rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-04
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-04
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 758/23
KIO 758/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Anna Katarzyna Wojciechowska, Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Adriana Urbanik Członkowie: Anna Katarzyna Wojciechowska, Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej
Górze
przy udziale wykonawcy EKOCENTRUM
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej
Górze
przy udziale wykonawcy EKOCENTRUM
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-INWEST S.A.
z siedzibą w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą
w Szczecinie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-
INWEST S.A.
z siedzibą
w Szczecinie na rzecz
Rejonowego Zarządu
Infrastruktury
w Zielonej Górze kwotę 1.035 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzydzieści pięć
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów dojazdu.
Stosownie
do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….…
Członkowie:
………………………….…
………………………….…
Sygn. akt: KIO 758/23
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego pn. „Pełnienie kompleksowej usługi
inżyniera nadzoru w ramach zadania nr 25022: „Miejsce stacjonowania wojsk w m. Pstrąże””,
numer
postępowania Spr nr 2/PO/25022/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.11.2022 r. pod nr
Dz.U./S S218 626252-2022-PL przez:
Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra, zwany
dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
, z późn. zm.), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”.
Dnia 20.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności wyboru ofert z dnia 10.03.2023 r. złożyło Przedsiębiorstwo
Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin,
zwane dalej:
także „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
i przyznanie wykonawcy EKOCENTRUM
– Wrocławskiemu Ośrodkowi Usług
Ekologicznych Sp. z o.o.
maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert
„doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w sytuacji gdy ten
w
ykonawca wykazał realizacje dla ocenianej osoby, które nie powinny być punktowane
w ramach powyższego kryteriów oceny ofert;
2) a
rt. 137 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zmianę zasad oceny ofert w kryteriach oceny
po upływie terminu składania ofert tj. nierespektowanie własnych zasad ustalonych
i przekazanych wykonawcom składającym oferty;
3) art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprow
adzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób przejrzysty zapewniający równe traktowanie
wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
nakazanie Zamawiającemu ponowne przeliczenie ilości punktów w kryteriach oceny
ofert i odjęcie punktów wykonawcy EKOCENTRUM – Wrocławskiemu Ośrodkowi Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. w pozacenowym kryterium oceny ofert;
4)
ponowną ocenę i badanie ofert.
Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. poinformował Odwołującego,
iż za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez wykonawcę EKOCENTRUM – Wrocławski
Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, iż oferta złożona przez tego
w
ykonawcę spełnia wymagania Zamawiającego i jest ofertą najkorzystniejszą, otrzymała
najwyższą ilość punktów w kryterium cena, doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż oferta
wykonawcy EKOCENTRUM
– Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
winna być uznana jako najkorzystniejsza, bowiem wykonawca ten nie wykazał, że
doświadczenie osób oceniane w danym kryterium spełnia wymagania dla uzyskania
przyznanej punktacji podane w SWZ.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w rozdziale
dotyczącym kryteriów oceny ofert wskazał, iż będzie brał pod uwagę pozacenowe kryterium
jakim jest doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Za pełnienie funkcji
Program Manager, Project Manager, Construction Manager i pokrewne na stanowisku
kierowniczym
lub
nadzorczym
w realizacji co najmniej jednej inwestycji realizowanej na zlecenie USA Z
amawiający
przewidywał przyznanie 30 punktów. Taką ocenę przyznał w toku oceny ofert ofercie
wykonawcy EKOCENTRUM
– Wrocławskiemu Ośrodkowi Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
Jednakże Zamawiający dokonał powyższego z pominięciem modyfikacji tego kryterium której
dokonał w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 2 grudnia 2022 r.
Z
amawiający odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców jakie podmioty z USA jako
odbiorca usługi będą spełniać warunek uzyskania punktów i jak będzie to oceniane,
Zamawiaj
ący odpowiedział, że punkty zostaną przyznane za realizację na zlecenie Sił
Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz które finansowane były z budżetu DoD (z ang. U.S.
Departament
of Defense),
wskazując przy tym dokumenty potwierdzające takie doświadczenie.
W konsekwencji odpowiedzi na to pytanie Z
amawiający dodał tą informację
do
treści SWZ poprzez wskazanie pod tabelą w rozdziale XVIII pkt 2.2., iż punktacja
w kryterium będzie przyznawana jedynie za takie doświadczenie. Wykonawca
EKOCENTRUM
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. przedstawił
doświadczenie osoby, która pełniła funkcję wskazane w pozycji nr 1 powyższej tabeli,
jednakże
nie
były
to
czynności
na
zlecenie Sił Zbrojnych USA i finansowane z budżetu departamentu obrony, lecz
realizowa
ne w ramach innej współpracy z USA. Jako takie nie mogły więc po dookreśleniu
kryteriów dokonanym przez Zamawiającego stanowić podstawy do przyznania punktów. Ich
przyznanie jest niedopuszczalnym odejściem od zasad ustalonych w SWZ prowadząc do jej
zmiany
po terminie składania ofert. Pan J.F. – wskazany w ofercie jako osoba, której
doświadczenie podlega ocenie to, jak napisano:
1) Szef Infrastruktury -
koordynator projektu (kierownik projektu) dotyczącego
szkolenia serwisów, montażu na wybranych lotniskach SZ RP systemu linowego awaryjnego
hamowania samolotów BAK-12 realizowanego na zlecenie USA w ramach umowy
kompensacyjnej (offset) do Programu FMS (Foreign Military Sales) przy zakupie
wielozadaniowego samolotu F-16;
2) z upoważnienia Ministra Obrony Narodowej J.S. - kierownik, koordynator z
władzami Gminy Kalisz Pomorski i Sulęcin projektu humanitarnego realizowanego przez
Armię USA ze środków wydzielonych przez Kongres USA na rzecz mieszkańców gmin
sąsiednich "poligonowych" sąsiadujących z poligonami na których szkoliły się wojska
amerykańskie
ćwiczeń
Partnership
for
Peace.
W
ramach
tego
projektu
po konsultacji z
USA zostały zrealizowane następujące inwestycje: modernizacja Liceum
Ogólnokształcącego w Kaliszu Pomorskim oraz budowa SOR (szpitalnego oddziału
ratunkowego) w Drawsku Pomorskim.
Co do punktu 1 - to jak wskazuje wykonawca EKOCENTRUM
– Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o.
były to czynności realizowane w ramach umowy offsetowej
do zakupu samolotu F 16. Zgodnie z
obowiązującą wówczas ustawą będącą podstawą
zawarcia i wykonywania umowy
offsetowej (ustawa o niektórych umowach kompensacyjnych
zawieranych w
związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa
państwa z dnia 10 września 1999 r. (Dz.U. Nr 80, poz. 903) – stroną takiej umowy jest
zagraniczny dostawca (a więc w tym przypadku producent samolotów F 16, a nie rząd USA
– a więc także nie Departament Obrony USA. Tym samym nie jest to doświadczenie w
czynnościach
na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych ani finansowe z budżetu Departamentu
Obrony. Umowa kompensacyjna (offsetowa) dotyczyła zakupu samolotów dla polskiej armii
a nie s
tacjonowania wojsk USA i jakiekolwiek zlecenia ani finansowanie ze środków rządu
amerykańskiego przy jej wykonywaniu nie miały miejsca.
Co do pkt 2
– ujęte w nim czynności także nie były realizowane przez Pana P.F.
na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz finansowane były z budżetu DoD
(z ang. U.S.Departament of Defense
– czego wymaga kryterium opisane w SWZ. Pan Piotr
Filewski w ramach tych czynności był kierownikiem i koordynatorem z gminami projektu
działając jako przedstawiciel strony polskiej, z upoważnienia ministra Rządu Polskiego.
Nie było to więc działanie na zlecenie Sił zbrojnych USA lecz podmiotów polskich
współpracujących z podmiotami z USA przy realizacji opisanego przedsięwzięcia. Co więcej
– jak wskazano w ofercie zadania te były finansowane ze środków „wydzielonych przez
k
ongres USA” a więc nie ze środków Departamentu Obrony USA, co wyraźnie było
wskazane jako
wymóg w kryterium. Tym samym oferta EKOCENTRUM – Wrocławskiego
Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o. powinna uzyskać jedynie przyznane przez
Zamawiającego 41, 73 pkt (za ocenę w kryterium „cena”), zaś w kryterium pozacenowym jej
ocena powinna wynosi
ć „0 punktów”, a nie 30, jakie przyznał jej Zamawiający. Po odjęciu
tych 30 punktów oferta tego wykonawcy będzie oceniona niżej jak oferta Odwołującego,
która uzyskała łączną ocenę 55,67 pkt i zajmuje drugą pozycję (po EKOCENTRUM –
Wrocławskim Ośrodku Usług Ekologicznych Sp. z o.o.). Reasumując, oferta wykonawcy
EKOCENTRUM
– Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o. nie powinna
otrzymać punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. A ocena którą przeprowadził
Z
amawiający narusza regułę przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Reguły
oceny
podane
przed
złożeniem
ofert
zostały
bowiem
w ocenie Odwołującego zmodyfikowane w trakcie samej oceny.
Zamawiający w dniu 20.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej –
tj. pocztą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21
.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
EKOCENTRUM
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o., zwana dalej również
„Przystępującym”, zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: EKOCENTRUM –
Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
W dniu 23.03.2023 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 ust. 1 Pzp,
odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Ponadto wn
iósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1)
umowy
między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych
Ameryki o statusie sił zbrojnych Stanów Zjednoczonych Ameryki na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, sporządzonej w Warszawie dnia 11 grudnia 2009r. (Dz. U.
z 2010 r. poz. 422);
2)
umowy
między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych
Ameryki o wzmocnionej współpracy obronnej, podpisanej w Warszawie dnia
15 sierpnia 2020 r. (Dz. U. poz. 1827);
3)
Memorandum o Porozumieniu między Dowództwem Europejskim Stanów
Zjednoczon
ych, reprezentującym Departament Obrony Stanów Zjednoczonych
a Ministrem Obrony Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej dotyczące infrastruktury
zgodne z umową o wzmocnionej współpracy obronnej.
Odpowiada
jąc na zarzut naruszenia art. 16, art. 137 ust. 1, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
Zamawiający w pierwszej kolejności zaznaczył, że jest jednostką wojskową w rozumieniu
art. 2 pkt. 12 ustawy z dnia 11 marca 2022r. o obronie Ojczyzny oraz jednostką budżetową
w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych. Zgodnie
ze Statutem Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Zielonej Górze obszarem działania
Zarządu jest terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Do głównych zadań Zarządu należy m. in.
planowanie oraz realizacja inwestycji budowlanych i remontów nieruchomości w zasobie
nieruchomości wojskowych znajdujących się w rejonie odpowiedzialności Zarządu;
zabezpieczenie infrastruktury dla wojsk biorących udział w operacjach połączonych
na o
bszarze działania Zarządu. W związku z zawarciem w dniu 15.08.2020 r. pomiędzy
Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki umowy
o wzmocnionej współpracy obronnej (zwanej „Umową EDCA”), Rejonowy Zarząd
Infrastruktury w Zielonej
Górze zobowiązany jest do przygotowania infrastruktury obronnej
dla wojsk amerykańskich (budowa, ulepszenie i wyposażenie infrastruktury), jak również
zapewnienia
zakwaterowania i obsługi wykorzystywanej infrastruktury. Zgodnie z art. II pkt 5
aneksu B do
umowy EDCA inwestycje w ramach infrastruktury zapewnianej przez Stronę
Polską realizowane w ramach wkładu rzeczowego powinny spełniać standardy i wymagania
USA, w tym wymagania operacyjne USA.
Pełnienie kompleksowej usługi inżyniera nadzoru
w ramach zada
nia nr 25022: „Miejsce stacjonowania wojsk w m. Pstrąże” jest usługą
przeznaczoną wyłącznie do celów wojskowych, niezbędną dla pobytu wojsk sojuszniczych
na terenie Rzeczypospolitej Polskiej wynikającego z umowy. Celem inwestycji nad którą jest
zlecany na
dzór inwestorski jest budowa baz przejściowych dla przyjęcia, pobytu i dalszego
przemieszczania sił lądowych. Bazy przejściowe w Polsce są konieczne aby podnieść
zdolność sił NATO i Armii US w Europie do stworzenia wiarygodnego odstraszenia dlatego
koniecz
nym jest unowocześnienie infrastruktury wojskowej dla wsparcia szybkiej relokacji
i gromadzenia sił zbrojnych. Wykonawcy mający realizować zamówienie muszą spełniać
wysokie standardy w zakresie doświadczenia oraz jakości ze względu na nadrzędne zadanie
Za
mawiającego jakim jest przygotowanie i dbanie o infrastrukturę obronną podmiotu
publicznego. Kierując się koniecznością spełnienia wymagań operacyjnych USA
wynikających z umowy o wzmocnionej współpracy obronnej (Dz.U. z 2020 r. poz 2153)
intencją Zamawiającego było zapewnienie przy realizacji zamówienia, osób zaznajomionych
z procedurami realizacji inwestycji przez siły zbrojne Stanów Zjednoczonych. Celem
Zamawiającego było, aby zapewnić do realizacji inwestycji, która jest priorytetowym
zadaniem Resortu O
brony Narodowej, żeby osoby, które będą realizowały ten projekt
wykazały się współpracą z USA. Specyfika zadania wymaga realizacji inwestycji zgodnie z
procedurami
i standardami wymaganymi przez Korpus Inżynieryjny Stanów Zjednoczonych. Biorąc
powyższe pod uwagę istotną rolę w przedmiotowym postępowaniu odgrywał personel
Wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia tj. kwalifikacje personelu, gdyż
one mają istotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Z uwagi na specyfikę przedmiotu
zamówienia Zamawiający konstruując kryteria oceny oferty brał pod uwagę zapisy art. 241
ust. 1 ustawy Pzp,
tj. kryterium odnoszące się do przedmiotu zamówienia jak również własne
preferencje, które pozwolą na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej
i
pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom Zamawiającego.
Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, że EKOCENTRUM - Wrocławski
Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. w obu kryteriach oceny ofert powinna otrzymać
łączną ocenę 55,67 punktów. Zgodnie z pkt 9 rozdziału XXII SWZ etap 1 Zamawiający
określił
tryb
i sposób oceny ofert. Jak wskazano w punkcie 11.2 SWZ etap 1 Zamawiający oceni oferty
zgodnie z następującymi kryteriami:
Lp.
Nazwa kryterium
Znaczenie kryterium (w %) Maks
ymalna ilość punktów
1
Cena brutto
50%
50 pkt
2
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
50%
50 pkt.
Na podstawie złożonej oferty oraz oświadczenia EKOCENTRUM - Wrocławskiego Ośrodka
Usług Ekologicznych Sp. z o.o. Zamawiający uznał, że doświadczenie wyszczególnione pkt
2 formularza oferty (poz. nr 2
doświadczenia nie tabeli – jak sprostował na rozprawie w dniu
31 marca 2023 r.
) podlega punktacji. Zamawiający przyznał punktację w pozacenowym
kryterium ze względu na wykazane doświadczenie pełnienia funkcji kierownika, koordynatora
przy realizacji inwestycji na zlecenie S
ił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych. EKOCENTRUM -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o. o. przedłożyła wymagane zgodnie z SWZ
oświadczenie określonej treści, które nie budziło wątpliwości Zamawiającego, co do realizacji
zadania na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz które finansowane było
z budżetu DoD (z ang. U.S. Departament of Defense). Niesłusznie stwierdził Odwołujący,
że EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o. o. nie realizowała
zadania ze środków DoD a ze środków wydzielonych przez kongres USA. Kongres USA
to dwuizbowy parlament, najwyższy organ przedstawicieli i zasadniczy organ władzy
ustawodawczej w Stanach Zjednoczonych a co za tym idzie budżetu DoD (z ang. U.S.
Departament of Defense) przydzielany jest na podstawie uchwały kongresu Stanów
Zjednoczonych. Departament of Defense (DoD) w znaczeniu struktur rządu Stanów
Zjednoczonych to trzy resorty, tj. Departament Armii, Departament Marynarki
oraz Departament Sił Powietrznych, ale również wyspecjalizowane Agencje Wykonawcze
takie jak: Agencja Intendentury Obronnej, Agencja Kontroli Kontraktów Obronnych, Służba
Bezpieczeństwa Obronnego, Agencja Zaopatrzenia Obronnego, Narodowa Agencja
Bezpieczeństwa i inne. Podkreślić należy, że DoD USA realizuje projekty na terenie Polski
w ramach różnych programów, różnorodnych źródeł finansowania z budżetu, zapewniając
koordy
nację tych przedsięwzięć przez przedstawicieli SZ USA. Ponadto treść SWZ
nie narzucała na czyje zlecenie miała pracować osoba zatrudniona na stanowisku Program
Managera, Project Managera, Construction Managera lub pokrewnym stanowisku
kierowniczym lub nad
zorczym. Wskazał jedynie „właściciela” projektu, który zapewniał jego
finansowanie i określał obowiązujące standardy i procedury. Intencją Zamawiającego, w celu
zapewnienia konkurencyjności, było bowiem nie ograniczanie się do tylko i wyłączenie do
pracown
ików zatrudnionych przez Siły Zbrojne Stanów Zjednoczonych, ale dopuszczenie
także innych osób które uczestniczyły w realizacji tych projektów na stanowiskach
kierowniczych. Zamawiający zaznacza, że zgodnie z zapisami SWZ wymagał znajomości
przez Inżyniera nadzoru metodyk zarządzania projektem ze szczególnym uwzględnieniem
PMBOK (z ang. Project Management Body of Knowledge). Zgodnie z PMBOK członkowie
zespołu realizującego projekt powinni posiadać zróżnicowany zestaw umiejętności, wiedzy
i doświadczenia. Zasady PMBOK jednoznacznie wskazują też, że uczestnikami projektu jest
nie tylko podmiot zapewniający finansowanie, ale także inne podmioty biorące udział w fazie
projektowej lub wykonawczej. W przypadku każdego projektu realizowanego przez Siły
Zbrojne USA
na terenie RP w każdym projekcie infrastrukturalnym uczestniczą także
przedstawiciele polskich SZ. Z tego też powodu pan Piotr Pilewski otrzymał swego czasu
upoważnienie Ministra Obrony Narodowej do pełnienia funkcji kierownika koordynatora,
o którym jest mowa w odwołaniu oraz które wskazano w ofercie. Tym samym, zdaniem
Zamawiającego, wykonawca Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o. o. jednoznacznie wykazał spełnienie wymagań SWZ. Biorąc powyższe pod uwagę
w ocenie Zamawiającego nie zaszły przesłanki naruszenia art. 16, art. 137 ust. 1 czy też
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający od momentu publikacji SWZ etap 1 w sposób
jasny określił co będzie brał pod uwagę i ile można uzyskać punktów w danym kryterium. W
ocenie Zamawiaj
ącego opis kryterium oceny ofert oraz sposób punktacji był jednoznaczny,
wyczerpujący i nie naruszał uczciwej konkurencji, a także nie dokonano zmiany zasad oceny
ofert w kryteriach oceny po terminie składania ofert. Wybór oferty przeprowadzono
z zachowan
iem równego traktowania wykonawców bez stosowania przywilejów, czy też
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości oraz zgodny
z zapisami SWZ.
W dniu 31.03.2023 r. (e-mailem)
Przystępujący wobec wniesienia odwołania
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej złożył pismo procesowe, w którym wnosił o
oddalenie odwołania w całości i przedstawił stanowisko w sprawie.
Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu: oświadczenie pana P.F.
z dnia 23.03.2023 r.
W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał, że Odwołujący nie podważa doświadczenia
osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia przez Przystępującego, tj. pana P.F., a jedynie
kwestionuje
okoliczność,
że
doświadczenie
to
pan
P.F.
zdobył
na realizacjach
na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych, które były finansowane
z budżetu DoD (z ang. U. S. Departament of Defense). Na wstępie wskazał,
że Odwołujący oparł zarzuty odwołania wyłącznie na literalnej interpretacji opisu
doświadczenia pana P.F.. Jak wynika z treści odwołania, Odwołującemu nie są znane
zasady
polsko-
amerykańskiej
współpracy
wojskowej,
łączące
stronę
polską
i amerykańską umowy i porozumienia o współpracy, procedury obowiązujące w wojsku,
zasady działania umów offsetowych, zasady realizacji zadań w ramach FMS (Foreign
Military Sales)
– czyli wszystkie te elementy, które konieczne były do prawidłowej oceny
kryterium oceny ofert i doświadczenia pana P.F.. Jest to wiedza, która jest doskonale znana
Zamawiającemu, jako jednostce wojskowej realizującej tego typu zadania, i która pozwoliła
mu
na
rzetelną
ocenę
ofert
w
tym
zakresie.
Przystępujący
wskazał,
że doświadczenie pana P.F. z pkt 1 zostało opisane w ofercie w następujący sposób: „Szef
Infrastruktury - koordynator projektu (kierownik
projektu) dotyczącego wybranych lotniskach
Sił Zbrojnych RP systemu linowego awaryjnego hamowania samolotów BAK-12
realizowanego
na
zlecenie
USA
w
ramach
umowy
kompensacyjnej
(offset)
do Programu FMS (Foreign Military Sales) przy zakupie wielozadaniowego samolotu F-
16”.
Odwołujący sformułował następujący zarzut: „Co do punktu 1 - to jak wskazuje wykonawca
Ekocentrum były to czynności realizowane „w ramach umowy offsetowej do zakupu samolotu
F 16.
Zgodnie z obowiązującą wówczas ustawą będącą podstawą zawarcia i wykonywania
umowy offsetowej (ustawa o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku
z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa z dnia 10 września
1999 r. (Dz.U. Nr 80, poz. 903)
– stroną takiej umowy jest zagraniczny dostawca
(a więc w tym przypadku producent samolotów F 16, a nie rząd USA – a więc także
nie Departament Obrony USA. Tym samym nie jest to doświadczenie w czynnościach
na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych ani finansowe z budżetu Departamentu
Obrony. Umowa kompensacyjna (offsetowa) dotyczyła zakupu samolotów dla polskiej armii
a nie stacjonowania wojsk USA i jakiekolwiek zlecenia ani finansowanie ze środków rządu
amerykańskiego przy jej wykonywaniu nie miały miejsca.”. Zarzut odwołania oparty jest
na wybiórczej interpretacji opisu doświadczenia pana P.F.. Z powyższego opisu
doświadczenia Odwołujący wyciągnął fragment, dochodząc do całkowicie błędnego
przekonania, że doświadczenie pana P.F. dotyczyło zakupu samolotu F-16 podczas gdy, jak
wprost wynika z wyżej przywołanego opisu doświadczenia – obejmowało ono prace
właściwe dla koordynatora projektu dotyczącego montażu na wybranych lotniskach Sił
Zbrojnych RP systemu linowego awaryjnego hamowania
samolotów BAK-12 realizowanego
na zlecenie USA w ramach umowy kompensacyjnej (offset) do Programu FMS (Foreign
Military Sales -
w trybie FMS, Rząd USA, poprzez Departament Obrony (Department
of Defense
– DoD) i podległą mu Agencję Kooperacji Wojskowej (Defense Security
Cooperation Agency
– DSCA) pośredniczy w sprzedaży amerykańskich produktów
zbrojeniowych oferowanych nabywcom zagranicznym. W praktyce DSCA nabywa towary
w imieniu rządu USA, a następnie odsprzedaje je użytkownikowi końcowemu.) przy zakupie
wielozadaniowego samolotu F-16.
Dostawa systemów BAK-12 była odrębnym zadaniem,
realizowanym w ramach budowania
zdolności do dostawy samolotów F-16. Doświadczenie
pana P.F.
na ww. zadaniu, nie dotyczyło offsetu producenta (dostawcy) samolotu
wielozadaniowego F-16 lecz skojarzonej dostawy sytemu
zabezpieczania lądowania dla
różnych statków powietrznych wyposażonych w hak hamujący tj. linowego sytemu
awaryjnego lądowania BAK-12 w oparciu o program FMS (Foreign Military Sales). System
BAK-
12 ma służyć na lotniskach Sił Zbrojnych RP głównie do zabezpieczenia (w warunkach
zwykłych) lądowań statków powietrznych Sił Zbrojnych USA (oraz innych członków NATO).
W związku z tym, że mamy na polskich lotniskach inny współczynnik szorstkości, wojska
amerykańskie mają problemy z lądowaniem i dlatego, na ich potrzeby, zostały dostarczone
systemy BAK-
12. Stany Zjednoczone chciały, żeby Polska miała zdolność przyjmowania
ich
statków powietrznych. W tym konkretnym przypadku wojsko amerykańskie
zorganizo
wało dostawę 12 sztuk systemów BAK-12. Pan P.F. koordynował ten projekt
w
wymienionym w opisie doświadczenia zakresie. Podstawą realizacji dostawy, montażu
systemu BAK-
12 były: umowa między rządem Rzeczypospolitej Polskiej a rządem Stanów
Zjednoczonych Am
eryki o statusie sił zbrojnych Stanów Zjednoczonych Ameryki na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 11.12.2009 r. (SOFA),
określająca m.in. status i
warunki
regulujące pobyt wykonawców kontraktowych Stanów Zjednoczonych i pracowników
wykonawców kontraktowych Stanów Zjednoczonych w związku z dostawą towarów
i
świadczeniem usług; umowa nabycia i usług wzajemnych (ACSA) PL-US-1 zawarta między
Ministrem Obrony
Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej a Departamentem Obrony Stanów
Zjednoczonych Ameryki
w dniu 22 listopada 1996 r. wraz z późniejszymi zmianami
i Porozumieniami Dodatkowymi;
umowa nabycia i usług wzajemnych (ACSA) PL-US-2
zawarta między Ministrem Obrony Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej a Departamentem
Obrony Stanów Zjednoczonych Ameryki w Warszawie dniu 28 listopada 2012 r.
wraz z Porozumieniem Dodatkowym podpisanym w Stuttgarcie w dniu 3 grudnia 2012 r.
Wymienione wyżej umowy (w tym, wymieniona przez Zamawiającego umowa „SOFA”), mają
taki sam charakter, jak umowa o
współpracy, na podstawie której będzie realizowane
przedmiotowe zamówienie. Odwołujący całkowicie pomija, że DoD Stanów Zjednoczonych
realizuje projekty na
terenie Polski w ramach różnych programów, zapewniając koordynację
tych przedsięwzięć przez przedstawicieli Sił Zbrojnych USA – na co słusznie wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Referencyjne realizacje, stanowiące
doświadczenie pana P.F. wynikały z konieczności spełniania wymagań operacyjnych
Sił Zbrojnych USA i wykonywane były na bazie umów o wzajemnej współpracy obronnej.
Były to też działania finansowane ze środków DoD. Dowód na tę okoliczność stanowi
oświadczenie pana P.F.. Podobnie sytuacja wygląda z drugim referencyjnym
doświadczeniem pana P.F., tj. delegacja, z upoważnienia Ministra Obrony Narodowej J.S. -
kierownik, koordynator z władzami Gminy Kalisz Pomorski i Sulęcin projektu humanitarnego
realizowanego przez Armię USA ze środków wydzielonych przez Kongres USA na rzecz
mieszkańców
gmin
sąsiednich
"poligonowych"
sąsiadujących
z poligonami na których szkoliły się wojska amerykańskie ćwiczeń Partnership for Peace.
W ramach tego projektu po konsultacji z
USA zostały zrealizowane następujące inwestycje:
1. modernizacja Liceum Ogólnokształcącego w Kaliszu Pomorskim 2. budowa SOR
(szpitalnego oddziału ratunkowego) w Drawsku Pomorskim. Inwestycja realizowana była na
zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz finansowana z budżetu DoD. Odwołujący
uzasadnił zarzut odwołania w ww. zakresie w następujący sposób: „Co do pkt 2 – ujęte w
nim czynności także nie były realizowane przez Pana P.F. na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów
Zjednoczonych oraz finansowane były z budżetu DoD (z ang. U.S.Departament
of Defense
– czego wymaga kryterium opisane w SWZ. Pan P.F. w ramach tych czynności
był kierownikiem i koordynatorem z gminami projektu działając jako przedstawiciel strony
polskiej, z upoważnienia ministra Rządu Polskiego. Nie było to więc działanie na zlecenie Sił
Z
brojnych
USA
lecz
podmiotów
polskich
współpracujących
z podmiotami
z USA przy realizacji opisanego przedsięwzięcia. Co więcej – jak wskazano
w ofercie zadania te
były finansowane ze środków „wydzielonych przez kongres USA” a więc
nie ze środków Departamentu Obrony USA, co wyraźnie było wskazane jako wymóg
w
kryterium”.
Opisywane
wyżej
doświadczenie
pana
P.F.
dotyczyło
prac
na zlecenie Sił Zbrojnych USA, które były finansowane ze środków DoD. Armia Stanów
Zjednoczonych Ameryki
wykonując w ramach swoich pobytów (w tym przypadku ćwiczenia
Partnership for Peace) na
terenie innych Państw projekty humanitarne na rzecz społeczności
lokalnych (realizując tym samym politykę Rządu USA) opiera je o zgodę Kongresu USA
i zatwierdzony przez Kongres na
ten cel budżet. Każdorazowo realizatorem takich projektów
jest Korpus Inżynieryjny Stanów Zjednoczonych (United States Army Corps of Engineers –
USACE). W naszym przypadku był to wydzielony do realizacji przez USACE ich 94 batalion
inżynieryjno - budowlany 94thECB (Engineer Construction Battalion) stacjonujący na terenie
Niemiec. Ze strony polskiej do realizacji zadania
został wskazany mjr. mgr inż. P.F.. Stronę
amerykańską reprezentował 1LT (porucznik) M.P.. Strona amerykańska czyli żołnierze
94thECB wykonywali proste prace budowlane
(dekarskie, malarskie wykładzinowe itp.) tak
by
byli
zauważeni
przez
społeczność
lokalną.
Strona
polska
wytypowała
w uzgodnieniu z USACE i udostępniała plac budowy, wykonała projekty budowlane
wraz z pozwoleniami, zapewniła zabezpieczenia rusztowania, sprzęt specjalistyczny,
materiały budowlane, nadzór inspektorski, specjalistyczne firmy dla pozostałych robót
złożonych, przeprowadziła formalny odbiór, dokonywała rozliczeń finansowych. Za wszystko
zapłacił USACE. Celem powyższych działań, zainicjowanych i sfinansowanych przez Siły
Zbrojne USA było ocieplenie wizerunku armii USA w oczach lokalnej społeczności, w
związku
z planowanym stałym pobytem rotacyjnym wojsk USA na tym obszarze, a także integracja
środowiska wojskowo – cywilnego. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia. Art. 241 ustawy Pzp wskazuje wprost, że kryteria oceny ofert muszą być
związane z przedmiotem zamówienia. Zatem nie do zaakceptowania jest forsowany
przez Odwołującego pogląd, jakoby w zamówieniu: realizowanym na terenie RP, w ramach
umów o współpracy polsko-amerykańskiej, przy realizacji złożonych zadań o charakterze
międzynarodowym, które mają zmierzać do ułatwienia działań wojsk USA na terenie RP
(p
ocząwszy od ich bezpiecznego przybycia na teren RP, poprzez ich stacjonowanie
i umożliwienie odpowiednich działań, ćwiczeń), kryteria oceny ofert należało odczytywać
w całkowitym oderwaniu od ww. przedmiotu zamówienia, w sposób zawężony do: zadań
zlecony
ch (a zatem w jakiś sposób narzuconych jednostronną wolą zlecającego, a nie takich,
które wykonywane są na zasadzie współpracy – jak przekonuje Odwołujący) bezpośrednio
przez Siły Zbrojne USA osobie fizycznej, a nie podmiotowi dla której ta osoba pracuje,
finansowane bezpośrednio z funduszy DoD. Takie, wąskie rozumienie kryteriów oceny ofert
nie wynika z literalnego brzmienia wymogu Zamawiającego, ale też nie znajduje
usprawiedliwienia w kontekście tego konkretnego przedmiotu zamówienia. Powyższe
potwierdzi
ł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Gdyby zgodzić się z Odwołującym,
że kryteria oceny ofert należało interpretować w reprezentowany przez niego sposób
oznaczałoby to, że Zamawiający postawił kryterium w oderwaniu od przedmiotu zamówienia
oraz sprzec
zny z zasadami proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, albowiem bardzo ograniczona liczba wykonawców mogłaby wykazać się takim
doświadczeniem – co więcej nie gwarantowałyby one należytego realizacji tego konkretnego
zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób jednoznaczny potwierdził,
że działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Przyjęty przez Zamawiającego sposób
rozumienia wymogu nie budzi żadnych wątpliwości. Przystępujący dokładnie w ten sam
sposób rozumie powyższy wymóg. Z ostrożności, Przystępujący podkreślił również,
że wszelka ewentualna dodatkowa argumentacja, podnoszona przez Odwołującego,
która wykracza poza zakres zaskarżenia wskazany w odwołaniu, powinna zostać przez Izbę
pomin
ięta. Powyższe wprost wynika z przepisu art. 555. ustawy Pzp, który stanowi, że „Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Praktyczną
wykładnię tego przepisu dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 kwietnia
2022
r.,
sygn. akt: KIO 1027/22, stwierdzając, iż nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy orzekaniu
argumenty przytoczone w piśmie procesowym, gdyż ich treść wykracza poza treść zarzutów
sformułowanych w treści złożonego odwołania: „Takie działanie jest niedopuszczalne
w świetle przepisu art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba może orzekać wyłącznie
co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania
stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty
sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania
zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie
czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z
tym jakie
przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w
których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak np. w
wyroku
z
4
czerwca
2020 r., sygn. akt KIO 500/20). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść
przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu
faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich
twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to taki błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie
argumentacji w tym
zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby
bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie
zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie
wykonawcy zostaliby
pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w
przystąpieniu
polega
na
tym,
że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu).
Nie
można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne,
w
których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości
rozszerzania
zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie
odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca
wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności, jak w tym przypadku dotyczących
tego, że WW-Serwis nie był w rzeczywistości podwykonawcą firmy Usługi Zieleni CIS
-
ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu
(tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r.,
sygn. akt KIO 431/20)
”. Z powyższego wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza dużą wagę
przykłada do uzasadnienia faktycznego zarzutu. To właśnie jego treść precyzuje, w czym
wykonawca upatruje
wadliwości czynności lub zaniechania czynności. Wykonawca może
formułować zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podstawowych,
jednakże podstawa faktyczna zarzutu musi zostać każdorazowo precyzyjnie wskazana
w odwołaniu. Zamawiający, ani Przystępujący, nie mogą zatem być zaskakiwani nowymi
argumentami już po upływie terminu wniesienia odwołania. Takie działanie nie wchodzi
w zakres strategii procesowej, lecz
jak orzekła Izba – stanowi nieusuwalny błąd. Przeciwne
twierdzenie ozna
czałoby bowiem, że Odwołujący nawet na niniejszej rozprawie,
tj. po znacznym upływie terminu na składanie ofert, uprawniony jest do formułowania nowych
zarzutów, co jednak Izba jednoznacznie traktuje jako nielegalne. Również Sąd Okręgowy
w Warszawie, XXI
II Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, w wyroku
z dnia 22 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 20/21 podkreśla związanie zakresem zarzutów
zaskarżenia: „Rozstrzygając niniejszą sprawę, niezależnie od zarzutów podniesionych
w skardze na
leży uwypuklić, że zgodnie z art. 582 i art. 583 ustawy nPZP, Sąd nie tylko nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania, ale również,
w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania
odwołania ani występować z nowymi żądaniami. W związku z tym zarówno granice
rozpoznania
sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania
odnoszące się do decyzji zamawiającego podlegającej zaskarżeniu. (…) Tak więc zarzuty
nie
zgłoszone w odwołaniu nie mogą być w ogóle przedmiotem rozpoznania przez Sąd
Okręgowy w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi”. Powyższe wskazuje,
że jakiekolwiek nowe argumenty Odwołującego, wskazywane w celu doprecyzowania treści
odwołania, w istocie stanowią nowy zarzut, z nowym uzasadnieniem faktycznym, nie znanym
Izbie, Zamawiającemu ani Przystępującemu w dniu upływu terminu składania odwołania.
Te nowe zarzuty (nowe argumenty) muszą zatem pozostać nie rozpoznane przez Izbę, jako
wnie
sione po upływie terminu na zaskarżenie czynności wyboru oferty Przystępującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności pytania wykonawców
i odpo
wiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r. Pozostałe dokumenty zostały załączone
jako załącznik do pism Zamawiającego oraz Przystępującego, poniżej.
Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na okoliczności wskazane w odpowiedzi:
1)
umowę
między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych
Ameryki o statusie sił zbrojnych Stanów Zjednoczonych Ameryki na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, sporządzonej w Warszawie dnia 11 grudnia 2009r. (Dz. U.
z 2010 r. poz. 422);
2) umow
ę między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych
Ameryki o wzmocnionej współpracy obronnej, podpisanej w Warszawie dnia
15 sierpnia 2020 r. (Dz. U. poz. 1827);
3) Memorandum o Porozu
mieniu między Dowództwem Europejskim Stanów
Zjednoczonych, reprezentującym Departament Obrony Stanów Zjednoczonych
a Ministrem Obrony Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej dotyczące infrastruktury
zgodne z umową o wzmocnionej współpracy obronnej.
Izba zalic
zyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Przystępującego do pisma procesowego na okoliczności wskazane w piśmie oświadczenie
pana P.F. z dnia 23.03.2023 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie
do protokołu.
Izba uznała natomiast za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia dowód złożony przez
Zamawiającego na posiedzeniu: ustawę o autoryzacji i obronie narodowej w języku
angielskim
na okoliczność przedstawienia jakie środki budżetowe zostały przekazane na
rzecz
armii Stanów Zjednoczonych. Jak stanowi art. 506 ustawy Pzp: „1. Postępowanie
odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. 2. Wszystkie dokumenty przedstawia się w
języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. (…)” Niewątpliwie brak takiego tłumaczenia uniemożliwia Izbie ocenę złożonego
dowodu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
i przyznanie wykonawcy EKOCENTRUM
– Wrocławskiemu Ośrodnowi Usług
Ekologicznych Sp. z o.o.
maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert
„doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w sytuacji gdy
Wykonawca wykazał realizacje dla ocenianej osoby, które nie powinny być punktowane
w ramach powyższego kryteriów oceny ofert;
2)
art. 137 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zmianę zasad oceny ofert w kryteriach oceny
po upływie terminu składania ofert tj. nierespektowanie własnych zasad ustalonych
i przekazanych wykonawcom składającym oferty;
3)
art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób przejrzysty zapewniający równe traktowanie
wykonawców.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Spór dotyczył interpretacji treści wyjaśnień Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2022 r.,
a mianowicie
co należy rozumieć przez sformułowanie „na zlecenie USA” (jako stanowiących
zmianę specyfikacji warunków zamówienia w jej pkt 2.2. „Sposób oceny ofert dla kryterium
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”” rozdziału XVIII „Opis
kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w tabeli
Lp.
1),
a także czy Zamawiający podczas oceny ofert uwzględnił zmianę specyfikacji warunków
zamówienia dokonaną w wyniku tych wyjaśnień. W ocenie Izby strony odmiennie
zinterpretowały zapis specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu: „Pełnienie funkcji
Program Manager, Project Manager, Construction Manager i pokrewne na stanowisku
kierowniczym lub nadzorczym w realizacji co najmniej jednej inwestycji realizowanej
na zlecenie USA”. Zamawiający twierdził, że na zlecenie USA miała być realizowana
co najmniej jedna inwestycja, Odwołujący zaś, że pełnienie funkcji Program Manager,
Project Manager, Construction Manager i pokrewne na stanowisku kierowniczym lub
nadzorczym miało być realizowane na zlecenie USA. Odwołujący nie zgodził się z wyborem
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej na skutek oceny, że spełnia ona wymagania
Zamawiającego w kryterium doświadczenie, podnosząc, że ocena ta została
przeprowadzona błędnie, gdyż z pkt 1. 1) i pkt 1. 2) w tabeli w ofercie wynika, iż nie są
spełnione wymagania specyfikacji warunków zamówienia i wynikające z wyjaśnienia
Zamawiającego,
zawartego
w pytaniach w
ykonawców i odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r. (w opinii
Odwołującego żadne wskazane w ofercie Przystępującego doświadczenie pana
P.F.
nie
dotyczyło czynności na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych ani nie było
finansowane z
budżetu Departamentu Obrony).
Odnosząc się w pierwszej kolejności do powyższych twierdzeń, wskazania wymaga,
że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w zakresie interpretacji treści SWZ
z uwzględnieniem udzielonych w dniu 2 grudnia 2022 r. wyjaśnień. Izba zwraca uwagę,
że w treści opisu kryterium Zamawiający referował do „jednej inwestycji realizowanej
na zlecenie USA”. Izba zauważa dalej, że Zamawiający nie zmienił formalnie treści SWZ
w tym zakresie, a jedynie na pytanie w
ykonawcy: „Prosimy o wskazanie jakie podmioty z
USA będą spełniać powyższy warunek oraz w jaki sposób Zamawiający będzie weryfikować
spełnienie ww. warunku.” wyjaśnił, że poprzez „inwestycję realizowaną na zlecenie USA”
rozumie taką, która była realizowana na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych
oraz kt
óra finansowana była z budżetu DoD. Jakkolwiek odpowiedź Zamawiającego można
uznać za gramatycznie niepoprawną, to niewątpliwie jej wykładnia powinna zostać
przeprowadzona w kontekście brzmienia SWZ i treści zadanego pytania. W ocenie Izby
Zamawiający referował do inwestycji a nie podmiotu, co powoduje, iż argumentacja
Odwołującego, że inwestycja miałaby być bezpośrednio zlecona osobie wskazanej w tabeli
kryterium jest chybiona. Słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
że irracjonalnym byłaby taka interpretacja opisu kryterium, która zawężałaby krąg osób
do wyłącznie tych, którym USA bezpośrednio zleciło pełnienie określonych funkcji,
szczególnie że „w każdym projekcie infrastrukturalnym uczestniczą także przedstawiciele
polskich Sił Zbrojnych.” W konsekwencji Izba badała dalej, czy inwestycja wskazana w
ofercie spełniała opis kryterium i do tych kwestii odniosła się w ramach poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała wyżej wymieniony zarzut za niezasadny.
W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, iż podczas oceny ofert ofertę
Przystępującego w części odnoszącej się do doświadczenia oceniał z punktu 1. 2)
tabeli
i doświadczenie wymienione w tym punkcie uznał za spełniające kryterium
doświadczenia i za nie przyznał punkty. Wbrew w części błędnemu stanowisku zarówno
Odwołującego, jak i Przystępującego, zaprezentowanemu w postępowaniu odwoławczym,
do oceny w danym kryterium Zamawiający nie wziął pod uwagę doświadczenia wskazanego
w pkt 1. 1) tabeli w ofercie
Przystępującego (dotyczy wykazanego w ofercie doświadczenia
w latach 2010-2017 jako Szefa Infrastruktury
– koordynatora projektu (kierownik projektu)
dotyczącego szkolenia serwisów, montażu na wybranych lotniskach SZ RP systemu
linowego awaryjnego hamowa
nia samolotów BAK-12 realizowanego na zlecenie USA w
ramach umowy kompensacyjnej (offset) do Programu FMS (Foreign Military Sales) przy
zakupie wielozadaniowego samolotu F-16). Skoro Zamawiaj
ący nie uwzględnił przy
punktowaniu oferty w kryterium doświadczenia wskazanego doświadczenia w pkt 1. 1) w
tabeli oferty Przystępującego, co wyraźnie Zamawiający potwierdził na rozprawie, to Izba
rozpoznała zarzut w granicach czynności podjętej przez Zamawiającego, a więc dokonała
oceny czy Zamawiający zasadnie przyznał punkty za realizację z pkt 1. 2) tabeli oferty
Przystępującego. Odnosząc się więc do pkt 1. 2) tabeli oferty i literalnego brzmienia w tej
części jej treści: „2001-2004 Delegacja z upoważnienia Ministra Obrony Narodowej J.S. –
kierownik, koordynator z władzami Gminy Kalisz Pomorski i Sulęcin projektu humanitarnego
realizowanego przez Armię USA ze środków wydzielonych przez Armię USA ze środków
wydzielonych przez Kongres USA
na rzecz mieszkańców gmin sąsiednich „poligonowych”
sąsiadujących z poligonami na których szkoliły się wojska amerykańskie ćwiczeń Partnership
for Peace. W ramach tego projektu
po konsultacji z USA zostały zrealizowane następujące
inwestycje: 1. Modernizacja
Liceum Ogólnokształcącego w Kaliszu Pomorskim; 2. Budowa
SOR (szpitalnego oddziału ratunkowego) w Drawsku Pomorskim.”, Izba ustaliła, że oferta
spełniała wymagania Zamawiającego, określone w specyfikacji warunków zamówienia
w rozdziale XVIII
„Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert” pkt. 2.2. Lp. 1 tabeli, bowiem Przystępujący wykazał w swojej ofercie, że osoba
wyznaczona do realizacji zamówienia pełniła funkcje na stanowisku kierowniczym w
realizacji
co najmniej jednej inwestycji realizowanej na zlecenie USA, ze środków
Departamentu
ds. Obrony USA, bowiem wskazano w ofercie,
że środki pochodziły z Kongresu USA i od
Armii US
A. Należy zauważyć, że Kongres USA rozdziela środki na rzecz Armii USA (Sił
Zbrojnych USA) za pośrednictwem Departamentu ds. Obrony USA, co wyjaśnił w odpowiedzi
na odwołanie i na rozprawie Zamawiający. Wynika to z literalnego brzmienia oferty
i nie wymaga składania dodatkowych oświadczeń przez Przystępującego. Nie można inaczej
w ocenie Izby przyjąć, niż jak uczynił to Zamawiający, jeśli chodzi o ustalenie spełniania
przez ofertę Przystępującego kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia – że projekt
humanitarny
realizowany był przez Armię USA czyli Siły Zbrojne USA i finansowany był ze
środków wydzielonych przez Armię USA, a zatem Departament ds. Obrony USA. Ten fakt
był powszechnie znany w kręgu osób zainteresowanych czynnie tym projektem i tego typu
współpracą, i w związku z tym nie budził żadnych wątpliwości Zamawiającego, co do
spełniania wymogów w ofercie Przystępującego w danym kryterium oceny ofert. Fakt
współpracy Zamawiającego i USA, i jej charakter, znajduje swe podstawy prawne w aktach
normatywnych powszechnie dostępnych i znanych szczególnie dla zainteresowanych
wykonawców,
realizujących
zamówienia
publiczne
w
dziedzinach
obronności
i bezpieczeństwa. Zamawiający wskazał również w specyfikacji warunków zamówienia,
iż zamówienie dotyczy zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Nie ma znaczenia kluczowego w ocenie niniejszej sprawy
oświadczenie, złożone następczo
po wyborze oferty przez
Przystępującego jako załącznik do pisma procesowego
w
postępowaniu
odwoławczym,
gdyż
już
z
samej
treści
oferty
wynika,
iż Przystępujący wykazał spełnianie doświadczenia w kryterium oceny ofert. Odwołujący
natomiast
nie wykazał w ocenie Izby dowodu na zmianę kryterium oceny ofert na etapie
oceny ofert przez Zamawiającego i dokonanie wyboru oferty niezgodnie z treścią specyfikacji
warunków zamówienia i wyjaśnieniami Zamawiającego w przedmiocie weryfikacji warunku
doświadczenia. Odwołujący powoływał się jedynie na literalne brzmienie treści oferty w
danym zakresie, a i tak w ocenie Izby wywodził z tej treści nieuprawnione wnioski.
Odwołujący
nie sprostał zadaniu udowodnienia własnych twierdzeń. W szczególności Odwołujący
nie przedstawił dowodu na okoliczność, że przywołana w tabeli kryterium przez
Przystępującego inwestycja nie była realizowana na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów
Zjednoczonych i finansowana z budżetu DoD. Odwołujący poprzestał jedynie na analizie
opisu tej
inwestycji przedstawionego przez Przystępującego w ofercie, który to opis –
oświadczenie Przystępującego, jak już zostało wskazane, Izba uznała za wystarczający
dla wykazania spełnienia wymagań kryterium i przyznania punktów. Również w przypadku
oczywistych faktów w ofercie nie było konieczności wskazywania tych oczywistych faktów.
Zamawiaj
ący ocenił oferty zgodnie z kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia,
określonym w specyfikacji warunków zamówienia i zgodnie z wyjaśnieniem, zawartym
w pytaniach w
ykonawców i odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r. bazując
na oświadczeniach wykonawców składanych w ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała wyżej wymieniony zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby Zamawiaj
ący po upływie terminu składania ofert nie zmienił zasad
oceny ofert w kryteriach oceny ofert
, nie jest zasadny zarzut nierespektowania własnych
zasad ustalonych i przekazanych wykonawcom
składającym oferty. Przeciwnie, zasady
te Zamawiający respektował, bowiem przyznał punkty w kryterium doświadczenie jedynie
z tytułu doświadczenia wskazanego w pkt 2 Lp. 1. 2) oferty Przystępującego, a nie przyznał
z
tytułu doświadczenia wskazanego w pkt 2 Lp. 1.1) oferty Przystępującego, co potwierdził
na rozprawie i co wynika z
odpowiedzi na odwołanie. Nadto spełnianie warunków kryterium
doświadczenia przez doświadczenie wskazane w pkt 2 Lp. 1. 2) oferty Przystępującego
wynika wprost z literalnego brzmienia treści oferty w tej części i nie wymaga dodatkowego
uzupełnienia. A zatem Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z zasadami
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia i wyjaśnieniem, zawartym w pytaniach
Wykonawców i odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała wyżej wymieniony zarzut za niezasadny.
Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób przejrzysty i zapewniający równe traktowanie wykonawców. Nie nastąpiło
w ocenie Izby naruszenie art. 16 ustawy Pzp. Wszyscy
zainteresowani mieli dostęp
do dokumentów zamówienia o tej samej treści, w tym wyjaśnienia zawartego w pytaniach
Wykonawców i odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r. Zamówienia publiczne
w ka
żdym przypadku adresowane są do określonego kręgu wykonawców danego rodzaju
zamówienia, legitymujących się zazwyczaj doświadczeniem w ich realizacji,
tu w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w projektach realizowanych
na zlecenie USA (Sił Zbrojnych USA), we współpracy z USA i finansowanych przez
Departament ds. Obrony.
Wykonawca jeśli ma wątpliwości odnoszące się do specyfikacji
warunków zamówienia ma prawo do żądania wyjaśnień ze strony Zamawiającego. Wobec
braku zapytań wykonawców, także po udzielonych wyjaśnieniach, Zamawiający
ma uzasadnione prawo sądzić, że specyfikacja warunków zamówienia jest dla wykonawców
zrozumiała i nie budzi ich wątpliwości. W sytuacji, gdy z treści oferty wynika spełnianie
warunków postawionych w specyfikacji warunków zamówienia, pomimo zastosowania w
treści oferty sformułowań różniących się od sformułowań Zamawiającego w specyfikacji
warunków zamówienia, ale w swoim znaczeniu potwierdzającym warunki postawione przez
Zamawia
jącego w specyfikacji, a dalej również w wyjaśnieniach, co jest dla Zamawiającego
oczywiste i nie
ma on w tym zakresie wątpliwości, to nie można stwierdzić, że z tego
powodu oferta nie spełnia wymagań specyfikacji warunków zamówienia. Liczy się bowiem
znaczenie
treści oferty, a nie jedynie sposób sformułowania tej treści. Izba wskazuje przy
tym,
iż co do zasady powtórzenie wprost sformułowań Zamawiającego zawartych w specyfikacji
warunków zamówienia i wyjaśnieniach w ofercie nie pozostawiałoby żadnych wątpliwości
interpretacyjnych
dla żadnej ze stron i z tego względu wykonawcy winni dokładać
szczególnej staranności w formułowaniu treści ofert. Na gruncie niniejszej sprawy należy
jednak
podnieść, że sformułowanie oferty w danym zakresie dla profesjonalisty w danym
przedmiocie zamówienia nie powinno było pozostawiać wątpliwości interpretacyjnych z
uwagi na specyfikę zamówienia jak już wyżej wskazano powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
ustawy Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
Członkowie:
………………………….…
………………………….…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-INWEST S.A.
z siedzibą w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą
w Szczecinie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-
INWEST S.A.
z siedzibą
w Szczecinie na rzecz
Rejonowego Zarządu
Infrastruktury
w Zielonej Górze kwotę 1.035 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzydzieści pięć
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów dojazdu.
Stosownie
do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….…
Członkowie:
………………………….…
………………………….…
Sygn. akt: KIO 758/23
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego pn. „Pełnienie kompleksowej usługi
inżyniera nadzoru w ramach zadania nr 25022: „Miejsce stacjonowania wojsk w m. Pstrąże””,
numer
postępowania Spr nr 2/PO/25022/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.11.2022 r. pod nr
Dz.U./S S218 626252-2022-PL przez:
Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra, zwany
dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
, z późn. zm.), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawą Pzp”.
Dnia 20.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
odwołanie względem czynności wyboru ofert z dnia 10.03.2023 r. złożyło Przedsiębiorstwo
Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin,
zwane dalej:
także „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
i przyznanie wykonawcy EKOCENTRUM
– Wrocławskiemu Ośrodkowi Usług
Ekologicznych Sp. z o.o.
maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert
„doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w sytuacji gdy ten
w
ykonawca wykazał realizacje dla ocenianej osoby, które nie powinny być punktowane
w ramach powyższego kryteriów oceny ofert;
2) a
rt. 137 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zmianę zasad oceny ofert w kryteriach oceny
po upływie terminu składania ofert tj. nierespektowanie własnych zasad ustalonych
i przekazanych wykonawcom składającym oferty;
3) art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprow
adzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób przejrzysty zapewniający równe traktowanie
wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
nakazanie Zamawiającemu ponowne przeliczenie ilości punktów w kryteriach oceny
ofert i odjęcie punktów wykonawcy EKOCENTRUM – Wrocławskiemu Ośrodkowi Usług
Ekologicznych Sp. z o.o. w pozacenowym kryterium oceny ofert;
4)
ponowną ocenę i badanie ofert.
Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. poinformował Odwołującego,
iż za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez wykonawcę EKOCENTRUM – Wrocławski
Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, iż oferta złożona przez tego
w
ykonawcę spełnia wymagania Zamawiającego i jest ofertą najkorzystniejszą, otrzymała
najwyższą ilość punktów w kryterium cena, doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż oferta
wykonawcy EKOCENTRUM
– Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
winna być uznana jako najkorzystniejsza, bowiem wykonawca ten nie wykazał, że
doświadczenie osób oceniane w danym kryterium spełnia wymagania dla uzyskania
przyznanej punktacji podane w SWZ.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w rozdziale
dotyczącym kryteriów oceny ofert wskazał, iż będzie brał pod uwagę pozacenowe kryterium
jakim jest doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Za pełnienie funkcji
Program Manager, Project Manager, Construction Manager i pokrewne na stanowisku
kierowniczym
lub
nadzorczym
w realizacji co najmniej jednej inwestycji realizowanej na zlecenie USA Z
amawiający
przewidywał przyznanie 30 punktów. Taką ocenę przyznał w toku oceny ofert ofercie
wykonawcy EKOCENTRUM
– Wrocławskiemu Ośrodkowi Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
Jednakże Zamawiający dokonał powyższego z pominięciem modyfikacji tego kryterium której
dokonał w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 2 grudnia 2022 r.
Z
amawiający odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców jakie podmioty z USA jako
odbiorca usługi będą spełniać warunek uzyskania punktów i jak będzie to oceniane,
Zamawiaj
ący odpowiedział, że punkty zostaną przyznane za realizację na zlecenie Sił
Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz które finansowane były z budżetu DoD (z ang. U.S.
Departament
of Defense),
wskazując przy tym dokumenty potwierdzające takie doświadczenie.
W konsekwencji odpowiedzi na to pytanie Z
amawiający dodał tą informację
do
treści SWZ poprzez wskazanie pod tabelą w rozdziale XVIII pkt 2.2., iż punktacja
w kryterium będzie przyznawana jedynie za takie doświadczenie. Wykonawca
EKOCENTRUM
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. przedstawił
doświadczenie osoby, która pełniła funkcję wskazane w pozycji nr 1 powyższej tabeli,
jednakże
nie
były
to
czynności
na
zlecenie Sił Zbrojnych USA i finansowane z budżetu departamentu obrony, lecz
realizowa
ne w ramach innej współpracy z USA. Jako takie nie mogły więc po dookreśleniu
kryteriów dokonanym przez Zamawiającego stanowić podstawy do przyznania punktów. Ich
przyznanie jest niedopuszczalnym odejściem od zasad ustalonych w SWZ prowadząc do jej
zmiany
po terminie składania ofert. Pan J.F. – wskazany w ofercie jako osoba, której
doświadczenie podlega ocenie to, jak napisano:
1) Szef Infrastruktury -
koordynator projektu (kierownik projektu) dotyczącego
szkolenia serwisów, montażu na wybranych lotniskach SZ RP systemu linowego awaryjnego
hamowania samolotów BAK-12 realizowanego na zlecenie USA w ramach umowy
kompensacyjnej (offset) do Programu FMS (Foreign Military Sales) przy zakupie
wielozadaniowego samolotu F-16;
2) z upoważnienia Ministra Obrony Narodowej J.S. - kierownik, koordynator z
władzami Gminy Kalisz Pomorski i Sulęcin projektu humanitarnego realizowanego przez
Armię USA ze środków wydzielonych przez Kongres USA na rzecz mieszkańców gmin
sąsiednich "poligonowych" sąsiadujących z poligonami na których szkoliły się wojska
amerykańskie
ćwiczeń
Partnership
for
Peace.
W
ramach
tego
projektu
po konsultacji z
USA zostały zrealizowane następujące inwestycje: modernizacja Liceum
Ogólnokształcącego w Kaliszu Pomorskim oraz budowa SOR (szpitalnego oddziału
ratunkowego) w Drawsku Pomorskim.
Co do punktu 1 - to jak wskazuje wykonawca EKOCENTRUM
– Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o.
były to czynności realizowane w ramach umowy offsetowej
do zakupu samolotu F 16. Zgodnie z
obowiązującą wówczas ustawą będącą podstawą
zawarcia i wykonywania umowy
offsetowej (ustawa o niektórych umowach kompensacyjnych
zawieranych w
związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa
państwa z dnia 10 września 1999 r. (Dz.U. Nr 80, poz. 903) – stroną takiej umowy jest
zagraniczny dostawca (a więc w tym przypadku producent samolotów F 16, a nie rząd USA
– a więc także nie Departament Obrony USA. Tym samym nie jest to doświadczenie w
czynnościach
na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych ani finansowe z budżetu Departamentu
Obrony. Umowa kompensacyjna (offsetowa) dotyczyła zakupu samolotów dla polskiej armii
a nie s
tacjonowania wojsk USA i jakiekolwiek zlecenia ani finansowanie ze środków rządu
amerykańskiego przy jej wykonywaniu nie miały miejsca.
Co do pkt 2
– ujęte w nim czynności także nie były realizowane przez Pana P.F.
na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz finansowane były z budżetu DoD
(z ang. U.S.Departament of Defense
– czego wymaga kryterium opisane w SWZ. Pan Piotr
Filewski w ramach tych czynności był kierownikiem i koordynatorem z gminami projektu
działając jako przedstawiciel strony polskiej, z upoważnienia ministra Rządu Polskiego.
Nie było to więc działanie na zlecenie Sił zbrojnych USA lecz podmiotów polskich
współpracujących z podmiotami z USA przy realizacji opisanego przedsięwzięcia. Co więcej
– jak wskazano w ofercie zadania te były finansowane ze środków „wydzielonych przez
k
ongres USA” a więc nie ze środków Departamentu Obrony USA, co wyraźnie było
wskazane jako
wymóg w kryterium. Tym samym oferta EKOCENTRUM – Wrocławskiego
Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o. powinna uzyskać jedynie przyznane przez
Zamawiającego 41, 73 pkt (za ocenę w kryterium „cena”), zaś w kryterium pozacenowym jej
ocena powinna wynosi
ć „0 punktów”, a nie 30, jakie przyznał jej Zamawiający. Po odjęciu
tych 30 punktów oferta tego wykonawcy będzie oceniona niżej jak oferta Odwołującego,
która uzyskała łączną ocenę 55,67 pkt i zajmuje drugą pozycję (po EKOCENTRUM –
Wrocławskim Ośrodku Usług Ekologicznych Sp. z o.o.). Reasumując, oferta wykonawcy
EKOCENTRUM
– Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o. nie powinna
otrzymać punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. A ocena którą przeprowadził
Z
amawiający narusza regułę przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Reguły
oceny
podane
przed
złożeniem
ofert
zostały
bowiem
w ocenie Odwołującego zmodyfikowane w trakcie samej oceny.
Zamawiający w dniu 20.03.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej –
tj. pocztą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21
.03.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
EKOCENTRUM
– Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o., zwana dalej również
„Przystępującym”, zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: EKOCENTRUM –
Wrocławskiego Ośrodka Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
W dniu 23.03.2023 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 ust. 1 Pzp,
odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Ponadto wn
iósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1)
umowy
między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych
Ameryki o statusie sił zbrojnych Stanów Zjednoczonych Ameryki na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, sporządzonej w Warszawie dnia 11 grudnia 2009r. (Dz. U.
z 2010 r. poz. 422);
2)
umowy
między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych
Ameryki o wzmocnionej współpracy obronnej, podpisanej w Warszawie dnia
15 sierpnia 2020 r. (Dz. U. poz. 1827);
3)
Memorandum o Porozumieniu między Dowództwem Europejskim Stanów
Zjednoczon
ych, reprezentującym Departament Obrony Stanów Zjednoczonych
a Ministrem Obrony Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej dotyczące infrastruktury
zgodne z umową o wzmocnionej współpracy obronnej.
Odpowiada
jąc na zarzut naruszenia art. 16, art. 137 ust. 1, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
Zamawiający w pierwszej kolejności zaznaczył, że jest jednostką wojskową w rozumieniu
art. 2 pkt. 12 ustawy z dnia 11 marca 2022r. o obronie Ojczyzny oraz jednostką budżetową
w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych. Zgodnie
ze Statutem Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Zielonej Górze obszarem działania
Zarządu jest terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Do głównych zadań Zarządu należy m. in.
planowanie oraz realizacja inwestycji budowlanych i remontów nieruchomości w zasobie
nieruchomości wojskowych znajdujących się w rejonie odpowiedzialności Zarządu;
zabezpieczenie infrastruktury dla wojsk biorących udział w operacjach połączonych
na o
bszarze działania Zarządu. W związku z zawarciem w dniu 15.08.2020 r. pomiędzy
Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki umowy
o wzmocnionej współpracy obronnej (zwanej „Umową EDCA”), Rejonowy Zarząd
Infrastruktury w Zielonej
Górze zobowiązany jest do przygotowania infrastruktury obronnej
dla wojsk amerykańskich (budowa, ulepszenie i wyposażenie infrastruktury), jak również
zapewnienia
zakwaterowania i obsługi wykorzystywanej infrastruktury. Zgodnie z art. II pkt 5
aneksu B do
umowy EDCA inwestycje w ramach infrastruktury zapewnianej przez Stronę
Polską realizowane w ramach wkładu rzeczowego powinny spełniać standardy i wymagania
USA, w tym wymagania operacyjne USA.
Pełnienie kompleksowej usługi inżyniera nadzoru
w ramach zada
nia nr 25022: „Miejsce stacjonowania wojsk w m. Pstrąże” jest usługą
przeznaczoną wyłącznie do celów wojskowych, niezbędną dla pobytu wojsk sojuszniczych
na terenie Rzeczypospolitej Polskiej wynikającego z umowy. Celem inwestycji nad którą jest
zlecany na
dzór inwestorski jest budowa baz przejściowych dla przyjęcia, pobytu i dalszego
przemieszczania sił lądowych. Bazy przejściowe w Polsce są konieczne aby podnieść
zdolność sił NATO i Armii US w Europie do stworzenia wiarygodnego odstraszenia dlatego
koniecz
nym jest unowocześnienie infrastruktury wojskowej dla wsparcia szybkiej relokacji
i gromadzenia sił zbrojnych. Wykonawcy mający realizować zamówienie muszą spełniać
wysokie standardy w zakresie doświadczenia oraz jakości ze względu na nadrzędne zadanie
Za
mawiającego jakim jest przygotowanie i dbanie o infrastrukturę obronną podmiotu
publicznego. Kierując się koniecznością spełnienia wymagań operacyjnych USA
wynikających z umowy o wzmocnionej współpracy obronnej (Dz.U. z 2020 r. poz 2153)
intencją Zamawiającego było zapewnienie przy realizacji zamówienia, osób zaznajomionych
z procedurami realizacji inwestycji przez siły zbrojne Stanów Zjednoczonych. Celem
Zamawiającego było, aby zapewnić do realizacji inwestycji, która jest priorytetowym
zadaniem Resortu O
brony Narodowej, żeby osoby, które będą realizowały ten projekt
wykazały się współpracą z USA. Specyfika zadania wymaga realizacji inwestycji zgodnie z
procedurami
i standardami wymaganymi przez Korpus Inżynieryjny Stanów Zjednoczonych. Biorąc
powyższe pod uwagę istotną rolę w przedmiotowym postępowaniu odgrywał personel
Wykonawcy skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia tj. kwalifikacje personelu, gdyż
one mają istotne znaczenie dla realizacji zamówienia. Z uwagi na specyfikę przedmiotu
zamówienia Zamawiający konstruując kryteria oceny oferty brał pod uwagę zapisy art. 241
ust. 1 ustawy Pzp,
tj. kryterium odnoszące się do przedmiotu zamówienia jak również własne
preferencje, które pozwolą na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej
i
pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego potrzebom Zamawiającego.
Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, że EKOCENTRUM - Wrocławski
Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. w obu kryteriach oceny ofert powinna otrzymać
łączną ocenę 55,67 punktów. Zgodnie z pkt 9 rozdziału XXII SWZ etap 1 Zamawiający
określił
tryb
i sposób oceny ofert. Jak wskazano w punkcie 11.2 SWZ etap 1 Zamawiający oceni oferty
zgodnie z następującymi kryteriami:
Lp.
Nazwa kryterium
Znaczenie kryterium (w %) Maks
ymalna ilość punktów
1
Cena brutto
50%
50 pkt
2
Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
50%
50 pkt.
Na podstawie złożonej oferty oraz oświadczenia EKOCENTRUM - Wrocławskiego Ośrodka
Usług Ekologicznych Sp. z o.o. Zamawiający uznał, że doświadczenie wyszczególnione pkt
2 formularza oferty (poz. nr 2
doświadczenia nie tabeli – jak sprostował na rozprawie w dniu
31 marca 2023 r.
) podlega punktacji. Zamawiający przyznał punktację w pozacenowym
kryterium ze względu na wykazane doświadczenie pełnienia funkcji kierownika, koordynatora
przy realizacji inwestycji na zlecenie S
ił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych. EKOCENTRUM -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o. o. przedłożyła wymagane zgodnie z SWZ
oświadczenie określonej treści, które nie budziło wątpliwości Zamawiającego, co do realizacji
zadania na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz które finansowane było
z budżetu DoD (z ang. U.S. Departament of Defense). Niesłusznie stwierdził Odwołujący,
że EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o. o. nie realizowała
zadania ze środków DoD a ze środków wydzielonych przez kongres USA. Kongres USA
to dwuizbowy parlament, najwyższy organ przedstawicieli i zasadniczy organ władzy
ustawodawczej w Stanach Zjednoczonych a co za tym idzie budżetu DoD (z ang. U.S.
Departament of Defense) przydzielany jest na podstawie uchwały kongresu Stanów
Zjednoczonych. Departament of Defense (DoD) w znaczeniu struktur rządu Stanów
Zjednoczonych to trzy resorty, tj. Departament Armii, Departament Marynarki
oraz Departament Sił Powietrznych, ale również wyspecjalizowane Agencje Wykonawcze
takie jak: Agencja Intendentury Obronnej, Agencja Kontroli Kontraktów Obronnych, Służba
Bezpieczeństwa Obronnego, Agencja Zaopatrzenia Obronnego, Narodowa Agencja
Bezpieczeństwa i inne. Podkreślić należy, że DoD USA realizuje projekty na terenie Polski
w ramach różnych programów, różnorodnych źródeł finansowania z budżetu, zapewniając
koordy
nację tych przedsięwzięć przez przedstawicieli SZ USA. Ponadto treść SWZ
nie narzucała na czyje zlecenie miała pracować osoba zatrudniona na stanowisku Program
Managera, Project Managera, Construction Managera lub pokrewnym stanowisku
kierowniczym lub nad
zorczym. Wskazał jedynie „właściciela” projektu, który zapewniał jego
finansowanie i określał obowiązujące standardy i procedury. Intencją Zamawiającego, w celu
zapewnienia konkurencyjności, było bowiem nie ograniczanie się do tylko i wyłączenie do
pracown
ików zatrudnionych przez Siły Zbrojne Stanów Zjednoczonych, ale dopuszczenie
także innych osób które uczestniczyły w realizacji tych projektów na stanowiskach
kierowniczych. Zamawiający zaznacza, że zgodnie z zapisami SWZ wymagał znajomości
przez Inżyniera nadzoru metodyk zarządzania projektem ze szczególnym uwzględnieniem
PMBOK (z ang. Project Management Body of Knowledge). Zgodnie z PMBOK członkowie
zespołu realizującego projekt powinni posiadać zróżnicowany zestaw umiejętności, wiedzy
i doświadczenia. Zasady PMBOK jednoznacznie wskazują też, że uczestnikami projektu jest
nie tylko podmiot zapewniający finansowanie, ale także inne podmioty biorące udział w fazie
projektowej lub wykonawczej. W przypadku każdego projektu realizowanego przez Siły
Zbrojne USA
na terenie RP w każdym projekcie infrastrukturalnym uczestniczą także
przedstawiciele polskich SZ. Z tego też powodu pan Piotr Pilewski otrzymał swego czasu
upoważnienie Ministra Obrony Narodowej do pełnienia funkcji kierownika koordynatora,
o którym jest mowa w odwołaniu oraz które wskazano w ofercie. Tym samym, zdaniem
Zamawiającego, wykonawca Ekocentrum - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych
Sp. z o. o. jednoznacznie wykazał spełnienie wymagań SWZ. Biorąc powyższe pod uwagę
w ocenie Zamawiającego nie zaszły przesłanki naruszenia art. 16, art. 137 ust. 1 czy też
art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający od momentu publikacji SWZ etap 1 w sposób
jasny określił co będzie brał pod uwagę i ile można uzyskać punktów w danym kryterium. W
ocenie Zamawiaj
ącego opis kryterium oceny ofert oraz sposób punktacji był jednoznaczny,
wyczerpujący i nie naruszał uczciwej konkurencji, a także nie dokonano zmiany zasad oceny
ofert w kryteriach oceny po terminie składania ofert. Wybór oferty przeprowadzono
z zachowan
iem równego traktowania wykonawców bez stosowania przywilejów, czy też
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości oraz zgodny
z zapisami SWZ.
W dniu 31.03.2023 r. (e-mailem)
Przystępujący wobec wniesienia odwołania
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej złożył pismo procesowe, w którym wnosił o
oddalenie odwołania w całości i przedstawił stanowisko w sprawie.
Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu: oświadczenie pana P.F.
z dnia 23.03.2023 r.
W pierwszej kolejności Przystępujący wskazał, że Odwołujący nie podważa doświadczenia
osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia przez Przystępującego, tj. pana P.F., a jedynie
kwestionuje
okoliczność,
że
doświadczenie
to
pan
P.F.
zdobył
na realizacjach
na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych, które były finansowane
z budżetu DoD (z ang. U. S. Departament of Defense). Na wstępie wskazał,
że Odwołujący oparł zarzuty odwołania wyłącznie na literalnej interpretacji opisu
doświadczenia pana P.F.. Jak wynika z treści odwołania, Odwołującemu nie są znane
zasady
polsko-
amerykańskiej
współpracy
wojskowej,
łączące
stronę
polską
i amerykańską umowy i porozumienia o współpracy, procedury obowiązujące w wojsku,
zasady działania umów offsetowych, zasady realizacji zadań w ramach FMS (Foreign
Military Sales)
– czyli wszystkie te elementy, które konieczne były do prawidłowej oceny
kryterium oceny ofert i doświadczenia pana P.F.. Jest to wiedza, która jest doskonale znana
Zamawiającemu, jako jednostce wojskowej realizującej tego typu zadania, i która pozwoliła
mu
na
rzetelną
ocenę
ofert
w
tym
zakresie.
Przystępujący
wskazał,
że doświadczenie pana P.F. z pkt 1 zostało opisane w ofercie w następujący sposób: „Szef
Infrastruktury - koordynator projektu (kierownik
projektu) dotyczącego wybranych lotniskach
Sił Zbrojnych RP systemu linowego awaryjnego hamowania samolotów BAK-12
realizowanego
na
zlecenie
USA
w
ramach
umowy
kompensacyjnej
(offset)
do Programu FMS (Foreign Military Sales) przy zakupie wielozadaniowego samolotu F-
16”.
Odwołujący sformułował następujący zarzut: „Co do punktu 1 - to jak wskazuje wykonawca
Ekocentrum były to czynności realizowane „w ramach umowy offsetowej do zakupu samolotu
F 16.
Zgodnie z obowiązującą wówczas ustawą będącą podstawą zawarcia i wykonywania
umowy offsetowej (ustawa o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku
z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa z dnia 10 września
1999 r. (Dz.U. Nr 80, poz. 903)
– stroną takiej umowy jest zagraniczny dostawca
(a więc w tym przypadku producent samolotów F 16, a nie rząd USA – a więc także
nie Departament Obrony USA. Tym samym nie jest to doświadczenie w czynnościach
na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych ani finansowe z budżetu Departamentu
Obrony. Umowa kompensacyjna (offsetowa) dotyczyła zakupu samolotów dla polskiej armii
a nie stacjonowania wojsk USA i jakiekolwiek zlecenia ani finansowanie ze środków rządu
amerykańskiego przy jej wykonywaniu nie miały miejsca.”. Zarzut odwołania oparty jest
na wybiórczej interpretacji opisu doświadczenia pana P.F.. Z powyższego opisu
doświadczenia Odwołujący wyciągnął fragment, dochodząc do całkowicie błędnego
przekonania, że doświadczenie pana P.F. dotyczyło zakupu samolotu F-16 podczas gdy, jak
wprost wynika z wyżej przywołanego opisu doświadczenia – obejmowało ono prace
właściwe dla koordynatora projektu dotyczącego montażu na wybranych lotniskach Sił
Zbrojnych RP systemu linowego awaryjnego hamowania
samolotów BAK-12 realizowanego
na zlecenie USA w ramach umowy kompensacyjnej (offset) do Programu FMS (Foreign
Military Sales -
w trybie FMS, Rząd USA, poprzez Departament Obrony (Department
of Defense
– DoD) i podległą mu Agencję Kooperacji Wojskowej (Defense Security
Cooperation Agency
– DSCA) pośredniczy w sprzedaży amerykańskich produktów
zbrojeniowych oferowanych nabywcom zagranicznym. W praktyce DSCA nabywa towary
w imieniu rządu USA, a następnie odsprzedaje je użytkownikowi końcowemu.) przy zakupie
wielozadaniowego samolotu F-16.
Dostawa systemów BAK-12 była odrębnym zadaniem,
realizowanym w ramach budowania
zdolności do dostawy samolotów F-16. Doświadczenie
pana P.F.
na ww. zadaniu, nie dotyczyło offsetu producenta (dostawcy) samolotu
wielozadaniowego F-16 lecz skojarzonej dostawy sytemu
zabezpieczania lądowania dla
różnych statków powietrznych wyposażonych w hak hamujący tj. linowego sytemu
awaryjnego lądowania BAK-12 w oparciu o program FMS (Foreign Military Sales). System
BAK-
12 ma służyć na lotniskach Sił Zbrojnych RP głównie do zabezpieczenia (w warunkach
zwykłych) lądowań statków powietrznych Sił Zbrojnych USA (oraz innych członków NATO).
W związku z tym, że mamy na polskich lotniskach inny współczynnik szorstkości, wojska
amerykańskie mają problemy z lądowaniem i dlatego, na ich potrzeby, zostały dostarczone
systemy BAK-
12. Stany Zjednoczone chciały, żeby Polska miała zdolność przyjmowania
ich
statków powietrznych. W tym konkretnym przypadku wojsko amerykańskie
zorganizo
wało dostawę 12 sztuk systemów BAK-12. Pan P.F. koordynował ten projekt
w
wymienionym w opisie doświadczenia zakresie. Podstawą realizacji dostawy, montażu
systemu BAK-
12 były: umowa między rządem Rzeczypospolitej Polskiej a rządem Stanów
Zjednoczonych Am
eryki o statusie sił zbrojnych Stanów Zjednoczonych Ameryki na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 11.12.2009 r. (SOFA),
określająca m.in. status i
warunki
regulujące pobyt wykonawców kontraktowych Stanów Zjednoczonych i pracowników
wykonawców kontraktowych Stanów Zjednoczonych w związku z dostawą towarów
i
świadczeniem usług; umowa nabycia i usług wzajemnych (ACSA) PL-US-1 zawarta między
Ministrem Obrony
Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej a Departamentem Obrony Stanów
Zjednoczonych Ameryki
w dniu 22 listopada 1996 r. wraz z późniejszymi zmianami
i Porozumieniami Dodatkowymi;
umowa nabycia i usług wzajemnych (ACSA) PL-US-2
zawarta między Ministrem Obrony Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej a Departamentem
Obrony Stanów Zjednoczonych Ameryki w Warszawie dniu 28 listopada 2012 r.
wraz z Porozumieniem Dodatkowym podpisanym w Stuttgarcie w dniu 3 grudnia 2012 r.
Wymienione wyżej umowy (w tym, wymieniona przez Zamawiającego umowa „SOFA”), mają
taki sam charakter, jak umowa o
współpracy, na podstawie której będzie realizowane
przedmiotowe zamówienie. Odwołujący całkowicie pomija, że DoD Stanów Zjednoczonych
realizuje projekty na
terenie Polski w ramach różnych programów, zapewniając koordynację
tych przedsięwzięć przez przedstawicieli Sił Zbrojnych USA – na co słusznie wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Referencyjne realizacje, stanowiące
doświadczenie pana P.F. wynikały z konieczności spełniania wymagań operacyjnych
Sił Zbrojnych USA i wykonywane były na bazie umów o wzajemnej współpracy obronnej.
Były to też działania finansowane ze środków DoD. Dowód na tę okoliczność stanowi
oświadczenie pana P.F.. Podobnie sytuacja wygląda z drugim referencyjnym
doświadczeniem pana P.F., tj. delegacja, z upoważnienia Ministra Obrony Narodowej J.S. -
kierownik, koordynator z władzami Gminy Kalisz Pomorski i Sulęcin projektu humanitarnego
realizowanego przez Armię USA ze środków wydzielonych przez Kongres USA na rzecz
mieszkańców
gmin
sąsiednich
"poligonowych"
sąsiadujących
z poligonami na których szkoliły się wojska amerykańskie ćwiczeń Partnership for Peace.
W ramach tego projektu po konsultacji z
USA zostały zrealizowane następujące inwestycje:
1. modernizacja Liceum Ogólnokształcącego w Kaliszu Pomorskim 2. budowa SOR
(szpitalnego oddziału ratunkowego) w Drawsku Pomorskim. Inwestycja realizowana była na
zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych oraz finansowana z budżetu DoD. Odwołujący
uzasadnił zarzut odwołania w ww. zakresie w następujący sposób: „Co do pkt 2 – ujęte w
nim czynności także nie były realizowane przez Pana P.F. na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów
Zjednoczonych oraz finansowane były z budżetu DoD (z ang. U.S.Departament
of Defense
– czego wymaga kryterium opisane w SWZ. Pan P.F. w ramach tych czynności
był kierownikiem i koordynatorem z gminami projektu działając jako przedstawiciel strony
polskiej, z upoważnienia ministra Rządu Polskiego. Nie było to więc działanie na zlecenie Sił
Z
brojnych
USA
lecz
podmiotów
polskich
współpracujących
z podmiotami
z USA przy realizacji opisanego przedsięwzięcia. Co więcej – jak wskazano
w ofercie zadania te
były finansowane ze środków „wydzielonych przez kongres USA” a więc
nie ze środków Departamentu Obrony USA, co wyraźnie było wskazane jako wymóg
w
kryterium”.
Opisywane
wyżej
doświadczenie
pana
P.F.
dotyczyło
prac
na zlecenie Sił Zbrojnych USA, które były finansowane ze środków DoD. Armia Stanów
Zjednoczonych Ameryki
wykonując w ramach swoich pobytów (w tym przypadku ćwiczenia
Partnership for Peace) na
terenie innych Państw projekty humanitarne na rzecz społeczności
lokalnych (realizując tym samym politykę Rządu USA) opiera je o zgodę Kongresu USA
i zatwierdzony przez Kongres na
ten cel budżet. Każdorazowo realizatorem takich projektów
jest Korpus Inżynieryjny Stanów Zjednoczonych (United States Army Corps of Engineers –
USACE). W naszym przypadku był to wydzielony do realizacji przez USACE ich 94 batalion
inżynieryjno - budowlany 94thECB (Engineer Construction Battalion) stacjonujący na terenie
Niemiec. Ze strony polskiej do realizacji zadania
został wskazany mjr. mgr inż. P.F.. Stronę
amerykańską reprezentował 1LT (porucznik) M.P.. Strona amerykańska czyli żołnierze
94thECB wykonywali proste prace budowlane
(dekarskie, malarskie wykładzinowe itp.) tak
by
byli
zauważeni
przez
społeczność
lokalną.
Strona
polska
wytypowała
w uzgodnieniu z USACE i udostępniała plac budowy, wykonała projekty budowlane
wraz z pozwoleniami, zapewniła zabezpieczenia rusztowania, sprzęt specjalistyczny,
materiały budowlane, nadzór inspektorski, specjalistyczne firmy dla pozostałych robót
złożonych, przeprowadziła formalny odbiór, dokonywała rozliczeń finansowych. Za wszystko
zapłacił USACE. Celem powyższych działań, zainicjowanych i sfinansowanych przez Siły
Zbrojne USA było ocieplenie wizerunku armii USA w oczach lokalnej społeczności, w
związku
z planowanym stałym pobytem rotacyjnym wojsk USA na tym obszarze, a także integracja
środowiska wojskowo – cywilnego. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia. Art. 241 ustawy Pzp wskazuje wprost, że kryteria oceny ofert muszą być
związane z przedmiotem zamówienia. Zatem nie do zaakceptowania jest forsowany
przez Odwołującego pogląd, jakoby w zamówieniu: realizowanym na terenie RP, w ramach
umów o współpracy polsko-amerykańskiej, przy realizacji złożonych zadań o charakterze
międzynarodowym, które mają zmierzać do ułatwienia działań wojsk USA na terenie RP
(p
ocząwszy od ich bezpiecznego przybycia na teren RP, poprzez ich stacjonowanie
i umożliwienie odpowiednich działań, ćwiczeń), kryteria oceny ofert należało odczytywać
w całkowitym oderwaniu od ww. przedmiotu zamówienia, w sposób zawężony do: zadań
zlecony
ch (a zatem w jakiś sposób narzuconych jednostronną wolą zlecającego, a nie takich,
które wykonywane są na zasadzie współpracy – jak przekonuje Odwołujący) bezpośrednio
przez Siły Zbrojne USA osobie fizycznej, a nie podmiotowi dla której ta osoba pracuje,
finansowane bezpośrednio z funduszy DoD. Takie, wąskie rozumienie kryteriów oceny ofert
nie wynika z literalnego brzmienia wymogu Zamawiającego, ale też nie znajduje
usprawiedliwienia w kontekście tego konkretnego przedmiotu zamówienia. Powyższe
potwierdzi
ł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Gdyby zgodzić się z Odwołującym,
że kryteria oceny ofert należało interpretować w reprezentowany przez niego sposób
oznaczałoby to, że Zamawiający postawił kryterium w oderwaniu od przedmiotu zamówienia
oraz sprzec
zny z zasadami proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, albowiem bardzo ograniczona liczba wykonawców mogłaby wykazać się takim
doświadczeniem – co więcej nie gwarantowałyby one należytego realizacji tego konkretnego
zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób jednoznaczny potwierdził,
że działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Przyjęty przez Zamawiającego sposób
rozumienia wymogu nie budzi żadnych wątpliwości. Przystępujący dokładnie w ten sam
sposób rozumie powyższy wymóg. Z ostrożności, Przystępujący podkreślił również,
że wszelka ewentualna dodatkowa argumentacja, podnoszona przez Odwołującego,
która wykracza poza zakres zaskarżenia wskazany w odwołaniu, powinna zostać przez Izbę
pomin
ięta. Powyższe wprost wynika z przepisu art. 555. ustawy Pzp, który stanowi, że „Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Praktyczną
wykładnię tego przepisu dokonała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 kwietnia
2022
r.,
sygn. akt: KIO 1027/22, stwierdzając, iż nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy orzekaniu
argumenty przytoczone w piśmie procesowym, gdyż ich treść wykracza poza treść zarzutów
sformułowanych w treści złożonego odwołania: „Takie działanie jest niedopuszczalne
w świetle przepisu art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba może orzekać wyłącznie
co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania
stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty
sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania
zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie
czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z
tym jakie
przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w
których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak np. w
wyroku
z
4
czerwca
2020 r., sygn. akt KIO 500/20). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść
przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu
faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich
twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to taki błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie
argumentacji w tym
zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby
bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie
zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie
wykonawcy zostaliby
pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w
przystąpieniu
polega
na
tym,
że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu).
Nie
można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne,
w
których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości
rozszerzania
zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie
odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca
wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności, jak w tym przypadku dotyczących
tego, że WW-Serwis nie był w rzeczywistości podwykonawcą firmy Usługi Zieleni CIS
-
ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu
(tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r.,
sygn. akt KIO 431/20)
”. Z powyższego wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza dużą wagę
przykłada do uzasadnienia faktycznego zarzutu. To właśnie jego treść precyzuje, w czym
wykonawca upatruje
wadliwości czynności lub zaniechania czynności. Wykonawca może
formułować zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podstawowych,
jednakże podstawa faktyczna zarzutu musi zostać każdorazowo precyzyjnie wskazana
w odwołaniu. Zamawiający, ani Przystępujący, nie mogą zatem być zaskakiwani nowymi
argumentami już po upływie terminu wniesienia odwołania. Takie działanie nie wchodzi
w zakres strategii procesowej, lecz
jak orzekła Izba – stanowi nieusuwalny błąd. Przeciwne
twierdzenie ozna
czałoby bowiem, że Odwołujący nawet na niniejszej rozprawie,
tj. po znacznym upływie terminu na składanie ofert, uprawniony jest do formułowania nowych
zarzutów, co jednak Izba jednoznacznie traktuje jako nielegalne. Również Sąd Okręgowy
w Warszawie, XXI
II Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, w wyroku
z dnia 22 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 20/21 podkreśla związanie zakresem zarzutów
zaskarżenia: „Rozstrzygając niniejszą sprawę, niezależnie od zarzutów podniesionych
w skardze na
leży uwypuklić, że zgodnie z art. 582 i art. 583 ustawy nPZP, Sąd nie tylko nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania, ale również,
w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania
odwołania ani występować z nowymi żądaniami. W związku z tym zarówno granice
rozpoznania
sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania
odnoszące się do decyzji zamawiającego podlegającej zaskarżeniu. (…) Tak więc zarzuty
nie
zgłoszone w odwołaniu nie mogą być w ogóle przedmiotem rozpoznania przez Sąd
Okręgowy w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi”. Powyższe wskazuje,
że jakiekolwiek nowe argumenty Odwołującego, wskazywane w celu doprecyzowania treści
odwołania, w istocie stanowią nowy zarzut, z nowym uzasadnieniem faktycznym, nie znanym
Izbie, Zamawiającemu ani Przystępującemu w dniu upływu terminu składania odwołania.
Te nowe zarzuty (nowe argumenty) muszą zatem pozostać nie rozpoznane przez Izbę, jako
wnie
sione po upływie terminu na zaskarżenie czynności wyboru oferty Przystępującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności pytania wykonawców
i odpo
wiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r. Pozostałe dokumenty zostały załączone
jako załącznik do pism Zamawiającego oraz Przystępującego, poniżej.
Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na okoliczności wskazane w odpowiedzi:
1)
umowę
między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych
Ameryki o statusie sił zbrojnych Stanów Zjednoczonych Ameryki na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, sporządzonej w Warszawie dnia 11 grudnia 2009r. (Dz. U.
z 2010 r. poz. 422);
2) umow
ę między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych
Ameryki o wzmocnionej współpracy obronnej, podpisanej w Warszawie dnia
15 sierpnia 2020 r. (Dz. U. poz. 1827);
3) Memorandum o Porozu
mieniu między Dowództwem Europejskim Stanów
Zjednoczonych, reprezentującym Departament Obrony Stanów Zjednoczonych
a Ministrem Obrony Narodowej Rzeczypospolitej Polskiej dotyczące infrastruktury
zgodne z umową o wzmocnionej współpracy obronnej.
Izba zalic
zyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Przystępującego do pisma procesowego na okoliczności wskazane w piśmie oświadczenie
pana P.F. z dnia 23.03.2023 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie
do protokołu.
Izba uznała natomiast za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia dowód złożony przez
Zamawiającego na posiedzeniu: ustawę o autoryzacji i obronie narodowej w języku
angielskim
na okoliczność przedstawienia jakie środki budżetowe zostały przekazane na
rzecz
armii Stanów Zjednoczonych. Jak stanowi art. 506 ustawy Pzp: „1. Postępowanie
odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. 2. Wszystkie dokumenty przedstawia się w
języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. (…)” Niewątpliwie brak takiego tłumaczenia uniemożliwia Izbie ocenę złożonego
dowodu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
i przyznanie wykonawcy EKOCENTRUM
– Wrocławskiemu Ośrodnowi Usług
Ekologicznych Sp. z o.o.
maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert
„doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w sytuacji gdy
Wykonawca wykazał realizacje dla ocenianej osoby, które nie powinny być punktowane
w ramach powyższego kryteriów oceny ofert;
2)
art. 137 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zmianę zasad oceny ofert w kryteriach oceny
po upływie terminu składania ofert tj. nierespektowanie własnych zasad ustalonych
i przekazanych wykonawcom składającym oferty;
3)
art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób przejrzysty zapewniający równe traktowanie
wykonawców.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
Spór dotyczył interpretacji treści wyjaśnień Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2022 r.,
a mianowicie
co należy rozumieć przez sformułowanie „na zlecenie USA” (jako stanowiących
zmianę specyfikacji warunków zamówienia w jej pkt 2.2. „Sposób oceny ofert dla kryterium
„Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”” rozdziału XVIII „Opis
kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w tabeli
Lp.
1),
a także czy Zamawiający podczas oceny ofert uwzględnił zmianę specyfikacji warunków
zamówienia dokonaną w wyniku tych wyjaśnień. W ocenie Izby strony odmiennie
zinterpretowały zapis specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu: „Pełnienie funkcji
Program Manager, Project Manager, Construction Manager i pokrewne na stanowisku
kierowniczym lub nadzorczym w realizacji co najmniej jednej inwestycji realizowanej
na zlecenie USA”. Zamawiający twierdził, że na zlecenie USA miała być realizowana
co najmniej jedna inwestycja, Odwołujący zaś, że pełnienie funkcji Program Manager,
Project Manager, Construction Manager i pokrewne na stanowisku kierowniczym lub
nadzorczym miało być realizowane na zlecenie USA. Odwołujący nie zgodził się z wyborem
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej na skutek oceny, że spełnia ona wymagania
Zamawiającego w kryterium doświadczenie, podnosząc, że ocena ta została
przeprowadzona błędnie, gdyż z pkt 1. 1) i pkt 1. 2) w tabeli w ofercie wynika, iż nie są
spełnione wymagania specyfikacji warunków zamówienia i wynikające z wyjaśnienia
Zamawiającego,
zawartego
w pytaniach w
ykonawców i odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r. (w opinii
Odwołującego żadne wskazane w ofercie Przystępującego doświadczenie pana
P.F.
nie
dotyczyło czynności na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych ani nie było
finansowane z
budżetu Departamentu Obrony).
Odnosząc się w pierwszej kolejności do powyższych twierdzeń, wskazania wymaga,
że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w zakresie interpretacji treści SWZ
z uwzględnieniem udzielonych w dniu 2 grudnia 2022 r. wyjaśnień. Izba zwraca uwagę,
że w treści opisu kryterium Zamawiający referował do „jednej inwestycji realizowanej
na zlecenie USA”. Izba zauważa dalej, że Zamawiający nie zmienił formalnie treści SWZ
w tym zakresie, a jedynie na pytanie w
ykonawcy: „Prosimy o wskazanie jakie podmioty z
USA będą spełniać powyższy warunek oraz w jaki sposób Zamawiający będzie weryfikować
spełnienie ww. warunku.” wyjaśnił, że poprzez „inwestycję realizowaną na zlecenie USA”
rozumie taką, która była realizowana na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów Zjednoczonych
oraz kt
óra finansowana była z budżetu DoD. Jakkolwiek odpowiedź Zamawiającego można
uznać za gramatycznie niepoprawną, to niewątpliwie jej wykładnia powinna zostać
przeprowadzona w kontekście brzmienia SWZ i treści zadanego pytania. W ocenie Izby
Zamawiający referował do inwestycji a nie podmiotu, co powoduje, iż argumentacja
Odwołującego, że inwestycja miałaby być bezpośrednio zlecona osobie wskazanej w tabeli
kryterium jest chybiona. Słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
że irracjonalnym byłaby taka interpretacja opisu kryterium, która zawężałaby krąg osób
do wyłącznie tych, którym USA bezpośrednio zleciło pełnienie określonych funkcji,
szczególnie że „w każdym projekcie infrastrukturalnym uczestniczą także przedstawiciele
polskich Sił Zbrojnych.” W konsekwencji Izba badała dalej, czy inwestycja wskazana w
ofercie spełniała opis kryterium i do tych kwestii odniosła się w ramach poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała wyżej wymieniony zarzut za niezasadny.
W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, iż podczas oceny ofert ofertę
Przystępującego w części odnoszącej się do doświadczenia oceniał z punktu 1. 2)
tabeli
i doświadczenie wymienione w tym punkcie uznał za spełniające kryterium
doświadczenia i za nie przyznał punkty. Wbrew w części błędnemu stanowisku zarówno
Odwołującego, jak i Przystępującego, zaprezentowanemu w postępowaniu odwoławczym,
do oceny w danym kryterium Zamawiający nie wziął pod uwagę doświadczenia wskazanego
w pkt 1. 1) tabeli w ofercie
Przystępującego (dotyczy wykazanego w ofercie doświadczenia
w latach 2010-2017 jako Szefa Infrastruktury
– koordynatora projektu (kierownik projektu)
dotyczącego szkolenia serwisów, montażu na wybranych lotniskach SZ RP systemu
linowego awaryjnego hamowa
nia samolotów BAK-12 realizowanego na zlecenie USA w
ramach umowy kompensacyjnej (offset) do Programu FMS (Foreign Military Sales) przy
zakupie wielozadaniowego samolotu F-16). Skoro Zamawiaj
ący nie uwzględnił przy
punktowaniu oferty w kryterium doświadczenia wskazanego doświadczenia w pkt 1. 1) w
tabeli oferty Przystępującego, co wyraźnie Zamawiający potwierdził na rozprawie, to Izba
rozpoznała zarzut w granicach czynności podjętej przez Zamawiającego, a więc dokonała
oceny czy Zamawiający zasadnie przyznał punkty za realizację z pkt 1. 2) tabeli oferty
Przystępującego. Odnosząc się więc do pkt 1. 2) tabeli oferty i literalnego brzmienia w tej
części jej treści: „2001-2004 Delegacja z upoważnienia Ministra Obrony Narodowej J.S. –
kierownik, koordynator z władzami Gminy Kalisz Pomorski i Sulęcin projektu humanitarnego
realizowanego przez Armię USA ze środków wydzielonych przez Armię USA ze środków
wydzielonych przez Kongres USA
na rzecz mieszkańców gmin sąsiednich „poligonowych”
sąsiadujących z poligonami na których szkoliły się wojska amerykańskie ćwiczeń Partnership
for Peace. W ramach tego projektu
po konsultacji z USA zostały zrealizowane następujące
inwestycje: 1. Modernizacja
Liceum Ogólnokształcącego w Kaliszu Pomorskim; 2. Budowa
SOR (szpitalnego oddziału ratunkowego) w Drawsku Pomorskim.”, Izba ustaliła, że oferta
spełniała wymagania Zamawiającego, określone w specyfikacji warunków zamówienia
w rozdziale XVIII
„Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert” pkt. 2.2. Lp. 1 tabeli, bowiem Przystępujący wykazał w swojej ofercie, że osoba
wyznaczona do realizacji zamówienia pełniła funkcje na stanowisku kierowniczym w
realizacji
co najmniej jednej inwestycji realizowanej na zlecenie USA, ze środków
Departamentu
ds. Obrony USA, bowiem wskazano w ofercie,
że środki pochodziły z Kongresu USA i od
Armii US
A. Należy zauważyć, że Kongres USA rozdziela środki na rzecz Armii USA (Sił
Zbrojnych USA) za pośrednictwem Departamentu ds. Obrony USA, co wyjaśnił w odpowiedzi
na odwołanie i na rozprawie Zamawiający. Wynika to z literalnego brzmienia oferty
i nie wymaga składania dodatkowych oświadczeń przez Przystępującego. Nie można inaczej
w ocenie Izby przyjąć, niż jak uczynił to Zamawiający, jeśli chodzi o ustalenie spełniania
przez ofertę Przystępującego kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia – że projekt
humanitarny
realizowany był przez Armię USA czyli Siły Zbrojne USA i finansowany był ze
środków wydzielonych przez Armię USA, a zatem Departament ds. Obrony USA. Ten fakt
był powszechnie znany w kręgu osób zainteresowanych czynnie tym projektem i tego typu
współpracą, i w związku z tym nie budził żadnych wątpliwości Zamawiającego, co do
spełniania wymogów w ofercie Przystępującego w danym kryterium oceny ofert. Fakt
współpracy Zamawiającego i USA, i jej charakter, znajduje swe podstawy prawne w aktach
normatywnych powszechnie dostępnych i znanych szczególnie dla zainteresowanych
wykonawców,
realizujących
zamówienia
publiczne
w
dziedzinach
obronności
i bezpieczeństwa. Zamawiający wskazał również w specyfikacji warunków zamówienia,
iż zamówienie dotyczy zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Nie ma znaczenia kluczowego w ocenie niniejszej sprawy
oświadczenie, złożone następczo
po wyborze oferty przez
Przystępującego jako załącznik do pisma procesowego
w
postępowaniu
odwoławczym,
gdyż
już
z
samej
treści
oferty
wynika,
iż Przystępujący wykazał spełnianie doświadczenia w kryterium oceny ofert. Odwołujący
natomiast
nie wykazał w ocenie Izby dowodu na zmianę kryterium oceny ofert na etapie
oceny ofert przez Zamawiającego i dokonanie wyboru oferty niezgodnie z treścią specyfikacji
warunków zamówienia i wyjaśnieniami Zamawiającego w przedmiocie weryfikacji warunku
doświadczenia. Odwołujący powoływał się jedynie na literalne brzmienie treści oferty w
danym zakresie, a i tak w ocenie Izby wywodził z tej treści nieuprawnione wnioski.
Odwołujący
nie sprostał zadaniu udowodnienia własnych twierdzeń. W szczególności Odwołujący
nie przedstawił dowodu na okoliczność, że przywołana w tabeli kryterium przez
Przystępującego inwestycja nie była realizowana na zlecenie Sił Zbrojnych Stanów
Zjednoczonych i finansowana z budżetu DoD. Odwołujący poprzestał jedynie na analizie
opisu tej
inwestycji przedstawionego przez Przystępującego w ofercie, który to opis –
oświadczenie Przystępującego, jak już zostało wskazane, Izba uznała za wystarczający
dla wykazania spełnienia wymagań kryterium i przyznania punktów. Również w przypadku
oczywistych faktów w ofercie nie było konieczności wskazywania tych oczywistych faktów.
Zamawiaj
ący ocenił oferty zgodnie z kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia,
określonym w specyfikacji warunków zamówienia i zgodnie z wyjaśnieniem, zawartym
w pytaniach w
ykonawców i odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r. bazując
na oświadczeniach wykonawców składanych w ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała wyżej wymieniony zarzut za niezasadny.
W ocenie Izby Zamawiaj
ący po upływie terminu składania ofert nie zmienił zasad
oceny ofert w kryteriach oceny ofert
, nie jest zasadny zarzut nierespektowania własnych
zasad ustalonych i przekazanych wykonawcom
składającym oferty. Przeciwnie, zasady
te Zamawiający respektował, bowiem przyznał punkty w kryterium doświadczenie jedynie
z tytułu doświadczenia wskazanego w pkt 2 Lp. 1. 2) oferty Przystępującego, a nie przyznał
z
tytułu doświadczenia wskazanego w pkt 2 Lp. 1.1) oferty Przystępującego, co potwierdził
na rozprawie i co wynika z
odpowiedzi na odwołanie. Nadto spełnianie warunków kryterium
doświadczenia przez doświadczenie wskazane w pkt 2 Lp. 1. 2) oferty Przystępującego
wynika wprost z literalnego brzmienia treści oferty w tej części i nie wymaga dodatkowego
uzupełnienia. A zatem Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z zasadami
określonymi w specyfikacji warunków zamówienia i wyjaśnieniem, zawartym w pytaniach
Wykonawców i odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała wyżej wymieniony zarzut za niezasadny.
Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób przejrzysty i zapewniający równe traktowanie wykonawców. Nie nastąpiło
w ocenie Izby naruszenie art. 16 ustawy Pzp. Wszyscy
zainteresowani mieli dostęp
do dokumentów zamówienia o tej samej treści, w tym wyjaśnienia zawartego w pytaniach
Wykonawców i odpowiedzi do treści SWZ z dnia 2 grudnia 2022 r. Zamówienia publiczne
w ka
żdym przypadku adresowane są do określonego kręgu wykonawców danego rodzaju
zamówienia, legitymujących się zazwyczaj doświadczeniem w ich realizacji,
tu w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w projektach realizowanych
na zlecenie USA (Sił Zbrojnych USA), we współpracy z USA i finansowanych przez
Departament ds. Obrony.
Wykonawca jeśli ma wątpliwości odnoszące się do specyfikacji
warunków zamówienia ma prawo do żądania wyjaśnień ze strony Zamawiającego. Wobec
braku zapytań wykonawców, także po udzielonych wyjaśnieniach, Zamawiający
ma uzasadnione prawo sądzić, że specyfikacja warunków zamówienia jest dla wykonawców
zrozumiała i nie budzi ich wątpliwości. W sytuacji, gdy z treści oferty wynika spełnianie
warunków postawionych w specyfikacji warunków zamówienia, pomimo zastosowania w
treści oferty sformułowań różniących się od sformułowań Zamawiającego w specyfikacji
warunków zamówienia, ale w swoim znaczeniu potwierdzającym warunki postawione przez
Zamawia
jącego w specyfikacji, a dalej również w wyjaśnieniach, co jest dla Zamawiającego
oczywiste i nie
ma on w tym zakresie wątpliwości, to nie można stwierdzić, że z tego
powodu oferta nie spełnia wymagań specyfikacji warunków zamówienia. Liczy się bowiem
znaczenie
treści oferty, a nie jedynie sposób sformułowania tej treści. Izba wskazuje przy
tym,
iż co do zasady powtórzenie wprost sformułowań Zamawiającego zawartych w specyfikacji
warunków zamówienia i wyjaśnieniach w ofercie nie pozostawiałoby żadnych wątpliwości
interpretacyjnych
dla żadnej ze stron i z tego względu wykonawcy winni dokładać
szczególnej staranności w formułowaniu treści ofert. Na gruncie niniejszej sprawy należy
jednak
podnieść, że sformułowanie oferty w danym zakresie dla profesjonalisty w danym
przedmiocie zamówienia nie powinno było pozostawiać wątpliwości interpretacyjnych z
uwagi na specyfikę zamówienia jak już wyżej wskazano powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
ustawy Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
Członkowie:
………………………….…
………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
