadku
przygotowania zbior
ników magazynowych V-25 i V-50 w miejscowościach Siemirowice i
Gdynia Grabówek (pozycje nr 5 i 6 tabeli dla Zadania I w wyjaśnieniach wykonawcy), za
rewizję zewnętrzną jednego zbiornika V-25 wykonawca przewidział wynagrodzenie w kwocie
10
0 zł, a dla zbiornika V-50 już w kwocie 250 zł. Rewizja zewnętrzna zbiorników
podziemnych w obu powyższych przypadkach polega w zasadzie na dokonaniu tych samych
czynności, pomimo innych pojemności, stąd też taka rozbieżność cenowa jest całkowicie
niezasadna.
8) ostatecznie o
dwołujący kwestionował również podany w wyjaśnieniach z dnia 13 marca
2023 r. zbyt niski zysk, który po odjęciu kosztów pracy pracownika ma teoretycznie wynosić
15 000 zł. W tabelach stanowiących wyjaśnienia dla poszczególnych cen jednostkowych w
Zadaniach I i II Petro-Serwis A. C.
podał, że stawka jednej roboczogodziny została ustalona
na 150 zł. Odwołujący rozumiał przez to, że skoro została podana jedna stawka, jest to
stawka jednolita zarówno dla „pracującego szefa” (wykonawcy) jak i dla jego pracownika.
Przy takim założeniu, każdy z dwóch pracujących ma rzekomo przychód w wysokości 16 950
zł. Jednakże tylko pracodawca będzie zobowiązany odprowadzić za pracownika składki
emerytalne, rentowe, wypadkowe, na fundusz pracy i fundusz
solidarnościowy oraz na
fundusz gwarantowany
ch świadczeń pracowniczych, co stanowi około 20% podstawy
wymiaru składek i de facto pomniejsza kwotę 16 950 zł o 3 443,50 zł. Dlatego również i w
przypadku zysku w
ykonawcy należy stwierdzić, że w wyjaśnieniach z dnia 13 marca 2023 r.
podane zostały dane nierzetelne. Należy również wskazać iż nie wiadomo, czy podając
stawkę roboczogodziny swoją i pracownika w wysokości 150 zł wykonawca uwzględnił
również czas dojazdu do miejsca wykonywania prac.
W zakresie zarzu
tu 2 odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 Pzp,
z
amawiający miał obowiązek zwrócenia się do Petro-Serwis A. C. o udzielenie wyjaśnień
wobec faktu, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę była w przypadku Zadania I
niższa o 40,38% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług oraz niższa o 51,40% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz w
przypadku Zadania II niższa o 46,14% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający zwrócił się do Petro-Serwis A. C. o udzielenie wyjaśnień (pismo z dnia 8 marca
2023 r.).
Widząc to, odwołujący pismem również datowanym na 8 marca 2023 r. zwrócił się
do z
amawiającego o przesłanie:
-
oferty złożonej przez PETRO-SERWIS A. C.,
- kopii (skanu) wezwania wystosowanego przez 18 WOG w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do ww.
wykonawcy
’
-
kopii (skanu) wyjaśnień udzielonych przez PETRO-SERWIS A. C., niezwłocznie po ich
otrzymaniu przez 18 WOG.
W odpowiedzi na powyższe, zamawiający wskazał odwołującemu, że przesłanie
dokumentów o których mowa w punktach 2 i 3 powyżej nie jest możliwe.
Odwołujący podniósł, że możliwość zaskarżenia wezwania zamawiającego do wykonawcy z
dnia 8 marca 2023 r., a więc czynności związanej z naruszeniem art. 224 ust. 4 Pzp
powstała dopiero w dniu 23 marca 2023 r., a więc w dacie, w której zamawiający przesłał
o
dwołującemu skan swojego wezwania skierowanego do Petro-Serwis A. C.. Od tego
momentu zaczął więc bieg termin, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp
(ewentualnie art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp
). Analiza treści wezwania zamawiającego z dnia 8
marca 2023 r. do Petro-Serwis A. C.
prowadzi do niebudzącego wątpliwości wniosku, że
dokonując tej czynności naruszony został art. 224 ust. 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w
przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać
wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w art. 224
ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Poza wezwaniem, by Petro-Serwis A. C.
przedstawił wyjaśnienia i
dowody odnoszące się do ogólnie pojętych kosztów zatrudnienia pracowników, zamawiający
nie zażądał żadnych informacji i dokumentów odnoszących się do kwestii szczegółowo
opisanych w ww. przepisie. Należy przy tym dobitnie podkreślić, że żądanie informacji o
których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp jest bezwzględnym obowiązkiem
z
amawiającego. W rozpatrywanym przypadku było to tym bardziej zasadne, że zamawiający
określił w rozdziale 5 pkt 2 SWZ wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia,
jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Charakter zamówienia wskazuje
również na to, że przy jego wykonywaniu, między innymi ze względu na szeroki zakres,
wykonawcy muszą korzystać z pomocy pracowników. Nie jest to zamówienie, które
wymagałoby osobistego działania wykonawcy ze względu na posiadane przez niego
uprawnienia, umiejętności i przymioty.
Mając na względzie powyższe – zdaniem odwołującego – należało uznać, że podniesiony
zarzut jest ewidentnie zasadny, co uz
asadnia uwzględnienie żądania dotyczącego
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Mając na
względzie argumentację odnoszącą się do zarzutów 1 i 2, odwołanie powinno podlegać
uwzględnieniu. Odwołujący przede wszystkim wyjaśnił, że zarzuty nr 1 i 2 są całkowicie
rozdzielne. Należy przez to rozumieć, że nawet w przypadku prawidłowego skierowania do
Petro-Serwis A. C.
wezwania do udzielenia wyjaśnień i wytłumaczenia przez niego kwestii, o
których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, w dalszym ciągu oferta tego wykonawcy
musiałaby podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę i brak jej właściwego
uzasadnienia odnośnie innych aspektów, niż związane z zatrudnieniem pracowników. Nawet
działanie zamawiającego zgodne z przepisami ustawy nie zmieniłoby faktu, że w sprawie i
tak musiałby znaleźć zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dlatego zdaniem odwołującego
już na tym etapie zasadne jest odrzucenie oferty bowiem ewentualne ponowne wezwanie do
złożenia przez Petro-Serwis A. C. wyjaśnień nie może stanowić próby ratowania oferty.
Ponadto w ocenie
odwołującego cena w postępowaniu zaproponowana przez Perto-Serwis
A. C.
jest ceną nierynkową, zaniżono bowiem „koszty pośrednie, materiałów, utylizacji
odpadów i noclegów”. Ponadto podano nieprawdziwe wyjaśnienia w zakresie rzekomych
oszczędności, związanych z tylko jednym przyjazdem do miejsca wykonywania prac
(całkowicie nie współgra to z kosztami transportu). Nierzetelne są również wyjaśnienia w
zakresie rzekomego zysku
osiągniętego przez wykonawcę. Na marginesie można jedynie
wskazać, że do powyższych naruszeń prawdopodobnie nie doszłoby, gdyby zamawiający
prawidłowo zrealizował swój obowiązek wynikający z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp i zadośćuczynił
jego żądaniu udostępnienia wyjaśnień Petro-Serwis A. C. z dnia 13 marca 2023 r.,
stanowiących część oferty. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp,
oferty wraz z załącznikami są udostępniane niezwłocznie po otwarciu ofert.
Odwołujący podniósł, że gdyby zamawiający udostępnił mu treść wyjaśnień Petro-Serwis A.
C.z dnia 13 marca 2023 r., c
ała argumentacja zawarta w niniejszym odwołaniu zostałaby
z
amawiającemu przekazana do dnia 23 marca 2023 r., więc nie popełniłby on błędu w
wezwaniu (ewentualnie
uzupełniłby je), ani nie wybrał oferty zawierającej rażąco niskiej
ceny. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że oczywiście nie skarży czynności odmowy
udostępnienia całości oferty, z uwagi na upływ czasu.
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca A. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PETRO-SERWIS A. C. z
siedzibą w Sławnie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwa
gę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą PETRO-SERWIS A. C. z siedzibą w Sławnie (zwanego dalej:
„przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
zwi
ązku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba zalicz
yła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez z
amawiającego w dniu 30 marca 2023 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego;
- wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 8 marca 2023 r. skierowane do
przystępującego;
-
wyjaśnienia złożone przez przystępującego pismem z dnia 13 marca 2023 r. w odpowiedzi
na
powyższe wezwanie;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z dnia 23 marca 2023 r.
Izba ustal
iła co następuje
Pos
tępowanie zostało podzielone na dwie części (zadania):
1) zadanie I
– Przygotowanie zbiorników magazynowych i urządzeń filtracyjnych do badań
dozorowych;
2) zadanie II
– Przygotowanie cystern paliwowych do badań dozorowych.
Zamawi
ający pismem z dnia 8 marca 2023 r. wezwał przystępującego na podstawie
na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do
wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W treści
wezwania
zamawiający wskazał m. in.:
Zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 2 pkt. 1) Pzp Z
amawiający zawraca się o wyjaśnienie
elementów dotyczących ceny jeżeli wartość oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, ze zaoferowana cena za realizację
przedmiotu zamówienia w zakresie:
ZADANIA I
wynosząca 52 398,00 zł brutto:
1)
jest niższa o 40,38% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, oraz
2)
jest niższa o 51,40% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
oraz
ZADANIA II
wynosząca 34 317,00 zł brutto, jest niższa o 46,14% od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert.
Stąd też, zdaniem Zamawiającego zachodzą przesłanki do twierdzenia, że cena zawarta
w ofercie Wyk
onawcy może być ceną rażąco niską. Zważywszy przede wszystkim na cel
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jakim jest odrzucenie oferty z
rażąco niską ceną, którą
należy uznać za ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobny
ch zamówień. Oznacza to cenę odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia – usługi. Przyczyną oferowania takiej ceny może być albo świadome działanie
wykonawcy, albo nierzetelność przyjętej przez wykonawcę kalkulacji grożącej
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia.
Zamawiający nie chcąc się narazić na zarzut wyboru oferty najkorzystniejszej zawierającej
rażąco niską cenę na podstawie art. 224 ust. 1 wzywa Wykonawcę do złożenia
szczegółowych wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty m.in. kosztów
zatrudnienia pracowników, koszty zakupu materiałów, czy sprzętu w tym eksplantacji,
kosztów pośrednich, czy zysku mających wpływ na wysokość ceny za realizację zamówienia
publicznego.
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 13 marca 2023 r. W treści wyjaśnień
przystępującą zawarł zestawienia cenowe dla obu zadań mające charakter szczegółowych
kalkulacji zawieraj
ących koszty transportu, koszty pracy, materiałów, utylizacji odpadów,
koszty nocleg
ów, koszty pośrednie. Ponadto na ostatniej stronie wyjaśnień przystępujący
zawarł informację dotyczące zysku.
W dniu 23 marca 2023 r. z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu w zakresie obu zadań. Jako najkorzystniejsza w obu częściach została
wybrana oferta
przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji w rankingu.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 4, 5 i 6 Pzp
– 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi,
zama
wiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej
w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzas
adniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
I
zba zważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uw
zględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do zarzutu podstawowego,
oznaczonego w odwołaniu jako zarzut 1, który koncentrował się na naruszeniu art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp.
W związku z tym zarzutem decydujące znaczenie miały wezwanie z dnia 8 marca
2023 r. dotyczące konieczności złożenia przez przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oraz wyja
śnienia z dnia 13 marca 2023 r. udzielone przez przystępującego
w odpowiedzi na
powyższe wezwanie. Po analizie obu przedmiotowych dokumentów Izba
doszła do przekonania, że zarzut 1 nie mógł znaleźć potwierdzenia. Po pierwsze w ocenie
składu orzekającego wezwanie z dnia 8 marca 2023 r. należało uznać za bardzo ogólnikowe.
W swoim merytorycznym zakresie
odnosiło się ono do hasłowo zasygnalizowanych określeń
dotyczących elementów oferty tj. kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów zakupu
materiałów, czy sprzętu w tym eksplantacji, kosztów pośrednich czy zysku, mających wpływ
na wysokość ceny za realizację zamówienia publicznego. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym
poziomie ogólności należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody
wezwanemu wykonawcy w przedstawianiu wyja
śnień. Oczywiście nie oznacza to, że
wykonawca
może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie
zakwalifikowane jako wysta
rczające, ponieważ swobodę o której mowa powyżej należy
interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu
argumentacji
, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do
poziomu szczegółowości oraz środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia powinny
być przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie wyznaczonym w wezwaniu. Izba
s
twierdziła, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego były adekwatne do treści
wezwania, co prze
łożyło się na uznanie niezasadności zarzutu 1.
Po dru
gie skład orzekający uznał, że wszystkie argumenty podniesione przez odwołującego
okazały się chybione. Pierwszy argument odnosił się do tego, że przystępujący nie złożył
żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość kwot wskazanych w przedstawionych
kalkulacjach.
Mając na uwadze powyżej poczynione rozważania dotyczące ogólnikowości
wezwania i
wynikającej z tego swobody wykonawcy w zakresie składanych wyjaśnień, Izba
stwierdziła, że kalkulacje zawarte w treści wyjaśnień można było potraktować jako dowody
na poparcie
twierdzenia, że cena oferty przystępującego nie była rażąco niska. Kalkulacje te
zostały sporządzone odrębnie dla każdego zadania i obejmowały koszty transportu, koszty
pracy, materia
łów, utylizacji odpadów, koszty noclegów, koszty pośrednie. Co prawda ww.
kalkulacje
były dokumentami wytworzonymi przez przystępującego, niemniej powyższe nie
przesądziło o tym, że pozbawione był one mocy dowodowej. Kalkulacje te bowiem jak każdy
d
owód podlegały ocenie. Zdaniem Izby analiza treści tych kalkulacji potwierdziła, że
zamawiający słusznie uznał, iż oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako
zaw
ierająca rażąco niską cenę.
Drugi argument odnos
ił się do tego, że przystępujący nie podał w wyjaśnieniach żadnej
konkretnej informacji o liczbie pr
acowników, którymi będzie posiłkował się przy wykonywaniu
zamówienia. Skład orzekający doszedł do przekonania, że z treści wyjaśnień można było
ustalić ile osób przystępujący wskazał do realizacji usługi. Potwierdził to z resztą sam
odwołujący, który w pkt 8 odwołania wskazał iloma osobami przystępujący będzie wykonywał
zamówienie (dwóch pracujących tj. „pracujący szef” i jego pracownik). Informacje te
odwołujący mógł zaczerpnąć tylko z wyjaśnień, zatem nie można było stwierdzić, że
przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie podał liczby pracowników, którymi
będzie posiłkował się przy wykonywaniu zamówienia.
Trzeci argument dotyczył kosztów dojazdu, a dokładniej rzecz ujmując pozycji obu kalkulacji
określonych w kolumnie pod nazwą koszty transportu. W tym zakresie odwołujący zwracał
uwagę na nierzetelność i nielogiczność wskazanych przez przystępującego kosztów
transportu,
szczególnie odnosząc się do odległości pomiędzy siedzibą przystępującego,
a poszczególnymi lokalizacjami, pod którymi znajdują się konkretne zbiorniki i cysterny.
W ocenie
składu orzekającego stanowisko odwołującego w tym zakresie okazało się
niezasadne
z uwagi na to, że:
- zamaw
iający w wezwaniu w ogóle nie zwrócił się żądaniem wyjaśnienia kosztów transportu
czy też dojazdu związku z tym należało uznać, że koszt ten był dla zamawiającego
nieistotny;
-
odwołujący zwrócił uwagę tylko na pojedyncze pozycje w ramach tego kosztu i w żaden
sposób nie wykazał istotności tego wydatku w kontekście całego zamówienia;
-
odwołujący przedstawił swoje stanowisko w zakresie tego rodzaju kosztów dość
jednowymiarowo,
wskazując na kwestię odległości, natomiast przy analizie sporządzonych
przez przystępującego kalkulacji należało wziąć pod uwagę inne okoliczności wynikające
z ich treści takie jak nakład roboczogodzin przeznaczonych na wykonanie usługi w danej
lokalizacji czy
ilość sprzętu. Po uwzględnieniu tych okoliczności nie można było przesądzić,
że ta pozycja kosztowa została określona nierzetelnie lub nielogicznie.
Czwarty argument
odnosił się do kosztów podanych w kolumnie oznaczonej w kalkulacjach
jako
– koszty pośrednie, materiały, utylizacja odpadów, noclegi. W ramach przedmiotowego
argumentu stanowisko
odwołującego sprowadzało się do ogólnej konstatacji wskazującej, że
ww. koszty zosta
ły przez przystępującego znacznie zaniżone. Dodatkowo odwołujący zwrócił
uwagę na straty wykonawcy (dotyczące paliwa) jakie poniesie on w związku
z przeprowadzeniem
prób szczelności, co przekładało się na stwierdzenie, że przystępujący
nie
uwzględnił tych start w swoich wyjaśnieniach. W odniesieniu do tego argumentu
w pierwszej kolejności należało się odnieść do treści wezwania z dnia 8 marca 2023 r.
Zamawiający w treści przedmiotowego wezwania wskazał co prawda na koszty zakupu
materiałów oraz koszty pośrednie, ale nie wymagał wyodrębnienia czy też określenia tych
kosztów. Przystępujący zawarł w kalkulacjach pozycję odnoszącą się do m. in. kosztów
pośrednich i materiałów, przez co zastosował się do treści wezwania. Ponadto jeśli chodzi
próby szczelności to zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wchodziły one w zakres prac
przewidzianych wyłącznie dla zadania II. Przy czym zamawiający nie określił w dokumentacji
postępowania, że to wykonawca ma zapewnić paliwo do przeprowadzenia prób szczelności,
a podczas rozprawy
zamawiający kategorycznie stwierdził, że paliwo używane w związku
z tymi
próbami jest własnością zamawiającego. W związku z tym straty jakie są ponoszone
w
związku z tymi próbami, są stratami zamawiającego. Izba nie znalazła powodów do
zakwestionowania stanowisko za
mawiającego, co oznaczało, że przedmiotowy argument
zupełnie utracił rację bytu.
Ostatni argument dotyczył zysku. W tym zakresie odwołujący powoływał się na zupełnie
nieskonkretyzowane
wątpliwości dotyczące wysokości wskazanego przez przystępującego
zysku,
podnosząc również, że może dojść do sytuacji, w której zysk przewidziany przez
przystępującego nie będzie wystarczający dla pokrycia kosztów realizacji usługi. W swojej
argumentacji
odwołujący pozostał zupełnie gołosłowny. Przystępujący w wyjaśnieniach
wy
raźnie podał przewidywany zysk, określając go na kwotę 15 000,00 zł, natomiast
odwołujący w żaden sposób nie podważył określonego przez przystępującego zysku, zatem
również ten argument odwołującego nie znalazł potwierdzenia.
Tym samym
Izba oddaliła zarzut 1, który dotyczył naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 5 i 6 Pzp.
Zarzut oznaczony w
odwołaniu jako zarzut 2, zgodnie ze stanowiskiem odwołującego
miał charakter ewentualny. W związku z przedmiotowym zarzutem Izba stwierdziła, że
stosownie do tre
ści art. 224 ust. 4 Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub
us
ługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej
w zakresie okre
ślonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z powyższym w przypadku zamówień na
roboty budowlane lub us
ługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień co najmniej
w zakresie zgodno
ści z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie mo
że być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepis
ów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za prac
ę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zam
ówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia spo
łecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zam
ówienie. Przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że w przypadku podejrzenia
ra
żąco niskiej ceny lub kosztu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane
lub usługi zamawiający musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do
wskazanych
czynnik
ów
cenotw
órczych.
Przedmiotowe
postępowanie
zostało
zakwalifikowane przez
zamawiającego rodzajowo jako usługi, co oznaczało, że skoro
za
mawiający zdecydował się wezwać przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny to powinien
zakreślić żądanie co najmniej do okoliczności wskazanych w art.
224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Tymczasem
zamawiający w treści wezwania nie zacytował art. 224
ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, ani nie wskaz
ał nawet na te przepisy, jednakże użył sformułowania
odwołującego się do kosztów zatrudnienia pracowników. Skład orzekający uznał, że użyte
przez
przystępującego sformułowanie odpowiadało w ogólności dyspozycji art. 224 ust. 3 pkt
4 i 6 Pzp
, niemniej nie można było uznać, że zamawiający wykonał perfekcyjnie obowiązek
określony w art. 224 ust. 4 Pzp, ponieważ powinien był odnieść się do art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6
Pzp lub przynajmniej
odwołać się do jednostek redakcyjnych ww. przepisów. Tym samym
zamawiający uchybił treści art. 224 ust. 4 Pzp, jednakże okoliczność ta pozostawała bez
wpływu na wynik postępowania, ponieważ przystępujący złożył wyjaśnienia oraz dowody
(wskazane w treści wyjaśnień kalkulacje), które odnosiły się do zakresu określonego w art.
224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp.
Skład orzekający uznał, że przystępujący podał w wyjaśnieniach
okoliczności, które pozwoliły zamawiającemu ocenić ofertę odwołującego także przez
pryzmat ww. przepisów. Tymi okolicznościami były przede wszystkim: określenie liczby osób
mających realizować zamówienie, wyjaśnienia związane z wykonaniem usługi osobiście
przez właściciela oraz podana stawka roboczogodziny w wysokości 150 zł netto. W konkluzji
skład orzekający stwierdził, że zarzut ewentualny również podlegał oddaleniu.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet przedmiotowego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przew
odniczący:
…………………………
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. N. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
NORD-GLAS
M.
N.
z
siedzibą
w
Gowinie
i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem ty
sięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 820/23
U z a s a d n i e n i e
18 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wejherowie zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez negocjacji pn.:
Przygotowanie zbiorników magazynowych, urządzeń filtracyjnych oraz cystern paliwowych
do badań dozorowych, znak sprawy 18WOG-SZP.2712.9.2023, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00109695/01.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 27 marca 2023 r. wykonawca M. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą NORD-GLAS M. N. z siedzibą w Gowinie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na:
- braku odrzucenia
oferty złożonej przez Petro-Serwis A. C. w postępowaniu dla obu części;
-
wezwaniu do złożenia przez A. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Petro-Serwis A. C.
wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, przez brak odrzucenia oferty Petro-
Serwis A. C.
, co powinno zostać dokonane z uwagi na zawarcie w ofercie rażąco niskiej
ceny i kosztów oraz nieudzielanie przez Petro-Serwis A. C. wyjaśnień i dowodów, które
uzasadniałyby podane w ofercie cenę i koszty – zarzut 1;
ewentual
nie, w przypadku braku uwzględnienia zasadności powyższego zarzutu,
2) art. 224 ust. 4 Pzp,
przez zaniechanie żądania wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu lub
ich istotnych części składowych w zakresie:
a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wyn
agrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
– zarzut 2.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
żądał:
-
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A. C., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Perto-Serwis A. C. w Sławnie jako zawierającej rażąco niską cenę oraz nakazania
z
amawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu;
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
-
przyznania od strony przeciwnej całości kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł;
-
ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia zarzutu 1:
-
wyłącznie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
z jednocz
esnym przyznaniem kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes do wniesienia odwołania, bowiem jest
zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego i złożył
w
postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która może zostać wybrana w przypadku
uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty Petro-Serwis A. C..
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że odwołanie dotyczyło
czynności zamawiającego polegających na skierowaniu do wykonawcy Petro-Serwis A. C.
wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Pzp oraz wyboru oferty ww. wykonawcy jako
najkorzystniejszej pomimo faktu, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi udzielenia
wyjaśnień i przedstawienia dowodów, które uzasadniałyby podane w ofercie cenę i koszty.
Odwołujący stwierdził, że dokumentacja postępowania potwierdza, iż zarzuty i żądania
zawarte w odwołaniu są zasadne i zasługują na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący wyjaśnił, że oferta z dnia 6 marca 2023 r. i
wyjaśnienia Petro-Serwis A. C. z dnia 13 marca 2023 r. (udzielone na wezwanie
z
amawiającego w trybie art. 224 ust. 2 Pzp) zawiera szereg niewyjaśnionych wątpliwości
odnoszących się do kalkulacji ceny i kosztów, które w ogóle nie zostały wzięte pod uwagę
przez zamawia
jącego przy dokonywaniu oceny zaistnienia przesłanek określonych w art.
226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W tym zakresie
odwołujący wskazał, że:
1) Petro-Serwis A. C.
nie przekazał wraz z wyjaśnieniami z dnia 13 marca 2023 r. żadnych
dowodów potwierdzających prawdziwość kwot wskazanych w przedstawionych kalkulacjach.
Ma to przede wszystkim znaczenie w zakresie informacji zawartych w kolumnie
„koszty
pośrednie, materiały, utylizacja odpadów, noclegi”, kolumny „koszty transportu” oraz
szacowanego zysku pomniejszone
go o wartość podatku dochodowego i składki zdrowotnej
oraz o koszt amortyzacji urządzeń;
2) Petro-Serwis A. C.
nie podał w wyjaśnieniach żadnej konkretnej informacji o liczbie
pracowników, którymi będzie posiłkował się przy wykonywaniu zamówienia;
3) o
dwołujący zauważył, że nie ma realnej możliwości weryfikacji prawdziwości danych
podanych w kolumnie „koszty transportu”. Odwołujący wskazał, że zamówienie będzie
wykonywane w miejscowościach Rozewie, Siemirowice, Gdynia i Wejherowo. Miejscem
wykonywan
ia działalności gospodarczej przez wykonawcę jest miejscowość Sławno.
Odległości od tego miejsca do czterech powyższych miejscowości, w których wykonywane
będą usługi to odpowiednio:
a) do Siemirowic
– 85 km
b) do Rozewia
– 143 km
c) do Wejherowa
– 114 km
d) do Gdyni Babich Dołów – 149 km
e) do Gdyni Grabówka – 145 km
Z wyjaśnień wykonawcy wynika natomiast, że:
a) koszty dojazdu (dojazdów?) do położonych najbliżej Siemirowic to 600 zł,
b) koszty
dojazdu (dojazdów?) do położonego prawie dwa razy dalej Rozewia i Gdyni to
jedynie 800 zł (a nie np. dwa razy więcej niż do położonych bliżej Siemirowic),
c) koszty dojazdu (dojazdów?) do Wejherowa to 600 zł,
d) koszty dojazdu (dojazdów?) do położonej zaledwie 30 km dalej Gdyni Grabówka to już o
200 zł więcej, a więc 800 zł,
niemniej jednak:
e) koszt dojazdu (dojazdów?) do Siemirowic lub Wejherowa, między którymi również jest 30
km różnicy (jak między Wejherowem i Gdynią), jest już taki sam,
f) koszt dojazdu (dojazdów?) do Gdyni Babich Dołów to przeważnie 800 zł, jednakże dla
pozycji 7-
9 w wyjaśnieniach dla Zadania 2 to już tylko 750 zł.
Zdaniem
odwołującego, składając wyjaśnienia w powyższym zakresie wykonawca Petro-
Serwis A. C.
nie przedstawił żadnych danych odnoszących się do podanych kwot
stanowi
ących koszty transportu. Nie wiadomo jakimi i iloma samochodami porusza się
w
ykonawca oraz jakie jest zużycie paliwa (benzyna czy ON) tych pojazdów.
4) odnośnie wyjaśnień dotyczących kosztów transportu za mylącą należy uznać informację,
że W zadaniu I rewizję zewnętrzną zbiorników do magazynowania paliw Wojskowy Dozór
Techniczny wykonuje zgodnie ze swoją metodyką i swoimi kosztami ekonomicznymi w
czasie jedneg
o wyjazdu do dyslokacji sprzętu w danej jednostce wojskowej. Dla
przedsięwzięcia nr 2, 3 i 5: Skład MPS Siemirowice i koszty transportu firmy ujęto tylko w
pozycji nr 2
. Mogłoby z niej wynikać, że w celu wykonania trzech powyższych przedsięwzięć
potrzebny
jest wyłącznie jeden przyjazd wykonawcy, podczas którego zostaną wykonane
zarówno czynności przygotowujące do badań dozorowych jak i same badania (przy jednej
obecności Wojskowego Dozoru Technicznego). Z okoliczności jednego przyjazdu
przedstawiciela WDT, w
ykonawca wywodzi korzystny dla siebie wniosek polegający na
ograniczeniu kosztów transportu. Odwołujący rozumie to w ten sposób, że okoliczność
jednego przyjazdu przedstawiciela WDT przykładowo dla przedsięwzięć 2, 3 i 5 w ramach
Zadania I powoduje, że koszt 600 zł (rozdzielony na trzy lokalizacje), staje się kosztem
jednego przyjazdu wykonawcy do Siem
irowic. Prowadzi to do dość absurdalnego wniosku,
że na 100 km pojazd wykorzystywany przez Petro-Serwis A. C. spala paliwa za kwotę 352 zł
(odległość Sławno-Siemirowice-Sławno to 170 km, na tej odległości koszty transportu to 600
zł). Przy założeniu, że paliwo kosztuje nawet 8 zł za jeden litr, spalanie paliwa przez pojazd
w
ykonawcy na 100 km wyniesie 44 litry. Przyjazdów do miejsca wykonywania prac musi być
więc zdecydowanie więcej niż jeden (skoro koszt dojazdu jest tak wysoki), a co za tym idzie,
w
ięcej musi być też roboczogodzin poświęconych na wykonanie prac, co podaje w
wątpliwość również i koszty pracy. Powyższe wątpliwości dobitnie widać również na
przykładzie przedsięwzięcia nr 6 w Zadaniu I, gdzie za jeden dojazd ze Sławna do Gdyni,
celem wykonania prac w wymiarze 3 roboczogodzin, Petro-Serwis A. C.
ustalił koszty
transportu w kwocie
800 zł (spalanie na 100 km paliwa za kwotę 275 zł). Reasumując,
wyjaśnienia i kalkulacje Petro-Serwis A. C. odnoszące się do kosztów transportu są
całkowicie nieweryfikowalne, a z punktu widzenia zasad logiki i doświadczenia życiowego
całkowicie nierzetelne.
5) nawiązując jeszcze do powyższego aspektu odnoszącego się do rzekomych
oszczędności wykonawcy z uwagi na sposób działania inspektora WDT – jeden przyjazd do
jednej dyslokacji sprzętu, należy również zwrócić uwagę na wyjaśnienia odnoszące się do
Zadania II i pozycji 2
– 6. W tym przypadku Petro-Serwis A. C. również zwraca uwagę, że
może podzielić koszty transportu do Siemirowic w kwocie 600 zł na 5 pozycji, przez co dla
każdej pozycji koszt ten wynosi zgodnie z tabelą 120 zł. Odwołujący zwraca uwagę, że
łączny wymiar roboczogodzin dla tych 5 pozycji to 32 rbh, co oznacza, że prace nie mogą
być przeprowadzone w ciągu jednej doby, co już samo w sobie stanowi zaprzeczenie:
a) albo możliwości przeprowadzenia badań przez Inspektora WDT w ciągu jednej doby;
b) albo możliwości jednokrotnego i zarazem jednodniowego przyjazdu wykonawcy;
c) albo zaistnienia oszczędności, bowiem wykonawca będzie musiał skorzystać z usług
hotelo
wych (co samo w sobie, dla oddalonych o 85 km od Sławna Siemirowic, jest
oczywiście nielogiczne).
Zdaniem
odwołującego cała argumentacja Petro-Serwis A. C., która wiąże się z rzekomymi
oszczędnościami z uwagi na jeden wyjazd inspektora WDT do jednej dyslokacji sprzętu, jest
więc argumentacją naciąganą i przede wszystkim obarczoną błędami logicznymi.
Wykonawca będzie musiał przyjechać w każde miejsce wykonywania usług więcej niż jeden
raz, co spowoduje wzrost zarówno ilości roboczogodzin jak i kosztów transportu.
6) odnośnie kolumny „koszty pośrednie, materiały, utylizacja odpadów, noclegi” należy
przede wszystkim wskazać, że zawarte w niej dane są całkowicie nieweryfikowalne. Nie
wiadomo czym są „koszty pośrednie”. Nie wiadomo jakich materiałów zamierza użyć
w
ykonawca. Nie wiadomo jakie są koszty utylizacji odpadów, oraz czy w świetle różnic w
sprzęcie (zbiorniki, cysterny i filtry paliwowe różnej pojemności) za każdym razem ilość
odpadów będzie taka sama czy inna. Ostatecznie nie wiadomo, w jakich sytuacjach
w
ykonawca zamierza korzystać z noclegów, ile osób będzie korzystało z noclegów, czy
noclegi poza miejscowością będącą siedzibą przedsiębiorstwa będą się również miały
miejsce w związku z wykonywaniem zamówienia w Siemirowicach - oddalonych od Sławna o
85 km. Odwołujący wskazał, że koszty te zostały przez wykonawcę znacząco zaniżone. Do
wykonania zamówienia potrzebne jest wykorzystanie drogiego materiału, jakim jest paliwo (w
przypadku prób szczelności), którego znaczna część zostaje w cysternach po
przeprowadzeniu próby (i jest to zawsze strata wykonawcy). Przykładowo w przypadku
cysterny CD-
5, o której mowa w wierszach 1, 3, 4, 5 tabeli dla Zadania II, jest to
każdorazowo strata paliwa rzędu 70 litrów. W przypadku większych cystern jest to
oczywiście odpowiednio więcej, a konkretnie w przypadku cysterny CND-27 strata będzie
wynosiła około 140 litrów (140 litrów x 6,50 zł = 910 zł, a „koszty” podane przez Petro-Serwis
A.C.
– 680 zł). W związku z czyszczeniem wodą, powstaje bardzo znaczna ilość odpadu
(zanieczyszczonej wody), którą trzeba zutylizować. Odpadem jest również „czyściwo”
używane do mycia.
7) r
ozwijając argumentację zawartą w powyższym
punkcie
i bazując na przykładach
odnoszących się do Zadania II, odwołujący wyjaśnił, że:
a) cysterna CD-
5, o której mowa w wierszach 1, 3, 4, 5 tabeli dla Zadania II, zawartej w
załączniku nr 2 do SWZ, ma pojemność około 5 m
3
,
b) cysterna CND-
27, o której mowa w wierszu 2 ww. tabeli, ma pojemność około 27 m
3
,
c) cysterna CP-4, o
której mowa w wierszach 6, 7, 8 i 9 ww. tabeli, ma pojemność około 4
m
3
,
d) cysterna CP-
10, o której mowa w wierszach 10, 11, 12, 14 i 15 ww. tabeli, ma pojemność
około 10 m
3
,
e) cysterna CND-
21, o której mowa w wierszu 13 ww. tabeli, ma pojemność około 21 m
3
.
Zamawiający muszący posiadać powyższą wiedzę, musiał również powziąć uzasadnione
wątpliwości co do pozycji „koszty pośrednie, materiały, utylizacja odpadów, noclegi”.
Odwołujący wskazał bowiem, że celem dokonania próby szczelności (PS), do cysterny
konieczne jest wpompowanie pewnej ilości paliwa, w związku z czym zawsze powstaje
pewien ubytek. Dzieje się tak, ponieważ nie ma możliwości spuszczenia całego paliwa, które
zostało użyte do próby. Dla cysterny CND-27 będzie to ubytek większy, niż dla cysterny CD-
5, niemniej jednak koszty
materiałów i innych dla cysterny mniejszej (zgodnie z
wyjaśnieniami wykonawcy – 980 zł, pozycja 3 tabeli dla Zadania II), są większe niż dla
cysterny CND-
27 o większym litrażu (zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy – 680 zł, pozycja
2 w Zadaniu II). Tym bardzi
ej, że pozycja 2 w tabeli dla Zadania II zawiera również
dodatkowy zakres odnoszący się do rewizji zewnętrznej węży, co także musi powodować
dodatkowe koszty.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że w przypadku
przygotowania zbior
ników magazynowych V-25 i V-50 w miejscowościach Siemirowice i
Gdynia Grabówek (pozycje nr 5 i 6 tabeli dla Zadania I w wyjaśnieniach wykonawcy), za
rewizję zewnętrzną jednego zbiornika V-25 wykonawca przewidział wynagrodzenie w kwocie
10
0 zł, a dla zbiornika V-50 już w kwocie 250 zł. Rewizja zewnętrzna zbiorników
podziemnych w obu powyższych przypadkach polega w zasadzie na dokonaniu tych samych
czynności, pomimo innych pojemności, stąd też taka rozbieżność cenowa jest całkowicie
niezasadna.
8) ostatecznie o
dwołujący kwestionował również podany w wyjaśnieniach z dnia 13 marca
2023 r. zbyt niski zysk, który po odjęciu kosztów pracy pracownika ma teoretycznie wynosić
15 000 zł. W tabelach stanowiących wyjaśnienia dla poszczególnych cen jednostkowych w
Zadaniach I i II Petro-Serwis A. C.
podał, że stawka jednej roboczogodziny została ustalona
na 150 zł. Odwołujący rozumiał przez to, że skoro została podana jedna stawka, jest to
stawka jednolita zarówno dla „pracującego szefa” (wykonawcy) jak i dla jego pracownika.
Przy takim założeniu, każdy z dwóch pracujących ma rzekomo przychód w wysokości 16 950
zł. Jednakże tylko pracodawca będzie zobowiązany odprowadzić za pracownika składki
emerytalne, rentowe, wypadkowe, na fundusz pracy i fundusz
solidarnościowy oraz na
fundusz gwarantowany
ch świadczeń pracowniczych, co stanowi około 20% podstawy
wymiaru składek i de facto pomniejsza kwotę 16 950 zł o 3 443,50 zł. Dlatego również i w
przypadku zysku w
ykonawcy należy stwierdzić, że w wyjaśnieniach z dnia 13 marca 2023 r.
podane zostały dane nierzetelne. Należy również wskazać iż nie wiadomo, czy podając
stawkę roboczogodziny swoją i pracownika w wysokości 150 zł wykonawca uwzględnił
również czas dojazdu do miejsca wykonywania prac.
W zakresie zarzu
tu 2 odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 Pzp,
z
amawiający miał obowiązek zwrócenia się do Petro-Serwis A. C. o udzielenie wyjaśnień
wobec faktu, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę była w przypadku Zadania I
niższa o 40,38% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług oraz niższa o 51,40% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz w
przypadku Zadania II niższa o 46,14% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający zwrócił się do Petro-Serwis A. C. o udzielenie wyjaśnień (pismo z dnia 8 marca
2023 r.).
Widząc to, odwołujący pismem również datowanym na 8 marca 2023 r. zwrócił się
do z
amawiającego o przesłanie:
-
oferty złożonej przez PETRO-SERWIS A. C.,
- kopii (skanu) wezwania wystosowanego przez 18 WOG w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do ww.
wykonawcy
’
-
kopii (skanu) wyjaśnień udzielonych przez PETRO-SERWIS A. C., niezwłocznie po ich
otrzymaniu przez 18 WOG.
W odpowiedzi na powyższe, zamawiający wskazał odwołującemu, że przesłanie
dokumentów o których mowa w punktach 2 i 3 powyżej nie jest możliwe.
Odwołujący podniósł, że możliwość zaskarżenia wezwania zamawiającego do wykonawcy z
dnia 8 marca 2023 r., a więc czynności związanej z naruszeniem art. 224 ust. 4 Pzp
powstała dopiero w dniu 23 marca 2023 r., a więc w dacie, w której zamawiający przesłał
o
dwołującemu skan swojego wezwania skierowanego do Petro-Serwis A. C.. Od tego
momentu zaczął więc bieg termin, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp
(ewentualnie art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp
). Analiza treści wezwania zamawiającego z dnia 8
marca 2023 r. do Petro-Serwis A. C.
prowadzi do niebudzącego wątpliwości wniosku, że
dokonując tej czynności naruszony został art. 224 ust. 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w
przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać
wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w art. 224
ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Poza wezwaniem, by Petro-Serwis A. C.
przedstawił wyjaśnienia i
dowody odnoszące się do ogólnie pojętych kosztów zatrudnienia pracowników, zamawiający
nie zażądał żadnych informacji i dokumentów odnoszących się do kwestii szczegółowo
opisanych w ww. przepisie. Należy przy tym dobitnie podkreślić, że żądanie informacji o
których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp jest bezwzględnym obowiązkiem
z
amawiającego. W rozpatrywanym przypadku było to tym bardziej zasadne, że zamawiający
określił w rozdziale 5 pkt 2 SWZ wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie
zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia,
jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Charakter zamówienia wskazuje
również na to, że przy jego wykonywaniu, między innymi ze względu na szeroki zakres,
wykonawcy muszą korzystać z pomocy pracowników. Nie jest to zamówienie, które
wymagałoby osobistego działania wykonawcy ze względu na posiadane przez niego
uprawnienia, umiejętności i przymioty.
Mając na względzie powyższe – zdaniem odwołującego – należało uznać, że podniesiony
zarzut jest ewidentnie zasadny, co uz
asadnia uwzględnienie żądania dotyczącego
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Mając na
względzie argumentację odnoszącą się do zarzutów 1 i 2, odwołanie powinno podlegać
uwzględnieniu. Odwołujący przede wszystkim wyjaśnił, że zarzuty nr 1 i 2 są całkowicie
rozdzielne. Należy przez to rozumieć, że nawet w przypadku prawidłowego skierowania do
Petro-Serwis A. C.
wezwania do udzielenia wyjaśnień i wytłumaczenia przez niego kwestii, o
których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, w dalszym ciągu oferta tego wykonawcy
musiałaby podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę i brak jej właściwego
uzasadnienia odnośnie innych aspektów, niż związane z zatrudnieniem pracowników. Nawet
działanie zamawiającego zgodne z przepisami ustawy nie zmieniłoby faktu, że w sprawie i
tak musiałby znaleźć zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dlatego zdaniem odwołującego
już na tym etapie zasadne jest odrzucenie oferty bowiem ewentualne ponowne wezwanie do
złożenia przez Petro-Serwis A. C. wyjaśnień nie może stanowić próby ratowania oferty.
Ponadto w ocenie
odwołującego cena w postępowaniu zaproponowana przez Perto-Serwis
A. C.
jest ceną nierynkową, zaniżono bowiem „koszty pośrednie, materiałów, utylizacji
odpadów i noclegów”. Ponadto podano nieprawdziwe wyjaśnienia w zakresie rzekomych
oszczędności, związanych z tylko jednym przyjazdem do miejsca wykonywania prac
(całkowicie nie współgra to z kosztami transportu). Nierzetelne są również wyjaśnienia w
zakresie rzekomego zysku
osiągniętego przez wykonawcę. Na marginesie można jedynie
wskazać, że do powyższych naruszeń prawdopodobnie nie doszłoby, gdyby zamawiający
prawidłowo zrealizował swój obowiązek wynikający z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp i zadośćuczynił
jego żądaniu udostępnienia wyjaśnień Petro-Serwis A. C. z dnia 13 marca 2023 r.,
stanowiących część oferty. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp,
oferty wraz z załącznikami są udostępniane niezwłocznie po otwarciu ofert.
Odwołujący podniósł, że gdyby zamawiający udostępnił mu treść wyjaśnień Petro-Serwis A.
C.z dnia 13 marca 2023 r., c
ała argumentacja zawarta w niniejszym odwołaniu zostałaby
z
amawiającemu przekazana do dnia 23 marca 2023 r., więc nie popełniłby on błędu w
wezwaniu (ewentualnie
uzupełniłby je), ani nie wybrał oferty zawierającej rażąco niskiej
ceny. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że oczywiście nie skarży czynności odmowy
udostępnienia całości oferty, z uwagi na upływ czasu.
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca A. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PETRO-SERWIS A. C. z
siedzibą w Sławnie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwa
gę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą PETRO-SERWIS A. C. z siedzibą w Sławnie (zwanego dalej:
„przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
zwi
ązku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba zalicz
yła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez z
amawiającego w dniu 30 marca 2023 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego;
- wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 8 marca 2023 r. skierowane do
przystępującego;
-
wyjaśnienia złożone przez przystępującego pismem z dnia 13 marca 2023 r. w odpowiedzi
na
powyższe wezwanie;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z dnia 23 marca 2023 r.
Izba ustal
iła co następuje
Pos
tępowanie zostało podzielone na dwie części (zadania):
1) zadanie I
– Przygotowanie zbiorników magazynowych i urządzeń filtracyjnych do badań
dozorowych;
2) zadanie II
– Przygotowanie cystern paliwowych do badań dozorowych.
Zamawi
ający pismem z dnia 8 marca 2023 r. wezwał przystępującego na podstawie
na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do
wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W treści
wezwania
zamawiający wskazał m. in.:
Zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 2 pkt. 1) Pzp Z
amawiający zawraca się o wyjaśnienie
elementów dotyczących ceny jeżeli wartość oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, ze zaoferowana cena za realizację
przedmiotu zamówienia w zakresie:
ZADANIA I
wynosząca 52 398,00 zł brutto:
1)
jest niższa o 40,38% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, oraz
2)
jest niższa o 51,40% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert
oraz
ZADANIA II
wynosząca 34 317,00 zł brutto, jest niższa o 46,14% od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert.
Stąd też, zdaniem Zamawiającego zachodzą przesłanki do twierdzenia, że cena zawarta
w ofercie Wyk
onawcy może być ceną rażąco niską. Zważywszy przede wszystkim na cel
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jakim jest odrzucenie oferty z
rażąco niską ceną, którą
należy uznać za ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu
do cen rynkowych podobny
ch zamówień. Oznacza to cenę odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia – usługi. Przyczyną oferowania takiej ceny może być albo świadome działanie
wykonawcy, albo nierzetelność przyjętej przez wykonawcę kalkulacji grożącej
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia.
Zamawiający nie chcąc się narazić na zarzut wyboru oferty najkorzystniejszej zawierającej
rażąco niską cenę na podstawie art. 224 ust. 1 wzywa Wykonawcę do złożenia
szczegółowych wyjaśnień i dowodów dotyczących elementów oferty m.in. kosztów
zatrudnienia pracowników, koszty zakupu materiałów, czy sprzętu w tym eksplantacji,
kosztów pośrednich, czy zysku mających wpływ na wysokość ceny za realizację zamówienia
publicznego.
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 13 marca 2023 r. W treści wyjaśnień
przystępującą zawarł zestawienia cenowe dla obu zadań mające charakter szczegółowych
kalkulacji zawieraj
ących koszty transportu, koszty pracy, materiałów, utylizacji odpadów,
koszty nocleg
ów, koszty pośrednie. Ponadto na ostatniej stronie wyjaśnień przystępujący
zawarł informację dotyczące zysku.
W dniu 23 marca 2023 r. z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu w zakresie obu zadań. Jako najkorzystniejsza w obu częściach została
wybrana oferta
przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji w rankingu.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 4, 5 i 6 Pzp
– 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi,
zama
wiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej
w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzas
adniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
I
zba zważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uw
zględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do zarzutu podstawowego,
oznaczonego w odwołaniu jako zarzut 1, który koncentrował się na naruszeniu art. 226 ust. 1
pkt 8 Pzp.
W związku z tym zarzutem decydujące znaczenie miały wezwanie z dnia 8 marca
2023 r. dotyczące konieczności złożenia przez przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oraz wyja
śnienia z dnia 13 marca 2023 r. udzielone przez przystępującego
w odpowiedzi na
powyższe wezwanie. Po analizie obu przedmiotowych dokumentów Izba
doszła do przekonania, że zarzut 1 nie mógł znaleźć potwierdzenia. Po pierwsze w ocenie
składu orzekającego wezwanie z dnia 8 marca 2023 r. należało uznać za bardzo ogólnikowe.
W swoim merytorycznym zakresie
odnosiło się ono do hasłowo zasygnalizowanych określeń
dotyczących elementów oferty tj. kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów zakupu
materiałów, czy sprzętu w tym eksplantacji, kosztów pośrednich czy zysku, mających wpływ
na wysokość ceny za realizację zamówienia publicznego. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym
poziomie ogólności należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody
wezwanemu wykonawcy w przedstawianiu wyja
śnień. Oczywiście nie oznacza to, że
wykonawca
może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie
zakwalifikowane jako wysta
rczające, ponieważ swobodę o której mowa powyżej należy
interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu
argumentacji
, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do
poziomu szczegółowości oraz środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia powinny
być przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie wyznaczonym w wezwaniu. Izba
s
twierdziła, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego były adekwatne do treści
wezwania, co prze
łożyło się na uznanie niezasadności zarzutu 1.
Po dru
gie skład orzekający uznał, że wszystkie argumenty podniesione przez odwołującego
okazały się chybione. Pierwszy argument odnosił się do tego, że przystępujący nie złożył
żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość kwot wskazanych w przedstawionych
kalkulacjach.
Mając na uwadze powyżej poczynione rozważania dotyczące ogólnikowości
wezwania i
wynikającej z tego swobody wykonawcy w zakresie składanych wyjaśnień, Izba
stwierdziła, że kalkulacje zawarte w treści wyjaśnień można było potraktować jako dowody
na poparcie
twierdzenia, że cena oferty przystępującego nie była rażąco niska. Kalkulacje te
zostały sporządzone odrębnie dla każdego zadania i obejmowały koszty transportu, koszty
pracy, materia
łów, utylizacji odpadów, koszty noclegów, koszty pośrednie. Co prawda ww.
kalkulacje
były dokumentami wytworzonymi przez przystępującego, niemniej powyższe nie
przesądziło o tym, że pozbawione był one mocy dowodowej. Kalkulacje te bowiem jak każdy
d
owód podlegały ocenie. Zdaniem Izby analiza treści tych kalkulacji potwierdziła, że
zamawiający słusznie uznał, iż oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako
zaw
ierająca rażąco niską cenę.
Drugi argument odnos
ił się do tego, że przystępujący nie podał w wyjaśnieniach żadnej
konkretnej informacji o liczbie pr
acowników, którymi będzie posiłkował się przy wykonywaniu
zamówienia. Skład orzekający doszedł do przekonania, że z treści wyjaśnień można było
ustalić ile osób przystępujący wskazał do realizacji usługi. Potwierdził to z resztą sam
odwołujący, który w pkt 8 odwołania wskazał iloma osobami przystępujący będzie wykonywał
zamówienie (dwóch pracujących tj. „pracujący szef” i jego pracownik). Informacje te
odwołujący mógł zaczerpnąć tylko z wyjaśnień, zatem nie można było stwierdzić, że
przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie podał liczby pracowników, którymi
będzie posiłkował się przy wykonywaniu zamówienia.
Trzeci argument dotyczył kosztów dojazdu, a dokładniej rzecz ujmując pozycji obu kalkulacji
określonych w kolumnie pod nazwą koszty transportu. W tym zakresie odwołujący zwracał
uwagę na nierzetelność i nielogiczność wskazanych przez przystępującego kosztów
transportu,
szczególnie odnosząc się do odległości pomiędzy siedzibą przystępującego,
a poszczególnymi lokalizacjami, pod którymi znajdują się konkretne zbiorniki i cysterny.
W ocenie
składu orzekającego stanowisko odwołującego w tym zakresie okazało się
niezasadne
z uwagi na to, że:
- zamaw
iający w wezwaniu w ogóle nie zwrócił się żądaniem wyjaśnienia kosztów transportu
czy też dojazdu związku z tym należało uznać, że koszt ten był dla zamawiającego
nieistotny;
-
odwołujący zwrócił uwagę tylko na pojedyncze pozycje w ramach tego kosztu i w żaden
sposób nie wykazał istotności tego wydatku w kontekście całego zamówienia;
-
odwołujący przedstawił swoje stanowisko w zakresie tego rodzaju kosztów dość
jednowymiarowo,
wskazując na kwestię odległości, natomiast przy analizie sporządzonych
przez przystępującego kalkulacji należało wziąć pod uwagę inne okoliczności wynikające
z ich treści takie jak nakład roboczogodzin przeznaczonych na wykonanie usługi w danej
lokalizacji czy
ilość sprzętu. Po uwzględnieniu tych okoliczności nie można było przesądzić,
że ta pozycja kosztowa została określona nierzetelnie lub nielogicznie.
Czwarty argument
odnosił się do kosztów podanych w kolumnie oznaczonej w kalkulacjach
jako
– koszty pośrednie, materiały, utylizacja odpadów, noclegi. W ramach przedmiotowego
argumentu stanowisko
odwołującego sprowadzało się do ogólnej konstatacji wskazującej, że
ww. koszty zosta
ły przez przystępującego znacznie zaniżone. Dodatkowo odwołujący zwrócił
uwagę na straty wykonawcy (dotyczące paliwa) jakie poniesie on w związku
z przeprowadzeniem
prób szczelności, co przekładało się na stwierdzenie, że przystępujący
nie
uwzględnił tych start w swoich wyjaśnieniach. W odniesieniu do tego argumentu
w pierwszej kolejności należało się odnieść do treści wezwania z dnia 8 marca 2023 r.
Zamawiający w treści przedmiotowego wezwania wskazał co prawda na koszty zakupu
materiałów oraz koszty pośrednie, ale nie wymagał wyodrębnienia czy też określenia tych
kosztów. Przystępujący zawarł w kalkulacjach pozycję odnoszącą się do m. in. kosztów
pośrednich i materiałów, przez co zastosował się do treści wezwania. Ponadto jeśli chodzi
próby szczelności to zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wchodziły one w zakres prac
przewidzianych wyłącznie dla zadania II. Przy czym zamawiający nie określił w dokumentacji
postępowania, że to wykonawca ma zapewnić paliwo do przeprowadzenia prób szczelności,
a podczas rozprawy
zamawiający kategorycznie stwierdził, że paliwo używane w związku
z tymi
próbami jest własnością zamawiającego. W związku z tym straty jakie są ponoszone
w
związku z tymi próbami, są stratami zamawiającego. Izba nie znalazła powodów do
zakwestionowania stanowisko za
mawiającego, co oznaczało, że przedmiotowy argument
zupełnie utracił rację bytu.
Ostatni argument dotyczył zysku. W tym zakresie odwołujący powoływał się na zupełnie
nieskonkretyzowane
wątpliwości dotyczące wysokości wskazanego przez przystępującego
zysku,
podnosząc również, że może dojść do sytuacji, w której zysk przewidziany przez
przystępującego nie będzie wystarczający dla pokrycia kosztów realizacji usługi. W swojej
argumentacji
odwołujący pozostał zupełnie gołosłowny. Przystępujący w wyjaśnieniach
wy
raźnie podał przewidywany zysk, określając go na kwotę 15 000,00 zł, natomiast
odwołujący w żaden sposób nie podważył określonego przez przystępującego zysku, zatem
również ten argument odwołującego nie znalazł potwierdzenia.
Tym samym
Izba oddaliła zarzut 1, który dotyczył naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 5 i 6 Pzp.
Zarzut oznaczony w
odwołaniu jako zarzut 2, zgodnie ze stanowiskiem odwołującego
miał charakter ewentualny. W związku z przedmiotowym zarzutem Izba stwierdziła, że
stosownie do tre
ści art. 224 ust. 4 Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub
us
ługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej
w zakresie okre
ślonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z powyższym w przypadku zamówień na
roboty budowlane lub us
ługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień co najmniej
w zakresie zgodno
ści z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie mo
że być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepis
ów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za prac
ę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zam
ówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia spo
łecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zam
ówienie. Przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że w przypadku podejrzenia
ra
żąco niskiej ceny lub kosztu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane
lub usługi zamawiający musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do
wskazanych
czynnik
ów
cenotw
órczych.
Przedmiotowe
postępowanie
zostało
zakwalifikowane przez
zamawiającego rodzajowo jako usługi, co oznaczało, że skoro
za
mawiający zdecydował się wezwać przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny to powinien
zakreślić żądanie co najmniej do okoliczności wskazanych w art.
224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Tymczasem
zamawiający w treści wezwania nie zacytował art. 224
ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp, ani nie wskaz
ał nawet na te przepisy, jednakże użył sformułowania
odwołującego się do kosztów zatrudnienia pracowników. Skład orzekający uznał, że użyte
przez
przystępującego sformułowanie odpowiadało w ogólności dyspozycji art. 224 ust. 3 pkt
4 i 6 Pzp
, niemniej nie można było uznać, że zamawiający wykonał perfekcyjnie obowiązek
określony w art. 224 ust. 4 Pzp, ponieważ powinien był odnieść się do art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6
Pzp lub przynajmniej
odwołać się do jednostek redakcyjnych ww. przepisów. Tym samym
zamawiający uchybił treści art. 224 ust. 4 Pzp, jednakże okoliczność ta pozostawała bez
wpływu na wynik postępowania, ponieważ przystępujący złożył wyjaśnienia oraz dowody
(wskazane w treści wyjaśnień kalkulacje), które odnosiły się do zakresu określonego w art.
224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp.
Skład orzekający uznał, że przystępujący podał w wyjaśnieniach
okoliczności, które pozwoliły zamawiającemu ocenić ofertę odwołującego także przez
pryzmat ww. przepisów. Tymi okolicznościami były przede wszystkim: określenie liczby osób
mających realizować zamówienie, wyjaśnienia związane z wykonaniem usługi osobiście
przez właściciela oraz podana stawka roboczogodziny w wysokości 150 zł netto. W konkluzji
skład orzekający stwierdził, że zarzut ewentualny również podlegał oddaleniu.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet przedmiotowego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przew
odniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
