rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 740/23
KIO 740/23
KIO 743/23
KIO 745/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca oraz 5 kwietnia 2023 roku, w Warszawie,
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez:
A.
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Polimex
Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z
siedzibą w Warszawie (KIO 743/23),
C.
wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 745/23),
w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i
Hematologii we Wrocławiu
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Polimex Bu
downictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z
siedzibą
w
Warszawie,
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23 po stronie odwołującego oraz KIO 745/23 po
stronie zamawiającego.
B. wykonawcy MIRBUD
S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23 i KIO 743/23
po stronie zamawiającego;
C. wykonawcy PORR
S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23, KIO 743/23 i KIO 745/23 po
stronie zamawiającego;
D. wykonawcy
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 743/23 i KIO 745/23
po stronie zamawiającego.
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez:
A.
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Polimex
Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z
siedzibą w Warszawie (KIO 743/23),
C.
wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 745/23),
w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i
Hematologii we Wrocławiu
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Polimex Bu
downictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z
siedzibą
w
Warszawie,
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23 po stronie odwołującego oraz KIO 745/23 po
stronie zamawiającego.
B. wykonawcy MIRBUD
S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23 i KIO 743/23
po stronie zamawiającego;
C. wykonawcy PORR
S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23, KIO 743/23 i KIO 745/23 po
stronie zamawiającego;
D. wykonawcy
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 743/23 i KIO 745/23
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołania,
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie (KIO 740/23); Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z
si
edzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Konsorcjum Polimex
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 743/23); MIRBUD
S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 745/23) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1)
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23)
(20
000,00 zł) oraz 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Konsorcjum Polimex
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 743/23) (20
000,00 zł) oraz 3) wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO
745/23) (20 000,00
zł), tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od każdego z odwołujących: 1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie (KIO 740/23); 2) Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp.
k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Konsorcjum Polimex
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie
(KIO 743/23); 3) MIRBUD
S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 745/23) - na
rzecz z
amawiającego Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i
Hematolo
gii we Wrocławiu kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………….…………………
Członkowie:
………….…………………
………….…………………
Sygn. akt: KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23
U z a s a d n i e n i e
Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu (dalej
„Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1170 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Budowa Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” (nr postępowania: ZP/PN/41/22/RN/AW).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 maja 2022 r. pod nr 2022/S 090-246383.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
KIO 740/23
17 marca 2023 r.
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Mostostal” lub „Odwołujący I”) wniósł wobec czynności i zaniechań Zamawiającego,
polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty PORR S.A. (dalej „PORR”)
podlegającej odrzuceniu oraz zaniechaniu odrzucenia drugiej w kolejności rankingowej oferty
z
łożonej przez MIRBUD S.A. (dalej „MIRBUD”) odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie.
W odwołaniu Odwołujący Mostostal zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia
przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w
związku z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy PORR jako
zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w
związku
z
udzieleniem
wyjaśnień
elementów
cenotwórczych
w
stopniu
niew
ystarczającym, czyli takich, które wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny i kosztów, co w konsekwencji stanowi naruszenie podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada zachowania
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
2)
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny lub kosztu w sposób nieprawidłowy, bo nieodnoszący się do wszystkich
istotnych składników ceny, które zostały zaniżone w ofercie wybranego
wykonawcy.
3)
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty PORR
jako niezgodnej z warunkami zamówienia
oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co stanowi naruszenie zasad
prow
adzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
4)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD
jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
co stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne,
jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
5)
art. 223 ust. 1 ustawy w związku z art. 223 ust. 2 ustawy i art. 16 pkt 1 ustaw Pzp
poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą MIRBUD służących
dokonaniu bezprawnego sanowania oferty, w istocie prowadzących do zmiany jej
treści.
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
w związku z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, §2 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej:
„Rozporządzenie”) i art. 20 ust. 1 lit. d) ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym
(dalej: „ustawa o KRK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR
jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z powodu
złożenia w ofercie tego wykonawcy dla członków rady nadzorczej i członka
zarządu, mających obywatelstwo zagraniczne (austriackie i niemieckie) informacji z
polskiego Krajowego Rejestru Karnego niezawierających dodatkowej informacji z
państwa obywatelstwa wnioskodawcy, czyli dokumentu bez właściwego załącznika
z Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z Rejestrów Karnych - ECRIS
(dalej: „ECRIS') potwierdzającego niekaralność w rejestrze karnym państwa
obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskiwanego na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a
ustawy o KRK, prz
ez co dokumenty przedstawione dla tych osób są niekompletne,
z zastrzeżeniem możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, o ile nie ziszczą
się inne zarzuty w zakresie odrzucenia oferty.
7)
innych przywołanych w treści uzasadnienia do niniejszego odwołania.
Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonanie odrzucenia ofert PORR i MIRBUD
w oparciu o wyżej wskazane podstawy
prawne odrzucenia, z zastrzeżeniem ewentualnego wezwania wykonawcy PORR do
uzupełnienia dokumentów w przypadku nieziszczenia się pozostałych przesłanek
odrzucenia;
Odwołujący Mostostal wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Uzasadniając odwołanie, Mostostal wskazał:
Uwagi ogólne
Zamawiający w dniu 7 marca 2023 roku dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
PORR
. W wyniku tej czynności Odwołujący powziął wiedzę o zaniechaniu przez
Zamawiającego dokonania odrzucenia oferty PORR i MIRBUD poprzedzających w
rankingu cenowym ofertę Odwołującego, podczas gdy oferty obu wymienionych
wykonawców winny zostać odrzucone w postępowaniu w oparciu o wyżej wskazane
podstawy prawne.
l. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5,8 i 10 oraz
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a także art. 224 ust. 1
ustawy Pzp
Odwołujący podnosi, że w ofercie PORR cena oferty, a konkretnie ceny za poszczególne
kategorie/rodzaje robót, znacznie odbiegają od średniej ceny ofert pozostałych
wykonawców, co w sposób ewidentny poddaje w wątpliwość ich realność i budzi wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia, a tym samym powinno skutkować odrzuceniem
oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
Jednocześnie, pomimo wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223
ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do niektórych składników ceny,
wyjaśnienia tego wykonawcy nadal budzą wątpliwości w zakresie realności poszczególnych
elementów ceny, co więcej potwierdzają wątpliwości co do uwzględnienia w wycenie
wszystkich wymaganych elementów treści oferty, co tym samym potwierdza również
ziszczenie się przesłanki z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którą winno dojść do
odrzucenia oferty jako rażąco niskiej, w odniesieniu do której udzielone wyjaśnienia ani
dowody nie uzasadniają określonej ceny czy kosztu.
Mostostal Warszawa wskazuje, że już z pobieżnej analizy podsumowania poszczególnych
grup kosztów zawartych w Specyfikacji cenowej PORR widać wyraźnie, że w grupie IV -
„Koszty robót wykończeniowych" wartość tych robót odbiega znacznie od cen
zaproponowanych przez innych wykonawców. Różnice cen pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami są co do zasady naturalne, jednakże tylko jeśli mieszczą się one w
rozsądnych granicach.
W
ustawodawstwie przyjmuje się, że ta rozsądna granica to 30%, co potwierdził również
Zamawiający w wezwaniu skierowanym do PORR w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny. W przypadku PORR
koszty robót wykończeniowych nie przekraczają 60% średniej
wartości z pozostałych ofert, co przekłada się na obniżenie ceny oferty PORR o ok. 70 mln
zł. To w połączeniu z kolejnymi 70 mln obniżonymi na robotach instalacyjnych, a także
kolejnymi milionami na poszczególnych działach, dało PORR pierwsze miejsce w rankingu
ofert.
Odwołujący, dla zobrazowania rozbieżności pomiędzy poszczególnymi ofertami przedstawia
tabelę zawierającą w podziale na rodzaje robót i wyposażenia jednoznacznie wskazujące na
dysonans pomiędzy cenami PORR a cenami pozostałych wykonawców, co w ogólnym
rozrachunku tworzy różnicę w stosunku do średniej ceny pozostałych wykonawców w
wysokości aż 80 mln zł.
Dołączona do niniejszego pisma tabela zestawienia obejmuje 12 pozycji kluczowych
(istotnych) rodzajów/ kategorii robót i elementów wyposażenia danego przedmiotu
zamówienia, przy czym średnia cena większości rodzajów robót nie sięga nawet połowy
średniej ceny pozostałych ofert tworząc gigantyczną wręcz przepaść cenową, sugerując
wystąpienie w ofercie rażąco niskiej ceny,
W niektórych przypadkach wartość procentowa danego typu robót nie stanowi nawet 10%
średniej ceny pozostałych ofert.
Powyższe bezspornie wskazuje więc, że w przypadku oferty PORR doszło do znacznego
niedoszacowania poszczególnych elementów robót, co w konsekwencji powinno prowadzić
do odrz
ucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco
niską cenę i w konsekwencji stanowi również wyraz naruszenia przez Zamawiającego
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne wyrażonych w art.
16 pkt 1 ustawy Pzp.
Pragniemy przy tym zauważyć, że udzielone przez wykonawcę w dniu 16 lutego 2023 r.
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty udzielone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego
2023
r. w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu Zamawiającego części składowych ceny,
które - co należy podkreślić - nie odpowiadają zakresowi robót i wyposażenia z wyżej
wskazanej tabeli Zestawienia, nie rozwiały wątpliwości, a wręcz utwierdziły w przekonaniu,
że zaoferowana przez wykonawcę cena ma charakter nierealny. Odwołujący zwraca przy
tym uwagę, że przez fakt, iż zakres wezwania Zamawiającego nie obejmował wszystkich
istotnych elementów ceny, również samo wezwanie dokonane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
PZP jako nieobejmujące wszystkich istotnych składników ceny, w istocie nie było prawidłowe
i nie mogło dać miarodajnego obrazu o ogromie nierealności zaoferowanej ceny.
Niezależnie od tego nawet wyjaśnienia już udzielone winny zostać uznane przez
Zamawiającego za niewystarczające i zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP winny prowadzić
Zamawiającego do konkluzji o odrzuceniu oferty PORR, jako oferty wykonawcy, którego
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w ofercie ceny lub kosztu i winna ona zostać
odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.
I tak -
odnosząc się do poszczególnych kategorii kosztów, Odwołujący wskazuje, co
następuje.
W zestawieniu wykazano, że takie elementy jak ściany zewnętrzne i wewnętrzne, sufity,
warstwy podposadzk
owe czy stolarka ledwie przekraczają wartością 50% średniej ceny
pozostałych wykonawców.
Część z nich była przedmiotem wyjaśnień udzielanych na wezwanie Zamawiającego,
jednakże PORR w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób mógłby zrealizować
zamówienie o połowę taniej od innych wykonawców. Każdy z podmiotów, który ubiega się o
przedmiotowe zamówienie, ma w mniejszym lub większym zakresie stałych partnerów
handlowych i zawarte z nimi umowy ramowe, i może w związku z tym liczyć na pewne
rabaty z uwagi na skalę zamówienia czy dotychczasową współpracę. Nie istnieją jednak
żadne nadzwyczajne okoliczności, które pozwoliłyby na osiągnięcie połowy rynkowych cen w
tak szerokim asortymencie robót.
Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że PORR zamierza wykonać osłony radiologiczne w
planowanym szpitalu za 8 76%
średniej ceny z pozostałych ofert. Nic nie uzasadnia ponad
90% rabatu, kwota zaoferowana w ofercie PORR nie wystarczy nawet na zakup blachy
ołowianej, jaka w tym przypadku powinna być zastosowana, nie mówiąc już o koszcie jej
montażu.
Na podstawie analizy cenowej jednoznacznie można zatem stwierdzić, że PORR nie
uwzględnił wymaganych osłon radiologicznych w pomieszczeniach szpitala. W zakresie
osłon z płyt ołowiowych w podanej cenie nie ma żadnej technologii na rynku, która
zabezpieczyłaby pacjentów i/lub otoczenie przed promieniowaniem. Osłony spełniają istotną
funkcję użytkową. Według PFU powierzchnie pomieszczeń wymagających osłony
radiologicznej (biorąc pod uwagę fakt możliwości optymalizacji powierzchni objętej osłonami
poprzez wykonanie stropów żelbetowych o grubości min. 25 cm, a także wykonanie ścian w
technologii murowanej) to ok. 2.400 m
2
. Oferty zebrane z rynku firm (INNOWATOR, ALVO,
WI E JAK) przyjmując najniższą z nich to 563,87 PLN/m
2
dla 2
mm ołowiu oraz 439,92
PLN/m
2
dla grubości ołowiu 1 mm.
Koszt wykonania nie powinien w
ięc być niższy niż: 2400 x 439,92 = 1055.808 netto PLN,
Tymczasem w ofercie PORR
znajdujemy cenę sprzedażową na poziomie 328.362 netto
PLN za całość.
328.326/2.400 m
2
= 136,80 PLN/m
2
Sama blacha ołowiana według cenników producenta grubości 1 mm za l m
2
to
koszt około
221 PLN (cena osiągalna przy zakupie znacznych ilości - wg oferty Innowator).
Należy zauważyć, że istotnym kosztem będzie tu również montaż, na który składa się
przygotowanie powierzchni, klej, transport, montaż, projekt i nadzór szczelności.
N
ie jest możliwe zatem zrealizowanie bezpiecznego i funkcjonalnego szpitala przy
minimalnych założeniach, w zakresie optymalizacji powierzchni i minimalnej grubości, bez
szkody dla spełnienia funkcji i założeń PFU.
Z analizy oferty PORR
wynika również, że na wykonanie robót żelbetowych, w tym te, które
mają zapewnić osłonę radiologiczną w jednym ze skrzydeł szpitala (C) - wykonawca ten
przyjął ok. 51% wartości średniej ceny pozostałych oferentów.
Prace te dotyczą pomieszczeń akceleratorów o szczególnych wymaganiach radiologicznych.
Zgodnie z PFU przyjęto pomieszczenia z betonu barytowego o odpowiedniej grubości ścian,
gdzie objętość betonu specjalistycznego wynosi ok. 3.466 m
3
Beton barytowy to koszt około 4400 PLN/m
3
(bazując na ofertach Dyckerhoff, ABET,
G
órażdże), Licząc koszt betonu:
3.466 x 4,400 = 15.250.400 PLN netto to koszt samej mieszanki betonowej tylko dla
pomieszczeń akceleratorów znajdujących się w skrzydle C.
Do powyższych kosztów należy doliczyć jeszcze koszty wbudowania, zbrojenia, robocizny,
pompowania betonu, szalunków, strat normowych, dodatków do betonu. Sumarycznie
będzie to więc koszt dużo wyższy.
Tymczasem PORR
na roboty żelbetowe skrzydła C przyjął kwotę ok. 13 mln PLN, za którą
zamierza wykonać wszystkie ściany i stropy żelbetowe w skrzydle C (w tym te z betonu
barytowego oraz pozostałej konstrukcji żelbetowej, która średnio dla poszczególnych
skrzydeł kształtuje się na poziomie ok. 9 mln PLN), która także obejmie wszystkie wyżej
wymienione koszty dodatkowe.
Rzetelność kalkulacji PORR podważa również fakt, iż dokonali wyceny ścian i stropów
żelbetowych skrzydła D (gdzie nie występuje beton barytowy) drożej niż skrzydła C (gdzie
ten drogi rodzaj betonu występuje).
W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym „za istotne składniki ceny
uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny
lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie
zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne
pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu
zamówienia jako całości." (wyrok KIO z 17.03.2022.; sygn. akt: KIO 548/22).
Skoro PORR
tak znacząco odbiega od cen rynkowych w zakresie podstawowych elementów
wymaga
nych do zabezpieczenia pacjentów i personelu szpitala przed promieniowaniem,
uzasadnione są wszelkie wątpliwości czy PORR faktycznie dokonał wyceny wszystkich
elementów zamówienia i czy faktycznie takich, jakie są wymagane w obiektach szpitalnych.
Szpital
bez właściwych osłon radiologicznych lub w ich niewystarczającej ilości, nie zostanie
dopuszczony do użytkowania i nie będzie mógł spełniać żadnych ze swoich statutowych
funkcji.
Analogicznie PORR
postąpił w przypadku specjalistycznego wyposażenia szpitala w
kolumny chirurgiczne i anestezjologiczne, gdzie cena PORR
wynosi od 28% do 30% średniej
ceny pozostałych ofert. Jako że jest to sprzęt specjalistyczny, o szczegółowych
wymaganiach, produkowany jest jedynie przez kilku producentów i żaden z nich nie ma
o
fercie sprzętu spełniającego wymagania Zamawiającego w takiej cenie, co Odwołujący
bezspornie wykaże stosownymi dowodami podczas rozprawy. Poziom cen proponowanych
przez PORR
poddaje w wątpliwość czy urządzenia zaproponowane w jego ofercie faktycznie
spełnią wszystkie rygorystyczne wymagania PFU (udźwig, długość ramion, wyposażenie
dodatkowe itp.).
Ponadto, PORR
w pozycji 403 Specyfikacji cenowej wycenił „Trafostacje w budynku
głównym i technicznym" na kwotę 2 127 980,00 PLN netto. Dodatkowo, wskazał w
wyja
śnieniach skierowanych do Zamawiającego, że kwota ta obejmuje: robociznę, materiały,
sprzęt, inne oraz zysk.
Należy wskazać, że zakup samego materiału (transformatorów) to koszt rzędu 7 mln PLN
netto natomiast koszt wykonania związanych z nim prac oscyluje w granicach 1,1 mln PLN
netto.
W cenie należy wykonać i wyposażyć całe pomieszczenia trafostacji, co wiąże się dostawą i
montażem urządzeń i instalacji towarzyszących, a nie tylko dostawy i montażu
transformatora. Cena podana przez PORR za ten zakres jest nierealna.
Pragniemy dodatkowo zwrócić uwagę, że w ramach udzielonych 1 lutego 2023 r. wyjaśnień
PORR
powołał się na umowę ramową (umowa partnerska zlecenia usług lub zamawiania
materiałów ze spółką Euroklimat sp. z o. o, jako mającą zapewnić dostawy w zakresie
instalacji budowlanych (mechanicznych, sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych w
Polsce, podczas gdy to Mostostal Warszawa w odniesieniu do tego, konkretnego
zamówienia na „Budowę Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” ma zawartą odrębną
umowę (list intencyjny) na wyłączność.
Z listu tego wynika jednoznacznie, że „Euroklimat” nie przedłoży oferty na analogiczny
zakres żadnym innym podmiotom (oferentom) niż Mostostal, chyba, że w drodze
wzajemnych uzgodnień w formie aneksu do niniejszego Listu intencyjnego Strony
postanowią inaczej.”
Mostostal Warszawa oświadcza, że żadnych uzgodnień ani aneksu do wskazanego Listu
intencyjnego nie było, co Odwołujący bezspornie wykaże podczas rozprawy. Tym samym,
wyjaśnienia PORR w tym zakresie należy uznać za niezgodne z prawdą.
Niezależnie od zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, zdaniem Odwołującego mamy
również do czynienia z wadami oferty polegającymi na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, czyli polegającymi na niezgodnościach z warunkami zamówienia.
Szczególną uwagę warto tu zwrócić na poz. 10 dołączonej tabeli (Mosty sufitowe), gdzie
poza niską ceną uwagę zwraca sam przedmiot. Jest bowiem prawdopodobne, że dla
potrzeb wyceny wykonawca przyjął inny przedmiot zamówienia niż wymagany przez
Zamawiającego, a konkretnie przyjął 11 mostów jednostanowiskowych w miejsce 11 mostów
dwustanowiskowych, co sugeruje, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia ze
złożeniem oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a więc podlegającej odrzuceniu w
oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z załącznikiem 15d do SWZ - mosty sufitowe
dwustanowiskowe znajdują się w lokalizacji:
-
sale łóżkowe Oddziału Intensywnej Terapii na kondygnacji +2 w ilości - 5 szt.
-
sale łóżkowe Pacjentów wentylowanych mechanicznie na kondygnacji +2 w ilości - 6 szt.
W skład jednego stanowiska wchodzą, z kolei, dwa ruchome wózki (infuzyjny i aparaturowy),
które po połączeniu w dwa zestawy, na jednej belce sufitowej, obsługują dwóch pacjentów.
Pragniemy tu zau
ważyć, że zgodnie z naszą wiedzą - wykonanie 11 szt. mostów sufitowych
dwustanowiskowych w cenie 39 tys. zł budzi wątpliwość, iż parametry z załącznika 15d do
PFU zostaną spełnione.
Potwierdzają to jednoznacznie oferty zebrane z rynku wyposażenia medycznego.
Powyższe potwierdza de facto, że mamy tu do czynienia nie tylko z wystąpienia
niezgodności kwalifikującej ofertę do jej odrzucenia jako nieodpowiadającej warunkom
zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, lecz również z błędem w
obliczen
iu ceny wynikającym z błędnego ustalenia przez wykonawcę co do faktu, co stanowi
przedmiot zamówienia, a tym samym - co faktycznie przyjął on do wyceny, co powoduje tym
samym ziszczenie się przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odwołujący, odnośnie zdefiniowania błędu w obliczeniu ceny, przywołał wyrok Izby z dnia 24
stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 34/22.
Nie ulega wątpliwości, że powstałe w ten sposób w ofercie wybranego wykonawcy
„oszczędności” w istocie stanowią istotne niezgodności z treścią specyfikacji (warunkami
zamówienia), powodujące przyjęcie błędnych podstaw wyceny oferty, a tym samym -
uzasadniające wystąpienie rażąco niskiej ceny.
Mając na względzie fakt, że Zamawiający dokonał już oceny oferty PORR i w toku
dokonanych wyja
śnień uznał je za wystarczające, za w pełni uzasadnione jest podniesienie
zarzutów w zakresie wszystkich wcześniej przywołanych podstaw zaniechania odrzucenia
oferty i naruszenia podstawowych zasada prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Należy z całą mocą podkreślić, bowiem, że taka wycena poszczególnych rodzajów robót nie
jest uzasadniona w żadnej mierze ani cenami rynkowymi ani nie usprawiedliwia jej
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. A co kluczowe - w konsekwencji nie daje
Zamawi
ającemu rękojmi należytego wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami,
powodując, że cel gospodarczy prowadzonego postępowania nie zostanie przez
Zamawiającego osiągnięty, a sama realizacja napotka szereg trudności wynikających z
ewidentnych wad i niedoszacowania oferty.
Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia złożone przez PORR na okoliczność tego, że
złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie są w żadnym razie
wystarczające.
Po pierwsze dlatego, że Zamawiający ograniczył się w swym wezwaniu do wyjaśnienia
jedynie wybranych elementów oferty pomijając przy tym choćby te, które zostały wskazane w
załączonej tabeli i to pomimo faktu, że niektóre z nich nie przekraczają nawet 10% średniej
ceny pozostałych oferentów, a także, pomimo że część z nich dotyczy istotnych
funkcjonalności i bezpieczeństwa szpitala czy jego kluczowego wyposażenia.
Po drugie dlatego, że PORR w żaden sposób nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego co do
wysokości poszczególnych cen. Zamawiający oczekiwał wprost by PORR opisał założenia
projektowe, jakie zostały przyjęte dla potrzeb sporządzenia oferty.
Tymczasem PORR
w wyjaśnieniu ogólnikowo jedynie przedstawił charakter swojej
działalności nie wykazując, w jaki sposób jest w stanie proponować wykonanie szerokiego
asort
ymentu robót (o wartości ok. 100 mln zł) za połowę rynkowej ceny, a niektórych prac i
specjalistycznego wyposażenia - za kilkanaście % ich wartości. Z uwagi na utajnienie
parametrów poszczególnych umów o współpracy Odwołujący nie może wprost podać, jakie
rabaty uzyskuje PORR
z takiej współpracy z dostawcami i podwykonawcami, jednakże
Zamawiający sam może zweryfikować, że z pewnością nie oscylują one w granicach 50-90%
gdyż nie jest to model biznesowy funkcjonujący na rynku.
Doświadczenie, którym PORR uzasadnia znajomość cen lokalnego rynku opiera się na
inwestycjach mieszkaniowych lub hotelowych, które nie będzie pomocne przy wykonaniu np.
osłon radiologicznych niezbędnych do funkcjonowania szpitala. Z kolei zamortyzowane
urządzenia czy moduły kontenerowe są promilem kosztu inwestycji i nie uzasadniają w
żaden sposób możliwości stosowania nierynkowych cen.
Należy także wspomnieć, że kilka miesięcy temu PORR wycenił przedmiot zamówienia w
niniejszym postępowaniu na kwotę ponad 40% wyższą niż obecnie (ponad 400 mln drożej).
Można zatem przyjąć, że PORR złożył ofertę rażąco niską nawet wobec swojej własnej
wcześniejszej oferty, w związku z czym jego obecna oferta powinna być przedmiotem
szczególnego badania i wyjaśnień, gdyż trudno nie mieć wątpliwości co do jakości wyceny,
gdy w tak krótkim czasie cena tak istotnie się zmienia, i to w kierunku odwrotnym od
postępującej inflacji i wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej. Obecnie
poszczególne firmy dążą raczej do waloryzacji zawartych kontraktów niż obniżają swoje
ceny o 40%.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jako wezwania
niekompletnego, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 01.02.2023 wezwał, co
prawda, PORR
do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny
wskazanej w ofercie, jednakże zakres tego wezwania obejmował tylko niektóre z elementów
wymienionych w tabeli stanowiącej załącznik do niniejszego odwołania.
„Wyjaśnienie" PORR w dużej mierze polegało na przedłożeniu kalkulacji własnych na część
elementów określonych w wezwaniu, jednak takie rozbicie ceny nic de facto nie wyjaśnia.
Przykładowo, PORR został wezwany o wyjaśnienie cen elementów wymaganych dla całego
budynku (pkt 37 Specyfikacji cenowej). Jednym z tych elementów jest poz. 403 „Trafostacja
w bud
ynku głównym i technicznym”, Jak widać wyraźnie w załączonej tabeli - pkt. 12
najniższa cena na ten element u konkurencji to ponad 11,5 mln PLN netto (PORR ma tutaj
13,05% średniej ceny z innych ofert). Wycena PORR tego elementu wynosi ok. 2,1 mln PLN
nett
o, a „wyjaśnienie” tak rażącej różnicy polega na rozbiciu jego ceny na elementy
składowe: robocizna, materiały, sprzęt, inne oraz zysk.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający nie uzyskał więc żadnych informacji, które
uzasadniłyby tak nadzwyczajną różnicę w cenie i w naszej ocenie nieprawidłowo przyjął
takie wyjaśnienia za wystarczające.
Ponadto, Zamawiający wzywał PORR do wyjaśnienia cen zawartych w Specyfikacji cenowej,
w dziale 6.1 Sprzęt specjalistyczny.
W odpowiedzi PORR
załączył ofertę na wykonanie gazów medycznych zawierającą w sobie
pozycje 782 i 783 (panele przyłóżkowe pionowe i poziome). PORR w żaden sposób nie
odniósł się nawet do pozostałych elementów tego działu, a jak wykazano w tabeli będącej
załącznikiem do Odwołania (pozycje 8, 9, 10, 11) zawierają one rażąco niskie ceny.
Należy zatem podkreślić, że wyjaśnienia udzielone przez PORR nie wykazują żadnych
nadzwyczajnych okoliczności uprawdopodobniających zastosowanie tak niskich cen i nie są
kompletne, gdyż pominięto w nim istotne elementy, o których wyjaśnienie zwracał się
Zamawiający. Ponadto Zamawiający w naszej ocenie nie powinien poprzestać na
niekompletnych i nieadekwatnych wyjaśnieniach i nie miał podstaw by uznać je za
wystarczające.
Powyższe tym bardziej wskazuje na brak rzetelności Zamawiającego w odniesieniu do
zakresu wezwania dokonanego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast udzielone
dotychczas wyjaśnienia elementów cenotwórczych w istocie potwierdzają występowanie
rażąco niskiej ceny.
II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
związku z prowadzeniem niedopuszczalnych negocjacji prowadzących do bezprawnej
zmiany treści oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp, wskazać należy, że nie spełnia ona wymagań dotyczących limitu kosztów
(założeń) określonych w pkt 14.7 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”).
Zamawiający w powołanym postanowieniu określił następująco: „Wykonawca zobowiązany
jest dokonać podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z
uwzględnieniem założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4
do SWZ. Wykon
awca uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji, zgodnie z
przyjętymi przez Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in.
ocenie i porównaniu złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił
założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod
rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem
możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w Pzp"
W świetle powyższego, należy zauważyć, iż w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający
jednoznacznie określił ściśle określone limity kosztów, których przekroczenie determinować
powinno zastosowanie sankcji odrzucenia oferty.
Jednocześnie Zamawiający określił tu, że do 100% wartości ceny nie można wliczać kosztów
z grupy VIII,
co w przypadku oferty tego wykonawcy nastąpiło, powodując tym samym
powstanie nienadającej się do naprawienia wady oferty, skutkującej jej odrzuceniem na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści SWZ, czyli której
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zwracamy uwagę, że już w wyniku prostego porównania limitów kosztów dla poszczególnych
pozycji ujętych w Opisie Specyfikacji Cenowej Zamawiającego kosztów z kwotami
wycenionymi w ofercie MIRBUDu, widoczn
e jest, że nie zostały zachowane określone w
załączniku nr 4 do SWZ limity kosztów.
Powyższe obrazują jednoznacznie dołączone do niniejszego pisma wyciągi z załącznika nr 4
do SWZ z oferty MIRBUD
, które w porównaniu do stworzonego przez Zamawiającego wzoru
załącznika specyfikacji cenowej Zamawiającego wyraźnie potwierdzają wystąpienie wyżej
opisanych niezgodności, ponieważ ujęte w Grupie VIII koszty stałe budowy mimo wyraźnego
zakazu jednak zostały wliczone do 100% wartości ceny, a przekroczenia limitów w Grupie I i
Grupie III, w przypadku określonych przez Zamawiającego limitów na poziomie 5,50 i
38,50%, zostały istotnie przekroczone wynoszą odpowiednio 0 0,15 i 0,33% więcej.
Oznacza to więc, że w zakresie tej wady oferty MIRBUD, brak było podstaw do wzywania
tego wykonawcy do udzielenia jakichkolwiek wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp, a tym bardziej nie było tu możliwe dokonanie jej poprawy w trybie art. 223 ust. 2
ustawy Pzp.
Tymczasem Zamawiający dnia 8 lutego 2023 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
tym zakresie, czym dopuścił się prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących
złożonej oferty, których celem w istocie było dokonanie sanowania rzeczonej oferty,
naruszając tym samym w sposób ewidentny art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważa, że już w samym wezwaniu Zamawiający zwrócił uwagę na
przekroczenia zakładanych wartości limitów procentowych wynagrodzenia w odniesieniu do
Działu I i III w stosunku do limitów określonych na poziomie odpowiednio 5,5 i 38,5% łącznej
wysokości wynagrodzenia z Działów I -VII
W wezwaniu wskazał jednocześnie, że „w ocenie Zamawiającego przekroczenia mają
związek z włączeniem do podstawy obliczania procentów kosztów z Działu VIII. W
szczególności przekroczenie limitu procentowego wartości Działu I może być konsekwencją
m. in. ujęcia części kosztów z Grupy V (Koszty robót związane z zagospodarowaniem terenu
i budową obiektów pomocniczych), szczególnie w zakresie wymiany gruntów
Nie powinno ulegać wątpliwości, że formułując w ten sposób wezwanie do wyjaśnień,
Zamawiający w istocie zasugerował sposób udzielenia odpowiedzi i w konsekwencji
przyszłej poprawy oferty, domagając się później pismem z dnia 28 lutego 2023 r. od
wykonawcy potwierdzenia tego działania poprzez wyrażenie zgody na poprawę omyłek
nieistotnych w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że takie działanie Zamawiającego, nie dość, że potwierdza, iż
Zamawiający nie jest w stanie dokonać poprawy oferty samodzielnie, lecz przede wszystkim
jest ze wsze
ch miar niedopuszczalne i rażąco narusza nie tylko powołane przepisy, ale
także zasady prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne wyrażone w art. 16 pkt 1
ustawy Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Działanie Zamawiającego poprzez niedozwolone negocjacje spowodowało tu
bowiem zmiany co do sposobu finansowania prac w czasie, przesuwając same roboty, ale i
ich koszty.
Odwołujący pragnie z całą mocą podkreślić, że w ramach poprawy omyłek zgodnie z
przepisami ust
awy Pzp nie mieści się przesuwanie dowolnych kwot między pozycjami w
różnych grupach robót.
Dopuszczalna omyłka w przedmiotowym przypadku mogła polegać co najwyżej na
zaokrągleniu kwot, gdzie dla kilkudziesięciu pozycji skorygowano wartość najczęściej +- 1
grosz, nie zaś na przesuwaniu kwot między pozycjami i grupami robót.
Odwołujący zwraca uwagę, że już sama analiza tabeli podziału kosztów w Grupach robót
wyraźnie wskazuje, że wada oferty dotyczy błędnie przyjętej podstawy 100%, czego
Zamawiający jest w pełni świadomy i wprost wskazuje to w swojej korespondencji.
Podkreślenia wymaga fakt, że MIRBUD jako 100% przyjął całość ceny, a Zamawiający
wyraźnie wskazał, że do 100% nie należy wliczać ostatniej Grupy. Tymczasem w ofercie
MIRBUD
zrobiono inaczej i błąd jest oczywisty.
Stosując podejście Zmawiającego postanowienie pkt 14.7 SWZ miałoby charakter martwy
(stricte iluzoryczny), bo prowadziłoby do dopuszczalności istotnych przesunięć między
grupami robót, co w konsekwencji nigdy nie stanowiłoby niezgodności z SWZ.
Odwołujący wskazuje, że w wyniku złożonego wyjaśnienia w istocie doszło do istotnych
zmian treści oferty MIRBUD w sposób następujący:
-
z Grupy I, poz 4 wyceniona na kwotę 11.715.058,93 (92 grosze po korekcie
Zamawiającego) PLN wyciąga 1.742.154,56 pln brutto, czyli zmienia ofertę twierdząc, że
wykop pod budynek wykona taniej, a drogi wykona drożej. Należy zauważyć, że w poz. 765
Grupy V, czyli ponad 6 krotnie więcej niż podał to w Specyfikacji cenowej.
-
w Grupie III dział 3.7 poz 410 kotłownia proponuje zmniejszyć pozycję o kwotę
3.764.471,87 (1/3 kosztu) i przenieść do Grupy V 5.1 poz 753, w której mamy zaledwie
2.116.181,13, czyli chce zwiększyć o dodatkowe 78% aktualnego kosztu. W tym przypadku
MIRBUD
sugeruje przesunięcie kosztu wykonania technologii kotłowni do budowy obiektów
pomocniczych.
Nie ulega wątpliwości, że sugerowane przeniesienie kosztu polega na przesunięciu robót
instalacyjnych zawartych w Grupie III „Koszty robót instalacyjnych" do Grupy V „Koszty robót
związanych z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów", które w oczywisty sposób nie
są tożsame.
Roboty wymienione w Grupie V to typowe prace związane z powstawaniem niewielkich
budynków stanowiących obiekty pomocnicze/techniczne dla budynku głównego. Z kolei
prace wymienione w poz
ycji 3.7 Specyfikacji cenowej to roboty instalacyjne związane z
funkcjonowaniem głównego obiektu. Pod nazwą „Kotłownia” nie jest więc wyceniony
budynek a technologia związana z rozprowadzeniem ciepła dla całego obiektu.
Korzystając z faktu, że w toku postępowania firma PORR została wezwana do wyjaśnień
tego, co m.in. zawiera pozycja 753 (Budynek techniczny trigeneracja) można obiektywnie
wskazać, jakie roboty ta pozycja powinna zawierać.
Widać wyraźnie, że nie ma tu miejsca na dodatkowe 3,7 mln na technologię kotłowni, a
dodanie tego kosztu prawie potroi koszt wykonania obiektu.
„Żonglowanie” kosztami wykonania robót budowlanych ma też szczególne znaczenie w
aspekcie dokonywania rozliczeń wykonanych robót. Oczywiste jest, że zgodnie ze sztuką
budowlaną w pierwszej kolejności powstaną obiekty, w których następnie będą wykonywane
instalacje. Przerzucenie kosztu wykonywania instalacji do kosztu wykonania obiektu uprawni
zatem MIRBUD
do przedwczesnego i zawyżonego zafakturowania robót de facto
instalacyjnych, kt
órych nie wykona.
Potwierdzają to również postanowienia umowy, które wskazują, że rozbicie fakturowania
będzie uzależnione od treści Specyfikacji cenowej:
„12. Płatności
(…)
12.2.2 w Etapie 2:
a) od dnia wpisu w dzienniku budowy rozpoczęcia Robót Budowlanych Wykonawca będzie
wystawiał faktury raz w miesiącu, z uwzględnieniem rozbicia kosztów w czasie wynikającego
z treści złożonej oferty (Specyfikacja cenowa/ Tabela Rozbicia Ceny Kontraktowej);”
Ponadto, wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień MIRBUD na wyraźną
sugestię Zamawiającego wskazuje, że co prawda można poprzesuwać poszczególne koszty
(a nie roboty budowlane) pomiędzy poszczególnymi grupami kosztów, ale „składając ofertę
uwzględnił zakładane przez Zamawiającego limity.” - podczas gdy nie miało to w istocie
miejsca -
uważa zatem, że jego oferta nie zawiera żadnych błędów, i to pomimo wezwania
Zamawiającego. Następujące później „poprawienie" Specyfikacji cenowej MIRBUDu odbywa
się, pomimo że oferent ten uważa, że żadnego błędu nie popełnił.
Zaskakujące jest również, z jaką swobodą Zamawiający wraz z Wykonawcą „przesuwają"
sobie miliony złotych po Specyfikacji cenowej. To, jaka wartość ma być przesunięta nie
wynika bowiem z omyłki czy z wyliczeń wartości zakresu robót do wykonania, nie wynika z
ilości robót ziemnych, jakie należy wykonać w większej czy mniejszej ilości, nie wynika z
wartości zakresu robót, jakie należy wykonać budując budynek przyszłej kotłowni, nie wynika
z tego, ile kosztują prace instalacyjne. Szeroki zakres robót o wartości kilku milionów złotych
jest przesuwany z uwagi na odgórne założenie, „by pasowało" do limitów narzuconych przez
Zamawiającego.
Nie ma przy tym żadnego znaczenia czy roboty te są mniej czy bardziej podobne. Z jakichś
powodów Zamawiający chciał poznać ich ceny oddzielnie i po to stworzył tak ułożoną
Specyfikację cenową. Pozycje zawarte w Specyfikacji cenowej to nie tylko liczby, to przede
wszystkim wartość konkretnych robót budowlanych, które się za nimi kryją. Przesunięte kilka
milinów złotych to wartość pracy ludzi, sprzętu i koszt materiałów, a Zamawiający nie ma
żadnej wiedzy, czym jest (jaką robotę budowlaną odzwierciedla) przesunięte 1.742.154,56 zł
czy 3.764.471,87 zł i dlaczego to akurat takie wartości, a nie np. milion złotych większe.
Gdyby h
ipotetycznie przyjąć, że poprawienie oferty MIRBUDu poprzez przesuwanie liczb
było dopuszczalne - to istnieją dosłownie miliony sposobów, by wpasować ofertę MIRBUDu
w limity Zamawiającego - skąd Zamawiający ma wiedzę, które z milionów rozwiązań należy
"bra
ć? Dlaczego wybrał pierwsze pasujące rozwiązanie, a nie wybrał żadnego z milionów
innych -
również pasujących? Dlaczego kwota zasugerowana przez MIRBUD jest równa
takiej wartości, która doprowadza Specyfikację cenową MIRBUD do wejścia w limity
procentowe Z
amawiającego co do grosza nie zważając na zakres rzeczowy, który powinien
być ujęty w poszczególnych pozycjach?
Czemu ograniczać się do instalacji technologii kotłowni, skoro w zasadzie wszystkie
instalacje można poprzesuwać do robót związanych ze wznoszeniem poszczególnych
obiektów?
Odwołujący pragnie zauważyć, że w wyniku wezwania Zamawiającego, Odwołujący dokonał
zmian treści oferty w celu wypełnienia wymogu nieprzekraczalności limitów, przerzucając
koszty w dowolnych kwotach do pozycji podobnych. Tym sa
mym każda pozycja z
Kosztorysu MIRBUD
U może być tak naprawdę „płynna”. I docelowo jest wielce
prawdopodobne, że przed podpisaniem Umowy MIRBUD może dalej proponować zmiany w
kosztorysie.
III. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia oferty PORR
na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a/ w związku z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, S2
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia i art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK oraz innych przepisów
przywołanych w treści uzasadnienia
Odwołujący podnosi, że w związku z określonym w pkt 5.1 ppkt 1 i 2 Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej „SWZ") wymogiem co do braku podstaw do wykluczenia w zakresie
potwierdzenia niekaralności dla osób fizycznych będących urzędującymi członkami organu
zarządzającego lub nadzorczego, w przypadku wykonawcy PORR nie doszło do wykazania
niekaralności osób mających obywatelstwo zagraniczne w sposób zgodny z przepisami 52
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia oraz art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK. Wada ta dotyczy
informacji o niekaralności wydanych dla członka zarządu - pana S. J. W. -obywatela Niemiec
oraz mających obywatelstwo austriackie członków rady nadzorczej - pana K. A. E., pana J.
M. R. i pana R. P.
Mostostal Warszawa podkreśla, że zgodnie z powołanym Rozporządzeniem w zakresie
art.
108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dla osób fizycznych, niezależnie od ich obywatelstwa, istnieje
obowiązek pozyskania dokumentu z polskiego KRK, przy czym zakres tej informacji
wyznacza przepis art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK.
Przywołany przepis ustawy o KRK określa, że informacja o osobie sporządzona na wniosek
osoby, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o KRK, czyli będącej obywatelem państwa
członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska, a więc również w
przypadku osób mających obywatelstwo austriackie lub niemieckie, powinna zawierać dane
zgromadzone zarówno w polskim Krajowym Rejestrze Karnym jak i w rejestrze karnym
państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a ustawy o
KRK.
Odwołujący wskazuje, że w myśl art. 4 ust. 1 pkt. 5a ustawy o KRK, z kolei, do zadań biura
informacyjnego należy występowanie do organów centralnych państw członkowskich Unii
Europejskiej, zgodnie z prawem danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, z
zapytaniem o udzielenie in
formacji z rejestru karnego tego państwa o osobie będącej jego
obywatelem, w przypadku,
gdy osoba ta złożyła wniosek o udzielenie informacji z Krajowego
Rejestru Karnego.
Należy tu zauważyć, że zgodnie z § 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca
2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na
podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (dalej: „Rozporządzenie
dot. KRK”), w przypadku złożenia wniosku o udzielenie informacji z Rejestru przez osobę
będącą obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita
Polska, przed udzieleniem informacji KRK występuje z zapytaniem o informację o
wnioskodawcy z rejestru karnego państwa, którego obywatelem jest wnioskodawca, czyli
dan
a osoba fizyczna, której ta informacja dotyczy.
Z kolei, w myśl § 9 ust. 1 Rozporządzenia dot. KRK - po wpłynięciu zapytania lub wniosku
zawarte w nich dane porównuje się z danymi zgromadzonymi w kartotekach i w bazie
danych systemu teleinformatycznego Rej
estru. Dopiero po ustaleniu zgodności tych danych
sporządza się informację o osobie lub informację o podmiocie zbiorowym.
Z kolei, § 10 ust. 1 Rozporządzenia dotyczącego KRK określa jednoznacznie, że informacja
z Rejestru przed przekazaniem podmiotowi kie
rującemu zapytanie lub wniosek podlega
kontroli pod względem kompletności. Kontrolę przeprowadza osoba upoważniona przez
Ministra Sprawiedliwości.
Ostatecznie, od strony technicznej, informacja z KRK dla osoby obywatelstwa
zagranicznego opatrzona zostaje d
odatkowym załącznikiem ECRIS zawierającym
potwierdzenie niekaralności z właściwego rejestru państwa obywatelstwa danej, której
dokument dotyczy.
Oznacza to więc, że informacja z polskiego Krajowego Rejestru Karnego dla osoby
obywatelstwa zagranicznego winn
a obejmować dane po kompletnej weryfikacji, w
odniesieniu do rejestru polskiego, jak też w odniesieniu do rejestru karnego państwa,
którego obywatelem jest dana osoba będąca obywatelem państwa członkowskiego Unii
Europejskiej innego niż RP.
Tym samym, zdan
iem Odwołującego, w przypadku wyżej wymienionych osób z
obywatelstwem zagranicznym, przedstawione w ofercie PORR
informacje z KRK winny być
opatrzone dodatkowym załącznikiem ECRIS z państwa obywatelstwa wnioskodawcy, tak ja
to ma miejsce w przypadku osób będących członkami organu zarządzającego i rady
nadzorczej z obywatelstwem zagranicznym z ramienia Odwołującego. Jako przykładowy
dołączamy do niniejszego odwołania kopię informacji z polskiego KRK dla pana J. S. Q. -
członka rady nadzorczej Mostostal Warszawa, mającego obywatelstwo hiszpańskie, z której
jasno wynika, że poza standardowym potwierdzeniem niekaralności z polskiego KRK,
zawiera ona dodatkowy załącznik ECRIS, potwierdzający zaciągnięcie informacji także z
hiszpańskiego rejestru karnego (Registro Central de Penados).
Mając na uwadze fakt, że w chwili obecnej dokumenty złożone w tym zakresie nie są
kompletne, a Zamawiający nie dokonywał wezwania wykonawcy PORR do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie, w pierwszej kolejności winno dojść do wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, o ile oferta tego
wykonawcy nie będzie podlegała odrzuceniu na podstawie innych przepisów podnoszonych
w niniejszym odwołaniu.
KIO 743/23
17 marca 2023 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Polimex
Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w
Warszawie (
dalej „Konsorcjum Polimex” lub „Odwołujący II”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie od:
1)
czynności wyboru oferty PORR S.A. (dalej "PORR") jako oferty najkorzystniejszej
pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, a oferta tego
wykonawcy powinna
zostać uznana za odrzuconą i wykonawca ten nie wykazał
spełniania określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej ”SWZ") warunków
udziału w Postępowaniu;
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji,
w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt
5.4.2 ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych
w pkt 6.2.1 ppkt 9) SWZ dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu,
ewentualnie
zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunku
udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ;
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji,
w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt
5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ warunku udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił
wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 11) SWZ dokument
ów, które potwierdzałyby spełnianie
warunku udziału w Postępowaniu,
ewentualnie
zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunku
udziału w Postępowaniu, o którym mowa w 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ;
4)
zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez PORR wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,
ewentualnie
zaniechanie czynności zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części
składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30%
od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku
13 do niniejszego odwołania;
5)
zaniechania czynności uznania dokonanego przez PORR zastrzeżenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") jako zastrzeżenia bezskutecznego
i w związku z tym zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PORR z naruszeniem art. 18 ust. 1 i
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;
6)
czynności poprawienia w trybie art. 226 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nieprawidłowości w
Specyfikacji Cenowej dołączonej do oferty MIRBUD S.A. (dalej "MIRBUD") pomimo
tego, że błędy zawarte w tym dokumencie nie stanowią innej omyłki w rozumieniu tego
przepisu oraz nie mogą zostać poprawione w trybie określonym w tym przepisie;
7)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku
nr 4 do SWZ;
8)
zaniechania czynności odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji,
w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt
5.4.2 ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu,
ewentualnie
zaniechanie czynności wezwania MIRBUD w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
PZP do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu potwierdzającego spełnianie przez
MIRBUD
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1 SWZ;
9)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. (dalej
"Mostostal”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że treść
oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w
zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ,
10)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco
Sp. z o.o. (dalej "Doraco") na podstawie art- 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego,
że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7
SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w złączniku nr 4 do SWZ;
W odwołaniu Konsorcjum Polimex zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty PORR
w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2
ppkt 1) warunku udziału w Postepowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1
ppkt 9) SWZ dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu,
ewentualnie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
PORR w trybie tego przepisu
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez
PORR
warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ,
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty PORR
w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2
ppkt 3) lit. a) warunku udziału w Postepowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt
6.2.1 ppkt 11) SWZ dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu,
ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
PORR
w trybie tego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez
PORR
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a)
SWZ;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy P
zp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty PORR
z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez PORR wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,
ewentualnie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zwrócenia sic
do PORR
do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części składowych
ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do
niniejszego odwołania;
4)
art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności uznania
dokonanego przez PORR
zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk jako zastrzeżenia bezskutecznego i
w związku z tym zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PORR;
5)
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pz
p poprzez czynność polegającą na bezpodstawnej
poprawie nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej dołączonej do oferty MIRBUD
pomimo tego, że błędy zawarte w tym dokumencie nie stanowią innej omyłki w
rozumieniu tego przepisu oraz nie mogą zostać poprawione w trybie określonym w
tym przepisie;
6)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
MIRBUD
pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do
SWZ;
7)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty MIRBUD
w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2
ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu,
ewentualnie zan
iechanie czynności wezwania MIRBUD w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do uzupełnienia wymaganego Jednolitego Dokumentu potwierdzającego
spełnianie przez MIRBUD warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt
5.4.2 ppkt 1) SWZ;
8)
art. 226 ust. 1 pkt 5 us
tawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Mostostal pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do
SWZ;
9)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Doraco pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do
SWZ;
Konsorcjum Polimex wnios
ło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru oferty PORR, jako oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
3)
udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów PORR, tj. utajnionej części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do tych wyjaśnień;
4) odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp oraz
art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
ewentualnie wezwanie PORR
do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) i 11)
SWZ d
okumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunków udziału w
Postępowaniu, o których mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) oraz ppkt 3) lit. a) SWZ lub także
zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie,
których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych
ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania;
5)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu oferty MIRBUD
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nakazanie odrzucenia oferty MIRBUD na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że treść oferty tego
wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z
wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ;
6) odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp oraz
art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
ewentualnie wezwanie MIRBUD
do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) i 11)
SWZ dokumentów potwierdzających spełnianie przez MIRBUD warunków udziału w
Postępowaniu, o których mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) oraz ppkt 3) lit. a) SWZ;
7) odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na
to, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt
14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ,
8) odrzucenia oferty Doraco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to,
że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7
SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ;
Odwołujący Konsorcjum Polimex wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Uzasadniając odwołanie, Konsorcjum Polimex wskazało:
I. Stan faktyczny
1. Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem są roboty budowlane. W Postępowaniu Zamawiający przewidział
zastosowanie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może najpierw
dokonać oceny ofert, a następnie zbadać czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
2. W Postępowaniu w dniu 9 stycznia 2023 r. oferty złożyli następujący wykonawcy oferujący
następujące ceny:
- PORR
: 1.055.999.999,16 zł
- MIRBUD
: 1.177.000.000,00 zł
-
Mostostal Warszawa: 1.197.963.640,50 zł
-
Doraco: 1.328.379.592,92 zł
-
Odwołujący: 1.419.856.235,36 zł
3.
W dniu 16 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał PORR na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty poprzez wskazanie
z jakich przyczyn PORR
w 20 pozycjach wyceny przedmiotu zamówienia nie dokonał
wyceny przedmiotu zamówienia wskazując na wycenę O złotych.
4. PORR
w dniu 23 stycznia 2023 r. udzielił stosownych wyjaśnień.
5. W dniu 1 lute
go 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny
wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej złożonych ofert. Zamawiający wskazał na 41 takich pozycji.
6. W dniu 16 lutego 2023 r. PORR
udzielił Zamawiającemu wyjaśnień (dalej "Wyjaśnienia
RNC"), dokonując zastrzeżenia części Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
7. W dniu
28 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował PORR o uznaniu w części
zastrzeżenia Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę przedsiębiorstwa PORR, jako zastrzeżenia
nieskutecznego i w związku z tym o podlegających udostępnieniu kalkulacji własnych
(zał. 4 oraz 11-14), fragmentów umów partnerskich)zał. 1.1 - 1.9) oraz oferty
podwykonawców i dostawców, których poufności nie zastrzeżono (czyli za wyjątkiem zał.
16).
8.
Pismem z dnia 7 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
wybory oferty PORR, jako oferty najkorzystniejszej.
9.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o otrzymanie kopii protokołu Postępowania, w
tym korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z PORR.
10.
Zamawiający przekazał Odwołującemu prowadzoną z PORR korespondencję, jednak
Wyjaśnienia RNC zostały przekazane wyłącznie w części nie zastrzeżonej przez PORR,
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
11.
Pismem z dnia 10 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Wyjaśnienia
RNC z odtajnioną częścią dokumentacji.
12.
Zdaniem Odwołującego wybór przez Zamawiającego oferty PORR, jako
najkorzystniejszej jest nieuzasadniony, a Zamawiający zaniechał w toku Postępowania
czynności wskazanych w petitum odwołania. Z tego względu, czynność wyboru oferty
PORR
, jako najkorzystniejszej winna być unieważniona i Zamawiający powinien
powtórzyć czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem dokonania czynności
żądanych przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu.
II. Zarzuty
II.1. Zarzut dotyczący niewykazania przez PORR spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ
II.1.1 Krótki opis stanu faktycznego
13.
Zamawiający w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ określił warunek udziału w Postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym "wykonawca musi
wykazać, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2
(dwa) zamówienia (umowy), których zakres przedmiotowy każdego obejmował budowę
obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m2."
14.
Jednocześnie Zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 4) SWZ definicję "powierzchni
użytkowej” wskazując, że: "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której
mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1609)".
15. PORR
w Jednolitym Dokumencie wskazał na potrzeby wykazania spełniania warunku
udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej, doświadczenie polegające na
realizacji inwestycji pn. "Budowa budynku biurowego „Mogilska Office” w Krakowie".
16. W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp PORR
przedstawił Wykaz
robót, w którym przedstawił szczegółowe informacje dotyczące przedmiotowej
inwestycji.
17.
Do Wykazu robót PORR dołączył referencję.
18.
W ocenie Odwołującego przedmiotowa inwestycja nie spełnia przywołanego powyżej
warunku udziału w Postępowaniu, gdyż inwestycja nie dotyczyła budowy obiektu o
powierzchni użytkowej — obliczonej zgodnie z Polską Normą - min. 15.000 m2.
II.1.2 Pojęcie "powierzchni użytkowej”
19.
Powierzchnia użytkowa to jeden z parametrów powierzchniowych. Parametr ten jest
wykładnikiem, określającym wielkość budynku. Parametr ten wykorzystywany jest
również do określenia wartości nieruchomości zabudowanej w postępowaniu
podatkowym lub spadkowym.
20.
W obowiązujących przepisach prawa można znaleźć kilka definicji pojęcia "powierzchnia
użytkowa" i w zależności od podstawy prawnej przyjętej dla obliczenia powierzchni
użytkowej danego budynku powierzchnia ta będzie miała inną wartość. Definicja
powierzchni użytkowej została określona m.in. w przepisach wykonawczych do ustawy
Prawo budowlane (w tym także w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września
2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, który odwołuję
się do Polskiej Normy 9836), ustawie o podatkach i opłatach lokalnych, czy ustawie o
ochronie praw lokatorów.
21.
Zamawiający, jak zostało wskazane powyżej, na potrzeby oceny zdolności podmiotowej
wykonawców zdefiniował pojęcie powierzchni użytkowej: "należy ją rozumieć oraz
obliczać wg Polskiej Normy, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia
11 września 2020 r, w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (tj.
Dz. U. z 2020 r. poz. 1609)".
22.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy projektu budowlanego w
§ 12 [Określenie powierzchni budynku]
wskazuje, że: „Powierzchnie budynku określa się zgodnie z zasadami zawartymi w
Polskiej Normie
dotyczącej określania i obliczania wskaźników powierzchniowych i
kubaturowych wymienionej w załączniku nr 2 do rozporządzenia, uwzględniając
przepisy 5 14 pkt 4 lit. a oraz S 20 ust. 1 pkt 4 lit. b."
23.
W załączniku nr 2 do wyżej wskazanego rozporządzenia określono Polską Normę jako
normę PN-ISO 9836 (dalej jako: "Norma” lub "Polska Norma").
24.
W Polskiej Normie określono wskaźniki powierzchniowe takie jak:
a. Powierzchnia zabudowy
(pkt 5.1.2 Normy): "Przez powierzchnię zabudowy rozumie
się powierzchnię terenu zajętą przez budynek w stanie wykończonym. Powierzchnia
zabudowy jest wyznaczona przez rzut pionowy
zewnętrznych krawędzi budynku na
powierzchnię terenu";
b.
Powierzchnia całkowita kondygnacji (5.1.3 Normy): "Powierzchnia całkowita budynku
jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Jako
kondygnacja mogą być traktowane kondygnacje znajdujące się całkowicie lub
częściowo poniżej poziomu terenu, kondygnacje powyżej poziomu terenu, poddasza,
tarasy, tarasy na dachach, kondygnacje techniczne i
kondygnacje magazynowe”;
c.
Powierzchnia wewnętrzna kondygnacji (pkt 5.1.4): "Powierzchnia wewnętrzna
kondygnacji jest powierzchnią całkowitą kondygnacji (5.1.3) zmniejszoną o
powierzchnię zajętą przez ściany zewnętrzne
d. Powierzchnia kondygnacji netto (5.1.5): "Powierzchnia kondygnacji netto jest
powierzchnią ograniczoną przez elementy zamykające. Do powierzchni kondygnacji
netto wliczane są także elementy nadające się do demontażu takie jak: ścianki
działowe, rury, kanały. Do powierzchni kondygnacji netto nie są wliczane
powierzchnie otworów na drzwi i okna oraz nisze w elementach zamykających.
Powierzchnia kondygnacji netto dzieli się na: powierzchnię użytkową, usługową oraz
ruchu”.
i.
powierzchnia użytkowa (5.1.7);
5.1.7.1 Powierzchnia użytkowa jest to część powierzchni kondygnacji netto
która odpowiada celom i przeznaczeniu budynku
5.1.7.2 Powierzchnia użytkowa określana jest oddzielnie dla każdej kondygnacji
i dodatkowo dzielona zgodnie z 5.1.3.1.
5.1.7.
3 Powierzchnie użytkowe klasyfikowane są zgodnie z celem i
przeznaczeniem budynków, dla których są one wznoszone. Dzieli się je zwykle
na powierzchnie użytkowe podstawowe i powierzchnie użytkowe pomocnicze.
Klasyfikacja podstawowych i pomocniczych powierzchni użytkowych jest
zależna od przeznaczenia budynku. Patrz tablica 1 i 2 ISO 6241:1984.
ii.
powierzchnia usługowa (5.1.8):
5.1.8.1. Powierzchnia usługowa jest to część powierzchni kondygnacji netto,
przeznaczona na usytuowanie instalacji i urządzeń technicznych, takich jak:
instalacje kanalizacyjne; instalacje wod
ne; instalacje ogrzewania i ciepłej wody;
instalacje gazowe (inne niż dla celów ogrzewania) i na paliwa płynne; instalacje
elektryczne, prądnice; wentylacja, klimatyzacja i systemy chłodnicze; instalacje
telefoniczne i urządzenia rozdzielcze; dźwigi, schody ruchome i przenośniki
(patrz 5.1.9.3); inne instalacje wspólnego użytku; powierzchnię ruchu (5.1.9)
iii. powierzchnia ruchu (5.1.9):
Powierzchnia ruchu jest to część powierzchni netto, która przeznaczona jest
dla ruchu wewnątrz budynku (np. powierzchnia klatek schodowych, korytarzy,
wewnętrznych ramp i pochylni, poczekalni, balkonów ewakuacyjnych).
Dowód: Dokument pn. Właściwości użytkowe w budownictwie - Określanie i obliczanie
wskaźników powierzchniowych i kubaturowych PN-ISO 9836:1997
25. W Polskiej Normie wsk
azano również zestawienie wszystkich powierzchni, które zostały
zdefiniowane i opisane w dokumencie.
26.
Podsumowując powyższe, Odwołujący II zaprezentował podział wskaźników
powierzchniowych za pomocą grafu.
27.
W Polskiej Normie "powierzchnia użytkowa" została określona jako odrębny wskaźnik
powierzchniowy
, który razem z powierzchnią usługową oraz ruchu tworzą, jako suma
wartości, wskaźnik powierzchni kondygnacji.
II.1.2 Powierzchnia użytkowa budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie
28.
Odwołujący wskazuje, że powierzchnia użytkowa budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w
Krakowie jest mniejsza niż 15.000 m2.
29.
Zgodnie z referencją dołączoną do Wykazu osób "powierzchnia użytkowa" tego budynku
miała rzekomo wynosić 17.927 m2.
30.
Wskazana w referencji wartość nie jest powierzchnią użytkową budynku w rozumieniu
Polskiej Normy, a powierzchnią (kondygnacji) netto. Powyższe wynika wprost z
pozyskanych przez Odwołującego dokumentów, które dołączył do niniejszego
odwołania:
a.
Decyzja o pozwoleniu na budowę budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie:
decyzja o nr 73/6740.1/2018 z dnia 11 stycznia 2018 r., decyzja o nr
1166/6740.1/2018 z dnia 26 czerwca 2018 r., decyzja o nr 2314/6440.1./2018 z
dnia 12 grudnia 2018 r.;
b.
Projekt zamienny budowlany, na podstawie którego została wydana decyzja o
pozwoleniu na roboty budowlane o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r.
31.
Przed przystąpieniem do omówienia informacji wynikających z załączników do
odwołania Odwołujący pragnie wskazać, że budynek przy ul. Mogileńskiej 43 w
Krakowie uzyskał decyzje o pozwoleniu na budowę (decyzja nr 180/6740.1.2017 z dnia
8 lutego 2017 r.), a także trzy decyzje zmieniające pierwotną decyzję o pozwoleniu na
budowę: decyzja o nr 73/6740.1/2018 z dnia 11 stycznia 2018 r., decyzja o nr
1166/6740.1/2018 z dnia 26 czerwca 2018 r., decyzja o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12
grudnia 2018 r.
32.
Inwestor każdorazowo do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dołączał projekt
budowlany lub projekt budowalny zamienny, w którym projektant określał powierzchnię
oraz kubaturę zaprojektowanego budynku. Informacje zawarte w projekcie budowalnym
stanowią miarodajne źródło wiedzy o parametrach przedmiotowego budynku, gdyż (i)
operują na wartościach i stosowanym w branży nazewnictwie zgodnym z Polską Normą,
(ii) zostały określone przez podmiot odpowiedzialny za projekt, jak również (iii) wynikają
z dokumentów urzędowych, jakimi są decyzja o pozwoleniu na budowę i projekt
budowlany zamienny, na podstawie którego została wydana.
33.
W Projekcie zamiennym budowlanym na podstawie którego została wydana decyzja o
pozwoleniu na roboty budowlane o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r.
(ostania z wydanych decyzji o pozwoleniu na budowę) określono w sposób szczegółowy
parametry i wartości wskaźników powierzchniowych budynku, w tym powierzchnię
użytkową (określoną odrębnie od powierzchni usługowej oraz powierzchni ruchu).
34.
Z Projektu budowalnego zamiennego wynika w sposób jednoznaczny, że powierzchnia
użytkowa budynku określona wynosi 9.317 m2. Co więcej, powierzchnia użytkowa jest
jedyną wartością, która została określona w sposób odmienny w referencji i Projekcie
budowlanym zamiennym.
35.
Z dokumentu wynika wprost, że w referencji błędnie posłużono się sformułowaniem
powierzchnia użytkowa przy wskazaniu powierzchni (kondygnacji) netto co może
wynikać z faktu, że np. osoby podpisujące referencję nie posiadały specjalistycznej
wiedzy pozwalającej na stwierdzenie zaistniałej pomyłki w niewłaściwym doborze
nomenklatury lub powierzchnia została określona na podstawie innych przepisów aniżeli
Polska Norma.
36.
Niemniej jednak bez względu na przyczyny zaistniałej pomyłki, przedmiotowa
inwestycja, w sposób oczywisty, nie pozwala na uznanie, że PORR potwierdził
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2. pkt 1) SWZ.
37.
Co więcej, nawet jeśli przyjąć, że do powierzchni użytkowej obiektu należałoby doliczyć
również powierzchnię użytkową garaży (co może zostać wywiedzione z treści wyżej
wskazanego rozporządzenia) to i tak obiekt ten nie spełnia wymagań określonych w
SWZ
{Odwołujący obliczył, iż w takim przypadku suma powierzchni użytkowej 9317m
2
oraz powierzchni garaży 4709m
2
wynosi 14 026 m
2
}.
38.
Niemniej jednak Odwołujący pragnie podkreślić, że definicja powierzchni użytkowej
odnosi się do Polskiej Normy, a nie do wyżej wskazanego rozporządzenia (powierzchnię
użytkową "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy” a nie według
rozporządzenia), zatem przyjęcie określenia powierzchni użytkowej razem z garażem
byłoby sprzeczne z definicją przyjętą przez Zamawiającego SWZ. Dodatkowo wielkość
powi
erzchni użytkowej danego budynku jest zawsze określana przez projektantów -
autorów projektów budowlanych w projekcie. Wskazana w projekcie powierzchnia
stanowi przedmiot wydanej przez właściwe organy decyzji administracyjnej o
pozwoleniu na budowę (i nie może być dowolnie zmieniana w trakcie realizacji robót
budowlanych na podstawie tego projektu). Zatem wskazana w projekcie budowlanym
zamiennym powierzchnia stanowi miarodajne i obiektywne źródło wiedzy o parametrach
przedmiotowego budynku.
39.
Bez względu na powyższe, przedmiotowa inwestycja nie potwierdza spełniania przez
PORR
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ.
40.
W świetle powyższego Zamawiający jest zobowiązany wezwać Wykonawcę do
uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykazu robót wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
II.2. Zarzut dotyczący niewykazania przez PORR spełnienia warunku działu w
Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ
II.2.1 Krótki opis stanu faktycznego
41.
Zamawiający w pkt 5.4.2 pkt 3) lit. a) SWZ wskazał, że wymaga od wykonawcy
skierowania do realizacji zamówienia następującej osoby: "menedżer (kierownik)
projektu legitymuje się następującym doświadczeniem: w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert pełnił tę funkcję przez okres co najmniej 12 miesięcy (w
powyższym okresie) przy budowie jednego obiektu użyteczności publicznej o
powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m2."
42.
Jednocześnie Zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 4) SWZ definicję powierzchni
użytkowej wskazując, że: "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której
mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz U. z 2020 r. poz. 1609)".
43. Po
dsumowując powyższe, Zamawiający określił w SWZ wymagania dotyczące
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko menadżera (kierownika) projektu
analogiczne, jakie zostały określone w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ w zakresie doświadczenia
przy budowie obiektu o powi
erzchni użytkowej wg Polskiej Normy - min. 15.000 m2.
44.
Zamawiający w pkt 2.5 SWZ wskazał, że: "Zamawiający nie przewiduje możliwości
żądania oświadczenia JEDZ, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP wyłącznie od
Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona - oświadczenie JEDZ powinni
złożyć wszyscy Wykonawcy wraz z ofertą na warunkach określonych w SWZ."
45.
W pkt 6.1.3 SWZ zostało wskazane, że: "Zamawiający nie dopuszcza złożenia jedynie
ogólnego oświadczenia dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(sekcja a). Celem wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, wykonawca powinien wypełnić w Części IV: Kryteria kwalifikacji:
• sekcję B (sytuacja ekonomiczna i finansowa) w zakresie wskazania rocznego obrotu
(celem potwierdzen
ia warunku z pkt 5,41. ppkt 3 SWZ), ubezpieczenie z tytułu ryzyka
zawodowego (celem potwierdzenia warunku z pkt 5.4.1, ppkt 2 SWZ) oraz inne
wymogi ekonomiczne lub finansowe (celem potwierdzenia warunku dot. posiadanych
środków lub zdolności kredytowej - pkt 5.4.1. ppkt 1 SWZ) oraz
• sekcję C (zdolność techniczna i zawodowa) w zakresie wskazania zamówień na
roboty budowlane (celem potwierdzenia warunku z pkt
5.4.2. ppkt 1 SWZ) zamówień
na realizację usług (celem potwierdzenia warunku z pkt 5.4.2. ppkt 2 SWZ) oraz w
zakresie pracowników technicznych lub służb technicznych (celem potwierdzenia
spełnienia warunku z pkt 5.4.2. ppkt 3 SWZ).
Zakres informacji zawartych w JEDZ powinien być wystarczający dla tymczasowego
potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.”
46.
w pkt 12.8.3 SWZ: „Złożona oferta musi składać się z oświadczenia/oświadczeń w
formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w
pkt 6.1. SWZ”.
47. PORR
wraz z ofertą przedstawił Jednolity Dokument, w którym na stanowisko
menedżera (kierownika) projektu wskazał I. K.
48. Dalej, PORR
w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia dokumentów w trybie art.
126 ust. 1 ustawy PZP w piśmie przewodnim, które przedłożył wraz z podmiotowymi
środkami dowodowymi wskazał, że dokonuje autouzupełnienia Jednolitego Dokumentu
w zakresie informacji dysponowania osobą spełniającą warunek udziału w postępowaniu
określony dla menadżera (kierownika) projektu:
10. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru
wykazu osób zawartego w załączniku nr 10 SWZ;
➢
Wykonawca informuje, że z uwagi na aktualne zaangażowanie Pana I. K. w
realizację i koordynację innych kluczowych projektów Regionu Wrocław,
dokonuje zmiany osoby wskazanej w Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia na stanowisko Menadżera (Kierownika) Projektu i wskazuje do
pełnienia tej funkcji Pana J. Z. posiadającego kwalifikacje i doświadczenie
spełniające wymagania Zamawiającego.
49.
Jednocześnie wraz z pismem przewodnim PORR przedstawił Wykaz osób, w którym
wskazał na powyższe stanowisko J. Z.
II.2.2 Wewnętrzna sprzeczność w dokumentach przedstawianych przez PORR. Skutki
samouzupełnienia Jednolitego Dokumentu
50. PORR
, na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia, poprawienia lub
wyja
śnienia informacji wskazanych w Jednolitym Dokumencie w zakresie spełniania
warunku dotyczącym zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa w pkt 5.4.1
lit. c) SWZ (wezwanie dotyczyło faktu, że zadeklarowane w Jednolitym Dokumencie
średnioroczne przychody z działalności operacyjnej nie pokrywały się z informacjami
wynikającymi z przedstawionych sprawozdań finansowych), przedstawił nowy,
poprawiony Jednolity Dokument (PORR
przekazał Zamawiającemu de facto dwa
Jednolite Dokumenty - datowane odpowiednio
na dzień 2 oraz 3 lutego 2023 r. JEDZ z
dnia 2 marca różnił się od JEDZ z 3 marca w JEDZ z 2 marca wykazano tylko jeden
obiekt referencyjny). W Jednolitym Dokumencie, który miał stanowić zgodnie z pismem
przewodnim -
"zrewidowany” dokument pojawiła się znowu informacja, że funkcję
menadżera (kierownika) projektu pełnić ma Pan I. K.
51.
{Odwołujący przedstawia tabelę obrazującą czynności PORR w tym zakresie}.
52.
Z powyższego zestawienia wynika, że pomiędzy informacjami zawartymi w Jednolitym
Dokumencie PORR oraz Wyk
azie osób PORR istniała sprzeczność. Zamawiający
zaniechał wezwania PORR do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu w powyższym
zakresie przyjmując, że oświadczenie złożone przez PORR w piśmie przewodnim
stanowiło
samouzupełnienie/poprawienie
informacji
zawartych w
Jednolitym
Dokumencie przez PORR.
53.
Działanie Zamawiającego, który zaniechał wezwania PORR do uzupełnienia Jednolitego
Dokumentu wpisywało się w aktualnie prezentowane w orzecznictwie KIO stanowisko
dotyczące samouzupełnienia / poprawienia dokumentów przez wykonawców. Zgodnie z
aktualnym poglądem Izby w przypadku, gdy wykonawca z własnej inicjatywy przedstawi
lub przekaże zamawiającemu informacje lub dokumenty, zamawiający jest zwolniony z
obowiązku wzywania wykonawcy do ich uzupełnienia w trybach przewidzianych w
ustawie. Zamawiający jest zobowiązany zbadać i ocenić przedstawione przez
wykonawcę informacje i dokumenty bez konieczności kierowania do wykonawcy
dodatkowego wezwania (KIO 529/20; KIO 355/21, KIO 1581/22).
54.
Powyższe ustalenia mają daleko idące konsekwencje dla badania i oceny zdolności
podmiotowej PORR
, jak i możliwości konwalidacji dostrzeżonych w niniejszym
odwołaniu nieprawidłowości.
55.
Jak zostało bowiem wskazane w pkt II.1 odwołania, inwestycja polegająca na budowie
budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie nie dotyczyła budowy budynku o
powierzchni użytkowej min. 15.000 m2. Zatem, doświadczenie Pana J. Z. polegające na
pełnieniu funkcji kierownika projektu w ramach tej inwestycji, nie spełnia warunku
udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 pkt 3) lit. a) SWZ.
56. W konsekwencji PORR
nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o
którym mowa powyżej. Dalej, z uwagi na fakt, że PORR dokonał samoouzupełnienia
osoby wskazanej na powyższe stanowisko, Zamawiający nie posiada podstaw
prawnych do kierowania do PORR
wezwania do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu
czy Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż procedura ta została
wyczerpana.
57.
Jednolity Dokument stanowi podmiotowy środek dowodowy (przepis art. 125 ust. 1
us
tawy Pzp określający zasady przedkładania Jednolitych Dokumentów znajduje się w
ustawie Pzp w oddziale 4 zatytułowanym "Podmiotowe środki dowodowe"). Celem tego
dokumentu jest potwierdzenie, że wykonawca już na dzień składania ofert spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Stan posiadania
odpowiedniej zdolności podmiotowej oraz stan braku przesłanek wykluczenia
wykonawca jest zobowiązany utrzymywać w całym toku postępowania przetargowego.
58.
Powyższe również oznacza, że do Jednolitego Dokumentu ma zastosowanie zasada
jednokrotnego uzupełniania dokumentów, która stanowi, że dany dokument / informacja
zawarta w dokumencie może być uzupełniona w toku postępowania przetargowego
wyłącznie jeden raz. (np. KIO 261/16; KIO 939/21; KIO 422/21 i inne).
59. Skierowanie do PORR wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie wyżej wskazanego warunku udziału w
Postępowaniu stanowiłoby pogwałcenie tej zasady i umożliwienie PORR po raz drugi
”wymiany” osoby wskazanej na stanowisko menadżera (kierownika) projektu, co
prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
60.
Z kolei przyjęcie, że przedmiotem uzupełnienia / poprawy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp może być Wykaz osób (który formalnie nie był wcześniej uzupełniany) z
jednoczesnym zaniechaniem wezwania PORR
do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu
prowadziłoby do sytuacji, w której z dwóch podmiotowych środków dowodowych
wynikałyby różne informacje co do tego, jaka osoba jest wskazywana przez PORR na
powyższe stanowisko. Co więcej, gdyby PORR byt uprawniony do uzupełnienia Wykazu
osób i wskazania w nim innej osoby, niż p. J. Z., doszłoby do sytuacji, w której PORR
trzykrotnie dokonałby zmiany osoby dedykowanej na stanowisko menadżera
(kierownika) projektu. To z kolei prowadziłoby do konstatacji, które informacje czy
zwarte w Jednolitym Dokumencie czy w Wykazie osób - powinny stanowić przedmiot
oceny i badania ofert. Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie określa hierarchii czy
pierwszeństwa dokumentów składanych w postępowaniu przetargowym. Podmiotowe
środki dowodowe nie zastępują Jednolitego Dokumentu, ale potwierdzają, że dane w
nim zawarte są prawdziwe i aktualne, a zatem dokumenty składane przez wykonawcę
p
owinny być ze sobą spójne.
61.
Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której w Jednolitym Dokumencie są
zawarte informacje, które są niezgodne z podmiotowymi środkami dowodowymi (co
potwierdził sam Zamawiający wzywając PORR do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu
w przypadku, gdy zawierał on informacje niezgodne ze sprawozdaniami finansowymi
sprawozdaniami finansowymi przedstawionymi na potrzeby wykazania spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.1.3 SWZ).
62.
Z uwagi na brak możliwości konwalidacji dostrzeżonych przez Odwołującego
okoliczności poprzez wskazania nowej osoby na stanowisko menadżera (kierownika)
projektu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy, że PORR nie potwierdził
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a zatem podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp.
63.
W sytuacji, w której Izba nie podzieli argumentacji prawnej Odwołującego w powyższym
zakresie winna nakazać Zamawiającemu wezwanie PORR do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że PORR spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o
którym mowa powyżej w trybie określonym w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
II.3 Zarzut dotyczący złożenia przez PORR oferty, która zawiera rażąco niską cenę,
zaniechanie wyjaśnienia wszystkich rażąco niskich istotnych części składowych ceny
II.3.1 Krótki opis stanu faktycznego
64.
W piśmie z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający zwrócił się do PORR w trybie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie 41 pozycji cenowych zawartych w
ofercie PORR
, mając na względzie, że zaoferowana przez PORR ceny ich wykonania
jest ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej cen zawartych w ofertach wszystkich
wykonawców.
65. W dniu 16 lutego 2023 r. PORR
udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień (dalej
"
Wyjaśnienia RNC"), dokonując zastrzeżenia części Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
II.3.2. Nieprawidłowość kalkulacji PORR, ogólnikowe przedstawienie sposobu kalkulacji
ceny
66.
W podpunkcie [Zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metod
budowy] PORR
podnosi, iż rzekomo wynagrodzenie za realizację tych pozycji zostało
skalkulowane w oparciu o aktualne stawki rynkowe, które dla PORR są najbardziej
miarodajne i ich przyjęcie jest niezbędne do uzyskania założonego zysku. Niemniej
jednak wskazania wymaga, że PORR wbrew swoim twierdzeniom nie wskazał w tym
miejscu na jakiekolwiek stawki rynkowe dla 41 pozycji, o które pyta się Zamawiający.
Nadto, niezbicie poczynione przez Zamawiającego ustalenia wskazały, że zaoferowane
w 41 pozycjach ceny PORR
zostały zaoferowane na poziomie odbiegającym o ponad
30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Oznacza to, że wbrew
twierdzeniom PORR
, zaoferowane przez tego wykonawcę ceny w tych pozycjach nie są
rynkowe. PORR
wskazał na rzekome dysponowanie a) bazą stałych podwykonawców i
dostawców, b) własnym potencjałem osobowym, c) własnym potencjałem
organizacyjnym, ale żadnej mierze nie wykazał, jak te okoliczności konkretnie wpłynęły
na możliwość obniżenia przez PORR cen na wskazane przez Zamawiającego 41
pozycji. Także nie wykazał PORR w jakie sposób dysponowanie własną kadrą pozwala
mu na obniżenie cen za wskazane pozycje. Wskazania przy tym wymaga, że także
Odwołujący, jak i inni wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, są doświadczonymi
wykonawcami na rynku budownictwa kubaturowego i dysponują a) bazą stałych
podwykonawców i dostawców, b) własnym potencjałem osobowym oraz c) własnym
potencjałem organizacyjnym. Zatem PORR nie wykazał w żadnej mierze jakichkolwiek
okoliczności, które konkretnie przekładałyby się na możliwość zaoferowania przez
PORR
dla wskazanych 41 pozycji ceny niższej o ponad 30% od średniej arytmetycznej
wszystkich ofert.
67.
Także w punkcie [Wybrane rozwiązanie techniczne, wyjątkowo korzystne warunki
dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych] PORR nie wykazał w jaki
sposób realizacja w rejonie południowej Polski różnych inwestycji konkretnie
przekładałaby się na możliwość zaoferowania przez PORR dla wskazanych 41 pozycji
ce
ny niższej o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert (np. poprzez
wykazanie, że aktualnie w tym regionie realizuje inne inwestycje lub posiada w tym
rejonie geograficznym zaplecze kadrowe lub sprzętowe).
68. PORR
nie wskazał także w jaki sposób umowy ramowe i partnerskie pozwoliły PORR na
zaoferowanie tak niskich cen. PORR
nie przedstawił, w jakiej proporcji uwzględnił w
wycenie wskazanych 41 pozycji koszty ogólne budowy, a także jaki wpływ na wycenę
tych pozycji miały wpływ zamortyzowane urządzenia i moduły kontenerowe służące do
wykonania urządzeń i robót tymczasowych oraz zaplecza kontenerowego. Również w
pozostałych punktach tj. [Oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez Wykonawcę] i kolejnych aż do punktu IV Wyjaśnień RNC PORR nie
przedstawił jakichkolwiek konkretnych dowodów lub argumentów wskazujących na to,
że zasiniały konkretne okoliczności właściwe tylko dla PORR, a nie innych
wykonawców, jak Odwołujący, które umożliwiły PORR zaoferowanie w 41 wskazanych
przez Zama
wiającego pozycjach tak niskich cen. Nie wskazał w szczególności jaki
konkretny wpływ na wycenę tych pozycji ma formuła Zaprojektuj i Wybuduj zamówienia
lub użycie modelu BIM przekazanego przez Zamawiającego, ani powierzenie części
robót do wykonania podwykonawcom. Nie wskazał PORR, jaką część w tych wycenach
stanowi marża PORR, obejmująca jego koszty ogólne działalności oraz zysk na
poziomie przeciętnie występującym na rynku w spółkach podobnej wielkości do PORR.
Twierdzenia PORR
w tym zakresie pozostają gołosłowne i bez jakiejkolwiek pogłębionej
analizy.
II.3.3 Oferty podwykonawców
69.
Odnosząc się zaś do przedstawionych przez PORR poszczególnych ofert
podwykonawców i dostawców to wskazać należy, że:
a) Betoniarnie Odra Sp. z o.o. -
nie przekazano załączników do umowy. Umowa nie
określa nawet zakresu świadczeń dostawcy. Można domniemać (z opisu
działalności firmy dostępnej choćby na stronie internetowej), że umowa może
dotyczyć dostaw mieszanek betonowych. Żadna wytwórnia należąca do firmy nie
jest w stanie obsłużyć budowy we Wrocławiu ze względu na odległość dzielącą te
lokalizacje, a która przekracza 100km. Zamawiający nie wskazał pozycji objętych
Grupą 2 w zakresie Konstrukcji obiektu, gdzie mieszanki betonowe mają istotny
udział. W umowie wskazano, że "Dostawca zobowiązuje się nieodwołalnie do
oferowania PORR
swoich świadczeń". Brak określenia definicji i zakresu
świadczeń Dostawcy, co uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji
cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień.
b) CMC Poland Sp. z o.o. - nie przekazano s
tron od 2 do 11 umowy oraz załączników
co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Zamawiający nie wskazał pozycji objętych Grupą 2 w zakresie Konstrukcji
obiektu,
gdzie stal zbrojeniowa ma istotny udział.
c) TeknoAmerBI
ok Sp. z o.o. nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Dokumentacja przetargowa określa materiał, z którego mają być wykonane
ściany murowane jako pustaki silikatowe. Firma specjalizuje się w pustakach
betonowych i nie ma w swoim asortymencie pustaków silikatowych. Zastosowanie
do wykonania ścian pustaków betonowych nie jest uzasadnione technicznie ani
ekonomicznie. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy
uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem
wyjaśnień.
d) 3W Dystrybucja Budowlana S.A. - nie przekazano stron od 2 do 4 umowy co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC.
e) "AB B.
” Sp. z o.o. - nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia
przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień.
f) Aluprof S.A. -
nie przekazano większości stron umowy (brak możliwości
stwierdzenia ilu ze względu na brak numeracji) oraz załączników co uniemożliwia
ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Materiały
oferowan
e przez Firmę nie są gotowymi produktami, które mogą mieć
zastosowania w realizacji inwestycji budowlanych. Model działania firmy nie
obejmuje bezpośredniej sprzedaży produktów firmom budowlanym. Aluprof
sprzedaje materiały producentom stolarki i ślusarki aluminiowej (Systemodawca),
którzy wykorzystują je do produkcji wyrobów budowlanych wykorzystywanych w
realizacji inwestycji.
g) Oninen Sp. z o.o. -
nie przekazano stron od 2 d03 umowy oraz załączników co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia
przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień.
h) Euroklimat Sp. z o.o. -
nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia
przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień.
i) Schindler Polska Sp. z o.o. nie przekazano stron
y 2 umowy oraz załączników co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia
przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień.
70.
Według art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu.
71.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2023 r. (sygn.
akt KIO 232/23)
72.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 30 maja 2022 r. (sygn. akt
XXIII Zs 69/22).
73. Tymczasem PORR
złożył Wyjaśnienia RNC, które są ogólnikowe i nieskonkretyzowane
i nie obalają domniemania rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Powyższy
pogląd prawny Izby został oparty o jednolitą linię orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej (vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w
sytuacji przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych
wyjaśnień. W wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o
sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba
uznała, że Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP z 2004 r. (odpowiednik art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp), z uwagi na fakt, że wykonawca składając swoje wyjaśnienia wraz z
kalkulacjami oraz dowodami nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. PORR w jawnej części Wyjaśnień
RNC nie przedstawił wyjaśnień, które uzasadniałyby obniżenie cen za wskazane przez
Zamawiającego 41 pozycji o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych cen i nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny.
II.3.4 Z
aniechanie czynności wyjaśnienia wszystkich rażąco niskich istotnych części
składowych ceny PORR
74.
Wymaga wskazania, że Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2023 r. wezwał PORR do
złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie,
których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert
i wskazał 41 pozycji względem których wymagał wyjaśnień od PORR. Tymczasem, co
umknęło Zamawiającemu, w ofercie PORR istnieje szereg innych, istotnie ważniejszych
i o większej wartości pozycji, w przypadku których cena zaoferowana przez PORR jest
co najmniej 0 30% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert dotyczącej tych cen.
Odwołujący załącza do niniejszego odwołania listę 343 pozycji, w przypadku których
zaoferowana przez PORR
cena jest o co najmniej 30% niższa od średniej arytmetycznej
złożonych ofert dotyczących tych cen, gdzie w niektórych przypadkach zaoferowana
przez PORR
cena odbiega nawet 0 89% od średniej arytmetycznej. Z nieznanych
Odwołującemu powodów Zamawiający zaniechał wezwania PORR do udzielenia
wyjaśnień w zakresie tych 343 pozycji, których łączna wartość jest równa
380.751.337,00 złotych, co stanowi 30,81% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez
PORR.
75.
Wskazane pozycje stanowią pozycje o najniższych zaszeregowaniu kosztorysowym w
Specyfikacji Cenowej. Na poziomie 1 stopnia zaszeregowania, liczba pozycji z
zaoferowanymi przez PORR
cenami odbiegającymi od średniej arytmetycznej o co
najmniej 30% wynosi 36 pozycji o wartości 173.940.146,00 złotych, co odpowiada
20,65% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez PORR. Na poziomie 2 stopniu
zaszeregowania pozycji o charakterze rażąco niskim jest już 12 0 łącznej wartości
376.420.980,00 złotych, co odpowiada 35,49% wartości całkowitej ceny zaoferowanej
przez PORR
. Na 3 stopniu zaszeregowania pozycji o charakterze rażąco niskim jest 5 0
łącznej wartości 262.197.985,00 złotych, co odpowiada 21,22% wartości całkowitej ceny
zaoferowanej przez PORR.
76.
Mając na uwadze, że na każdym stopniu zaszeregowania łączna wartość pozycji
stanowi co najmniej 20% do nawet 35% ceny zaoferowanej przez PORR
, z pewnością
są to istotne składowe oferty PORR i przygotowanej wyceny przedmiotu zamówienia.
Trudno znaleźć uzasadnienie dla działania Zamawiającego, który zwrócił się do PORR o
wyjaśnienie 41 pozycji, które istotnie są znaczące dla realizacji zamówienia i winny być
wyjaśnione, ale zaniechał wyjaśnienia znacząco zaniżonych pozycji wyceny PORR,
które zarówno samodzielnie, jak i łącznie stanowią bardzo istotą składową wyceny
oferty. W ten sposób Zamawiający stworzył jedynie pozory wyjaśnienia rażąco niskich
cen istotnych elementów oferty zaoferowanych przez PORR, podczas gdy zaniechał w
istocie do wyjaśnienia innych nawet bardziej istotnych elementów składowych, które
Odw
ołujący wskazuje w Załączniku 13 do niniejszego odwołania, a które są istotne dla
realizacji zamówienia. Ponieważ każda z tych pozycji, na poszczególnych stopniach
zaszeregowania jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich
ofert, Zam
awiający był zobowiązany na podstawie art. 224 ust. 1 ust. 1 ustawy PZP do
zwrócenia się do PORR o udzielenie wyjaśnień w zakresie sposobu ich wyceny i
przedstawienia na tę okoliczność dowodów. Mając na uwadze, że Zamawiający
zaniechał tej czynności, niniejsze odwołanie jest zasadne i winno być uwzględnione, w
konsekwencji czego Zamawiający winien być zobowiązany do wezwania PORR w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny pozycji wskazanych
w Załączniku 13 do niniejszego odwołania.
II.4 Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia pełnej części wyjaśnień złożonych przez
PORR w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty
II.4.1 Krótki opis stanu faktycznego
77.
Pismem z dnia 10 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Wyjaśnienia
RNC z uwzględnieniem odtajnienia części tych wyjaśnień na podstawie decyzji
Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r. Zatem w zakresie części Wyjaśnień RNC, które
nie zostały uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu Odwołującemu,
Zamawiający uznał, że zostały one zasadnie zastrzeżone przez PORR, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zakres informacji zastrzeżonych w Wyjaśnieniach RNC PORR, który
Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżony, jako tajemnica przedsiębiorstwa
obejmuje:
a)
Pkt IV Szczegółowe Wyjaśnienia Kalkulacji Elementów Objętych Wezwaniem z
dnia 1.02.2013R. (strony 16 do 26 Wyjaśnień RNC);
b)
Dane zawarte Załącznikach nr 1.3, 1.5, 1.8, 1.9, 2, 3, 4, 5, 6, 6.1, 7, 8, 9, 10, 15,
16, 17, 18,
78.
Na stronach 5 do 11 Wyjaśnień RNC PORR zawarł zastrzeżenie tych wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 18 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest
jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości
postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa prawo
zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę jawności, również w
stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może
ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w
odniesieniu do tych informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki tj.:
a)
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
b)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz.59).
79.
Wyjątek od zasady jawności, przewidziany w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, który
stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak, że podstawową zasadą
obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania,
a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art.
18 ust. 3 ustawy Pzp, w świetle którego nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże pod warunkiem wykazania przez wykonawcę
zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę
n
ałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia danych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego, w toku
badania złożonych dokumentów jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje taką tajemnicę stanowią.
80. PORR
nie wykazał, że dokonane utajnienie w wyniku spełnienia warunków, o których
mowa w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego, jest zasadne i uzasadnione
stanem faktycznym i prawnym. Ocena, czy dowolna informacja,
zastrzeżona przez
wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne
czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem Zamawiającego wyrażonym (por.
aktualne tezy z wyroku KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08;
wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z
utrwalonym stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny, pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o
zamówienie publiczne powinno być interpretowane ściśle. Zaniechanie odtajnienia
Wyjaśnień RNC uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawidłowości kalkulacji PORR.
81.
Nie może zostać uznana jako tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacja ceny dla
poszczególnych pozycji, gdyż ze względu na swoją jednorazowość i jako
odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia
ustanowionych przez Zamawiającego nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej.
Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy,
d
otyczących kalkulacji realizacji robót. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób
poznać również metodologii wykonywania robót, bowiem wykonawca ograniczony jest
konkretnymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia, a kalkulacja ceny jest
jedynie odzwierc
iedleniem tych wymogów. Odwołujący podkreśla, że każde
zamówienie charakteryzuje się innymi wymogami i nie sposób przenosić rozwiązań i
założeń, przyjętych przez wykonawcę w ramach jednego z zamówień na inne,
bowiem w stosunku do innych zamówień będą one nieaktualne. W ocenie
Odwołującego, kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych
przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o
organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek
potencjału wykonawcy. Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku
ze szczegółowym określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia,
ustanowionych
w SWZ, trudno uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla
wszystkich wykonawców wymogach, może w jakikolwiek sposób obrazować
organizację przedsiębiorstwa wykonawcy.
82.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2022 r. sygn. akt KIO 2519/22 i KIO 2533/22.
83. PORR
nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC zawartych na stronach 16-26. Poza gołosłownym
przytoczeniem ogólnych sformułowań PORR nie wykazał konkretnych procesów
organizacyjnych czy technologicznych stosowanych przez Wykonawcę unikalnych dla
PORR
zasługujący na ochronę. Wskazania przy tym wymaga, że w ramach ubiegania
się o udzielenie zamówienia, jak obecnie, PORR podaje do publicznej wiadomości
swój personel i jego uprawnienia i kompetencje, swoje doświadczenie, a więc tego
rodzaju elementy nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto, w większości
upublicznione zostały oferty podwykonawców. PORR nie wykazał także, a jest to
niezbędne
przesłanka
zastrzeżenia
danych
informacji,
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa, że ujawnienie wskazanych w pkt 6 (i)-(viii) danych narazi PORR na
jakąkolwiek szkodę, poza gołosłownym twierdzeniem, iż będzie to skutkować
uzyskaniem przez konkurentów PORR bezpłatnego dostępu do wiarygodnych
zestawień dotyczących istotnych cech PORR mających bezpośredni wpływ na jego
sytuację rynkową, których pozyskanie przez nich w innych okolicznościach nie byłoby
możliwe. Jak wskazała Izba w powyższym wyroku "taka argumentacja nie może
zyskać w ocenie Izby aprobaty głównie z tego powodu, iż wykonawca oprócz
gołosłownych twierdzeń jak to (...), gromadząc te dane, buduje swoją przewagę
konkurencyjną, i w konsekwencji osiąga korzystniejsze ceny ofertowe, z kolei jeśli
informacje te zostaną ujawnione podmiotom konkurencyjnym, z pewnością utraci
zbudowaną przewagę gospodarczą - nie wskazał nawet w czym tej przewagi upatruje
i w jaki sposób ujawnienie danych (i jakich konkretnie) spowoduje utratę jego
przewagi na określonym rynku".
84.
Także PORR w żaden sposób nie wykazał, ani nie objaśnił, jakie konkretnie skutki
będzie miało ujawnienie zastrzeżonych informacji i w czym upatruje PORR swojej
przewagi konkurencyjnej, którą mógłby potencjalnie utracić i w jaki sposób. PORR nie
objaśnia w żadnej mierze, z jakiego powodu poznanie przez konkurentów elementów
wskazanych w pkt (i)-
(viii) i to w dodatku wyłącznie w odniesieniu do 41 pozycji
wskazanych przez Zamawiającego, a więc nie w odniesieniu do całej ceny, mogłoby
być wykorzystane przez innych wykonawców.
85.
Odnośnie zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa oferty podwykonawców
Odwołujący przywołał wyrok Izby w sprawie KIO 2519/22 i KIO 2533/22. PORR
twierdzi, że konieczność zachowania w poufności danych podwykonawców i
uzyskanych od nich cen wynika z tej okoliczności, że w przypadku ich ujawnienia
konkurenci PORR
mogliby pozyskać współpracę z tymi podwykonawcami na
analogicznych warunkach i ich przejąć.
86. Niemniej jednak PORR
nie wskazał ani konkretnych przykładów, ani też nie wskazał
jaką szkodę z tego tytułu kiedykolwiek poniósł, że obawia się ujawnienia tych danych.
Niezbędne w takim przypadku jest co najmniej opisanie, kiedy taka sytuacja miała
miejsce, jakich projektów czy podmiotów dotyczyła, a dodatkowo fakty te należałoby
wykazać stosownymi dowodami. Bez tego elementu, twierdzenia PORR należy uznać
za gołosłowne, gdyż nie poparte żadną szczegółową argumentacją.
87.
Wreszcie wskazania wymaga, że PORR nie wykazał w żadnej mierze podjęcia przez
PORR
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności zastrzeżonych informacji.
Wskazania wymaga, że poza gołosłownymi twierdzeniami PORR na stronie 10
Wyjaśnień RNC, PORR w żaden sposób nie udokumentował podjętych przez siebie
działań. Do Wyjaśnień RNC załączono bowiem wyłącznie kopie pierwszych stron
dokumentów, spisu treści, czy wreszcie wprowadzenia do tych dokumentów, które w
żądnym stopniu nie potwierdzają podjęcia przez PORR działań opisanych w
Wyjaśnieniach RNC mających na celu zachowanie zastrzeżonych danych w
poufności. W szczególności, z żadnych z tych dokumentów nie wynikają procesy
obiegu dokumentów związanych ze składaniem ofert czy wyjaśnień w toku
postępowania, pracy osobnych zespołów i umieszczania wrażliwych danych
wyłącznie w wewnętrznych zasobach sieciowych Działu Ofertowania. Próżno szukać
w Wyjaśnieniach RNC dokumentów, którymi PORR wykazałby przeprowadzenie
jakiegokolwiek szkolenia z ochrony tajemnicy pr
zedsiębiorstwa PORR, pomimo tego,
iż twierdzi, że takie szkolenia przeprowadza się w przedsiębiorstwie regularnie. PORR
nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na to, że także podjął stosowne środki
ochrony fizycznej w celu zachowania informacji w poufności, a mógł PORR
przedstawić chociażby umowę na ochronę fizyczną, regulamin użytkowania kart
dostępu do budynku lub stosowne oświadczenie zarządcy budynku, procedury
zapewniające bezpieczeństwo danych poufnych w sieci informatycznej - skoro na
takie środki PORR zdecydował się powołać.
88. W konsekwencji, PORR
nie wykazał ziszczenia się określonych w art. 11 ust. 2 uznk
przesłanek objęcia jakiejkolwiek części Wyjaśnień RNC, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i z tego powodu, Zamawiający winien był udostępnić całą treść
Wyjaśnień RNC, a zaniechawszy tej czynności, naruszył przepisy ustawy Pzp. Z tego
względu niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
II.5 Zarzut dotyczący dokonania poprawy nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej
MIRBUD oraz zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD jako niezgodnej z warunkami
zamówienia
89.
Zamawiający w pkt 14.7 SWZ określił zasady przygotowania oferty „Wykonawca
zobowiązany jest dokonać podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez
siebie ofercie z uwzględnieniem założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej,
stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ. Wykonawca uwzględnia stawkę VAT dla
poszczególnych pozycji, zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami.
Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu złożonych ofert.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące limitu kosztów
w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za
nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia
omyłek w zakresie przewidzianym w PZP.”
90.
Podkreślenia wymaga, że powyższe zastrzeżenie zostało przez Zamawiającego
dodatkowo wyboldowane oraz oznaczone kolorem czerwonym -
dla zwrócenia uwagi
wykonawców oraz podkreślenia ważności i rangi określonego wymogu.
91.
W Załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający określił limity wartościowe dla poszczególnych
pozycji formularza cenowego (Specyfikacji Cenowej) w podziale na Grupy robót I - VII -
tj.
92.
Zamawiający określił górne "limity kosztów brutto” dla każdej z Grup robót, jak i
składowych pozycji danej Grupy.
93.
Wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli zobowiązani przygotować
Specyfikacje Cenowe w taki sposób, aby wskazane w dokumencie wartości nie
przekroczyły narzuconych przez Zamawiającego limitów - niedochowanie tego wymogu,
zgod
nie z przywołaną powyżej regulacją powoduje, że oferta "nie odpowiada treści
SWZ".
94.
Specyfikacje Cenowe stanowiły załączniki do ofert wykonawców i na ich podstawie
wykonawcy określali wartość cen ofertowych.
95.
Zamawiający w Załączniku nr 4 do SWZ dla Grupy I przyjął limit wartości na poziomie
"do 5,50%" Pozycji brutto, natomiast dla Grupy III na poziomie "do 38,50%”
96. MIRBUD
w Specyfikacji Cenowej złożonej wraz z ofertą zaoferował następujące
wartości dla poszczególnych Grup
97.
Dokonując zestawienia wyżej wskazanych wartości z wymaganiami Zamawiającego
należy zauważyć, że w Specyfikacji Cenowej MIRBUD doszło do przekroczenia tych
limitów.
98. Zatem,
oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji
przetargowej i w tym zakresie jest niezgodna z warunk
ami zamówienia. Oferta MIRBUD
powinna zatem zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań określonych w
dokumentach zamówienia.
99.
Pomimo istnienia powyższej niezgodności Zamawiający w dniu 8 lutego 2023 r. wezwał
MIRBUD
do złożenia wyjaśnień w zakresie ujawnionych przez Zamawiającego
niezgodności:
Zamawiający zwraca uwagę. że zgodnie z pkt 14.7 SWZ wykonawca zobowiązany
był dokonał podziału kosztów z uwzględnieniem Specyfikacji cenowej, w tym
uwzględnić założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w
specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SWZ i
jej odrzucenia, z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie
przewidzianym w PZP.
W formularzu cenowym ujawniono nieznaczne przekroczenia zakładanych wartości
l
imitów procentowych wynagrodzenia w odniesieniu do Działu I i do Działu III w
stosunku do limitów określonych przez Zamawiającego na poziomie odpowiednio:
5,5% oraz 385% łącznej wartości wynagrodzenia z Działów I-VII.
W ocenie Zamawiającego przekroczenia mają związek z włączeniem do podstawy
obliczania procentów kosztów z Działu VIII. W szczególności przekroczenie limitu
procentowego wartości Działu I może być konsekwencją m.in. ujęcia części kosztów
z Grupy V (Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu i budową
obiektów pomocniczych), szczególnie w zakresie wymiany gruntów.
100.
MIRBUD
w dniu 16 lutego 2023 r. przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, w jaki
sposób Zamawiający powinien poprawić jego ofertę, aby umożliwić osiągnięcie
wymaganych przez Z
amawiającego limitów:
Wykonawca wskazuje, że Grupa I — Koszty robót przygotowania terenu i
przyłączenia do sieci — wg słownika CPV 45100000-8 - pozycja 4 wymiana gruntów i
Grupa V Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu budową obiektów
pomocnic
zych według słownika CPV 45111291-4 dział 5.2 pozycja 764 - wymiana
gruntów obejmują swoim zakresem takie same rodzaje robót i tym samym możliwe
jest rozliczenie w ich ramach Wymiany gruntów objętej przedmiotem zamówienia.
W oparciu o powyższe:
- Grupa i pozycja nr 4
Wymiana gruntów związana z budową budynków i sieci może
zostać zmniejszona o kwotę 1.742.154,56 zł brutto a,
-
Grupa V dział 5.2 pozycja nr 764 — Wymiana gruntów związana z budową dróg —
może zostać zwiększona o kwotę 1.742.154,56 zł brutto.
Podobna sytuacja występuje w przypadku kwalifikacji robót związanych z budową
kotłowni, którą można rozliczyć w ramach Grupy III i V.
Grupa III Koszty robót instalacyjnych wg słownika CPV45300000-O w dziale 3.7
pozycja 410 • roboty związane z wykonaniem technologii kotłowni, a Grupa V —
Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów
pomocniczych według słownika CPV 45111291-4 w dziale 5.1 pozycja 753 - roboty
budowlane związane z wykonaniem budynku technicznego — trigeneracja, które to
również dotyczą budynku kotłowni.
W oparciu o powyższe:
-
Grupa III dział 3.7 pozycja nr 410 — Kotłownia - może zostać zmniejszona o kwotę
3.764.471,87 zł brutto,
-
Grupa V dział 5.1 pozycja nr 753 — budynek techniczny - trigeneracja — może
zostać zwiększona o kwotę 3.764.471,87 zł brutto.
101.
W oparciu o powyższe dane Zamawiający dokonał w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp poprawy omyłki w ofercie MIRBUD.
102.
Powyższe działanie Zamawiającego narusza dyspozycję szeregu przepisów
wskazanych w petitum odwołania.
103.
Okolicznością bezsporną pozostaje fakt, że MIRBUD dokonując wypełnienia
Specyfikacji Cenowej przekroczył narzucone w SWZ limity procentowe dla wartości
określonych w Grupie I oraz Grupie III. Powyższa okoliczność została stwierdzona i
potwierdzona pr
zez samego Zamawiającego w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z
dnia 8 lutego 2023 r. W świetle powyższego przedmiotem badania Izby nie powinno być
czy w ofercie MIRBUD
doszło do przekroczenia limitów wartościowych dla
poszczególnych Grup, ale czy (i) przekroczenie to stanowiło niezgodność z
wymaganiami Zamawiającego oraz czy (ii) Zamawiający był uprawniony do wezwania
MIRBUD
S.A. do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób dokonać poprawy Specyfikacji
Cenowej, a następnie na podstawie złożonych wyjaśnień dokonać stosownej korekty
tego dokumentu.
104.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób ewidentny przekroczył uprawnienie
wynikające z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona."
105.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 987/22.
106.
Podkreślić należy, że Izba niejednokrotnie orzekała również w sprawach
analogicznych do tej, która jest przedmiotem niniejszej sprawy tj. oceniała czy
zamawiający, nie posiadając żadnych danych wynikających z oferty, posiada
uprawnienie do tego, aby poprawić ofertę wykonawcy w celu dostosowania jej do
narzuconych w
SWZ pułapów kwotowych czy procentowych. Izba niejednokrotnie
wskazywała, że takie działanie jest niedopuszczalne. (KIO 3613/21).
107.
Podobnie KIO 1662/21.
108.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że nie sposób uznać, że Zamawiający
posiadał instrumenty umożliwiające dokonanie poprawy oferty MIRBUD. Z
przedstawionego powyżej stanu faktycznego wynika wniosek, że MIRBUD - w związku z
przedstawionymi przez Zamawiającego wątpliwościami dokonał wyliczenia wartości,
które należałoby przetransferować pomiędzy poszczególnymi pozycjami Specyfikacji
Cenowej, tak aby możliwym byłoby zachowanie maksymalnych limitów wartości
poszczególnych Grup. W ocenie Odwołującego MIRBUD dokonał tym sposobem zmiany
pierwotnego oświadczenia złożonego w ofercie co do wartości poszczególnych prac i
jako takie było to działanie niedopuszczalne i służyło jedynie, w ocenie Odwołującego,
uniknięciu konsekwencji związanych ze złożeniem oferty niezgodnej z wymaganiami
SWZ.
109.
W niniejszej sprawie nie mówimy o transferze niewielkich kwot pomiędzy pozycjami w
różnych Grupach (jak sugeruje Zamawiający w informacji o dokonaniu poprawy innej
omyłki), ale o przeniesieniu kwot rzędu 1,8 - 2 mln złotych. Zatem, niewątpliwie mamy
do czynienia z poprawą istotnej z punktu widzenia wartości oferty - "omyłki".
110.
Po
drugie powyższe kwoty zostały przetransferowane pomiędzy Grupy zupełnie
różnych prac np. z Grupy obejmującej budowę obiektów podstawowych do Grupy
obejmującej prace nad obiektami pomocniczymi.
111.
Po trzecie, transfer wartości został dokonany na skutek wyjaśnień (zaproponowania
sposobu wycięcia pewnych pozycji z Grupy I i III, aby obniżyć ich wartości) złożonych
przez MIRBUD
, które w sposób całkowicie dowolny określiły wartości, które miały zostać
"wyjęte" z Grupy I i Grupy III i "przeniesione" w inne miejsce Specyfikacji Cenowej.
Zamawiający po przeprowadzeniu negocjacji z MIRBUD ustalił, które pozycje — i w
jakim zakresie powinny zostać przeniesione.
112.
MIRBUD
nie wskazał na jakiej podstawie określił wartość, która ma zostać
transferowana
— w tym zakresie Zamawiający opierał się wyłącznie o wyliczenia i
sugestie wykonawcy. Powyższe prowadzi do sytuacji, w której strony wynegocjowały
sposób zmiany treści oferty MIRBUD. Działanie to stanowiło naruszenie art. 223 ust. 1
zdanie drugie ustawy Pzp: "Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art.
187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. "
113.
Zważyć należy, że przygotowany przez Zamawiającego wzór Specyfikacji Cenowej
st
anowił szczegółowy dokument zawierający szereg danych, które uniemożliwiają
dokonanie zaproponowanego przez MIRBUD
transferu. Wskazać bowiem należy, że
oprócz samych wartości kwotowych poszczególnych prac, dokument zawiera informacje
dotyczące stawek podatku VAT dla poszczególnych prac, jak i podstawy dokonania
ewentualnej waloryzacji tych wartości. Każdy z wykonawców biorących udział w
Postępowaniu był obowiązany wziąć pod uwagę te informacje i odpowiednio
skalkulować wartość poszczególnych pozycji. Zasady przygotowania Specyfikacji
Cenowych były jasne, precyzyjne i jednakowe dla wszystkich potencjalnych oferentów.
Dokonanie poprawy omyłki w ofercie MIRBUD umożliwiło temu wykonawcy
skorygowanie swoich błędów na etapie uzupełnienia dokumentu oraz szacowania
kosztów realizacji zamówienia.
114.
Dodatkowo zaaprobowanie sytuacji w której Zamawiający posiada uprawnienie do
prowadzenia z wykonawcą negocjacji na temat przeniesienia poszczególnych wartości
w Specyfikacji Cenowej prowadziłoby do tego, że postanowienie określone w pkt 14.7
SWZ byłoby martwe gdyż Zamawiający każdorazowo mógłby z wykonawcą negocjować
sposób dokonania poprawy. pomyłek i błędów w tym dokumencie, a do niezgodności
treści oferty z warunkami zamówienia nigdy by nie dochodziło.
115.
Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że
Zamawiający nie posiadał podstaw prawnych do poprawy nieprawidłowości w
Specyfikacji Cenowej MIRBUD
S.A., co w konsekwencji prowadzi do tego, że oferta
tego wykonawcy powinna zostać uznana jako niezgodna z warunkami zamówienia, co
powinno stanowić podstawę jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, a czynność Zamawiającego polegająca na poprawieniu oferty MIRBUD winna być
unieważniona.
II.6 Zarzut niewykazania przez MIRBUD
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o
którym mowa w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ
116.
Zamawiający w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ określił warunek udziału w Postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie z treścią tej regulacji:
"wykonawca musi wykaza
ć, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
wykonał co najmniej 2 (dwa) zamówienia (umowy), których zakres przedmiotowy
każdego obejmował budowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej
co najmniej 15 tys. m2.”
117.
Zgodnie z "Uwagą” zawartą pod opisem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu:
„Przez wykonanie zamówienia rozumie się proces zakończony uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie.”
118.
MIRBUD na po
trzeby wykazania się warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym
mowa powyżej w Jednolitym Dokumencie zadeklarował, że legitymuje się następującym
doświadczeniem: Centrum Handlowo - Usługowe "Galeria Bawełnianka: w Bełchatowie.
119.
Z ogólnodostępnych informacji wynika, że w 2014 r. dla obiektu nie zostało wydane
pozwolenie na użytkowanie całego obiektu. Po wykonaniu robót budowlanych okazało
bowiem się, że niezbędne jest wykonanie dodatkowych prac, W konsekwencji wydano
warunkowe pozwolenie na użytkowanie, ale jedynie dla części obiektu (z wyłączeniem
obiektów przeznaczonych na sale kinowe, gdzie nie wydano pozwolenia na
użytkowanie). Finalnie otwarcie centrum handlowego zaplanowano dopiero na I kwartał
2023 r.
120.
Jak wynika z informacji dostępnych z portalu miasta Bełchatów
Po blisko czterech latach, pustostanem w centrum miasta zainteresował się
przedsiębiorca, który chciał uruchomić obiekt zgodnie z jego pierwotnym
przeznaczeniem. Kilka miesięcy proceduralnych zawiłości doprowadziło ostatecznie do
złożenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki Bawełnianka z jednoczesną
ofertą zakupu obiektu. Kiedy wydawało się, że powstanie galerii znajduje się już na
ostatniej prostej, a wszystko jest tylko kwestią kilku miesięcy, zaczęły się schody ze
sfinalizowaniem um
owy między bankiem, a inwestorem. Ciągle do tego nie doszło.
Tymczasem kilka tygodni temu pojawił się kolejny kłopotliwy fakt, który nie tylko okazał
się niemałym zaskoczeniem, ale przede wszystkim poważnie piętrzy trudności w
uruchomieniu ”Bawełnianki”.
Z
godnie z przepisami prawa budowlanego każdy nowo wybudowany obiekt - sklep,
magazyn czy w tym przypadku galeria, zanim rozpocznie działalność musi otrzymać
pozwolenie na użytkowanie budynku. Takowe wydaje nadzór budowlany. Prawo
dopuszcza też możliwość uzyskania pozwolenia na użytkowanie części obiektu
budowlanego -
i jak się okazało, tak stało się w przypadku "Bawełnianki”. Galeria
otrzymała pozwolenie, ale cała część kina ma "dane warunkowe pozwolenie na
użytkowanie, które traci moc z końcem lipca tego roku. Co po tym terminie?
121.
Podobnie także:
Z końcem lipca upływa termin ważności pozwolenia na użytkowanie budynku, wydanego
dla galerii „Bawełnianka”. To oznacza kolejne komplikacje dla potencjalnego nabywcy tej
nieruchomości. Pozwolenie na użytkowanie istniejących obiektów galerii „Bawełnianka”
zostało wydane pod warunkiem wykonania określonych robót. Termin ich wykonania
określono na koniec lipca 2018 roku. Jeśli nie do tego czasu wskazane prace nie
zostaną przeprowadzone, pozwolenie wygaśnie. A to dla właściciela nieruchomości
może wiązać się z poważnymi konsekwencjami - w ostateczności nawet z
koniecznością rozbiórki obiektu.
122.
Powyższą informację potwierdza również w decyzji o pozwoleniu na użytkowanie z
dnia 14 marca 2013 r.
123.
W świetle powyższego uznać należy, że przedmiotowa inwestycja nie spełnia
warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonanie zamówienia jest
utożsamiane z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, tj. wydaniem ostatecznej
decyzji administracyjnej umożliwiającej pełne korzystanie z obiektu.
124.
MIRBUD
nie doprowadził inwestycji do uzyskania decyzji o pozwolenie na
użytkowanie obiektu, gdyż ta została wydana 4 lata po zakończeniu realizacji prac przez
generalnego wykonawcę (2023 r.). W konsekwencji MIRBUD nie potwierdził, że spełnia
waru
nek udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej.
125.
W świetle powyższych informacji pojawia się również wątpliwość czy wykonane przez
MIRBUD
S.A. prace budowlane w ogóle zostały wykonane należycie.
126.
Ewentualnie Zamawiający powinien zostać zobowiązany do wezwania MIRBUD w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale
V pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ.
II.7 Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert Doraco i Mostostal Warszawa jako
niezgodnych z warunkami zamówienia
127.
W Załączniku nr 4 do SWZ dla Grupy VII Zamawiający określił prace oraz limity.
128.
Wykonawca Doraco w Specyfikacji Cenowej wycenił w Specyfikacji Cenowej pozycje
Grupy VII przekraczając powyższe limity w zakresie wyceny projektu budowlanego.
129.
Doszło do przekroczenia limitu w przypadku wartości przyjętej za wykonanie Projektu
budowalnego (Grupa VII poz. 1), a zatem
oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań
Zamawiającego co do sposobu wypełnienia tego dokumentu.
130.
Analogiczna nieprawidłowość została zidentyfikowana w ofercie wykonawcy
Mostostal Warszawa.
131.
Z powyższego zestawienia wynika, że w Specyfikacji Cenowej Mostostal Warszawa
doszło do przekroczenia limitu w przypadku wartości przyjętych za wykonanie Projektu
wykonawczego oraz dokumentacji powykonawczej (Grupa VII poz. 2 i poz. 3) i tutaj
również istnieje niezgodność treści oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego.
132.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". W niniejszym stanie faktycznym nie
powinno budzić żadnych wątpliwości, że Doraco oraz Mostostal Warszawa złożyli wraz
z ofertami Specyfikacje Cenowe, które są niezgodnie z wymaganiami określonymi w
SWZ.
133.
Przy
gotowany przez Zamawiającego wzór Specyfikacji Cenowej w sposób jasny oraz
niebudzący żadnych wątpliwości określał sposób wypełnienia poszczególnych pozycji
formularza. Trudno w takiej sytuacji przyjąć, że w niniejszym stanie faktycznym doszło
do błędnego zrozumienia wymagań Zamawiającego przez w/w wykonawców.
134.
Z uwagi na sposób przygotowania przez Zamawiającego Specyfikacji Cenowej
Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawy omyłki w ofertach wykonawców na
podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie posiada bowiem danych, które
umożliwiłyby dokonanie właściwych obliczeń pozwalających na skorygowanie błędnych
pozycji. Podane w poszczególnych pozycjach wartości mogły bowiem przyjąć wielkość
od 0 do określonego przez Zamawiającego limitu. Maksymalna wartość danej pozycji
była uzależniona od wartości pozostałych wielkości podanych w dokumencie (np. 100%
wartości kosztów czy sumy pozycji dla Grupy VII).
135.
W świetle powyższego, Zamawiający nie ma możliwości poprawy omyłki np. poprzez
wykonanie działań matematycznych lub poprzez przeniesienie/ powielenie wartości
wskazanych w innych miejscach w dokumencie.
136.
W takiej sytuacji Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia ofert wykonawców na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podjęcie próby dokonania poprawy omyłki w
ofertach tych wykonawców byłoby daleką ingerencją w treść oświadczenia złożonego w
ofercie,
co prowadziłoby do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp statuującego zakaz
prowadzenia negocjacji treści oferty.
137.
Stanowisko Wykonawcy znajduje swoje potwierdzenie w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO) zapadłych w analogicznych stanach faktycznych. Jako
reprezentatywne można wskazać orzeczenie Izby w sprawie KIO 827/17 (Wyrok zapadł
w odniesieniu do przepisów ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, a art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy jest odpowiednikiem obecnego art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
138.
Podobne stanowisko KIO przyjęła w uchwale z dnia 5 lutego 2019 r. (sygn. akt
KIO/KU 5/19
139.
Podsumowując powyższe oferty wykonawców: Doraco oraz Mostostal Warszawa
powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodne
z warunkami zamówienia. Z uwagi na charakter oraz formę Specyfikacji Cenowych nie
jest możliwa konwalidacja dostrzeżonych przez Wykonawcę niezgodności w drodze
poprawy omyłki w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 745/23
17 marca 2023 r. MIRBUD
S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „MIRBUD” lub
„Odwołujący III”) wniósł, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty PORR
S.A. (dalej „PORR”), badaniu i ocenie ofert
oraz zaniechaniu odrzucenia oferty PORR S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z.o.o.,
Mostostal Warszawa S.A., a także Konsorcjum: Polimex Budownictwo Sp. z.o.o. sp.k.
(Lider), Electra M&E Polska Sp. z o.o., (Partner I), Polimex Mostostal S.A. (Partner II),
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie.
W odwołaniu Odwołujący MIRBUD zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16
pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców:
1)
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa,
2) Korporacja Budowlana Doraco Sp. z.o.o., ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk,
3) Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa,
4) Konsorcjum: Polimex Budownictwo Sp. z.o.o. sp.k. ul. Terespolska 12, 08-110
Siedlce (Lider), Electra M&E Polska Sp. z o.o., ul. Aleje Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa (Partner I), Polimex
Mostostal S.A. ul. Aleje Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa (Partner II),
-
pomimo niezłożenia przez tych wykonawców wraz z ofertą wymaganych przez
Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący MIRBUD wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia ofert wykonawców
PORR S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z.o.o., Mostostal Warszawa S.A., a
także Konsorcjum: Polimex Budownictwo Sp. z.o.o. sp.k. (Lider), Electra M&E
Polska Sp. z o.o., (Partner I), Polimex Mostostal S.A. (Partner II) ;
2)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący MIRBUD wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Uzasadniając odwołanie, MIRBUD wskazał:
A. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. C) ustawy Pzp
oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych w
postępowaniu, tych z wykonawców, którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganych przez
zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych należy podnieść co następuje
I.
Przedmiotowe środki dowodowe
Ustawodawca przewidział instytucję przedmiotowych środków dowodowych, które
zdefiniował w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp wskazując, że są to środki służące potwierdzeniu
zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub
kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
W niniejszym Postępowaniu zgodnie z art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, opis przedmiotu
zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, stanowi program funkcjonalno-
użytkowy, który obejmuje
opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót
budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne,
materiałowe i funkcjonalne. Program funkcjonalno-użytkowy zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy
PZP mieści się w definicji dokumentu zamówienia służącego do określenia lub opisania
warunków zamówienia, stanowiąc element specyfikacji warunków zamówienia (SWZ).
Zamawiający wskazał w punkcie 3.2 SWZ, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawiera Załącznik nr 1 do SWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy.
Zamawiający w załączniku nr 00_Załącznik PFU — Koncepcja Wielobranżowa w punkcie
6.1.4 „Standard central wentylacyjnych” (str. 205) wskazał:
Wykonanie higieniczne: (... )
•
Dla zwiększenia bezpieczeństwa epidemiologicznego pacjentów i personelu szpitala,
niezbędne jest wyposażenie central wentylacji nawiewnej w system aktywnej
dezynfekcji oparty o technologię promieniowej jonizacji katalitycznej z powłoką
hydrofilową zapewniającą ciągłą, 24 godzinną czystość mikrobiologiczną powietrza i
powierzchni. System ten działa aktywnie na kanały nawiewne, powietrze w
pomieszczeniach szpitalnych oraz wszelkiego rodzaju powierzchnie.
Technologia umożliwiająca bezpieczną dezynfekcję prowadzoną w obecności
pacjentów i personelu szpitala. Montaż systemu w sekcji centrali wentylacyjnej.
Wymaga się od Wykonawcy załączenia do oferty deklarację zgodności z polskimi
normami, certyfikat RoHS(2), certyfikat PZH wydan
y przez Państwowy Zakład Higieny
oraz certyfikat gwarantujący autentyczność technologii — potwierdzone za zgodność z
oryginałem przez wyłącznego dystrybutora na terytorium Polski. Dodatkowo wymaga się
załączenia dokumentu potwierdzającego skuteczność technologii w eliminacji zagrożeń
mikrobiologicznych z powietrza i z powierzchni, w tym SARS-CoV-2, Klebsiella
Pneumoniae NDM-I, Clostridium Difficile, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter
baumannii, MRSA”.
Mając na uwadze przywołaną powyżej definicję przedmiotowych środków dowodowych, nie
może budzić wątpliwości, że wymagane przez Zamawiającego wyżej wskazane dokumenty
mieszczą się zakresowo w pojęciu przedmiotowych środków dowodowych jako
potwierdzających wymagania postawione przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, w tym konkretnym przypadku w programie funkcjonalno-użytkowym.
II.
Składanie i uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych
Treść art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jak również zgodne z nim postanowienia 6.1.4 „Standard
central wentylacyjnyc
h”, przesądzają o kategorycznym obowiązku dołączenia do oferty:
-
deklaracji zgodności z polskimi normami,
- certyfikatu RoHS(2),
-
certyfikatu PZH wydanego przez Państwowy Zakład Higieny,
-
certyfikatu gwarantującego autentyczność technologii,
-
dokumentu
potwierdzającego skuteczność technologii w eliminacji zagrożeń
mikrobiologicznych z powietrza i z powierzchni, w tym SARS-CoV-2, Klebsiella Pneumoniae
NDM-
I, Clostridium Difficile, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter baumannii, MRSA” .
Należy podkreślić, że w przypadku niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych
ustawodawca dopuścił możliwość ich uzupełnienia wyłącznie wtedy gdy zamawiający wprost
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił takiej możliwości co
jednoznacznie wskazuje, iż nie jest uprawniony do wezwania wykonawców, którzy nie
dopełnili tego obowiązku do złożenia lub uzupełnienia wymaganych dokumentami
zamówienia przedmiotowych środków dowodowych. Stwierdzenie to znajduje potwierdzenie
w jednolitych stanowiskach doktryny:
-
„ Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że jeżeli zamawiający określił w dokumentach
zamówienia wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych, to wykonawcy winni je
przedłożyć wraz z ofertą. Zupełnym novum jest obowiązek przesądzenia przez
zamawiającego, czy dopuści możliwość uzupełnienia takich dokumentów. W przypadku gdy
zamawiający dopuszcza taką możliwość, winien wyraźnie to określić w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Brak stosownej informacji w tym zakresie
wyklucza możliwość późniejszego wzywania wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych: (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik,
A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ el. 2023, art.
107.),
-
„Brak zamieszczenia stosownej informacji w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia
uniemożliwia zamawiającemu uzupełnianie dokumentów, pozostawiając mu jedynie
uprawnienie do wezwania o wyjaśnienia przedmiotowego środka dowodowego (art. 107 ust.
4 Pzp). Brak uprawnień zamawiającego do uzupełniania znajduje przełożenie także na
uprawnienia wykonawcy, który nie może z własnej inicjatywy uzupełnić dokumentu, którego
nie załączył (lub załączył niekompletny) w ofercie” („Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz.” pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2021).
Wobec powyższego nie może budzić wątpliwości, że Zamawiający nakładając w
dokumentach zamówienia na wszystkich wykonawców obowiązek załączenia do oferty
stosownych środków dowodowych, nie przewidział w treści tych dokumentów ani w treści
ogłoszenia o zamówieniu możliwości ich uzupełnienia w przypadku nie wywiązania się
wykonawców z tego obowiązku.
III.
Skutki nie
złożenia przedmiotowych środków dowodowych
Nie przewidując w ogłoszeniu o zamówieniu ani w dokumentach zamówienia możliwości
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający nie może bez naruszenia
przepisów ustawy Pzp wezwać wykonawców do ich uzupełnienia.
W takim przypadku Zamawiający jest zobligowany do odrzucenia ofert wykonawców, którzy
nie złożyli wymaganych dokumentów wraz z ofertą. Stanowi o tym art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp nakazujący bezwzględne odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
IV.
Związanie warunkami zamówienia na etapie badania i oceny ofert
Zaznaczenia wymaga, że zarówno Zamawiający jak i wykonawcy są związani
postanowieniami dokumentów zamówienia, których zmiana po dacie składania ofert nie jest
możliwa. Wprowadzenie takiej zmiany naruszałoby bowiem podstawowe zasady
obowiązujące na gruncie systemu zamówień publicznych, w tym zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, czy też zasadę przejrzystości.
Na obecnym etapie postępowania przypisywanie jasnym postanowieniom dokumentów
zamówienia dotyczących warunków zamówienia wynikających w tym przypadku z opisu
przedmiotu zamówienia innej treści niż literalnie w niej przedstawiona, nie może korzystać z
ochrony, co skutkuje brakiem mo
żliwości odstąpienia przez Zamawiającego od badania
ofert pod kątem wyartykułowanego w treści dokumentów obowiązku załączenia wraz z
ofertą przedmiotowych środków dowodowych, co miało miejsce w zaistniałym stanie
faktycznym.
V.
Istotność wymagania złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w
niniejszym postępowaniu
Wymaganie zawarte w punkcie 3.2 SWZ w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (Załącznik
nr 1 do SWZ) w załączniku - Koncepcja Wielobranżowa w punkcie 6.1.4 „Standard central
wentylacyjnyc
h” (00_Załącznik PFU str. 205) zastosowania central wentylacyjnych
wyposażonych w ponadstandardowy system aktywnej dezynfekcji oparty o technologię
promieniowej jonizacji katalitycznej z powłoką hydrofilową zapewniającą ciągłą, 24 godzinną
czystość mikrobiologiczną powietrza i powierzchni miało na celu niezwykle istotne dla
funkcjonowania nowego szpitala, po doświadczeniach z epidemii SARS-CoV-2, zwiększenie
bezpieczeństwa epidemiologicznego pacjentów i personelu szpitala.
Wymaganie to Zamawiający wskazał po raz pierwszy w unieważnionym postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, a 12.12.2022 r. w niniejszym Postępowaniu
w odpowiedzi na pytanie nr 708 (przetarg nieograniczony) nie wyraził zgody na rezygnację z
wymogu, pozostawiając zapisy PFU bez zmian.
CZĘŚĆ I - PYTANIA I ODPOWIEDZI
Pytanie nr 708
Dotyczy odpowiedzi na pytanie nr 30 plik „Notatka ze spotkania informacyjnego
24.10.2022"
„Pragniemy zwrócić uwagę Zamawiającego na fakt, że w dokumentacji przetargowej
wprowadził wymóg wyposażenia central wentylacyjnych w technologię promieniowej
jonizacji katalitycznej, dla której skuteczność kliniczna nie została nigdy potwierdzona
wynikami jakichkolwiek znanych nam badań klinicznych z randomizacją, a istniejące
prace naukowe dowodzą jej skuteczności tylko w badaniach in vitro lub są pojedynczymi
opisami ekspertów. Dla będącego przedmiotem postępowania szpitala dodatkowy koszt
związany z zakupem takich modułów "nosi około 6 mln zł, a co więcej co 2 lata
konieczna jest ich wymiana na nowe. Zważywszy na wątpliwą, a wręcz nieudowodnioną
skuteczność kliniczną oraz wobec chęci racjonalnego gospodarowania środkami
publicznymi prosimy Zamawiającego o rezygnację z wymogu wyposażenia central
wentylacyjnych w moduły promieniowej jonizacji katalitycznej”
Odpowi
edź na Pytanie nr 708
Zamawiający nie zgadza się na proponowaną zmianę i pozostawia zapisy bez zmian.
VI. Dokumenty -
przedmiotowe środki dowodowe jakich Zamawiający wymagał do
dołączenia z ofertą
Odwołujący przedstawia poniżej, jakie przedmiotowe środki dowodowe są wymagane w
Postępowaniu oraz jaki jest charakter tych dokumentów:
1. Deklarację zgodności z polskimi normami.
Deklaracja zgodności UE, stanowiąca podstawę oznakowania wyrobu znakiem CE, jest
dokumentem obowiązkowym, jest wystawiana i podpisywana przez Producenta, potwierdza,
że wyroby spełniają wymogi UE dla danego typu wyrobów. Podpisując deklarację, Producent
bierze pełną odpowiedzialność za zgodność produktu z odpowiednimi przepisami UE
(Dyrektywami Nowego Podejścia). W dokumencie Producent wskazuje odpowiednie
przepisy, z którymi produkt jest zgodny, jak również wszelkie zharmonizowane normy lub
inne sposoby wykazania zgodności. Normy zharmonizowane z określoną Dyrektywą
wyznaczają akceptowalny poziom bezpieczeństwa technicznego wyrobu, są definiowane
jako normy krajowe transponujące/ przenoszące postanowienia europejskich normy
zharmonizowanych.
2. Certyfikat RoHS (2).
Certyfikat stanowi poświadczenie, że produkt/wyrób nie zawiera substancji niebezpiecznych
mogących przenikać do środowiska, wymienionych w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego
i Rady 2011/ 65/ EU z dnia 8 czerwca 2011 roku o ograniczeniu zastosowania
niebezpiecznych substancji w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (ROHS 2)
uzupełnionej i stosowanej razem z Dyrektywą Delegowaną Komisji (UE) 2015/863 z dnia 31
marca 2015 r. (ROHS 3) zmieniającą załącznik II do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2011/65/ UE w odniesieniu do wykazu substancji objętych ograniczeniem wraz z
późniejszymi zmianami. Dyrektywa RoHS obejmuje swoim działaniem ograniczenia na
etapie produkcji we wprowadzaniu substancji niebezpiecznych, przekłada się wymiernie na
ograniczenie do minimum negatywnego wpływu wyrobu na środowisko naturalne.
3. Atest PZH.
Atest higieniczny wydany przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH
— Państwowy
Instytut Badawczy (NIZP PZH -
PIB) jest oceną danego, określonego wyrobu/ produktu w
zakresie jego bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi, pod warunkiem jego stosowania zgodnie z
deklarowanym przeznaczeniem i sposobem użycia. Ocena produktów/wyrobów związanych
z oczyszczaniem powietrza obejmuje także ocenę technologii zastosowanej w produkcie/
wyrobie. Wskazane przez Zamawiającego - będącego podmiotem wykonującym działalność
leczniczą, miejsce montażu systemu: centrale wentylacyjne w wykonaniu higienicznym.
Centrale higieniczne stosowane są w takich obiektach jak: szpitale (w tym układach
przeznaczonych dla sal operacyjnych z najwyższą wymaganą do osiągnięcia klasą czystości
powietrza S1; dla pomieszczeń o podwyższonych wymaganiach higienicznych z klasą
czystości S2-S3), w laboratoriach, w zakładach farmaceutycznych oraz w pomieszczeniach
przy procesach produkcji elektroniki.
4.
Certyfikat gwarantujący autentyczność technologii.
5.
Dokument
potwierdzający
skuteczność
technologii
w
eliminacji
zagrożeń
mikrobiologicznych z powietrza i z powierzchni.
VII. Newralgiczność technologii dezynfekcji gwarant bezpieczeństwa epidemiologicznego
pacjentów i personelu szpitala
Zamawiający wymieniając zagrożenia mikrobiologiczne - określane jako czynniki alarmowe,
ważne ze względu na obowiązek prowadzenia nadzoru epidemiologicznego (zapobieganie i
zwalczanie zakażeń szpitalnych), uwzględniając także wirusa SARS-CoV-2 jako czynnika,
który wywołał ogólnoświatową epidemię choroby zakaźnej Covid-19, postawił wykonawcom
precyzyjny wymóg załączenia do oferty nie tylko deklaracji zgodności, atestów i certyfikatów
wynikających z obowiązujących przepisów, dokumentów potwierdzających skuteczność
oferowanej technologii w zakresie określonym w PFU czyli certyfikatu gwarantującego
autentyczność technologii, ale także dokumentów potwierdzających skuteczność technologii
w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych z powietrza i powierzchni.
Dokument potwierdzający skuteczność technologii w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych
ma charakter stricte medyczny i jego celem jest potwierdzenie skuteczności technologii w
eliminacji tychże zagrożeń z powietrza i powierzchni. Wynika to z postawionych przez
Zamawiającego wymagań w zakresie czystości mikrobiologicznej powietrza i powierzchni
kontaktującej się z uzdatnionym powietrzem (zaopatrzonym w czynniki działające aktywnie),
w trybie ciągłym (tj. 24/7/365) w tym w kanałach i ograniczenie możliwości powstawania i
rozwoju biofilmu odpornego na środki chemiczne używane do czyszczenia kanałów
wentylacyjnych (eksploatacja; ograniczenie stosowania coraz silniejszych środków).
Oferowane urządzenia muszą zapewniać działanie technologii w kanałach - przed filtrami,
gwarantuje to przejście czynnika aktywnego przez filtry (w tym wysoko skuteczne HEPA,
EPA, ULPA). Co ważne, oferowane urządzenia nie mogą wymagać obsługi bieżącej czy
regulacji, nie może zmniejszać się ich wydajność w zależności od zapotrzebowania na
wysoki przepływ powietrza lub spadki przepływu w cyklu dobowym (nasycenie). Wymagane
dokumenty mają potwierdzać zgodność zaoferowanej technologii z wymaganiami
Zamawiającego i dać Zamawiającemu możliwość weryfikacji, czy wynika z nich, że
zaoferowana technologia zapewnia aktywne wsparcie procedur higienicznosanitarnych
stosowanych w szpitalu, w ramach planu higieny; rozszerzenie stosowanej dezynfekcji
interwencyjnej z wykorzystaniem urządzeń do dekontaminacji powierzchni środkami
chemicznymi typu fumigatory, dodatkową dezynfekcję prewencyjną działającą w trybie
ciągłym, w obecności ludzi, bez potrzeby wyłączania pomieszczeń z ruchu.
Wymóg posiadania i przedstawienia na etapie składania oferty, odpowiednich dokumentów
świadczących o bezpieczeństwie stosowania wyrobów/ produktów dla zdrowia ludzi i
„przyjazności” produktu/wyrobu dla środowiska w całym jego cyklu życia, zapewnienia
zgodności z odpowiednimi Dyrektywami i normami zharmonizowanymi wraz z wykazaniem
skuteczności technologii w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych - jest wyrazem
szczególnej dbałości Zamawiającego o przyszłe bezpieczeństwo epidemiologiczne
pacjentów, personelu szpitala i całego obiektu.
Nie może budzić wątpliwości, że Zamawiający wprowadzając wymóg załączenia do oferty
wyżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych zamierzał, uzyskać pewność,
że oferowane centrale wentylacyjne będą wyposażone w technologię promieniowej jonizacji
katalitycznej, poprzez weryfikację spełnienia tego wymagania na etapie badania i oceny
ofert. W niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający w stosunku do oferty PORR S.A., jak
również wymienionych w treści zarzutu wykonawców, takiego potwierdzenia nie pozyskał.
Podejmując czynności w Postępowaniu zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający
jest zobligowany do odrzucenia w trybie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp, ofert tych wykonawców, którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganych w
punkcie 6.1.4 Koncepcji Wielobranżowej „Standard central wentylacyjnych” przedmiotowych
środków dowodowych i nie skonkretyzowali przedmiotu oferty w wymaganym w
dokumentach
zamówienia zakresie.
VIII. Stanowisko judykatury
Analogiczny stan prawny był przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która w
wyroku z dnia 2022-06-
09, Sygn. akt KIO 1392/22 nakazała odrzucenie oferty wykonawcy,
który nie załączył podmiotowych środków dowodowych wymaganych w Specyfikacji
technicznej stanowiącej załącznik do SWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza w tym samym wyroku potwierdziła, iż Zamawiający prawidłowo
także odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zbliżony stan faktyczny był badany przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt
1170/11 z dnia 11 czerwca 2011 r., w sytuacji, gdy wymaganie dołączenia do oferty, w celu
potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ przez oferowane wyroby takich dokumentów jak
k
atalogi i foldery z opisami i szczegółowymi fotografiami oferowanych dostaw, świadectw,
certyfikatów, atestów, raportów i protokołów z badań, atestu higienicznego na farbę,
Świadectwa Jakości Zdrowotnej PZH, certyfikatu zgodności oferowanych mebli z
wymaganiami norm PN-EN 13150:2004 i PN-
EN 14727:2006 wydanego przez niezależną
jednostkę badawczą akredytowaną w zakresie badań i certyfikacji tego typu wyrobów oraz
stosownych deklaracji CE producenta i innych było zawarte w projekcie technicznym. W
konsekwencj
i Izba uznała, że z samych zapisów zamieszczonych w załączniku pn. Projekt
budowlany wynika, że brakujące dokumenty miały być dostarczone na dowód
potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi spełniają wymagania zamawiającego i
złożenia takich dokumentów zamawiający od wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
winien wymagać.
B. Zabezpieczenie przez zamawiającego środków finansowych na realizację zamówienia
Jedynie dla porządku Odwołujący wskazuje, że choć środki finansowe przeznaczone na
finalizację przedmiotowego zamówienia zostały w dniu otwarcia ofert określone na kwotę
1.015.945.829,06 zł brutto, to jednak Zamawiający podjął działania mające na celu
zwiększenie budżetu na realizację inwestycji do kwoty, która umożliwia wybór oferty (żadna
z pięciu złożonych ofert nie mieści się w budżecie Zamawiającego, wskazanym przed
otwarciem ofert).
Zgodnie z informacją opublikowaną przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, zawartą na
stronie, obecnie Zamawiający ma zabezpieczone środki o łącznej wysokości
1.337.77
5.720,00 zł na realizację inwestycji, które pochodzić mają z następujących źródeł
finansowania:
-
budżet Skarbu Państwa w części 85/02 - Województwo Dolnośląskie - środki w wysokości
550.000.000,00 zł,
-
budżet Samorządu Województwa Dolnośląskiego - środki w wysokości 619.144.000,00 zł,
-
budżet własny inwestora (DCOPiH) oraz środki w ramach KPO — kwota 168.631.720,00 zł
(vide:
hțțps:
//
www.gov.pl/web/premier/projekt-uchwaly-rady-ministrow-zmieniajacej-
uchwale-w-sprawie-ustanowienia-programu-wieloletniego-pod-nazwa-budowa-nowego-
szpitala-onkologicznego-we-wroclawiu3
).
Wartość
oferty
Odwołującego
wynosi
1.177.000.000,00 zł brutto, a tym samym cena ofertowa Odwołującego wpisuje się w nowy,
powiększony budżet Zamawiającego.
KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23
W dniu 29 marca 2023
r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w których wnosił o
oddalenie odwołań w całości oraz przedstawiał własne stanowisko względem zarzutów
podnoszonych w odwołaniach.
Zamawiający wnosił również o zasądzenie od Odwołujących na jego rzecz kosztów
zastępstwa procesowego.
W dniu 29 marca 2023 r. stanowiska pisemne do akt sprawy KIO 740/23, 743/23, 745/23
złożył Odwołujący MIRBUD.
W dniu 30 marca 2023 r. stanowisko pisemne do akt sprawy KIO 740/23, 743/23, 745/23
złożył wykonawca PORR S.A..
W dniach 28 marca 2023 r. stanowisko pisemne do akt sprawy KIO 473/23, 745/23
złożył
Odwołujący Mostostal.
W dniach 24 marca 2023 r. (KIO 745/23) oraz 4 kwietnia 2023 r. ( KIO 743/23) stanowisko
pisemne do akt sprawy złożyło Konsorcjum Polimex.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak
również biorąc pod uwagę odpowiedzi na odwołania, dalsze pisma procesowe,
oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowań, w tym w
trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 30 marca i 5 kwietnia 2023 r., Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia przez Odwołujących szkody w wyniku kwestionowanych
czynności zamawiającego.
Izba stwier
dziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie,
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
− wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp.
k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Polimex Mostostal S.
A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23 po stronie odwołującego oraz
KIO 745/23 po stronie zamawiającego,
− MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23 i KIO 743/23 po stronie
zamawiającego;
− PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23, KIO 743/23 i KIO 745/23 po stronie
zamawiającego;
− Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 743/23 i KIO 745/23 po stronie
zamawiającego.
Izba uznała zgłoszone przystąpienia za skuteczne.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz dowody
składane w toku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że san faktyczny w sprawie, tj. brzmienie przywoływanych w
odwołaniach postanowień SWZ oraz opis czynności podejmowanych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia został przytoczony przez każdego z Odwołujących w sposób
adekwatny do treści SWZ i dokumentacji postępowania i nie wymaga ponownego
omówienia.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała
oceny czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez
niego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o dokumenty tego
zamówienia, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do
treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym – strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Należy
go rozumieć jako obarczenie strony procesu, z jednej strony obowiązkiem przekonania sądu
(w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), o słuszności swoich twierdzeń dzięki
zawnioskowanym dowodom, a z drugiej
– skutkiem zaniechania lub nieskutego dowodzenia,
w postaci przegrania sprawy.
W przypadku
rażąco niskiej ceny podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na
etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie jak to
określono w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
określonego tj. stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd
wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru
absolutnego i nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco
niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności wskazywanych przez
niego jako podstawa
zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por.
wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). Art. 537 ustawy Pzp
nie może być rozumiany
w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i kwestionować
wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia RNC, bez merytorycznego wykazania
zasadn
ości swoich twierdzeń, z przerzuceniem na uczestnika postępowania lub
zamawiającego ciężaru dowodowego.
Powyższe reguły dowodowe, przy uwzględnieniu zgromadzonego w sprawach
materiału dowodowego, poczynionych ustaleń faktycznych oraz postawionych zarzutów
zawartych w odwołaniach, doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechań i
czynności dokonanych przez zamawiającego nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały
uwzględnieniu.
Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje:
KIO 740/23
Odwołujący Mostostal postawił zarzuty względem ceny w ofercie wykonawcy PORR w
dwóch aspektach. Pierwszy aspekt dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
PORR jako zawierającej rażąco niską
cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w związku z udzieleniem wyjaśnień
elementów cenotwórczych w stopniu niewystarczającym, czyli takich które wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztów, co w konsekwencji stanowi naruszenie
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
jakimi s
ą zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu. Drugi aspekt dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w sposób nieprawidłowy, bo
nieodnoszący się do wszystkich istotnych składników ceny, które zostały zaniżone w ofercie
wybranego wykonawcy.
W
świetle okoliczności niniejszej sprawy nie sposób zgodzić się z zarzutami podnoszonymi
przez
Odwołującego Mostostal. Bezsporne jest, iż wobec oferty PORR nie zachodziła
obligatoryjna przesłanka badania ceny z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Niemniej jednak
Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia pewnych elementów ceny wykonawcy PORR na
podstawie art. 224 ust.1 ustawy Pzp.
Zamawiający, w toku postępowania odwoławczego
argumentował, iż wystosowane wezwanie było działaniem ostrożnościowym i nadmiernym w
okolicznościach prowadzonego postępowania. Wykonawca PORR odpowiadając na to
wezwanie, w pierwszej kolejności przedstawił specyfikę postępowania, reguł dotyczących
wyceny oferty oraz ocenił „istotność” elementów, których wyjaśnienia Zamawiający zażądał,
a następnie wyjaśnił zaoferowane ceny tych elementów.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z ww. przepisu wynika, że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do
przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. Przed
zastosowaniem ww. przepisu z
amawiający, gdy cena oferty danego wykonawcy budzi jego
wątpliwości, winien wystąpić do tego wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, odpowiednio
formułując treść wezwania. W myśl bowiem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedm
iotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wy
znaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Przesłanki odrzucenia oferty nie spełniły się. W ocenie
Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
odpo
wiadały wezwaniu i nie pozwalały na przyjęcie, iż cena oferty PORR jest ceną rażąco
niską.
Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia
jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i
jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.
Ponadto r
ozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty PORR, o której
mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na
ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w kontekście treści wezwania do ich złożenia,
opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia oraz obowiązujących
w tym zakresie przepisów prawa. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy
czym zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest
przedmiot zamówienia.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać
się tylko do formalnego aspektu. Stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować
eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert, których cena jest realna i
rynkowa.
Izba uznała, że ocena wyjaśnień złożonych przez PORR dokonana została przez
Zamawiającego w sposób prawidłowy. PORR przedstawił wyjaśnienia wraz z kalkulacjami
dla poszczególnych pozycji oraz załączył jako dowody na potwierdzenie realności cen
umowy ramowe oraz oferty. Wykonawca nie uchylał się od wyjaśnień chociaż jednocześnie
przedstawiał argumentację mającą na celu wykazanie bezzasadności wezwania. Ponadto
Izba doszła do przekonania, że Odwołujący Mostostal nie wykazał ani nie uprawdopodobnił,
iż cena oferty zaoferowana przez PORR nosi charakter rażąco niskiej, a złożone wyjaśnienia
w sposób niewystarczający odpowiadały na wezwanie zamawiającego. W szczególności w
ocenie Izby nie
potwierdzają tego złożone jako dowody oferty pozyskane przez
Odwołującego. Izba podziela stanowisko PORR, iż dowody te odzwierciedlają możliwości
negocjacyjne, handlowe Odwołującego Mostostal i jego koncepcję realizacji zamówienia w
oparciu o skonkretyzowane produkty, n
ie mogą natomiast świadczyć o charakterze cen
zaoferowanych przez Przystępującego PORR. Tym bardziej, że PORR, w toku
postępowania polemizując z argumentacją Odwołującego Mostostal, przedłożył dowody w
postaci aktów umowy oraz ofert (pakiet dowodów) dodatkowo wskazujących na realność
zaoferowanych cen.
Dokonując oceny wyjaśnień i ceny oferty PORR, Izba wzięła pod uwagę
zarówno formułę postępowania „zaprojektuj i wybuduj” jak i narzucony przez Zamawiającego
w SWZ sposób wyceny oferty. Formuła postępowania, czego zdaje się nie dostrzegać
Odwołujący Mostostal, przerzuca na wykonawców całokształt obowiązków związanych z
prawidłowym oszacowaniem oferty. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z
3.02.2022 r., sygn. akt KIO 147/22
, iż formuła zamówienia określona jako „zaprojektuj i
wybuduj” daje tę przewagę wykonawcom, że w oparciu o przekazaną przez zamawiającego
dokumentację, w tym w szczególności PFU, wykonawca ma swobodę w takim
ukształtowaniu oferty, że układ kalkulacji poszczególnych elementów wyceny pozycji
ofertowych
jest ustalany w oparciu o indywidualne właściwości przypisane danemu
wykonawcy. To wykonawca w oparciu o swój potencjał, know-how, kontakty biznesowe oraz
współpracę z innymi podmiotami na rynku - ma pełną wiedzę o możliwościach realizacji
danego zamówienia za określoną kwotę. Projekt biznesowy, jakim z całą pewnością jest
realizacja zamówienia publicznego, wymusza na wykonawcach wzięcie pod uwagę
osiągnięcie godnego zysku, z takim założeniem jest bowiem prowadzona działalność
gospodarcza.
Formuła „zaprojektuj i wybuduj” powoduje jednocześnie, iż szczegółowe
rozwiązania w zakresie przedmiotu zamówienia będą się kształtować dopiero po zawarciu
umowy. Jak wskazano w pkt 2.1. PFU, celem programu funkcjonalno-
użytkowego jest
wskazanie układu pomieszczeń wraz z ich standardem wyposażenia i wykończenia, a także
określenie wytycznych i standardów technicznych wymaganych przez Zamawiającego dla
przedmiotowej inwestycji. Biorąc pod uwagę, że dokument stanowiący podstawę opisu
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu wyznacza de facto oczekiwane
standardy, a nie zakreśla ostatecznych rozwiązań, trudno oczekiwać, iż wykonawcy w
wyjaśnieniach będą w stanie przedstawić szczegółowe rozwiązania. Na tym etapie można
mówić o pewnych założeniach co do sposobu realizacji zamówienia. Jednocześnie należy
zwrócić uwagę, na co powoływał się również Zamawiający, iż w PFU dopuścił możliwość
proponowania optymalizacji konkretnych rozwiązań projektowych, przy zachowaniu
założenia z pkt 2.1.7.1 PFU. Dostrzeżenie również wymagało, iż przykładowo z oferty
cenowej firmy INNOVATOR sp. z o.o.
przedłożonej jako dowód przez Odwołującego
Mostostal wprost wynikało, że przedkładana oferta jest jedynie propozycją biznesową dot.
hipotetycznej powierzchni ścian, podłóg i sufitów niezbędnych do wyłożenia ołowiem, a
dopiero wiedza uzyskana na podstawie niezbędnego do wykonania projektu ochrony
radiologicznej pozwoli na sporządzenie precyzyjnej oferty. Tym samym, oferta ta w ocenie
Izby nie stanowi dowodu, że przyjęte przez PORR założenia względem osłon
radiologicznych są niewłaściwe, a cena zaniżona.
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający zgodnie z pkt. 14.5 SWZ wskazał, iż cena musi
zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia zawarte w SWZ. Ponadto
stosownie do pkt 14.7 SWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do dokonania podziału
kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z uwzględnieniem założeń
wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ. Wykonawca
uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji zgodnie z przyjętymi przez
Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu
złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące
limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty
za nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia
omyłek w zakresie przewidzianym w PZP. W związku z powyższym należy przychylić się do
stanowiska Zamawiającego, iż dokument specyfikacji technicznej służył przyszłym celom
rozliczeniowym i nie rodził skutków w kontekście merytorycznej oceny zgodności oferty z
SWZ.
Jednocześnie Zamawiający formułując założenia w specyfikacji cenowej nałożył na
wykonawców limity procentowe za poszczególne elementy oferty. Ponadto odpowiadając na
pytanie nr 750
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca jest odpowiedzialny za wypełnienie
specyfikacji cenowej. Specyfikacja cenowa zawiera pozycje zagregowane.
Wartości wskazane w poszczególnych pozycjach mają charakter zryczałtowany dla danego
zakresu robót. Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego zobowiązany jest
uwzględnić wszelkie koszty realizacji zamówienia niezbędne dla wykonania danego zakresu.
W sytuacji, jeżeli Wykonawca wycenił dopuszczone przez Zamawiającego rozwiązanie w
technologii zamiennej od wskazanej w formularzu
– Zamawiający dopuszcza wskazanie
wartości 0. Wartość 0 należy wskazać również w sytuacji, w której dana pozycja w
dokumentacji nie występuje w odniesieniu do określonego zakresu prac”.
Powyższe ukształtowanie postanowień SWZ, spowodowało, jak wskazał Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, że każdy z wykonawców skonstruował formularz cenowy w
sposób odmienny. U każdego z wykonawców w innych pozycjach przyjęto wartości 0, co
implikowałoby konieczność wezwania każdego z wykonawców do wyjaśnienia ceny tego
elementu.
W ocenie Izby słusznie wskazuje Zamawiający, iż takie ukształtowanie warunków
zamówienia i nadanie specyfikacji cenowej charakteru dokumentu rozliczeniowego
umożliwiało indywidualne podejście do wyceny i agregacji kosztów, co powoduje brak
możliwości uznania poszczególnych pozycji formularza cenowego za istotne części
składowe.
Ponadto, j
ak słusznie wskazali Zamawiający i przystępujący PORR, Odwołujący Mostostal
nie zakwestionowa
ł ceny całkowitej oferty lecz jej poszczególne elementy, a to oznacza, że
nie kwestionuje możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę przystępującego
PORR. Okoliczność, iż przystępujący PORR rozłożył w inny sposób ciężar realizacji
zamówienia, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia RNC, tym bardziej, że jak to
wynika z porównania cen przedstawionego przez Zamawiającego, daje się zauważyć, że
Odwołujący Mostostal przewidział niższą cenę za inne elementy niż przystępujący PORR i w
niektórych przypadkach cena za określony rodzaj robót oferowana przez Odwołującego
Mostostal jest niższa niż cena PORR oraz innych wykonawców.
Tym samym porównanie, jakie proponuje Odwołujący Mostostal w załączniku nr 6 do
odwołania, nie jest zasadne. W zakresie bezzasadności stanowiska odwołującego należy
przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2021 r., w sprawie KIO 28/21, KIO 32/21, w którym
Izba wskazała, „Zauważyć jednak trzeba, że aby można było badać części składowe ceny
oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część,
która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i
ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny
oferty, która podlega badaniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, należy wykazać, że jej
zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty (...). Analizując
porównawczo ceny (netto) ofert stwierdzić należy, że każdy z wykonawców w sposób
charakterystyczny dla siebie przy uwz
ględnieniu potencjału właściwego dla danego
wykonawcy, ustalił ceny za poszczególne elementy w sposób różny od konkurencji. Zdaniem
Izby, każdy z wykonawców, znając swoje możliwości, po przeanalizowaniu całości
dokumentacji z postępowania, przy uwzględnieniu profesjonalizmu firm ubiegających się o
udzielenie zamówienia, miał podstawy do kalkulacji oferty w sposób, który umożliwiał mu
realizację całego zamówienia za cenę podaną w ofercie, uwzględniając zysk, jaki przewiduje
osiągnąć przy przedmiotowym zadaniu”, potwierdzony wyrokiem SO w Warszawie, z dnia
31.08.2021 r., sygn. akt Zs 42/21 gdzie Sąd wskazał, że „(…) jeżeli poszczególne ceny
jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz możliwość
wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny. Innymi słowy, zarzut
„niewykonalności” danego elementu oferty za określoną cenę jest niewystarczający sam w
sobie dla uznania go za uzasadniający wyjaśnianie ceny. Oferty wykonawców zostały
sporządzone w zależności od ich potencjału, indywidualnych uwarunkowań różnią się w
poszczególnych aspektach. W realiach sprawy różnice w kosztorysach ofertowych
poszczególnych wykonawców mogą wynikać z przyjętej przez nich technologii wykonania
robót, posiadania przez nich niezbędnego sprzętu i cen uzyskiwanych od dostawców na
materiały i niezbędne urządzenia, a także wewnętrznej organizacji oraz związanych z nią
kosztów”. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku wydanym w sprawie XXIII Zs
85/22 „Niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do całości całego świadczenia tj.
przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o rażąco niskiej
cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen
rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy
świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie
powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie
przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. […] Jedynie w sytuacji, gdy zaniżona
cena jednostkowa skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną
przyczyną odrzucenia oferty.”
Za konstatacją, iż oferta PORR nie zawiera ceny rażąco niskiej przemawia również fakt, iż
ceny wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu przekraczały wartość szacunkową
zamówienia, i wobec żadnej z nich nie wystąpiła obligatoryjna przesłanka wezwania do
wyjaśnienia ceny. Jak podnosili uczestnicy sporu, dopuszczalne było różne podejście do
wyceny poszczególnych pozycji, i jak prezentował Zamawiający, w ofercie każdego z
wykonawców występowały pozycje, w których jego oferta była niższa niż ceny w ofertach
pozostałych wykonawców. Dlatego brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty PORR. P
odobnie jak i związanego z tym zarzutem zarzutu braku dalszych
wezwań do wyjaśnień ceny elementów oferty PORR. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał,
że określone elementy ceny Zamawiającemu powinny wydawać się rażąco niskie i powinny
budzić jego wątpliwości, a Zamawiający owych podejrzeń i wątpliwości nie powziął w sposób
nieuzasadniony. W szczególności niewystarczające jest ku temu zestawienie porównawcze
cen poszczególnych elementów. Jednocześnie wskazać należy, iż norma zawarta w art. 224
ust. 1 ustawy Pzp
stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez
zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten nie określa sztywnych reguł, dających podstawę do
wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy, lecz daje taką sposobność również wówczas,
gdy zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub
kosztu oferty
, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena
całkowita lub koszt nie jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały
znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot
odrębnego wynagrodzenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym. O tym, czy cena lub koszt
oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego
pr
zypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i
załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10).
Podkreślić również należy, że w rozstrzyganej sprawie ciężar dowodu, że nastąpiło rażące
zaniżenie stawki zaoferowanej przez Przystępującego PORR w stosunku do przedmiotu
zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w
postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp, art. 534 ust. 1 Pzp). W przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub
istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych
w art. 537
Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża
wykonawcy, którego oferta miałaby być badana ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa
na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny
oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto
formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd
od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe
wycenienie ceny realizacji zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy
biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SWZ.
W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił swoich
powinności dowodowych. W cenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy, nie można
uznać za dowód rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego PORR zestawienia
porównawczego cen wybranych pozycji z ofert poszczególnych wykonawców czy też ofert
pozyskanych przez Odwołującego. Podkreślić należy, że to, iż inni wykonawcy zaoferowali
stawki wyższe niż Przystępujący PORR, nie może stanowić argumentu za stwierdzeniem, iż
stawki zaoferowane
przez Przystępującego PORR są rażąco niskie. Podkreślić bowiem
należy, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na
każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że
cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową
ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej,
różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne
ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny
rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i
zawsze w na rynku ko
nkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej
usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. Podkreślić należy, że każdy z
wykonawców będących profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu
okoliczności i uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową.
Uwzględniając powyższe, Izba w składzie orzekającym za prawidłowe uznała przyjęcie przez
Zamawiającego, jako podstawy do badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, ogólnej
analizy, czy wykonawca za zaoferow
aną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia.
W konsekwencji Izba uznała, że skoro dokonana przez Zamawiającego ocena danych
doprowadziła do wniosku, że wystąpiły przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji w
ofercie Przystępującego, to Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Przystępującego do
dalszych
wyjaśnień i słusznie po jego stronie nie powstały wątpliwości co do realności ceny
oferty.
W konsekwencji takiej oceny Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
zasady uczciwej kon
kurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Na oddalenie zasługiwał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
5 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
PORR jako niezgodnej z warunka
mi zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
co stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania o zamówienia publiczne, jakimi są
zasada zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w
postępowaniu.
Zgodnie z art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi
podstawę odrzucenia oferty jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W ocenie Izby samo
przypuszczenie czy też nawet przekonanie Odwołującego Mostostal o
złożeniu przez Przystępującego PORR oferty niezgodnie z warunkami zamówienia i
zawierającej błędy w obliczeniu ceny nie pozwala na uwzględnienie zarzutu.
Izba zważyła, iż w określonych sytuacjach możliwe jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z
warunkami zamówienia w wyniku informacji powziętych w toku wyjaśnienia ceny, lecz
wówczas bezspornie z tych wyjaśnień musi wynikać, iż taka niezgodność występuje. Dla
skutecznego postawienia zarzutu ni
ezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia,
Odwołujący musiałby wykazać, że przyjęte przez jego konkurenta założenia albo dane do
kalkulacji ceny potwierdzają, że w istocie zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz
Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał, tj. że przedstawiona przez
niego wycena nie obejmowała wszystkich warunków realizacji zamówienia. Odwołujący
powinien przy tym móc jednoznacznie wskazać w jakim zakresie oferta wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia, a nie wywodzić ten fakt jedynie z racji rażąco niskiej
stawki za realizację określonej pozycji. W ocenie Izby, Odwołujący Mostostal takiej
niezgodności oraz błędu w obliczeniu ceny nie wykazał, ani w przypadku mostów sufitowych
ani w przypadku osłon radiologicznych. Odnośnie osłon radiologicznych dodatkowo należy
wskazać, iż również w tym przypadku istotną dla oceny zarzutu okolicznością jest formuła w
jakiej prowadzone jest postępowanie. Jak już wskazywano powyżej przy omówieniu zarzutu
rażąco niskiej ceny, formuła „zaprojektuj i wybuduj” powoduje, że wykonawca składając
ofertę zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia określonego w sposób dość
ogólny. Szczegółowe rozwiązania projektowe będą znane dopiero na późniejszych etapach
realizacji, a mater
iały opisane w szeroko rozumianej SWZ są materiałami proponowanymi,
których konkretyzacja nastąpi dopiero na etapie wyboru rozwiązań projektowych. Powyższe
potwierdza np. przywoływany przez Przystępującego PORR pkt 4.8.11 (Opis
Wielobranżowy) PFU, który wprost stanowi, że w koncepcji Wielobranżowej założono
szacunkowe grubości ścian oraz stropów stanowiących osłony radiologiczne. Ponadto
Zamawiający w ww. pkt PFU wskazuje że wykonawca na etapie Projektu Budowlanego i
Wykonawczego opracuje dla wszystkich pom
ieszczeń, dla których jest to wymagane, Projekt
Osłon przed promieniowaniem jonizującym zgodnie z wytycznymi z Załącznika 13 KW
„Wytyczne dot. ochrony radiologicznej” i na jego podstawie wprowadzi do projektu wszystkie
niezbędne i wymagane dla prawidłowego funkcjonowania szpitala elementy osłon.
Nie znając przyjętych rozwiązań trudno stwierdzić, że występuje niezgodność z warunkami
zamówienia czy też błąd w obliczeniu ceny w zakresie wskazywanym przez Odwołującego
Mostostal.
Również zarzut zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp oraz naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i art.
16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą
MIRBUD,
służących dokonaniu bezprawnego sanowania oferty, w istocie prowadzących do
zmiany jej treści, nie potwierdził się. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu nie doszło
do nieuprawnionych negocjacji
pomiędzy wykonawcą MIRBUD a Zamawiającym. Faktem
jest, iż Zamawiający ustalił w pkt 14.7 SWZ, iż wykonawca zobowiązany jest dokonać
podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z uwzględnieniem
założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ.
Wykonawca uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji, zgodnie z przyjętymi przez
Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu
złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące
limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty
za nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia
omyłek w zakresie przewidzianym w PZP. Jak wskazał Zamawiający w wezwaniu do
wyjaśnień treści oferty kierowanym do wykonawcy MIRBUD, w złożonej ofercie (formularzu
cenowym) ujawniono nieznaczne przekroczenia zakładanych wartości limitów procentowych
w odniesieniu do Działu I i do Działu III w stosunku do limitów określonych przez
Zamawiającego na poziomie odpowiednio 5,5 % oraz 38,5% łącznej wartości wynagrodzenia
z Działów I-VII. Jak wyliczył Odwołujący Mostostal przekroczenia wynosiły odpowiednio 0,15
% dla Grupy I i 0,33% dla Grupy III. Odwołujący Mostostal wskazywał, że w tym zakresie
niedopuszczalne było wezwanie wykonawcy do wyjaśnień treści oferty oraz dokonanie jej
poprawy
w oparciu o art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący, że zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący Mostostal wskazał, że w jego
ocenie dopuszczalna omyłka w przedmiotowym przypadku mogła polegać co najwyżej na
zaokrągleniu kwot, gdzie dla kilkudziesięciu pozycji skorygowano wartość najczęściej +/- 1
grosz, nie zaś na przesuwaniu kwot pomiędzy pozycjami i grupami robót.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego Mostostal. W zakresie tego zarzutu Izba
podziela stanowisko Zamawiającego, przedstawione w szczególności w odpowiedzi na
odwołanie, oraz stanowisko MIRBUD wyrażone w piśmie procesowym. Kwestia poprawienia
omyłek w ofercie MIRBUD w ramach poszczególnych pozycji formularza specyfikacji
cenowej jest właśnie pochodną istoty przyjętych przez Zamawiającego założeń co do
konstrukcji ceny ofertowej i znaczenia poszczególnych pozycji w ramach tej ceny.
Aktualność zatem w tym zakresie znajduje również argumentacja podniesiona w odniesieniu
do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie PORR i dowody przedłożone na okoliczność
możliwości przyjęcia przez poszczególnych wykonawców indywidualnych założeń co do
uwzględnienia poszczególnych kosztów w różnych grupach. W tym kontekście z istoty i
specyfiki przedmiotu zamówienia przekroczenie limitu kosztów (zastrzeżonego dla potrzeb
rozliczeniowych) było dla Zamawiającego oczywistą omyłką. Przekroczenie limitów – jak
przyznaje sam Odwołujący – nastąpiło na poziomie: o 0,15% czyli 1.742.154,56 zł w Grupie I
i 0,33% czyli 3.764.471,87 zł. w Grupie III. Wartości te zostały przesunięte do Grupy V w
łącznej wartość 5.506.626,43 zł. Izba zgadza się z Zamawiającym, że powyższe już samo w
sobie wskazuje na nieistotny charakter poprawienia omyłki. Aby oddać istotę problemu, za
Zamawiającym należy wskazać, iż wartość korekty dokonanej w ofercie MIRBUD odnosiła
się do 0,47% (5.506.154,56 zł brutto) ceny oferty. Wydaje się zatem oczywiste, że z punktu
widzenia celowości przepisów dotyczących poprawienia omyłek, podjęte przez
Zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień i poprawienia były w pełni uzasadnione i
prawidłowe. Przyjęcie odmiennego sposobu rozumowania prowadziłoby do sytuacji, w której
Zamawiający odrzuciłby ofertę jako niezgodną z SWZ wyłącznie dlatego, że Wykonawca
omyłkowo przekroczył limit rozliczeniowy dla poszczególnych grup kosztów, które i tak w
świetle postanowień SWZ mógł zagregować dowolnie. Izba podziela również w tym zakresie
stanowisko Przystępującego MIRBUD, że MIRBUD od samego początku chciał respektować
określone przez Zamawiającego limity kosztów, co łatwo stwierdzić analizując Specyfikację
cenową MIRBUD w brzmieniu sprzed dokonanych przez Zamawiającego poprawek. Otóż
jeśli do podstawy 100 % wliczy się koszty z Grupy VIII, czyli koszty dla poszczególnych Grup
policzyć jako procenty od sumy kosztów z Grupy I, II, III, IV, V, VI, VII i VIII, to arytmetyczna
kalkulacja potwierdzi, że MIRBUD nie przekroczył żadnego z limitów ustalonych przez
Zamawiającego, w szczególności nie przekroczył limitów określonych dla Grupy I i III. Zatem,
omyłka MIRBUD polegała na tym, że obliczając wysokość limitów dla poszczególnych Grup
policzył je od zbyt wysokiej kwoty, tj. od kwoty uwzględniającej także koszty z Grupy VIII.
Nieznaczne, wręcz symboliczne przekroczenie przez MIRBUD limitów kosztów w Grupie I i
III było jedynie konsekwencją powyższej omyłki. Zamawiający, badając Specyfikację cenową
MIRBUD, usta
lił to samodzielnie, na podstawie własnych analiz i bez żadnych problemów.
Ponadto
Izba zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego i uznaje je za własne, że nie
budzi wątpliwości, iż w świetle: art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, przyjętych przez Zamawiającego
zas
ad wypełniania formularza cenowego umożliwiających dowolną agregację kosztów,
charakteru formularza specyfikacji cenowej, jako dokumentu stanowiącego podstawę
rozliczeń i w tym kontekście przyczyn, dla których limity kosztów zostały wprowadzone (jako
zapob
ieżenie agregacji wynagrodzenia wykonawcy na wczesnych etapach realizacji
inwestycji),
orzecznictwa KIO wskazującego na obowiązek poprzedzenia wyjaśnieniami
poprawienia omyłki - skutek w postaci odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 P
zp należało uznać za zbyt daleko idący.
Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z pkt 14.7 SWZ Zamawiający zastrzegł możliwość
poprawienia omyłek zgodnie z Pzp. Skład orzekający stoi na stanowisku, że możliwość
dokonania poprawy w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
winna być każdorazowo indywidualnie rozstrzygana w oparciu o stan faktyczny danej
sprawy.
Jednocześnie w przypadku wystąpienia okoliczności przewidzianych w art. 223 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp dokonanie poprawienia omyłki jest obowiązkiem zamawiającego.
Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, iż ze względu na przewidzenie w postępowaniu
możliwości alokacji tych samych rodzajowo kosztów w ramach różnych Grup wyróżnionych w
Załączniku nr 4, to poprawienie omyłki jest dopuszczalne na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3)
Pzp, o ile odbędzie się w obrębie tej samego rodzaju kosztów. Ponadto, jak zasadnie
podnosił Zamawiający, poprawienie omyłki zmierza do dostosowania oferty MIRBUD do
treści SWZ jedynie w zakresie dostosowania jej do wyznaczonych przez Zamawiającego
limitów. Zamawiający narzucił je dla poszczególnych Grup w Specyfikacji cenowej w
powiązaniu z założonym harmonogramem płatności, przy jednoczesnym dopuszczeniu, że
poszczególne pozycje ofertowe mogą mieć wartość „0”. Skoro więc ofercie Wykonawcy nie
można zarzucić, że konkretna kategoria kosztów została w całości w wycenie pominięta, to
przesunięcia kosztów (wartości) w ramach tożsamych kategorii kosztów między Grupami nie
mogą być odczytywane jako istotne zmiany oferty Wykonawcy, a zatem są dopuszczalne w
myśl art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Taka alokacja kosztów nie prowadzi do istotnej zmiany oferty.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia
2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09:
„poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej
fragmentu. Innymi słowy kwalifikator "istotnych zmian" należy w ocenie sądu odnosić do
całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty”.
Skoro omyłka MIRBUD pozostaje bez żadnego wpływu na treść oferty w zakresie ceny, która
sprowadzała się przecież do podania ceny sumarycznej, to przeniesienie wartości w ramach
pozycji kosztowych nie zmienia wartości oferty, a także nie wpływa na zakres zobowiązań
MIRBUD
, nie powodując istotnych zmian w treści oferty. Wobec powyższego należało dojść
do wniosku, że marginalność omyłki, jaką zamierza skorygować Zamawiający, nie narusza
istoty zobowiązania Wykonawcy wynikającego z jego oferty.
Analizując treść wezwania Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał wiedzę, w jaki
sposób należy poprawić ofertę wykonawcy MIRBUD, jednakże w celu uzyskania pewności w
tym zak
resie zdecydował się wystąpić o wyjaśnienia, a wykonawca wyłącznie potwierdził
prawidłowość analizy i wnioskowania Zamawiającego w tym zakresie. W związku z
powyższym nie ma podstaw do twierdzenia, że doszło do nieuprawnionych negocjacji, czyli
procesu komunikacyjno d
ecyzyjnego w którym jego strony starają się dojść do porozumienia,
a przy tym
powstaje treść oferty uprzednio w niej nieujawniona.
Przechodząc do rozpoznania ostatniego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego
Mostostal, tj. zarzutu narusze
nia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku
z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, §2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i
Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej:
„Rozporządzenie”) i art. 20 ust. 1 lit. d) ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym (dalej: „ustawa
o KRK”) - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR jako oferty złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z powodu złożenia w ofercie tego wykonawcy
dla członków rady nadzorczej i członka zarządu, mających obywatelstwo zagraniczne
(austriackie
i
niemieckie)
informacji
z
polskiego
Krajowego Rejestru
Karnego
niezawierających dodatkowej informacji z państwa obywatelstwa wnioskodawcy, czyli
dokumentu bez właściwego załącznika z Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z
Rejestrów Karnych ECRIS (dalej: „ECRIS”) potwierdzającego niekaralność w rejestrze
karnym państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskiwanego na podstawie art. 4 ust. 1 pkt
5a ustawy o KRK, przez co dokumenty przedstawione dla tych osób są niekompletne, z
zastrzeżeniem możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie w trybie art. 128 ust. 1 us
tawy Pzp, o ile nie ziszczą się inne zarzuty w zakresie
odrzucenia oferty, Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Natomiast art. 108
ust. 1 i 2 ustawy Pzp reguluje przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. § 2 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia reguluje natomiast zakres, w jakim Zamawiający może żądać
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 20 ust. 1 lit.
d) ustawy o KRK stanowi, że informacja o osobie sporządzona na wniosek osoby, o której
mowa w art. 7 ust.
1, będącej obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego
niż Rzeczpospolita Polska zawiera dane zgromadzone w Rejestrze oraz w rejestrze karnym
państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż Odwołujący nie podnosił, iż względem członka zarządu
PORR obywatelstwa niemieckiego oraz członków rady nadzorczej PORR obywatelstwa
austriackiego materialnie ziściły się przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy.
Odwołujący Mostostal kwestionował wyłącznie formalny aspekt niewykazania niekaralności
tych osób, w związku z nieprzedłożeniem dokumentów właściwych w ocenie Odwołującego.
W ocenie Izby,
stanowisko Odwołującego Mostostal jest niesłuszne. Za takim
rozstrzygnięciem przemawia całokształt regulacji prawnych związanych z informacjami z
KRK oraz podmiotowymi środkami dowodowymi żądanymi i składanymi w toku
post
ępowania o udzielenie zamówienia. Izba doszła do przekonania, że przedłożone przez
wykonawcę PORR dokumenty są wystarczające w świetle wymagań zakreślonych
Rozporządzeniem. Należy podkreślić, iż Rozporządzenie rozróżnia sytuację wykonawców w
zakresie składanych informacji z KRK wyłącznie przez pryzmat miejsca siedziby lub
zamieszkania wykonawcy. Brak jest takiego rozróżnienia względem obywatelstwa członków
organów wykonawców. W ocenie składu orzekającego przepisy Rozporządzenia wprost
referują do informacji z KRK w rozumieniu polskiego Rejestru. Rozporządzenie stanowi, iż
zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Przy czym z art. 1
ustawy o KRK stanowi o utworzeniu Krajowego Rejestru Karnego oraz o zakresie
gromadzonych w nim danych. Ponadto zgodnie z art. 1a ustawy o KRK ilekroć w ustawie jest
mowa o systemie ECRIS
należy przez to rozumieć zdecentralizowany system
teleinformatyczny oparty na bazach danych rejestrów karnych, służący do wymiany
informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich Unii Europejskiej poprzez
zabezpieczoną sieć teleinformatyczną. Dalej zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a) ustawy o KRK
p
rawo do uzyskania informacji o osobach, których dane osobowe zgromadzone zostały w
Rejestrze, przysługuje osobom prawnym oraz jednostkom organizacyjnym niebędącym
osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną - w przypadkach, w których z
przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności członków ich organów, wspólników lub
prokurentów, w odniesieniu do członków lub kandydatów na członków tych organów,
wspólników lub prokurentów. Zgodnie natomiast z art. 7 ust. 1a ustawy o KRK, każdemu
obywatelo
wi Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej
oraz każdej osobie, która mieszka lub mieszkała w jednym z tych państw, przysługuje prawo
do złożenia do Rejestru wniosku o wystąpienie z zapytaniem o informację dotyczącą jego
osoby zawartą w rejestrze karnym innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jeżeli
jest lub była obywatelem państwa, do którego kierowane jest zapytanie, lub mieszka albo
mieszkała na jego terytorium. W ocenie Izby w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw
prawnych do żądania przez Zamawiającego od wykonawcy złożenia informacji z Krajowego
Rejestru Karnego
, względem osób obywatelstwa innego niż polskie a pełniących stosowne
funkcje w organach wykonawcy, rozszerzonej o informacje z rejestru karneg
o państwa
obywatelstwa. Informacja ECRIS stanowi de facto załącznik do informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w postaci informacji z rejestru karnego państwa obywatelstwa. Tak więc
należy uznać, iż jest informacją odrębną od informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Próżno szukać w obowiązujących przepisach zobowiązania wykonawcy do przedłożenia
tego typu dokumentu. Oczywiście Izba dostrzega ułomność takiej konstrukcji względem
faktycznego wykazania podstaw wykluczenia wykonawcy, lecz aby zobowiązać
wykonaw
ców do przedstawiania takiej rozszerzonej informacji z rejestru, w ocenie Izby
konieczna byłaby zmiana przepisów prawa. Z obecnie obowiązujących regulacji w ocenie
Izby nie można wywodzić dla wykonawców skutków negatywnych w postaci konieczności
pozyskiwan
ia dodatkowych dokumentów. Wykonawca działający z niezwykłą starannością
może pozyskiwać informację w rozszerzonym zakresie i celowościowo byłoby to
uzasadnione, jednakże w ocenie Izby przepisy nie obligują wykonawców do takiego
działania.
Ponadto należy nadmienić, iż obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych
zgodnie z Oddziałem 4 ustawy Pzp kierowany jest do wykonawcy, a nie osób fizycznych
pełniących określone funkcje w organach wykonawcy. Jednocześnie, jak już wskazano
powyżej, wykonawca jest podmiotem uprawnionym do występowania o udzielenie informacji
z Krajowego Rejestru Karnego co do karalności osób pełniących określone w ustawie Pzp
funkcje, a informacje z ECRIS może pozyskać wyłącznie osoba której one dotyczą
(ewentualnie działając przez pełnomocnika). Istotną kwestią w rozpoznawanym zakresie jest
również fakt, iż informacje w ramach ECRIS mogą być pozyskiwane wyłączenia względem
obywateli państw członkowskich UE, tak więc w przypadku osób pełniących funkcje w
określonych organach a będących obywatelami państw spoza UE brak byłoby możliwości
pozyskiwania dodatkowych
informacji, co mogłoby prowadzić do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców. Z tych też powodów zarówno zarzut zaniechania wezwania jak i
odrzucenia oferty wykonawcy PORR
uznać należało za bezzasadny.
Jednocześnie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z d. 26.01.2022 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 55/22.
Ponadto, zauważyć należy, iż zarzut co do zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy PORR podlegał oddaleniu również ze względu na jego
przedwczesność ewentualne braki w tym zakresie informacji z KRK mogłyby podlegać
uzupełnieniu.
Wobec powyższego odwołanie Odwołującego Mostostal o sygn. akt KIO 740/23 podlegało
oddaleniu w całości.
KIO 743/23
Odwołujący Konsorcjum Polimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR w sytuacji, w
której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) warunku udziału w
Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) SWZ dokumentów, które
potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie tego przepisu do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez PORR warunku udziału w Postępowaniu,
o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ. W ocenie Izby zarzuty te nie potwierdziły się.
Odwołujący Konsorcjum Polimex argumentował, iż wykazana przez PORR jako referencyjna
inwestycja „Mogilska Office” w Krakowie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganej powierzchni użytkowej. Wskazać należy, iż Zamawiający w pkt 5.4.2
ppkt 1) SWZ
wymagał aby „w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – wykonawca
wykazał, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwa)
zamówienia (umowy), których zakres przedmiotowy każdego obejmował budowę obiektu
użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m
2
;
UWAGA:
Przez wykonanie zamówienia rozumie się proces zakończony uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie.”
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że na potrzeby oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, przyjmie następujące definicje: (…) 4. „powierzchnia użytkowa” należy ją
rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu
budowlanego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1609).
Stosownie do brzmienia Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, Polską Normą właściwą dla
określania i obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych jest norma PN-ISO
9836 „Właściwości użytkowe w budownictwie - Określanie i obliczanie wskaźników
powierzchniowych i kubaturowych”. Przedmiotowe rozporządzenie nie odwołuje się do
drugiego członu normy czyli daty jej publikacji, wskazując, że każdorazowo stosuje się
najnowszą normę opublikowaną w języku polskim. Powyższe powoduje, że nie jest
konieczna zmiana r
ozporządzenia w przypadku zmiany lub aktualizacji normy i obowiązuje
ona od momenty jej publikacji przez Polski Komitet Normalizacyjny. Zamawiaj
ący odwołując
się do przedmiotowego rozporządzenia w definicji powierzchni użytkowej ustalił, iż
wykonawcy w postępowaniu winni przedstawić metraż powierzchni użytkowej obliczony
zgodnie z Polską Normą PN-9836. Istotną dla sprawy okolicznością jest fakt, iż normą
obowiązującą na moment wszczęcia postępowania była norma PN-ISO 9836:2015-12,
natomiast normą obowiązującą na dzień składania ofert była norma PN-ISO 9836:2022-07,
opublikowana w dniu 18 lipca 2022 r. i
zastępująca normę PN-ISO 9836:2015-12. W ocenie
Izby, wobec niedookreślenia przez Zamawiającego, wg której konkretnie wersji normy z
dwóch wyżej wymienionych będzie oceniany warunek udziału w postępowaniu, ogólna
reguła, iż nieprecyzyjne postanowienia nie mogą działać na niekorzyść wykonawcy,
prowadzi do wniosku
, że Zamawiający powinien jako prawidłowe przyjąć dane co do
powierzchni użytkowej wyliczane w oparciu o którąkolwiek z tych dwóch wersji normy. W
ocenie Izby słusznie wskazywał Zamawiający, iż budynki wskazywane przez wykonawców
jako referen
cyjne wykonywane były wcześniej, w momencie gdy obowiązywały inne wydania
normy, co również rzutuje na sposób obliczania powierzchni użytkowej tych budynków.
Ponadto okoliczność ta w ocenie składu orzekającego powodowała, iż w związku ze
sposobem sformułowania warunku wykonawcy mieli kompetencję do wyliczenia powierzchni
użytkowej zgodnie z normą PN-ISO 9836:2015-12 lub ISO 9836:2022-07. Słusznie również
wskazywał Zamawiający, że w związku z rozbieżnościami w brzmieniu norm, pomimo
staranności w formułowaniu warunku musiał dokonać pewnej jego interpretacji oraz własnej
analizy i zaadaptować dokumenty wytworzone wcześniej do obowiązującego brzmienia
norm.
W ocenie Izby nieistotne dla sprawy są pewne drobne rozbieżności pomiędzy
wyliczeniem powierzchni użytkowej kwestionowanej inwestycji przez Zamawiającego i
Przystępującego PORR, gdyż w każdym z tych przypadków powierzchnia ta przewyższała
minimalną wielkość zakreśloną warunkiem (co potwierdza np. argumentacja Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie oraz opinie przedłożona przez Przystępującego PORR).
Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex budował
argumentację dot. nie spełnienia ww. warunku przez wykonawcę PORR w oparciu o normę
PN-
ISO 9836:1997 (co potwierdza złożenie jako dowodu w sprawie właśnie tej wersji normy
9836)
, a tym samym nie referował do wersji normy. do których referował warunek ustalony
przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba doszła do przekonania, że Odwołujący
Konsorcjum Polimex
nie wykazał w oparciu o właściwe normy, że inwestycja „Mogilska
Office” nie posiada parametrów niezbędnych do uznania, że wykonawca PORR spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej powierzchni użytkowej. To
Odwołujący Konsorcjum Polimex był pomiotem, który kwestionował powierzchnię użytkową
„Mogilska Office” w Krakowie i wywodził z tego skutki prawne, w związku z tym to na nim
spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Z tego powodu, w ocenie Izby nie było możliwe
uwzględnienie tego zarzutu. Dowody w postaci dokumentu pn. Właściwości użytkowe w
budownictwie
– określenie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych PN-
ISO 9836:1997, analizy prawnej z
dn. 16.08.2018 r. Polskiego Związku Firm Deweloperskich
w zakresie zasad obowiązywania Polskich Norm, wyciągu z informacji o wynikach kontroli
NIK (znak KNO.410.004.00.2015) wraz z wykazem składników majątkowych (…)
stanowiących Załącznik do Zarządzenia nr 1088/2015 Prezydenta m.st. Warszawy z dn.
29.07.2015 r. Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na
częściowo na tożsamych podstawach faktycznych, Odwołujący Konsorcjum Polimex
s
formułował zarzut wobec osoby wskazanej przez PORR do pełnienia funkcji menedżera
projektu. Odwołujący Konsorcjum Polimex zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit.
b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR w
sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) warunku
udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 11) SWZ
dokument
ów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w Postępowaniu,
ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PORR w
trybie tego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez PORR warunku
udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ. Zarzut ten podlegał
oddaleniu.
Stosownie do pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ, w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej –
wykonawca musi wykazać, że skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby:
m
enedżer (kierownik) projektu, który legitymuje się następującym doświadczeniem: w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił tę funkcję przez okres
co najmniej 12 miesięcy (w powyższym okresie) przy budowie jednego obiektu użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m
2
.
Bezsporne
pomiędzy stronami było, że w treści JEDZ złożonej przez wykonawcę PORR jako
osoba mająca sprawować funkcję menadżera (kierownika) projektu wskazany został Pan I.
K., oraz
że wraz ze złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi PORR wskazał do
pełnienia tej funkcji, w treści Wykazu osób, Pana J. Z. (z uwagi na zaangażowanie Pana K.
w realizację i koordynację innych projektów). Jednocześnie, jako doświadczenie przypisane
p. Z. wskazana
została Inwestycja Mogilska (również okoliczność bezsporna). Odwołujący
Konsorcjum Polimex
kwestionował spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez PORR
w dwóch aspektach. Pierwszy, dotyczył rozbieżności pomiędzy informacjami ujawnionymi w
JEDZ, a info
rmacjami ujawnionymi w wykazie osób co do osoby wskazanej do pełnienia
funkcji menadżera projektu. Drugi natomiast dotyczył doświadczenia p. J. Z. i powołania się
przez PORR na doświadczenie tej osoby przy realizacji inwestycji „Mogilska Office” –
Odwołujący analogicznie jak przy zarzucie omawianym powyżej kwestionował powierzchnię
użytkową inwestycji „Mogilska Office”, a co się z tym wiąże podnosił brak wymaganego
doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji menadżera projektu. Co do aspektu
drugiego
ponieważ pozostaje aktualna argumentacja Izby, powołana do zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy PORR ze względu na niewykazanie wymaganego
doświadczenia i nie ma potrzeby jej powtarzania.
Natomiast co do aspektu pierwszego zarzutu Izba podzi
eliła stanowisko Przystępującego
PORR, iż niezasadne jest stanowisko Odwołującego Konsorcjum Polimex w zakresie
skutków rzekomej sprzeczności zachodzącej pomiędzy Wykazem osób (gdzie widniał Pan
Z.
) a uzupełnionym (wraz z pismem z dnia 2 marca 2023 r.) JEDZem.
Słusznie wskazuje PORR, że Odwołujący Konsorcjum Polimex zdaje się nie dostrzegać, że
JEDZ uzupełniony wraz z przywołanym pismem złożony został jedynie na okoliczność treści
wezwania z dnia 28 lutego 2023 roku dot.
konieczności uzupełnienia, poprawienia lub
wyjaśnienia zagadnienia związanego jedynie z warunkiem w zakresie średniorocznych
przychodów. Tego samego zakresu dotyczy pkt 3 wezwania (wskazujący na JEDZ), gdzie
Zamawiający stwierdza, że informacje o obrocie zawarte zostały w niewłaściwej pozycji.
Jako że okoliczność ta budziła wątpliwości Zamawiającego, wezwał on Przystępującego
PORR
do poprawienia dokumentu w opisanym zakresie. Przystępujący, uzupełniając JEDZ,
odniósł się zatem do wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego.
W ocenie Izby, w
ykonawca PORR w sposób jednoznaczny wskazał (w piśmie oraz w
wykazie osób), że do pełnienia funkcji menadżera projektu mianował p. Z.
Zgodnie z pkt. 6.1.3 SWZ
Zakres informacji zawartych w JEDZ powinien być wystarczający
dla tymczasowego potwierdz
enia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Natomiast zgodnie z pkt 6.2.1. SWZ Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych (art. 126 PZP): (…) Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami;
W ocenie Izby dla oceny spełniania warunku kluczowe znaczenie ma treść wykazu osób.
Iz
ba podziela stanowisko Przystępującego PORR co do charakteru dokumentu JEDZ.
Słusznie Przystępujący PORR podnosi, że jak wynika z art. 59 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”): „W chwili składania wniosków o
dopuszczenie do udziału lub ofert instytucje zamawiające przyjmują jednolity europejski
dokument zamówienia obejmujący zaktualizowane oświadczenie własne jako dowód
wstępny zastępujący zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie
(…)”. Już zatem w oparciu o tę regulację Dyrektywy klasycznej stwierdzić można ponad
wszelką wątpliwość, że JEDZ ma charakter wstępny, istotny dla oceny spełnienia warunków
do czasu z
łożenia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych. Wstępny charakter JEDZ
potwierdza również doktryna. Na takich rozumienie charakteru JEDZ wskazuje również ww.
przytoczona treść SWZ w której Zamawiający stwierdza, że informacje z JEDZ służą do
tymczasowego
potwierdzenia spełniania warunków udziału.
Skład orzekający uznał również argumentację Przystępującego PORR, że w Postępowaniu
Zamawiający zdecydował się na żądanie od wykonawców Wykazu osób, czym dał
jednoznaczny wyraz swojej intencji
, iż to właśnie ten dokument będzie dokumentem
właściwym wykazującym spełnianie warunków udziału. To Wykaz, jako dokument składany
na późniejszym etapie, niemający już charakteru wstępnego, podlegać powinien badaniu
przez Zamawiającego. To z kolei, czyni fakt pozostawienia nazwiska p. K. w treści złożonego
JEDZ okolicznością pozbawioną jakiegokolwiek znaczenia. W ocenie Izby, wobec
jednoznacznego oświadczenia wykonawcy PORR co do osoby mianowanej do pełnienia
funkcji menadżera projektu, ewentualną konieczność żądania uzupełnienia JEDZ w tym
zakresie należy uznać za nadmierny formalizm.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez PORR wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz
postawionego jako zarzut ewentualny zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności zwrócenia się do PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących
wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest
niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji
wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania, Izba stwierdza, iż podlegają one
oddaleniu. Aktualne i adekwatne pozostaje stanowisko Izby wyrażone względem
analogicznych zarzutów podnoszonych przez Odwołującego Mostostal w sprawie o sygn.
akt KIO 740/23. Wobec powyższego Izba nie będzie ponownie przytaczać tej argumentacji i
odsyła do stosownego fragmentu uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 740/23.
Uzupełniająco należy dodać, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex w załączniku nr 13 do
odwołania przedstawił jako dowód na poparcie ww. zarzutów porównanie ofert – zestawienie
zbiorcze
343 pozycji, w przypadku których zaoferowana przez PORR cena jest o co
najmniej 30 % niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert dotyczących tych cen na
różnych stopniach zaszeregowania, wywodząc z niego zaniechanie Zamawiającego co do
wystosowania wezwania do wyjaśnień ceny z znacznie szerszym zakresie niż miało to
miejsce. Jednocześnie Zamawiający za odpowiedzią na odwołanie przedstawił Tabelę nr 1
obrazującą pozycje wycenione w ofertach poszczególnych wykonawców (również
Konsorcjum Polimex
) na 0 zł, oraz wskazującą na pozycje których wartość w ofercie
Konsorcjum Polimex
jest niższa niż wartość analogicznych pozycji w ofercie PORR.
Zamawiający przedstawił również Tabelę nr 2 obrazującą wybrane pozycje, gdzie jedna
oferta zawyża mocno średnią lub rozrzut cen uniemożliwia porównanie cen. Powyższe
zestawienia w ocenie Izby potwierdzają wcześniejsze tezy (por. wyrok KIO 740/23 w
analog
icznym zakresie), iż formuła postępowania „zaprojektuj i wybuduj”, sposób
ukształtowania procesu ofertowania i wyceny oferty (założone limity, dopuszczalność
agregacji kosztów w różnych pozycjach) przez Zamawiającego powodują, iż zestawienia
wyceny poszcze
gólnych pozycji przez poszczególnych wykonawców nie są miarodajne dla
ustalenia czy w ofercie PORR wystąpiła cena rażąco niska lub czy też Zamawiający
odnośnie określonych pozycji powinien powziąć wątpliwości i żądać dalszych wyjaśnień od
wykonawcy PORR. J
ednocześnie należy zauważyć, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex
(
podobnie jak Odwołujący Mostostal) nie kwestionował całkowitej ceny oferty PORR jako
rażąco niskiej. Dostrzeżenia również wymagało, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex
pomimo postawienia zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty PORR ze względu na rażąco
niską cenę lub koszt oraz nie uzasadnienie w złożonych przez PORR wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami podanej w ofercie ceny lub kosztu, de facto zaniechał
merytorycznej polemiki względem cen wyjaśnianych pozycji, pomimo dysponowania
znaczną częścią wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego odtajnione.
Faktem jest, iż Odwołujący nie miał dostępu do pełnej treści wyjaśnień ceny ze względu na
objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże w takiej sytuacji podtrzymując zarzut
zaniechania odrzucenia oferty PORR
z powodu ceny rażąco niskiej, niejako sam
zadecydował o niepowodzeniu tego zarzutu. W niniejszej sprawie Odwołujący zarzuty dot.
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz rażąco niskiej ceny postawił równolegle, czyli
ten drugi zarzut nie był zarzutem ewentualnym na wypadek nieuwzględniania tego
pierwszego przez Izbę. Co wobec sposobu ukształtowania postępowania oraz zaniechania
argumentowania w zakresie cen, kalkulacji, wyceny w
złożonych wyjaśnieniach
s
powodowało to konieczność oddalenia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej cenę rażąco niską. Jednocześnie w ocenie Izby, orzeczenie Sądu Okręgowego
w Warszawie o sygn. akt XXIII Zs 69/22,
przywoływane przez Odwołującego w odwołaniu
zostało wydane w odmiennym stanie faktycznym i w związku z tym tezy w nim zawarte nie
są adekwatne do niniejszej sprawy.
Odwołujący Konsorcjum Polimex zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności uznania dokonanego przez
PORR zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk jako zastrzeżenia bezskutecznego i w związku z tym
zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez PORR. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Natomiast art. 74 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że protokół
postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, ustęp drugi tego artykułu określa
terminy udostępnienia protokołu.
W okolicznościach niniejszej sprawy, wobec przyjętej przez Odwołującego Konsorcjum
Polimex
konstrukcji odwołania tj. równoległego skarżenia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień i oferty Przystępującego w zakresie ceny nie mógł zostać
uwzględniony zarzut dot. zaniechania czynności uznania dokonanego przez PORR
zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa za zastrzeżenie
bezskuteczne,
gdyż, w ocenie Izby, nie ma on wpływu na wynik postępowania. Tylko zarzut
mogący mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia może stanowić
podstawę uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący, wobec
poddania pod ro
zstrzygnięcie Izby w niniejszym postępowaniu zarzutu dot. rażąco niskiej
ceny w ofercie PORR
, który podlegał oddaleniu, nie mógłby ponownie, w ocenie składu
orzekającego, formułować zarzutu w tożsamym zakresie po otrzymaniu całości wyjaśnień.
Tak więc ujawnienie pozostałych elementów wyjaśnień pozostaje bez wpływu na wynik, tym
bardziej, że wykonawcy dysponowali zasadniczymi informacjami w postaci wyceny i
kalkulacji,
jakimi posłużył się PORR w wyjaśnieniach. Słuszność tej tezy potwierdził również
Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt sygn. akt XXIII ZS 43/22. Sąd wskazał,
że „W pierwszej kolejności zgodzić się należy z ustaleniami Izby, iż z uwagi na konstrukcję
zarzutów odwołania odwołujący Telekom pozbawił się niejako możliwości skorzystania z
o
chrony prawnej w zakresie dotyczącym dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień
przystępującego w zakresie ceny oferty. Odwołujący bowiem kwestionował brak
udostępnienia mu dokumentów złożonych przez Przystępującego (skarżącego), tj. treści
wyja
śnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami do tych wyjaśnień,
jednocześnie stawiając zarzuty merytoryczne w zakresie braku wykazania przez
przystępującego, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską, a w
konsekwencji brak odr
zucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej cery jego
oferty. Co wymaga podkreślenia, odwołujący nie postawił zarzutów dalej idących
(zmierzających do odrzucenia oferty przystępującego), a integralnie powiązanych z
dokumentami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa, jako zarzutów ewentualnych,
rozpoznawanych dopiero w przypadku uznania przez Izbę za skuteczne zastrzeżenia treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, odwołujący
domagając się merytorycznego rozpoznania przez Izbę, już na obecnym etapie, zarzutów
dotyczących dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień przystępującego w zakresie
ceny oferty, sam pozbawił się możliwości podniesienia takich zarzutów po ewentualnym
uzyskaniu dostępu do pełnej treści dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wobec czego, nawet w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia przepisów
ustawy
— Prawo zamówień publicznych i nakazania ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez skarżącego objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, nie będzie miało to
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie zaś z art. 554
ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z ww.
kwalifikowanego naruszenia wskazanej ustawy, a mianowicie takiego, które wywiera lub
może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku
naruszenia lub naruszenia niekwalifiko
wanego, musi skutkować oddaleniem odwołania
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 stycznia 2020 r., KIO 58/20)”.
Jednocześnie w ocenie Izby nieujawnione przez Zamawiającego wyjaśnienia (za wyjątkiem
ewentualnie nazw podwykonawców lub poddostawców oraz ofert objętych poufnością
pomiędzy wykonawcami) podlegały ujawnieniu. Należy wskazać, że jedna z tych nazw
została ujawniona przez Przystępującego PORR w toku postępowania odwoławczego.
Wyjaśnienia na stronach - 16-26 w całości nie wypełniają przesłanek do objęcia ich
tajemnicą przedsiębiorstwa. Do takiego przekonania Izba doszła, w szczególności
uwzględniając słuszną argumentację Zamawiającego przedstawioną przy częściowym
odtajnieniu wyjaśnień PORR oraz zakres informacji już ujawnionych. I jako takie ww.
informacje
powinny zostać ujawnione.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez czynność
polegającą na bezpodstawnej poprawie nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej
dołączonej do oferty MIRBUD pomimo tego, że błędy zawarte w tym dokumencie nie
stanowią innej omyłki w rozumieniu tego przepisu oraz nie mogą zostać poprawione w trybie
określonym w tym przepisie oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty MIRBUD pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w
załączniku nr 4 do SWZ, Izba wskazuje, iż zarzuty to podlegały oddaleniu. Aktualne i
adekwatne pozostaje stanowisko Izby wyrażone względem analogicznych zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego Mostostal w sprawie o sygn. akt KIO 740/23. Wobec
powyższego Izba nie będzie ponownie przytaczać tej argumentacji i odsyła do stosownego
fragmentu uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 740/23.
Oddalając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty MIRBUD w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia
określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie
zaniechanie czynności wezwania MIRBUD w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia wymaganego Jednolitego Dokumentu potwierdzającego spełnianie przez
MIRBUD
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ, Izba
zważyła co następuje. Zamawiający w pkt 2.5. SWZ przewidział możliwość zastosowania
tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp, tj. Zamawiający najpierw
dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferta wykonawcy MIRBUD
uplasowała się na drugiej pozycji. Tym samym
nie podlegała badaniu pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku
z powyższym Izba uznała postawione w tym zakresie zarzuty, zarówno co do odrzucenia jak
i wezwania do uzupełnienia dokumentów, za przedwczesne i jako takie podlegające
oddaleniu.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Mostostal oraz Doraco pomimo tego, że treść ofert tych
wykonawc
ów jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi
zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ, Izba uznała, iż zarzuty te podlegają oddaleniu, gdyż
ewentualne przekroczenia wartości w ramach grupy VII nie stanowią niezgodności
skutkującej odrzuceniem ofert tych wykonawców. Istotną okolicznością dla rozstrzygnięcia
przedmiotowych zarzutów był fakt, iż obaj wykonawcy nie przekroczyli ogólnego limitu
przewidzianego dla Grupy VII. Niezgodności występują jedynie w stosunku do „podlimitów”
wynagrodzenia przewidzianego przez Zamawiającego za projekt budowlany, projekt
wykonawczy oraz dokumentację powykonawczą. Dostrzeżenia również wymaga, że wartość
procentowa za poszczególne prace projektowe została na sztywno narzucona przez
Zamawiającego i wynosiła: dla projektu budowlanego 40 %, dla projektu wykonawczego
55%, a dla dokumentacji powykonawczej 5%, wynagrodzenia dla grupy VII. Tym samym
Zamawiający ma możliwość poprawienia owych niezgodności na podstawie art. 223 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia ofert Mostostalu
Warszawa i Doraco jest niezasadny
, a prawidłowym zarzutem w tym zakresie mógłby by być
ewentualnie zarzut zaniechania dokonania poprawy ofert tych wykonawców, który nie został
postawiony przez Odwołującego. Ponadto zgodnie z tym załącznikiem wartości te są istotne
wyłącznie dla płatności za poszczególne prace i nie mają wpływu na merytoryczną treść
oferty. Odwołujący Konsorcjum Polimex nie podnosił zarzutu niezgodności ofert Mostostal i
Doraco z warunkami zamówienia w odniesieniu do merytorycznego zakresu objętego
wyceną w Grupie VII.
Jednocześnie należy zauważyć, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego Konsorcjum
Polimex
względem ofert Mostostal oraz Doraco nie mają wpływu ani na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, ani na wynik postępowania odwoławczego, ze względu na
oddalenie zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej i chociażby z tych względów podlegają
oddaleniu.
Skład orzekający uznał zasadność argumentacji Zamawiającego, że - zgodnie z wymogiem
SWZ -
wartość całej grupy VII stanowi maksymalnie 5,2% wartości grup I-VII, wobec czego
przesunięcia kosztowe pomiędzy poszczególnymi pozycjami grupy VII, w celu
doprowadzenia ich do żądanej przez Zamawiającego proporcji, stanowią wartości promilowe
w kontekście wartości całego zamówienia.
Dokonanie przesunięć między poszczególnymi pozycjami w ofertach Mostostal Warszawa
oraz Doraco nie spowodowałoby polepszenia miejsca Odwołującego ani w ogólnym rankingu
ofert, ani jego klasyfikacji w ramach grupy VII. Skoro zaś porównanie ceny w kryterium oceny
ofert odbywało się wyłącznie na poziomie ceny całego zamówienia, a porównanie wartości
poszczególnych grup miało na celu weryfikację ujęcia w wycenie wszystkich niezbędnych
pozycji oraz zastosowanie się do harmonogramu płatności przewidzianego przez
Zamawiającego, to niedokonanie poprawy wartości pozycji jednostkowych w ofertach Doraco
i Mostostal Warszawa, nie miało żadnego wpływu na wynik oceny oferty. Szczególnie, że
harmonogram płatności wynagrodzenia za prace projektowe niezależnie od limitów
określonych w Załączniku nr 4 został szczegółowo opisany w postanowieniach umowy.
Chybione i sprzeczne z treścią art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp jest kwestionowanie przez
Odwołującego możliwości poprawy cen pozycji w grupie VII poprzez zastosowanie podziału
zadanego przez Zamawiającego. Podział kosztów w ramach grupy VII był bowiem sztywny,
przeciwnie niż to sugeruje Odwołujący. Wykonawcy Mostostal Warszawa i Doraco nie
dokonali wycen z przekroczeniem określonych limitów, jak sugeruje to Odwołujący, a po
prostu przeprowadzili złe równanie matematyczne.
Załącznik nr 4 w Grupie VII wymagał podziału kwoty alokowanej do tej grupy na 3 fazy
realizacji zakresu pracy.
Podział ten został narzucony przez Zamawiającego na następujące części: 40% kosztów
Grupy VII za etap projektu budowlanego, 55% kosztów Grupy VII za etap projektu
wykonawczego or
az 5% kosztów alokowanych do Grupy VII za etap dokumentacji
powykonawczej. Suma wartości prac poszczególnych etapów Grupy VII odpowiada 100%
kosztów alokowanych do Grupy VII (40+55+5=100). Z żadnego zapisu SWZ bądź załącznika
nr 4 nie wynika, aby wartości za zakresy prac w Grupie VII miały by być wyrażone w kwotach
niższych niż wskazane wartości %, w szczególności, aby mogły wynosić 0. Brak jest bowiem
wyrażenia „do …%”, którym w złej wierze posługuje się Odwołujący (pkt 134 odwołania).
Wykonawcy mogliby na
wet nie wypełniać pozycji jednostkowych grupy VII i otrzymawszy
taką ofertę Zamawiający mógłby to za nich zrobić samodzielnie, znając wyłącznie wartość
całej grupy VII. Wpisanie trzech pozycji w tej grupie było zatem wyłącznie formalnością.
Zgodnie z art.
223 ust. 2 pkt 2) Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W
analizowanym przypadku omyłka Mostostalu Warszawa i Doraco stanowi oczywistą omyłkę
rachunkową, wynikającą z faktu, że 100% wartości grupy VII nie zostało podzielone przez
tych wykonawców na 40%, 55% oraz 5%. Wynik równania na takich ułamkach jest jednak
określony. A skoro określając wartość dla Grupy VII wykonawcy nie mieli żadnej dowolności
w określaniu kosztów dla poszczególnych zadań, to w myśl załącznika nr 4, na który
powołuje się Odwołujący, sposób poprawienia cen poszczególnych pozycji jest oczywisty.
W konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia ofert Mostostalu Warszawa i Doraco jest
niezasadny.
Zamawiaj
ący co najwyżej zaniechał przeprowadzenia działania matematycznego, do którego
w celu poprawy omyłek w tych ofertach byłby zobowiązany.
Zamawiający zauważa, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na ostatnim miejscu,
wobec czego wykonawca ten atakuj
e wszystkie oferty sklasyfikowane wyżej od niego,
próbując wykazać w ten sposób interes w uzyskaniu zamówienia. Jest to jednak działanie
sztuczne, bowiem niezasadne, a wobec tego niepoważne.
Jeśli nawet Zamawiający zaniechał poprawy pozycji jednostkowych w grupie VII, to
zaniechanie to nie
pokrzywdziło Odwołującego, który nadal zostałby sklasyfikowany na
piątym miejscu, podczas gdy oferty Mostostal Warszawa i Doraco nadal nie byłyby uznane
ofertami najkorzystniejszymi. Nie miało to więc żadnego wpływu na wynik postępowania, tak
w kontekście wyboru oferty najkorzystniejszej, jak w kontekście ustalenia kręgu
wykonawców, a nawet rankingu ofert.”
Wobec powyższego odwołanie Odwołującego Konsorcjum Polimex o sygn. akt KIO 743/23
podlegało oddaleniu w całości.
KIO 745/23
W ocenie Izby również odwołanie MIRBUD podlegało oddaleniu. Odwołujący wywiódł swoje
odwołanie z faktu, iż wszyscy wykonawcy, poza nim, biorący udział w postępowaniu nie
złożyli wraz z ofertą dokumentów opisanych w jednym z tiretów pkt 6.1.4 Standard central
wentylacyjnych opisany w załączniku nr 00_Załącznik PFU – Koncepcja Wielobranżowa cyt.
”Dla zwiększenia bezpieczeństwa epidemiologicznego pacjentów i personelu szpitala,
niezbędne jest wyposażenie central wentylacji nawiewnej w system aktywnej dezynfekcji
oparty o technologię promieniowej jonizacji katalitycznej z powłoką hydrofilową zapewniającą
ciągłą, 24 godzinną czystość mikrobiologiczną powietrza i powierzchni. System ten działa
aktywnie na kanały nawiewne, powietrze w pomieszczeniach szpitalnych oraz wszelkiego
rodzaju powierzchnie. Technologia umożliwiająca bezpieczną dezynfekcję prowadzoną w
obecności pacjentów i personelu szpitala. Montaż systemu w sekcji centrali wentylacyjnej.
Wymaga się od Wykonawcy załączenia do oferty deklarację zgodności z polskimi normami,
certyfikat RoHS(2), certyfikat PZH wydany przez Państwowy Zakład Higieny oraz certyfikat
gwarantujący autentyczność technologii – potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
wyłącznego dystrybutora na terytorium Polski. Dodatkowo wymaga się załączenia
dokumentu
potwierdzającego
skuteczność
technologii
w
eliminacji
zagrożeń
mikrobiologicznych z powietrza i z powierzchni, w tym SARS-CoV-2, Klebsiella Pneumoniae
NDM-1, Clostridium Difficile, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter baumannii, MRSA
.”
Odwołujący MIRBUD uznał, że ww. dokumenty stanowią przedmiotowe środki dowodowe, a
ich niezłożenie skutkować winno odrzuceniem ofert wykonawców: PORR S.A., Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z.o.o., Mostostal Warszawa S.A., a także Konsorcjum: Polimex
Budownictwo Sp. z.o.o. sp.k. (Lider), Electra M&E Polska Sp. z o.o., (Partner I), Polimex
Mostostal S.A. (Partner II) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli została
złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Nie sposób się zgodzić z twierdzeniami Odwołującego, że przywołane wyżej dokumenty
stanowią dokumenty przedmiotowe żądane przez Zamawiającego w niniejszym
post
ępowaniu. Po analizie SWZ Izba doszła do przekonania, że Zamawiający w
postępowaniu nie żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na
które wskazuje MIRBUD a dotyczących central wentylacyjnych. Faktem jest, że w pkt 6.1.4
Standard central wentylacyjnych opisa
ny w załączniku nr 00_Załącznik PFU – Koncepcja
Wielobranżowa zawarto wymaganie, aby wykonawca wraz z ofertą złożył określone
dokumenty.
Jednakże faktem jest również, że Zamawiający ani w ogłoszeniu o zamówieniu,
ani w SWZ nie wskazywał, iż takich dokumentów żąda do czego był zobligowany np. przez
134 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
wskazujący, iż SWZ zawiera co najmniej informacje o
przedmiotowych środkach dowodowych, a także pkt 14 ww. przepisu stanowiący, że SWZ
zawiera opis sposobu przygotowania oferty (w proc
edurach o niższej wartości odpowiednie
uregulowania w art. 281 ustawy Pzp). Zgodnie z
tymi przepisami Zamawiający miał
obowiązek określenia w treści SWZ opisu sposobu przygotowania oferty oraz wymienienia
dokumentów jakie wykonawcy mają złożyć wraz z ofertą z uwzględnieniem przedmiotowych
środków dowodowych, o ile takich żąda. Jak ustaliła Izba Zamawiający spełnił ww. obowiązki
i w pkt. 12.8 SWZ określił z jakich dokumentów musi składać się złożona oferta „Złożona
oferta musi składać się z:
1)
wypełnionego formularza oferty – załącznik nr 3 do SIWZ;
2)
wypełnionej specyfikacji cenowej – załącznik nr 4 do SIWZ;
3)
oświadczenia/oświadczeń w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w pkt 6.1. SWZ;
4)
dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w pkt. 8.4. ppkt 1-3
SWZ (jeśli dotyczy);
5)
dokumentów, potwierdzających, że osoba, która działa w imieniu Wykonawcy jest
umocowana do jego reprezentowania tj. odpis lub informacja z odpowiedniego rejestru
oraz odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy - vide: pkt 7.2. oraz pkt 11.3 – 11.4.
SWZ);
6)
oryginału wadium w formie niepieniężnej lub dowód dokonania przelewu wadium w
formie pieniężnej (vide: pkt. 10.7. SWZ).
Brak w tym katalogu
, dokumentów powoływanych przez Odwołującego MIRBUD. Izba
podziela stanowisko
Zamawiającego i Przystępujących, że ewentualne niezgodności
wewnętrzne dokumentacji zamówienia i ewentualne związane z tym wątpliwości nie mogą
obciążać negatywnymi skutkami wykonawców. Skoro Zamawiający wśród wymaganych
dokumentów wraz z ofertą nie wymienił dokumentów do których odwołuje się MIRBUD
trudno czynić wykonawcom zarzut, iż ich nie załączyli do oferty. W świetle ww. przywołanych
przepisów, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego MIRBUD, że ustawa Pzp
nie konkre
tyzuje w sposób szczególny miejsca, w którym Zamawiający informuje
wykonawców o swoim wymaganiu. W ocenie Izby, takim miejscem powinien być w
szczególności opis sposobu przygotowania oferty. Zdaniem składu orzekającego, biorąc pod
uwagę doniosłość i skutki żądania przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający
zobowiązany jest do zadbania, aby informacja o wymaganiach w tym zakresie jednoznacznie
została wyrażona w SWZ. Fakt, nie złożenia wskazanych dokumentów przez większość
wykonawców w postępowaniu potwierdza co najmniej niejednoznaczność przedmiotowego
wymagania
, a idąc dalej można wskazać, że większość wykonawców nie miała wątpliwości,
iż wskazanych przez Odwołującego MIRBUD dokumentów nie należy składać. Wpływ na
takie stanowisko mogła mieć również formuła postępowania. Jak podnosił Zamawiający
postępowanie przetargowe prowadzone jest w formule ”zaprojektuj i wybuduj”, gdzie w
pierwszym etapie Generalny Wykonawca ma wykonać projekt budowalny i na jego bazie
projekt wykonawczy który doprecyzuje zaproponowane rozwiązanie techniczne. (…) w celu
poprawy dostępności do najnowszej technologii w korzystnych cenach, Zamawiający celowo
nie wymagał doprecyzowania konkretnych materiałów zastosowanych na etapie oferty tak
aby umożliwić potencjalnym uczestnikom postępowania optymalne podejście do budowania
składowych cenotwórczych w zakreślonych normach jakościowych.
Wobec powyższych okoliczności stwierdzić należy, iż Zamawiający nie zawarł w SWZ
obowiązku przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wskazanych
przez Odwołującego MIRBUD, a skoro tak, wykonawcy nie byli zobowiązani do ich złożenia,
co z kolei implikuje brak konieczności odrzucenia ofert tych wykonawców (por. wyrok KIO o
sygn. akt KIO 1838/22).
Za brakiem woli Zamawiającego co do żądania dokumentów wskazywanych przez
Odwołującego MIRBUD, jako przedmiotowych środków dowodowych, w ocenie Izby,
przemawia również brak określenia przez Zamawiającego dokumentów równoważnych
względem potencjalnie żądanych, brak dopuszczenia możliwości uzupełnienia ww.
dokumentów czy też forma ich złożenia – niezgodna z formami przewidzianymi ustawą Pzp.
Jednocześnie należy zauważyć, iż jak podnosili pozostali uczestnicy postępowania
odwoławczego, również Odwołujący MIRBUD przedstawił wymienione na wstępie
dokumenty
w sposób nieodpowiadający wymaganiom (częściowo np. w języku obcym bez
ich tłumaczenia, co narusza art. 20 ustawy Pzp). Wobec czego, podnoszenie przez MIRBUD
zarzutów w zakresie ww. dokumentów, należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, jak też zasadami prawa zamówień publicznych. Z art. 16 pkt 1 Pzp, wynikają
bowiem dwie, fundamentalne dla systemu zamówień publicznych, zasady ogólne: zasada
równości oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasady udzielania zamówień publicznych
wyrażone w art. 16 Pzp mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak
najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie.
Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy jeden z
wykonawców podnosi zarzuty, które mogą mieć zastosowanie również w odniesieniu do jego
oferty. Wykonawca bowiem licząc na wyeliminowanie innego wykonawcy z postępowania,
doprowadza do sytuacji, w której w obiegu pozostaje jego oferta, która jest obarczona takimi
samymi błędami. Takie działanie nie zasługuje zaś na aprobatę (por. wyrok SO W
Warszawie o sygn. akt
XIII Zs 43/22)
.
Wobec powyższych ustaleń odwołanie podlegało oddaleniu.
KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23
Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego
orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący
……………………………
……………………………
……………………………
1.
Oddala odwołania,
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie (KIO 740/23); Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z
si
edzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Konsorcjum Polimex
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 743/23); MIRBUD
S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 745/23) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1)
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 740/23)
(20
000,00 zł) oraz 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Konsorcjum Polimex
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 743/23) (20
000,00 zł) oraz 3) wykonawcę MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO
745/23) (20 000,00
zł), tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od każdego z odwołujących: 1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie (KIO 740/23); 2) Konsorcjum Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp.
k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Konsorcjum Polimex
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie
(KIO 743/23); 3) MIRBUD
S.A. z siedzibą w Skierniewicach (KIO 745/23) - na
rzecz z
amawiającego Dolnośląskiego Centrum Onkologii, Pulmonologii i
Hematolo
gii we Wrocławiu kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………….…………………
Członkowie:
………….…………………
………….…………………
Sygn. akt: KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23
U z a s a d n i e n i e
Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu (dalej
„Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1170 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Budowa Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” (nr postępowania: ZP/PN/41/22/RN/AW).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 maja 2022 r. pod nr 2022/S 090-246383.
Wartość zamówienia przekracza progi unijne.
KIO 740/23
17 marca 2023 r.
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
„Mostostal” lub „Odwołujący I”) wniósł wobec czynności i zaniechań Zamawiającego,
polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty PORR S.A. (dalej „PORR”)
podlegającej odrzuceniu oraz zaniechaniu odrzucenia drugiej w kolejności rankingowej oferty
z
łożonej przez MIRBUD S.A. (dalej „MIRBUD”) odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie.
W odwołaniu Odwołujący Mostostal zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia
przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w
związku z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy PORR jako
zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w
związku
z
udzieleniem
wyjaśnień
elementów
cenotwórczych
w
stopniu
niew
ystarczającym, czyli takich, które wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny i kosztów, co w konsekwencji stanowi naruszenie podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada zachowania
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
2)
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
ceny lub kosztu w sposób nieprawidłowy, bo nieodnoszący się do wszystkich
istotnych składników ceny, które zostały zaniżone w ofercie wybranego
wykonawcy.
3)
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty PORR
jako niezgodnej z warunkami zamówienia
oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co stanowi naruszenie zasad
prow
adzenia postępowania o zamówienie publiczne, jakimi są zasada zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
4)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD
jako niezgodnej z warunkami zamówienia,
co stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne,
jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
5)
art. 223 ust. 1 ustawy w związku z art. 223 ust. 2 ustawy i art. 16 pkt 1 ustaw Pzp
poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą MIRBUD służących
dokonaniu bezprawnego sanowania oferty, w istocie prowadzących do zmiany jej
treści.
6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
w związku z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, §2 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej:
„Rozporządzenie”) i art. 20 ust. 1 lit. d) ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym
(dalej: „ustawa o KRK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR
jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z powodu
złożenia w ofercie tego wykonawcy dla członków rady nadzorczej i członka
zarządu, mających obywatelstwo zagraniczne (austriackie i niemieckie) informacji z
polskiego Krajowego Rejestru Karnego niezawierających dodatkowej informacji z
państwa obywatelstwa wnioskodawcy, czyli dokumentu bez właściwego załącznika
z Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z Rejestrów Karnych - ECRIS
(dalej: „ECRIS') potwierdzającego niekaralność w rejestrze karnym państwa
obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskiwanego na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a
ustawy o KRK, prz
ez co dokumenty przedstawione dla tych osób są niekompletne,
z zastrzeżeniem możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, o ile nie ziszczą
się inne zarzuty w zakresie odrzucenia oferty.
7)
innych przywołanych w treści uzasadnienia do niniejszego odwołania.
Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonanie odrzucenia ofert PORR i MIRBUD
w oparciu o wyżej wskazane podstawy
prawne odrzucenia, z zastrzeżeniem ewentualnego wezwania wykonawcy PORR do
uzupełnienia dokumentów w przypadku nieziszczenia się pozostałych przesłanek
odrzucenia;
Odwołujący Mostostal wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Uzasadniając odwołanie, Mostostal wskazał:
Uwagi ogólne
Zamawiający w dniu 7 marca 2023 roku dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
PORR
. W wyniku tej czynności Odwołujący powziął wiedzę o zaniechaniu przez
Zamawiającego dokonania odrzucenia oferty PORR i MIRBUD poprzedzających w
rankingu cenowym ofertę Odwołującego, podczas gdy oferty obu wymienionych
wykonawców winny zostać odrzucone w postępowaniu w oparciu o wyżej wskazane
podstawy prawne.
l. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5,8 i 10 oraz
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a także art. 224 ust. 1
ustawy Pzp
Odwołujący podnosi, że w ofercie PORR cena oferty, a konkretnie ceny za poszczególne
kategorie/rodzaje robót, znacznie odbiegają od średniej ceny ofert pozostałych
wykonawców, co w sposób ewidentny poddaje w wątpliwość ich realność i budzi wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia, a tym samym powinno skutkować odrzuceniem
oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
Jednocześnie, pomimo wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223
ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do niektórych składników ceny,
wyjaśnienia tego wykonawcy nadal budzą wątpliwości w zakresie realności poszczególnych
elementów ceny, co więcej potwierdzają wątpliwości co do uwzględnienia w wycenie
wszystkich wymaganych elementów treści oferty, co tym samym potwierdza również
ziszczenie się przesłanki z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którą winno dojść do
odrzucenia oferty jako rażąco niskiej, w odniesieniu do której udzielone wyjaśnienia ani
dowody nie uzasadniają określonej ceny czy kosztu.
Mostostal Warszawa wskazuje, że już z pobieżnej analizy podsumowania poszczególnych
grup kosztów zawartych w Specyfikacji cenowej PORR widać wyraźnie, że w grupie IV -
„Koszty robót wykończeniowych" wartość tych robót odbiega znacznie od cen
zaproponowanych przez innych wykonawców. Różnice cen pomiędzy poszczególnymi
wykonawcami są co do zasady naturalne, jednakże tylko jeśli mieszczą się one w
rozsądnych granicach.
W
ustawodawstwie przyjmuje się, że ta rozsądna granica to 30%, co potwierdził również
Zamawiający w wezwaniu skierowanym do PORR w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny. W przypadku PORR
koszty robót wykończeniowych nie przekraczają 60% średniej
wartości z pozostałych ofert, co przekłada się na obniżenie ceny oferty PORR o ok. 70 mln
zł. To w połączeniu z kolejnymi 70 mln obniżonymi na robotach instalacyjnych, a także
kolejnymi milionami na poszczególnych działach, dało PORR pierwsze miejsce w rankingu
ofert.
Odwołujący, dla zobrazowania rozbieżności pomiędzy poszczególnymi ofertami przedstawia
tabelę zawierającą w podziale na rodzaje robót i wyposażenia jednoznacznie wskazujące na
dysonans pomiędzy cenami PORR a cenami pozostałych wykonawców, co w ogólnym
rozrachunku tworzy różnicę w stosunku do średniej ceny pozostałych wykonawców w
wysokości aż 80 mln zł.
Dołączona do niniejszego pisma tabela zestawienia obejmuje 12 pozycji kluczowych
(istotnych) rodzajów/ kategorii robót i elementów wyposażenia danego przedmiotu
zamówienia, przy czym średnia cena większości rodzajów robót nie sięga nawet połowy
średniej ceny pozostałych ofert tworząc gigantyczną wręcz przepaść cenową, sugerując
wystąpienie w ofercie rażąco niskiej ceny,
W niektórych przypadkach wartość procentowa danego typu robót nie stanowi nawet 10%
średniej ceny pozostałych ofert.
Powyższe bezspornie wskazuje więc, że w przypadku oferty PORR doszło do znacznego
niedoszacowania poszczególnych elementów robót, co w konsekwencji powinno prowadzić
do odrz
ucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco
niską cenę i w konsekwencji stanowi również wyraz naruszenia przez Zamawiającego
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne wyrażonych w art.
16 pkt 1 ustawy Pzp.
Pragniemy przy tym zauważyć, że udzielone przez wykonawcę w dniu 16 lutego 2023 r.
wyjaśnienia dotyczące ceny oferty udzielone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego
2023
r. w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu Zamawiającego części składowych ceny,
które - co należy podkreślić - nie odpowiadają zakresowi robót i wyposażenia z wyżej
wskazanej tabeli Zestawienia, nie rozwiały wątpliwości, a wręcz utwierdziły w przekonaniu,
że zaoferowana przez wykonawcę cena ma charakter nierealny. Odwołujący zwraca przy
tym uwagę, że przez fakt, iż zakres wezwania Zamawiającego nie obejmował wszystkich
istotnych elementów ceny, również samo wezwanie dokonane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy
PZP jako nieobejmujące wszystkich istotnych składników ceny, w istocie nie było prawidłowe
i nie mogło dać miarodajnego obrazu o ogromie nierealności zaoferowanej ceny.
Niezależnie od tego nawet wyjaśnienia już udzielone winny zostać uznane przez
Zamawiającego za niewystarczające i zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP winny prowadzić
Zamawiającego do konkluzji o odrzuceniu oferty PORR, jako oferty wykonawcy, którego
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają w ofercie ceny lub kosztu i winna ona zostać
odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.
I tak -
odnosząc się do poszczególnych kategorii kosztów, Odwołujący wskazuje, co
następuje.
W zestawieniu wykazano, że takie elementy jak ściany zewnętrzne i wewnętrzne, sufity,
warstwy podposadzk
owe czy stolarka ledwie przekraczają wartością 50% średniej ceny
pozostałych wykonawców.
Część z nich była przedmiotem wyjaśnień udzielanych na wezwanie Zamawiającego,
jednakże PORR w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki sposób mógłby zrealizować
zamówienie o połowę taniej od innych wykonawców. Każdy z podmiotów, który ubiega się o
przedmiotowe zamówienie, ma w mniejszym lub większym zakresie stałych partnerów
handlowych i zawarte z nimi umowy ramowe, i może w związku z tym liczyć na pewne
rabaty z uwagi na skalę zamówienia czy dotychczasową współpracę. Nie istnieją jednak
żadne nadzwyczajne okoliczności, które pozwoliłyby na osiągnięcie połowy rynkowych cen w
tak szerokim asortymencie robót.
Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że PORR zamierza wykonać osłony radiologiczne w
planowanym szpitalu za 8 76%
średniej ceny z pozostałych ofert. Nic nie uzasadnia ponad
90% rabatu, kwota zaoferowana w ofercie PORR nie wystarczy nawet na zakup blachy
ołowianej, jaka w tym przypadku powinna być zastosowana, nie mówiąc już o koszcie jej
montażu.
Na podstawie analizy cenowej jednoznacznie można zatem stwierdzić, że PORR nie
uwzględnił wymaganych osłon radiologicznych w pomieszczeniach szpitala. W zakresie
osłon z płyt ołowiowych w podanej cenie nie ma żadnej technologii na rynku, która
zabezpieczyłaby pacjentów i/lub otoczenie przed promieniowaniem. Osłony spełniają istotną
funkcję użytkową. Według PFU powierzchnie pomieszczeń wymagających osłony
radiologicznej (biorąc pod uwagę fakt możliwości optymalizacji powierzchni objętej osłonami
poprzez wykonanie stropów żelbetowych o grubości min. 25 cm, a także wykonanie ścian w
technologii murowanej) to ok. 2.400 m
2
. Oferty zebrane z rynku firm (INNOWATOR, ALVO,
WI E JAK) przyjmując najniższą z nich to 563,87 PLN/m
2
dla 2
mm ołowiu oraz 439,92
PLN/m
2
dla grubości ołowiu 1 mm.
Koszt wykonania nie powinien w
ięc być niższy niż: 2400 x 439,92 = 1055.808 netto PLN,
Tymczasem w ofercie PORR
znajdujemy cenę sprzedażową na poziomie 328.362 netto
PLN za całość.
328.326/2.400 m
2
= 136,80 PLN/m
2
Sama blacha ołowiana według cenników producenta grubości 1 mm za l m
2
to
koszt około
221 PLN (cena osiągalna przy zakupie znacznych ilości - wg oferty Innowator).
Należy zauważyć, że istotnym kosztem będzie tu również montaż, na który składa się
przygotowanie powierzchni, klej, transport, montaż, projekt i nadzór szczelności.
N
ie jest możliwe zatem zrealizowanie bezpiecznego i funkcjonalnego szpitala przy
minimalnych założeniach, w zakresie optymalizacji powierzchni i minimalnej grubości, bez
szkody dla spełnienia funkcji i założeń PFU.
Z analizy oferty PORR
wynika również, że na wykonanie robót żelbetowych, w tym te, które
mają zapewnić osłonę radiologiczną w jednym ze skrzydeł szpitala (C) - wykonawca ten
przyjął ok. 51% wartości średniej ceny pozostałych oferentów.
Prace te dotyczą pomieszczeń akceleratorów o szczególnych wymaganiach radiologicznych.
Zgodnie z PFU przyjęto pomieszczenia z betonu barytowego o odpowiedniej grubości ścian,
gdzie objętość betonu specjalistycznego wynosi ok. 3.466 m
3
Beton barytowy to koszt około 4400 PLN/m
3
(bazując na ofertach Dyckerhoff, ABET,
G
órażdże), Licząc koszt betonu:
3.466 x 4,400 = 15.250.400 PLN netto to koszt samej mieszanki betonowej tylko dla
pomieszczeń akceleratorów znajdujących się w skrzydle C.
Do powyższych kosztów należy doliczyć jeszcze koszty wbudowania, zbrojenia, robocizny,
pompowania betonu, szalunków, strat normowych, dodatków do betonu. Sumarycznie
będzie to więc koszt dużo wyższy.
Tymczasem PORR
na roboty żelbetowe skrzydła C przyjął kwotę ok. 13 mln PLN, za którą
zamierza wykonać wszystkie ściany i stropy żelbetowe w skrzydle C (w tym te z betonu
barytowego oraz pozostałej konstrukcji żelbetowej, która średnio dla poszczególnych
skrzydeł kształtuje się na poziomie ok. 9 mln PLN), która także obejmie wszystkie wyżej
wymienione koszty dodatkowe.
Rzetelność kalkulacji PORR podważa również fakt, iż dokonali wyceny ścian i stropów
żelbetowych skrzydła D (gdzie nie występuje beton barytowy) drożej niż skrzydła C (gdzie
ten drogi rodzaj betonu występuje).
W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym „za istotne składniki ceny
uznaje się te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny
lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie
zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Będą to zatem elementy istotne
pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu
zamówienia jako całości." (wyrok KIO z 17.03.2022.; sygn. akt: KIO 548/22).
Skoro PORR
tak znacząco odbiega od cen rynkowych w zakresie podstawowych elementów
wymaga
nych do zabezpieczenia pacjentów i personelu szpitala przed promieniowaniem,
uzasadnione są wszelkie wątpliwości czy PORR faktycznie dokonał wyceny wszystkich
elementów zamówienia i czy faktycznie takich, jakie są wymagane w obiektach szpitalnych.
Szpital
bez właściwych osłon radiologicznych lub w ich niewystarczającej ilości, nie zostanie
dopuszczony do użytkowania i nie będzie mógł spełniać żadnych ze swoich statutowych
funkcji.
Analogicznie PORR
postąpił w przypadku specjalistycznego wyposażenia szpitala w
kolumny chirurgiczne i anestezjologiczne, gdzie cena PORR
wynosi od 28% do 30% średniej
ceny pozostałych ofert. Jako że jest to sprzęt specjalistyczny, o szczegółowych
wymaganiach, produkowany jest jedynie przez kilku producentów i żaden z nich nie ma
o
fercie sprzętu spełniającego wymagania Zamawiającego w takiej cenie, co Odwołujący
bezspornie wykaże stosownymi dowodami podczas rozprawy. Poziom cen proponowanych
przez PORR
poddaje w wątpliwość czy urządzenia zaproponowane w jego ofercie faktycznie
spełnią wszystkie rygorystyczne wymagania PFU (udźwig, długość ramion, wyposażenie
dodatkowe itp.).
Ponadto, PORR
w pozycji 403 Specyfikacji cenowej wycenił „Trafostacje w budynku
głównym i technicznym" na kwotę 2 127 980,00 PLN netto. Dodatkowo, wskazał w
wyja
śnieniach skierowanych do Zamawiającego, że kwota ta obejmuje: robociznę, materiały,
sprzęt, inne oraz zysk.
Należy wskazać, że zakup samego materiału (transformatorów) to koszt rzędu 7 mln PLN
netto natomiast koszt wykonania związanych z nim prac oscyluje w granicach 1,1 mln PLN
netto.
W cenie należy wykonać i wyposażyć całe pomieszczenia trafostacji, co wiąże się dostawą i
montażem urządzeń i instalacji towarzyszących, a nie tylko dostawy i montażu
transformatora. Cena podana przez PORR za ten zakres jest nierealna.
Pragniemy dodatkowo zwrócić uwagę, że w ramach udzielonych 1 lutego 2023 r. wyjaśnień
PORR
powołał się na umowę ramową (umowa partnerska zlecenia usług lub zamawiania
materiałów ze spółką Euroklimat sp. z o. o, jako mającą zapewnić dostawy w zakresie
instalacji budowlanych (mechanicznych, sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych w
Polsce, podczas gdy to Mostostal Warszawa w odniesieniu do tego, konkretnego
zamówienia na „Budowę Szpitala Onkologicznego we Wrocławiu” ma zawartą odrębną
umowę (list intencyjny) na wyłączność.
Z listu tego wynika jednoznacznie, że „Euroklimat” nie przedłoży oferty na analogiczny
zakres żadnym innym podmiotom (oferentom) niż Mostostal, chyba, że w drodze
wzajemnych uzgodnień w formie aneksu do niniejszego Listu intencyjnego Strony
postanowią inaczej.”
Mostostal Warszawa oświadcza, że żadnych uzgodnień ani aneksu do wskazanego Listu
intencyjnego nie było, co Odwołujący bezspornie wykaże podczas rozprawy. Tym samym,
wyjaśnienia PORR w tym zakresie należy uznać za niezgodne z prawdą.
Niezależnie od zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, zdaniem Odwołującego mamy
również do czynienia z wadami oferty polegającymi na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, czyli polegającymi na niezgodnościach z warunkami zamówienia.
Szczególną uwagę warto tu zwrócić na poz. 10 dołączonej tabeli (Mosty sufitowe), gdzie
poza niską ceną uwagę zwraca sam przedmiot. Jest bowiem prawdopodobne, że dla
potrzeb wyceny wykonawca przyjął inny przedmiot zamówienia niż wymagany przez
Zamawiającego, a konkretnie przyjął 11 mostów jednostanowiskowych w miejsce 11 mostów
dwustanowiskowych, co sugeruje, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia ze
złożeniem oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a więc podlegającej odrzuceniu w
oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z załącznikiem 15d do SWZ - mosty sufitowe
dwustanowiskowe znajdują się w lokalizacji:
-
sale łóżkowe Oddziału Intensywnej Terapii na kondygnacji +2 w ilości - 5 szt.
-
sale łóżkowe Pacjentów wentylowanych mechanicznie na kondygnacji +2 w ilości - 6 szt.
W skład jednego stanowiska wchodzą, z kolei, dwa ruchome wózki (infuzyjny i aparaturowy),
które po połączeniu w dwa zestawy, na jednej belce sufitowej, obsługują dwóch pacjentów.
Pragniemy tu zau
ważyć, że zgodnie z naszą wiedzą - wykonanie 11 szt. mostów sufitowych
dwustanowiskowych w cenie 39 tys. zł budzi wątpliwość, iż parametry z załącznika 15d do
PFU zostaną spełnione.
Potwierdzają to jednoznacznie oferty zebrane z rynku wyposażenia medycznego.
Powyższe potwierdza de facto, że mamy tu do czynienia nie tylko z wystąpienia
niezgodności kwalifikującej ofertę do jej odrzucenia jako nieodpowiadającej warunkom
zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, lecz również z błędem w
obliczen
iu ceny wynikającym z błędnego ustalenia przez wykonawcę co do faktu, co stanowi
przedmiot zamówienia, a tym samym - co faktycznie przyjął on do wyceny, co powoduje tym
samym ziszczenie się przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Odwołujący, odnośnie zdefiniowania błędu w obliczeniu ceny, przywołał wyrok Izby z dnia 24
stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 34/22.
Nie ulega wątpliwości, że powstałe w ten sposób w ofercie wybranego wykonawcy
„oszczędności” w istocie stanowią istotne niezgodności z treścią specyfikacji (warunkami
zamówienia), powodujące przyjęcie błędnych podstaw wyceny oferty, a tym samym -
uzasadniające wystąpienie rażąco niskiej ceny.
Mając na względzie fakt, że Zamawiający dokonał już oceny oferty PORR i w toku
dokonanych wyja
śnień uznał je za wystarczające, za w pełni uzasadnione jest podniesienie
zarzutów w zakresie wszystkich wcześniej przywołanych podstaw zaniechania odrzucenia
oferty i naruszenia podstawowych zasada prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Należy z całą mocą podkreślić, bowiem, że taka wycena poszczególnych rodzajów robót nie
jest uzasadniona w żadnej mierze ani cenami rynkowymi ani nie usprawiedliwia jej
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. A co kluczowe - w konsekwencji nie daje
Zamawi
ającemu rękojmi należytego wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami,
powodując, że cel gospodarczy prowadzonego postępowania nie zostanie przez
Zamawiającego osiągnięty, a sama realizacja napotka szereg trudności wynikających z
ewidentnych wad i niedoszacowania oferty.
Ponadto należy wskazać, że wyjaśnienia złożone przez PORR na okoliczność tego, że
złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, nie są w żadnym razie
wystarczające.
Po pierwsze dlatego, że Zamawiający ograniczył się w swym wezwaniu do wyjaśnienia
jedynie wybranych elementów oferty pomijając przy tym choćby te, które zostały wskazane w
załączonej tabeli i to pomimo faktu, że niektóre z nich nie przekraczają nawet 10% średniej
ceny pozostałych oferentów, a także, pomimo że część z nich dotyczy istotnych
funkcjonalności i bezpieczeństwa szpitala czy jego kluczowego wyposażenia.
Po drugie dlatego, że PORR w żaden sposób nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego co do
wysokości poszczególnych cen. Zamawiający oczekiwał wprost by PORR opisał założenia
projektowe, jakie zostały przyjęte dla potrzeb sporządzenia oferty.
Tymczasem PORR
w wyjaśnieniu ogólnikowo jedynie przedstawił charakter swojej
działalności nie wykazując, w jaki sposób jest w stanie proponować wykonanie szerokiego
asort
ymentu robót (o wartości ok. 100 mln zł) za połowę rynkowej ceny, a niektórych prac i
specjalistycznego wyposażenia - za kilkanaście % ich wartości. Z uwagi na utajnienie
parametrów poszczególnych umów o współpracy Odwołujący nie może wprost podać, jakie
rabaty uzyskuje PORR
z takiej współpracy z dostawcami i podwykonawcami, jednakże
Zamawiający sam może zweryfikować, że z pewnością nie oscylują one w granicach 50-90%
gdyż nie jest to model biznesowy funkcjonujący na rynku.
Doświadczenie, którym PORR uzasadnia znajomość cen lokalnego rynku opiera się na
inwestycjach mieszkaniowych lub hotelowych, które nie będzie pomocne przy wykonaniu np.
osłon radiologicznych niezbędnych do funkcjonowania szpitala. Z kolei zamortyzowane
urządzenia czy moduły kontenerowe są promilem kosztu inwestycji i nie uzasadniają w
żaden sposób możliwości stosowania nierynkowych cen.
Należy także wspomnieć, że kilka miesięcy temu PORR wycenił przedmiot zamówienia w
niniejszym postępowaniu na kwotę ponad 40% wyższą niż obecnie (ponad 400 mln drożej).
Można zatem przyjąć, że PORR złożył ofertę rażąco niską nawet wobec swojej własnej
wcześniejszej oferty, w związku z czym jego obecna oferta powinna być przedmiotem
szczególnego badania i wyjaśnień, gdyż trudno nie mieć wątpliwości co do jakości wyceny,
gdy w tak krótkim czasie cena tak istotnie się zmienia, i to w kierunku odwrotnym od
postępującej inflacji i wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej. Obecnie
poszczególne firmy dążą raczej do waloryzacji zawartych kontraktów niż obniżają swoje
ceny o 40%.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jako wezwania
niekompletnego, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 01.02.2023 wezwał, co
prawda, PORR
do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny
wskazanej w ofercie, jednakże zakres tego wezwania obejmował tylko niektóre z elementów
wymienionych w tabeli stanowiącej załącznik do niniejszego odwołania.
„Wyjaśnienie" PORR w dużej mierze polegało na przedłożeniu kalkulacji własnych na część
elementów określonych w wezwaniu, jednak takie rozbicie ceny nic de facto nie wyjaśnia.
Przykładowo, PORR został wezwany o wyjaśnienie cen elementów wymaganych dla całego
budynku (pkt 37 Specyfikacji cenowej). Jednym z tych elementów jest poz. 403 „Trafostacja
w bud
ynku głównym i technicznym”, Jak widać wyraźnie w załączonej tabeli - pkt. 12
najniższa cena na ten element u konkurencji to ponad 11,5 mln PLN netto (PORR ma tutaj
13,05% średniej ceny z innych ofert). Wycena PORR tego elementu wynosi ok. 2,1 mln PLN
nett
o, a „wyjaśnienie” tak rażącej różnicy polega na rozbiciu jego ceny na elementy
składowe: robocizna, materiały, sprzęt, inne oraz zysk.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiający nie uzyskał więc żadnych informacji, które
uzasadniłyby tak nadzwyczajną różnicę w cenie i w naszej ocenie nieprawidłowo przyjął
takie wyjaśnienia za wystarczające.
Ponadto, Zamawiający wzywał PORR do wyjaśnienia cen zawartych w Specyfikacji cenowej,
w dziale 6.1 Sprzęt specjalistyczny.
W odpowiedzi PORR
załączył ofertę na wykonanie gazów medycznych zawierającą w sobie
pozycje 782 i 783 (panele przyłóżkowe pionowe i poziome). PORR w żaden sposób nie
odniósł się nawet do pozostałych elementów tego działu, a jak wykazano w tabeli będącej
załącznikiem do Odwołania (pozycje 8, 9, 10, 11) zawierają one rażąco niskie ceny.
Należy zatem podkreślić, że wyjaśnienia udzielone przez PORR nie wykazują żadnych
nadzwyczajnych okoliczności uprawdopodobniających zastosowanie tak niskich cen i nie są
kompletne, gdyż pominięto w nim istotne elementy, o których wyjaśnienie zwracał się
Zamawiający. Ponadto Zamawiający w naszej ocenie nie powinien poprzestać na
niekompletnych i nieadekwatnych wyjaśnieniach i nie miał podstaw by uznać je za
wystarczające.
Powyższe tym bardziej wskazuje na brak rzetelności Zamawiającego w odniesieniu do
zakresu wezwania dokonanego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast udzielone
dotychczas wyjaśnienia elementów cenotwórczych w istocie potwierdzają występowanie
rażąco niskiej ceny.
II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
związku z prowadzeniem niedopuszczalnych negocjacji prowadzących do bezprawnej
zmiany treści oferty.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp, wskazać należy, że nie spełnia ona wymagań dotyczących limitu kosztów
(założeń) określonych w pkt 14.7 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”).
Zamawiający w powołanym postanowieniu określił następująco: „Wykonawca zobowiązany
jest dokonać podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z
uwzględnieniem założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4
do SWZ. Wykon
awca uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji, zgodnie z
przyjętymi przez Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in.
ocenie i porównaniu złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił
założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod
rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem
możliwości poprawienia omyłek w zakresie przewidzianym w Pzp"
W świetle powyższego, należy zauważyć, iż w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający
jednoznacznie określił ściśle określone limity kosztów, których przekroczenie determinować
powinno zastosowanie sankcji odrzucenia oferty.
Jednocześnie Zamawiający określił tu, że do 100% wartości ceny nie można wliczać kosztów
z grupy VIII,
co w przypadku oferty tego wykonawcy nastąpiło, powodując tym samym
powstanie nienadającej się do naprawienia wady oferty, skutkującej jej odrzuceniem na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści SWZ, czyli której
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zwracamy uwagę, że już w wyniku prostego porównania limitów kosztów dla poszczególnych
pozycji ujętych w Opisie Specyfikacji Cenowej Zamawiającego kosztów z kwotami
wycenionymi w ofercie MIRBUDu, widoczn
e jest, że nie zostały zachowane określone w
załączniku nr 4 do SWZ limity kosztów.
Powyższe obrazują jednoznacznie dołączone do niniejszego pisma wyciągi z załącznika nr 4
do SWZ z oferty MIRBUD
, które w porównaniu do stworzonego przez Zamawiającego wzoru
załącznika specyfikacji cenowej Zamawiającego wyraźnie potwierdzają wystąpienie wyżej
opisanych niezgodności, ponieważ ujęte w Grupie VIII koszty stałe budowy mimo wyraźnego
zakazu jednak zostały wliczone do 100% wartości ceny, a przekroczenia limitów w Grupie I i
Grupie III, w przypadku określonych przez Zamawiającego limitów na poziomie 5,50 i
38,50%, zostały istotnie przekroczone wynoszą odpowiednio 0 0,15 i 0,33% więcej.
Oznacza to więc, że w zakresie tej wady oferty MIRBUD, brak było podstaw do wzywania
tego wykonawcy do udzielenia jakichkolwiek wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp, a tym bardziej nie było tu możliwe dokonanie jej poprawy w trybie art. 223 ust. 2
ustawy Pzp.
Tymczasem Zamawiający dnia 8 lutego 2023 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
tym zakresie, czym dopuścił się prowadzenia niedopuszczalnych negocjacji dotyczących
złożonej oferty, których celem w istocie było dokonanie sanowania rzeczonej oferty,
naruszając tym samym w sposób ewidentny art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważa, że już w samym wezwaniu Zamawiający zwrócił uwagę na
przekroczenia zakładanych wartości limitów procentowych wynagrodzenia w odniesieniu do
Działu I i III w stosunku do limitów określonych na poziomie odpowiednio 5,5 i 38,5% łącznej
wysokości wynagrodzenia z Działów I -VII
W wezwaniu wskazał jednocześnie, że „w ocenie Zamawiającego przekroczenia mają
związek z włączeniem do podstawy obliczania procentów kosztów z Działu VIII. W
szczególności przekroczenie limitu procentowego wartości Działu I może być konsekwencją
m. in. ujęcia części kosztów z Grupy V (Koszty robót związane z zagospodarowaniem terenu
i budową obiektów pomocniczych), szczególnie w zakresie wymiany gruntów
Nie powinno ulegać wątpliwości, że formułując w ten sposób wezwanie do wyjaśnień,
Zamawiający w istocie zasugerował sposób udzielenia odpowiedzi i w konsekwencji
przyszłej poprawy oferty, domagając się później pismem z dnia 28 lutego 2023 r. od
wykonawcy potwierdzenia tego działania poprzez wyrażenie zgody na poprawę omyłek
nieistotnych w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, że takie działanie Zamawiającego, nie dość, że potwierdza, iż
Zamawiający nie jest w stanie dokonać poprawy oferty samodzielnie, lecz przede wszystkim
jest ze wsze
ch miar niedopuszczalne i rażąco narusza nie tylko powołane przepisy, ale
także zasady prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne wyrażone w art. 16 pkt 1
ustawy Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Działanie Zamawiającego poprzez niedozwolone negocjacje spowodowało tu
bowiem zmiany co do sposobu finansowania prac w czasie, przesuwając same roboty, ale i
ich koszty.
Odwołujący pragnie z całą mocą podkreślić, że w ramach poprawy omyłek zgodnie z
przepisami ust
awy Pzp nie mieści się przesuwanie dowolnych kwot między pozycjami w
różnych grupach robót.
Dopuszczalna omyłka w przedmiotowym przypadku mogła polegać co najwyżej na
zaokrągleniu kwot, gdzie dla kilkudziesięciu pozycji skorygowano wartość najczęściej +- 1
grosz, nie zaś na przesuwaniu kwot między pozycjami i grupami robót.
Odwołujący zwraca uwagę, że już sama analiza tabeli podziału kosztów w Grupach robót
wyraźnie wskazuje, że wada oferty dotyczy błędnie przyjętej podstawy 100%, czego
Zamawiający jest w pełni świadomy i wprost wskazuje to w swojej korespondencji.
Podkreślenia wymaga fakt, że MIRBUD jako 100% przyjął całość ceny, a Zamawiający
wyraźnie wskazał, że do 100% nie należy wliczać ostatniej Grupy. Tymczasem w ofercie
MIRBUD
zrobiono inaczej i błąd jest oczywisty.
Stosując podejście Zmawiającego postanowienie pkt 14.7 SWZ miałoby charakter martwy
(stricte iluzoryczny), bo prowadziłoby do dopuszczalności istotnych przesunięć między
grupami robót, co w konsekwencji nigdy nie stanowiłoby niezgodności z SWZ.
Odwołujący wskazuje, że w wyniku złożonego wyjaśnienia w istocie doszło do istotnych
zmian treści oferty MIRBUD w sposób następujący:
-
z Grupy I, poz 4 wyceniona na kwotę 11.715.058,93 (92 grosze po korekcie
Zamawiającego) PLN wyciąga 1.742.154,56 pln brutto, czyli zmienia ofertę twierdząc, że
wykop pod budynek wykona taniej, a drogi wykona drożej. Należy zauważyć, że w poz. 765
Grupy V, czyli ponad 6 krotnie więcej niż podał to w Specyfikacji cenowej.
-
w Grupie III dział 3.7 poz 410 kotłownia proponuje zmniejszyć pozycję o kwotę
3.764.471,87 (1/3 kosztu) i przenieść do Grupy V 5.1 poz 753, w której mamy zaledwie
2.116.181,13, czyli chce zwiększyć o dodatkowe 78% aktualnego kosztu. W tym przypadku
MIRBUD
sugeruje przesunięcie kosztu wykonania technologii kotłowni do budowy obiektów
pomocniczych.
Nie ulega wątpliwości, że sugerowane przeniesienie kosztu polega na przesunięciu robót
instalacyjnych zawartych w Grupie III „Koszty robót instalacyjnych" do Grupy V „Koszty robót
związanych z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów", które w oczywisty sposób nie
są tożsame.
Roboty wymienione w Grupie V to typowe prace związane z powstawaniem niewielkich
budynków stanowiących obiekty pomocnicze/techniczne dla budynku głównego. Z kolei
prace wymienione w poz
ycji 3.7 Specyfikacji cenowej to roboty instalacyjne związane z
funkcjonowaniem głównego obiektu. Pod nazwą „Kotłownia” nie jest więc wyceniony
budynek a technologia związana z rozprowadzeniem ciepła dla całego obiektu.
Korzystając z faktu, że w toku postępowania firma PORR została wezwana do wyjaśnień
tego, co m.in. zawiera pozycja 753 (Budynek techniczny trigeneracja) można obiektywnie
wskazać, jakie roboty ta pozycja powinna zawierać.
Widać wyraźnie, że nie ma tu miejsca na dodatkowe 3,7 mln na technologię kotłowni, a
dodanie tego kosztu prawie potroi koszt wykonania obiektu.
„Żonglowanie” kosztami wykonania robót budowlanych ma też szczególne znaczenie w
aspekcie dokonywania rozliczeń wykonanych robót. Oczywiste jest, że zgodnie ze sztuką
budowlaną w pierwszej kolejności powstaną obiekty, w których następnie będą wykonywane
instalacje. Przerzucenie kosztu wykonywania instalacji do kosztu wykonania obiektu uprawni
zatem MIRBUD
do przedwczesnego i zawyżonego zafakturowania robót de facto
instalacyjnych, kt
órych nie wykona.
Potwierdzają to również postanowienia umowy, które wskazują, że rozbicie fakturowania
będzie uzależnione od treści Specyfikacji cenowej:
„12. Płatności
(…)
12.2.2 w Etapie 2:
a) od dnia wpisu w dzienniku budowy rozpoczęcia Robót Budowlanych Wykonawca będzie
wystawiał faktury raz w miesiącu, z uwzględnieniem rozbicia kosztów w czasie wynikającego
z treści złożonej oferty (Specyfikacja cenowa/ Tabela Rozbicia Ceny Kontraktowej);”
Ponadto, wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień MIRBUD na wyraźną
sugestię Zamawiającego wskazuje, że co prawda można poprzesuwać poszczególne koszty
(a nie roboty budowlane) pomiędzy poszczególnymi grupami kosztów, ale „składając ofertę
uwzględnił zakładane przez Zamawiającego limity.” - podczas gdy nie miało to w istocie
miejsca -
uważa zatem, że jego oferta nie zawiera żadnych błędów, i to pomimo wezwania
Zamawiającego. Następujące później „poprawienie" Specyfikacji cenowej MIRBUDu odbywa
się, pomimo że oferent ten uważa, że żadnego błędu nie popełnił.
Zaskakujące jest również, z jaką swobodą Zamawiający wraz z Wykonawcą „przesuwają"
sobie miliony złotych po Specyfikacji cenowej. To, jaka wartość ma być przesunięta nie
wynika bowiem z omyłki czy z wyliczeń wartości zakresu robót do wykonania, nie wynika z
ilości robót ziemnych, jakie należy wykonać w większej czy mniejszej ilości, nie wynika z
wartości zakresu robót, jakie należy wykonać budując budynek przyszłej kotłowni, nie wynika
z tego, ile kosztują prace instalacyjne. Szeroki zakres robót o wartości kilku milionów złotych
jest przesuwany z uwagi na odgórne założenie, „by pasowało" do limitów narzuconych przez
Zamawiającego.
Nie ma przy tym żadnego znaczenia czy roboty te są mniej czy bardziej podobne. Z jakichś
powodów Zamawiający chciał poznać ich ceny oddzielnie i po to stworzył tak ułożoną
Specyfikację cenową. Pozycje zawarte w Specyfikacji cenowej to nie tylko liczby, to przede
wszystkim wartość konkretnych robót budowlanych, które się za nimi kryją. Przesunięte kilka
milinów złotych to wartość pracy ludzi, sprzętu i koszt materiałów, a Zamawiający nie ma
żadnej wiedzy, czym jest (jaką robotę budowlaną odzwierciedla) przesunięte 1.742.154,56 zł
czy 3.764.471,87 zł i dlaczego to akurat takie wartości, a nie np. milion złotych większe.
Gdyby h
ipotetycznie przyjąć, że poprawienie oferty MIRBUDu poprzez przesuwanie liczb
było dopuszczalne - to istnieją dosłownie miliony sposobów, by wpasować ofertę MIRBUDu
w limity Zamawiającego - skąd Zamawiający ma wiedzę, które z milionów rozwiązań należy
"bra
ć? Dlaczego wybrał pierwsze pasujące rozwiązanie, a nie wybrał żadnego z milionów
innych -
również pasujących? Dlaczego kwota zasugerowana przez MIRBUD jest równa
takiej wartości, która doprowadza Specyfikację cenową MIRBUD do wejścia w limity
procentowe Z
amawiającego co do grosza nie zważając na zakres rzeczowy, który powinien
być ujęty w poszczególnych pozycjach?
Czemu ograniczać się do instalacji technologii kotłowni, skoro w zasadzie wszystkie
instalacje można poprzesuwać do robót związanych ze wznoszeniem poszczególnych
obiektów?
Odwołujący pragnie zauważyć, że w wyniku wezwania Zamawiającego, Odwołujący dokonał
zmian treści oferty w celu wypełnienia wymogu nieprzekraczalności limitów, przerzucając
koszty w dowolnych kwotach do pozycji podobnych. Tym sa
mym każda pozycja z
Kosztorysu MIRBUD
U może być tak naprawdę „płynna”. I docelowo jest wielce
prawdopodobne, że przed podpisaniem Umowy MIRBUD może dalej proponować zmiany w
kosztorysie.
III. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy i w konsekwencji odrzucenia oferty PORR
na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a/ w związku z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, S2
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia i art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK oraz innych przepisów
przywołanych w treści uzasadnienia
Odwołujący podnosi, że w związku z określonym w pkt 5.1 ppkt 1 i 2 Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej „SWZ") wymogiem co do braku podstaw do wykluczenia w zakresie
potwierdzenia niekaralności dla osób fizycznych będących urzędującymi członkami organu
zarządzającego lub nadzorczego, w przypadku wykonawcy PORR nie doszło do wykazania
niekaralności osób mających obywatelstwo zagraniczne w sposób zgodny z przepisami 52
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia oraz art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK. Wada ta dotyczy
informacji o niekaralności wydanych dla członka zarządu - pana S. J. W. -obywatela Niemiec
oraz mających obywatelstwo austriackie członków rady nadzorczej - pana K. A. E., pana J.
M. R. i pana R. P.
Mostostal Warszawa podkreśla, że zgodnie z powołanym Rozporządzeniem w zakresie
art.
108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp dla osób fizycznych, niezależnie od ich obywatelstwa, istnieje
obowiązek pozyskania dokumentu z polskiego KRK, przy czym zakres tej informacji
wyznacza przepis art. 20 ust. 1 lit d/ ustawy o KRK.
Przywołany przepis ustawy o KRK określa, że informacja o osobie sporządzona na wniosek
osoby, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o KRK, czyli będącej obywatelem państwa
członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita Polska, a więc również w
przypadku osób mających obywatelstwo austriackie lub niemieckie, powinna zawierać dane
zgromadzone zarówno w polskim Krajowym Rejestrze Karnym jak i w rejestrze karnym
państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a ustawy o
KRK.
Odwołujący wskazuje, że w myśl art. 4 ust. 1 pkt. 5a ustawy o KRK, z kolei, do zadań biura
informacyjnego należy występowanie do organów centralnych państw członkowskich Unii
Europejskiej, zgodnie z prawem danego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, z
zapytaniem o udzielenie in
formacji z rejestru karnego tego państwa o osobie będącej jego
obywatelem, w przypadku,
gdy osoba ta złożyła wniosek o udzielenie informacji z Krajowego
Rejestru Karnego.
Należy tu zauważyć, że zgodnie z § 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca
2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na
podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (dalej: „Rozporządzenie
dot. KRK”), w przypadku złożenia wniosku o udzielenie informacji z Rejestru przez osobę
będącą obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego niż Rzeczpospolita
Polska, przed udzieleniem informacji KRK występuje z zapytaniem o informację o
wnioskodawcy z rejestru karnego państwa, którego obywatelem jest wnioskodawca, czyli
dan
a osoba fizyczna, której ta informacja dotyczy.
Z kolei, w myśl § 9 ust. 1 Rozporządzenia dot. KRK - po wpłynięciu zapytania lub wniosku
zawarte w nich dane porównuje się z danymi zgromadzonymi w kartotekach i w bazie
danych systemu teleinformatycznego Rej
estru. Dopiero po ustaleniu zgodności tych danych
sporządza się informację o osobie lub informację o podmiocie zbiorowym.
Z kolei, § 10 ust. 1 Rozporządzenia dotyczącego KRK określa jednoznacznie, że informacja
z Rejestru przed przekazaniem podmiotowi kie
rującemu zapytanie lub wniosek podlega
kontroli pod względem kompletności. Kontrolę przeprowadza osoba upoważniona przez
Ministra Sprawiedliwości.
Ostatecznie, od strony technicznej, informacja z KRK dla osoby obywatelstwa
zagranicznego opatrzona zostaje d
odatkowym załącznikiem ECRIS zawierającym
potwierdzenie niekaralności z właściwego rejestru państwa obywatelstwa danej, której
dokument dotyczy.
Oznacza to więc, że informacja z polskiego Krajowego Rejestru Karnego dla osoby
obywatelstwa zagranicznego winn
a obejmować dane po kompletnej weryfikacji, w
odniesieniu do rejestru polskiego, jak też w odniesieniu do rejestru karnego państwa,
którego obywatelem jest dana osoba będąca obywatelem państwa członkowskiego Unii
Europejskiej innego niż RP.
Tym samym, zdan
iem Odwołującego, w przypadku wyżej wymienionych osób z
obywatelstwem zagranicznym, przedstawione w ofercie PORR
informacje z KRK winny być
opatrzone dodatkowym załącznikiem ECRIS z państwa obywatelstwa wnioskodawcy, tak ja
to ma miejsce w przypadku osób będących członkami organu zarządzającego i rady
nadzorczej z obywatelstwem zagranicznym z ramienia Odwołującego. Jako przykładowy
dołączamy do niniejszego odwołania kopię informacji z polskiego KRK dla pana J. S. Q. -
członka rady nadzorczej Mostostal Warszawa, mającego obywatelstwo hiszpańskie, z której
jasno wynika, że poza standardowym potwierdzeniem niekaralności z polskiego KRK,
zawiera ona dodatkowy załącznik ECRIS, potwierdzający zaciągnięcie informacji także z
hiszpańskiego rejestru karnego (Registro Central de Penados).
Mając na uwadze fakt, że w chwili obecnej dokumenty złożone w tym zakresie nie są
kompletne, a Zamawiający nie dokonywał wezwania wykonawcy PORR do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie, w pierwszej kolejności winno dojść do wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, o ile oferta tego
wykonawcy nie będzie podlegała odrzuceniu na podstawie innych przepisów podnoszonych
w niniejszym odwołaniu.
KIO 743/23
17 marca 2023 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Polimex
Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w
Warszawie (
dalej „Konsorcjum Polimex” lub „Odwołujący II”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie od:
1)
czynności wyboru oferty PORR S.A. (dalej "PORR") jako oferty najkorzystniejszej
pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, a oferta tego
wykonawcy powinna
zostać uznana za odrzuconą i wykonawca ten nie wykazał
spełniania określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej ”SWZ") warunków
udziału w Postępowaniu;
2)
zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji,
w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt
5.4.2 ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych
w pkt 6.2.1 ppkt 9) SWZ dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu,
ewentualnie
zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunku
udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ;
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji,
w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt
5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ warunku udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił
wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 11) SWZ dokument
ów, które potwierdzałyby spełnianie
warunku udziału w Postępowaniu,
ewentualnie
zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunku
udziału w Postępowaniu, o którym mowa w 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ;
4)
zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez PORR wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,
ewentualnie
zaniechanie czynności zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części
składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30%
od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku
13 do niniejszego odwołania;
5)
zaniechania czynności uznania dokonanego przez PORR zastrzeżenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") jako zastrzeżenia bezskutecznego
i w związku z tym zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PORR z naruszeniem art. 18 ust. 1 i
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;
6)
czynności poprawienia w trybie art. 226 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nieprawidłowości w
Specyfikacji Cenowej dołączonej do oferty MIRBUD S.A. (dalej "MIRBUD") pomimo
tego, że błędy zawarte w tym dokumencie nie stanowią innej omyłki w rozumieniu tego
przepisu oraz nie mogą zostać poprawione w trybie określonym w tym przepisie;
7)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z
warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku
nr 4 do SWZ;
8)
zaniechania czynności odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) i c) ustawy Pzp, w sytuacji,
w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt
5.4.2 ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu,
ewentualnie
zaniechanie czynności wezwania MIRBUD w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
PZP do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu potwierdzającego spełnianie przez
MIRBUD
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1 SWZ;
9)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. (dalej
"Mostostal”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że treść
oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w
zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ,
10)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco
Sp. z o.o. (dalej "Doraco") na podstawie art- 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego,
że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7
SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w złączniku nr 4 do SWZ;
W odwołaniu Konsorcjum Polimex zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty PORR
w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2
ppkt 1) warunku udziału w Postepowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1
ppkt 9) SWZ dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu,
ewentualnie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
PORR w trybie tego przepisu
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez
PORR
warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ,
2)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty PORR
w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2
ppkt 3) lit. a) warunku udziału w Postepowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt
6.2.1 ppkt 11) SWZ dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu,
ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
PORR
w trybie tego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez
PORR
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a)
SWZ;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy P
zp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty PORR
z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez PORR wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,
ewentualnie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności zwrócenia sic
do PORR
do złożenia wyjaśnień dotyczących wszystkich istotnych części składowych
ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do
niniejszego odwołania;
4)
art. 18 ust. 1 i art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności uznania
dokonanego przez PORR
zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk jako zastrzeżenia bezskutecznego i
w związku z tym zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PORR;
5)
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pz
p poprzez czynność polegającą na bezpodstawnej
poprawie nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej dołączonej do oferty MIRBUD
pomimo tego, że błędy zawarte w tym dokumencie nie stanowią innej omyłki w
rozumieniu tego przepisu oraz nie mogą zostać poprawione w trybie określonym w
tym przepisie;
6)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
MIRBUD
pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do
SWZ;
7)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty MIRBUD
w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2
ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu,
ewentualnie zan
iechanie czynności wezwania MIRBUD w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do uzupełnienia wymaganego Jednolitego Dokumentu potwierdzającego
spełnianie przez MIRBUD warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt
5.4.2 ppkt 1) SWZ;
8)
art. 226 ust. 1 pkt 5 us
tawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Mostostal pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do
SWZ;
9)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty
Doraco pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami
zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do
SWZ;
Konsorcjum Polimex wnios
ło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia wyboru oferty PORR, jako oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
3)
udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów PORR, tj. utajnionej części
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do tych wyjaśnień;
4) odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp oraz
art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
ewentualnie wezwanie PORR
do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) i 11)
SWZ d
okumentów potwierdzających spełnianie przez PORR warunków udziału w
Postępowaniu, o których mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) oraz ppkt 3) lit. a) SWZ lub także
zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie,
których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych
ofert w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania;
5)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu oferty MIRBUD
w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nakazanie odrzucenia oferty MIRBUD na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że treść oferty tego
wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z
wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ;
6) odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp oraz
art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
ewentualnie wezwanie MIRBUD
do uzupełnienia wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) i 11)
SWZ dokumentów potwierdzających spełnianie przez MIRBUD warunków udziału w
Postępowaniu, o których mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) oraz ppkt 3) lit. a) SWZ;
7) odrzucenia oferty Mostostal na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na
to, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt
14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ,
8) odrzucenia oferty Doraco na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to,
że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7
SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ;
Odwołujący Konsorcjum Polimex wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Uzasadniając odwołanie, Konsorcjum Polimex wskazało:
I. Stan faktyczny
1. Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem są roboty budowlane. W Postępowaniu Zamawiający przewidział
zastosowanie art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może najpierw
dokonać oceny ofert, a następnie zbadać czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
2. W Postępowaniu w dniu 9 stycznia 2023 r. oferty złożyli następujący wykonawcy oferujący
następujące ceny:
- PORR
: 1.055.999.999,16 zł
- MIRBUD
: 1.177.000.000,00 zł
-
Mostostal Warszawa: 1.197.963.640,50 zł
-
Doraco: 1.328.379.592,92 zł
-
Odwołujący: 1.419.856.235,36 zł
3.
W dniu 16 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał PORR na podstawie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty poprzez wskazanie
z jakich przyczyn PORR
w 20 pozycjach wyceny przedmiotu zamówienia nie dokonał
wyceny przedmiotu zamówienia wskazując na wycenę O złotych.
4. PORR
w dniu 23 stycznia 2023 r. udzielił stosownych wyjaśnień.
5. W dniu 1 lute
go 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny
wskazanej w ofercie, których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej złożonych ofert. Zamawiający wskazał na 41 takich pozycji.
6. W dniu 16 lutego 2023 r. PORR
udzielił Zamawiającemu wyjaśnień (dalej "Wyjaśnienia
RNC"), dokonując zastrzeżenia części Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
7. W dniu
28 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował PORR o uznaniu w części
zastrzeżenia Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę przedsiębiorstwa PORR, jako zastrzeżenia
nieskutecznego i w związku z tym o podlegających udostępnieniu kalkulacji własnych
(zał. 4 oraz 11-14), fragmentów umów partnerskich)zał. 1.1 - 1.9) oraz oferty
podwykonawców i dostawców, których poufności nie zastrzeżono (czyli za wyjątkiem zał.
16).
8.
Pismem z dnia 7 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
wybory oferty PORR, jako oferty najkorzystniejszej.
9.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o otrzymanie kopii protokołu Postępowania, w
tym korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z PORR.
10.
Zamawiający przekazał Odwołującemu prowadzoną z PORR korespondencję, jednak
Wyjaśnienia RNC zostały przekazane wyłącznie w części nie zastrzeżonej przez PORR,
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
11.
Pismem z dnia 10 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Wyjaśnienia
RNC z odtajnioną częścią dokumentacji.
12.
Zdaniem Odwołującego wybór przez Zamawiającego oferty PORR, jako
najkorzystniejszej jest nieuzasadniony, a Zamawiający zaniechał w toku Postępowania
czynności wskazanych w petitum odwołania. Z tego względu, czynność wyboru oferty
PORR
, jako najkorzystniejszej winna być unieważniona i Zamawiający powinien
powtórzyć czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem dokonania czynności
żądanych przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu.
II. Zarzuty
II.1. Zarzut dotyczący niewykazania przez PORR spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ
II.1.1 Krótki opis stanu faktycznego
13.
Zamawiający w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ określił warunek udziału w Postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym "wykonawca musi
wykazać, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2
(dwa) zamówienia (umowy), których zakres przedmiotowy każdego obejmował budowę
obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m2."
14.
Jednocześnie Zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 4) SWZ definicję "powierzchni
użytkowej” wskazując, że: "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której
mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1609)".
15. PORR
w Jednolitym Dokumencie wskazał na potrzeby wykazania spełniania warunku
udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej, doświadczenie polegające na
realizacji inwestycji pn. "Budowa budynku biurowego „Mogilska Office” w Krakowie".
16. W odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp PORR
przedstawił Wykaz
robót, w którym przedstawił szczegółowe informacje dotyczące przedmiotowej
inwestycji.
17.
Do Wykazu robót PORR dołączył referencję.
18.
W ocenie Odwołującego przedmiotowa inwestycja nie spełnia przywołanego powyżej
warunku udziału w Postępowaniu, gdyż inwestycja nie dotyczyła budowy obiektu o
powierzchni użytkowej — obliczonej zgodnie z Polską Normą - min. 15.000 m2.
II.1.2 Pojęcie "powierzchni użytkowej”
19.
Powierzchnia użytkowa to jeden z parametrów powierzchniowych. Parametr ten jest
wykładnikiem, określającym wielkość budynku. Parametr ten wykorzystywany jest
również do określenia wartości nieruchomości zabudowanej w postępowaniu
podatkowym lub spadkowym.
20.
W obowiązujących przepisach prawa można znaleźć kilka definicji pojęcia "powierzchnia
użytkowa" i w zależności od podstawy prawnej przyjętej dla obliczenia powierzchni
użytkowej danego budynku powierzchnia ta będzie miała inną wartość. Definicja
powierzchni użytkowej została określona m.in. w przepisach wykonawczych do ustawy
Prawo budowlane (w tym także w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września
2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, który odwołuję
się do Polskiej Normy 9836), ustawie o podatkach i opłatach lokalnych, czy ustawie o
ochronie praw lokatorów.
21.
Zamawiający, jak zostało wskazane powyżej, na potrzeby oceny zdolności podmiotowej
wykonawców zdefiniował pojęcie powierzchni użytkowej: "należy ją rozumieć oraz
obliczać wg Polskiej Normy, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia
11 września 2020 r, w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (tj.
Dz. U. z 2020 r. poz. 1609)".
22.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy projektu budowlanego w
§ 12 [Określenie powierzchni budynku]
wskazuje, że: „Powierzchnie budynku określa się zgodnie z zasadami zawartymi w
Polskiej Normie
dotyczącej określania i obliczania wskaźników powierzchniowych i
kubaturowych wymienionej w załączniku nr 2 do rozporządzenia, uwzględniając
przepisy 5 14 pkt 4 lit. a oraz S 20 ust. 1 pkt 4 lit. b."
23.
W załączniku nr 2 do wyżej wskazanego rozporządzenia określono Polską Normę jako
normę PN-ISO 9836 (dalej jako: "Norma” lub "Polska Norma").
24.
W Polskiej Normie określono wskaźniki powierzchniowe takie jak:
a. Powierzchnia zabudowy
(pkt 5.1.2 Normy): "Przez powierzchnię zabudowy rozumie
się powierzchnię terenu zajętą przez budynek w stanie wykończonym. Powierzchnia
zabudowy jest wyznaczona przez rzut pionowy
zewnętrznych krawędzi budynku na
powierzchnię terenu";
b.
Powierzchnia całkowita kondygnacji (5.1.3 Normy): "Powierzchnia całkowita budynku
jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Jako
kondygnacja mogą być traktowane kondygnacje znajdujące się całkowicie lub
częściowo poniżej poziomu terenu, kondygnacje powyżej poziomu terenu, poddasza,
tarasy, tarasy na dachach, kondygnacje techniczne i
kondygnacje magazynowe”;
c.
Powierzchnia wewnętrzna kondygnacji (pkt 5.1.4): "Powierzchnia wewnętrzna
kondygnacji jest powierzchnią całkowitą kondygnacji (5.1.3) zmniejszoną o
powierzchnię zajętą przez ściany zewnętrzne
d. Powierzchnia kondygnacji netto (5.1.5): "Powierzchnia kondygnacji netto jest
powierzchnią ograniczoną przez elementy zamykające. Do powierzchni kondygnacji
netto wliczane są także elementy nadające się do demontażu takie jak: ścianki
działowe, rury, kanały. Do powierzchni kondygnacji netto nie są wliczane
powierzchnie otworów na drzwi i okna oraz nisze w elementach zamykających.
Powierzchnia kondygnacji netto dzieli się na: powierzchnię użytkową, usługową oraz
ruchu”.
i.
powierzchnia użytkowa (5.1.7);
5.1.7.1 Powierzchnia użytkowa jest to część powierzchni kondygnacji netto
która odpowiada celom i przeznaczeniu budynku
5.1.7.2 Powierzchnia użytkowa określana jest oddzielnie dla każdej kondygnacji
i dodatkowo dzielona zgodnie z 5.1.3.1.
5.1.7.
3 Powierzchnie użytkowe klasyfikowane są zgodnie z celem i
przeznaczeniem budynków, dla których są one wznoszone. Dzieli się je zwykle
na powierzchnie użytkowe podstawowe i powierzchnie użytkowe pomocnicze.
Klasyfikacja podstawowych i pomocniczych powierzchni użytkowych jest
zależna od przeznaczenia budynku. Patrz tablica 1 i 2 ISO 6241:1984.
ii.
powierzchnia usługowa (5.1.8):
5.1.8.1. Powierzchnia usługowa jest to część powierzchni kondygnacji netto,
przeznaczona na usytuowanie instalacji i urządzeń technicznych, takich jak:
instalacje kanalizacyjne; instalacje wod
ne; instalacje ogrzewania i ciepłej wody;
instalacje gazowe (inne niż dla celów ogrzewania) i na paliwa płynne; instalacje
elektryczne, prądnice; wentylacja, klimatyzacja i systemy chłodnicze; instalacje
telefoniczne i urządzenia rozdzielcze; dźwigi, schody ruchome i przenośniki
(patrz 5.1.9.3); inne instalacje wspólnego użytku; powierzchnię ruchu (5.1.9)
iii. powierzchnia ruchu (5.1.9):
Powierzchnia ruchu jest to część powierzchni netto, która przeznaczona jest
dla ruchu wewnątrz budynku (np. powierzchnia klatek schodowych, korytarzy,
wewnętrznych ramp i pochylni, poczekalni, balkonów ewakuacyjnych).
Dowód: Dokument pn. Właściwości użytkowe w budownictwie - Określanie i obliczanie
wskaźników powierzchniowych i kubaturowych PN-ISO 9836:1997
25. W Polskiej Normie wsk
azano również zestawienie wszystkich powierzchni, które zostały
zdefiniowane i opisane w dokumencie.
26.
Podsumowując powyższe, Odwołujący II zaprezentował podział wskaźników
powierzchniowych za pomocą grafu.
27.
W Polskiej Normie "powierzchnia użytkowa" została określona jako odrębny wskaźnik
powierzchniowy
, który razem z powierzchnią usługową oraz ruchu tworzą, jako suma
wartości, wskaźnik powierzchni kondygnacji.
II.1.2 Powierzchnia użytkowa budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie
28.
Odwołujący wskazuje, że powierzchnia użytkowa budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w
Krakowie jest mniejsza niż 15.000 m2.
29.
Zgodnie z referencją dołączoną do Wykazu osób "powierzchnia użytkowa" tego budynku
miała rzekomo wynosić 17.927 m2.
30.
Wskazana w referencji wartość nie jest powierzchnią użytkową budynku w rozumieniu
Polskiej Normy, a powierzchnią (kondygnacji) netto. Powyższe wynika wprost z
pozyskanych przez Odwołującego dokumentów, które dołączył do niniejszego
odwołania:
a.
Decyzja o pozwoleniu na budowę budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie:
decyzja o nr 73/6740.1/2018 z dnia 11 stycznia 2018 r., decyzja o nr
1166/6740.1/2018 z dnia 26 czerwca 2018 r., decyzja o nr 2314/6440.1./2018 z
dnia 12 grudnia 2018 r.;
b.
Projekt zamienny budowlany, na podstawie którego została wydana decyzja o
pozwoleniu na roboty budowlane o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r.
31.
Przed przystąpieniem do omówienia informacji wynikających z załączników do
odwołania Odwołujący pragnie wskazać, że budynek przy ul. Mogileńskiej 43 w
Krakowie uzyskał decyzje o pozwoleniu na budowę (decyzja nr 180/6740.1.2017 z dnia
8 lutego 2017 r.), a także trzy decyzje zmieniające pierwotną decyzję o pozwoleniu na
budowę: decyzja o nr 73/6740.1/2018 z dnia 11 stycznia 2018 r., decyzja o nr
1166/6740.1/2018 z dnia 26 czerwca 2018 r., decyzja o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12
grudnia 2018 r.
32.
Inwestor każdorazowo do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dołączał projekt
budowlany lub projekt budowalny zamienny, w którym projektant określał powierzchnię
oraz kubaturę zaprojektowanego budynku. Informacje zawarte w projekcie budowalnym
stanowią miarodajne źródło wiedzy o parametrach przedmiotowego budynku, gdyż (i)
operują na wartościach i stosowanym w branży nazewnictwie zgodnym z Polską Normą,
(ii) zostały określone przez podmiot odpowiedzialny za projekt, jak również (iii) wynikają
z dokumentów urzędowych, jakimi są decyzja o pozwoleniu na budowę i projekt
budowlany zamienny, na podstawie którego została wydana.
33.
W Projekcie zamiennym budowlanym na podstawie którego została wydana decyzja o
pozwoleniu na roboty budowlane o nr 2314/6440.1./2018 z dnia 12 grudnia 2018 r.
(ostania z wydanych decyzji o pozwoleniu na budowę) określono w sposób szczegółowy
parametry i wartości wskaźników powierzchniowych budynku, w tym powierzchnię
użytkową (określoną odrębnie od powierzchni usługowej oraz powierzchni ruchu).
34.
Z Projektu budowalnego zamiennego wynika w sposób jednoznaczny, że powierzchnia
użytkowa budynku określona wynosi 9.317 m2. Co więcej, powierzchnia użytkowa jest
jedyną wartością, która została określona w sposób odmienny w referencji i Projekcie
budowlanym zamiennym.
35.
Z dokumentu wynika wprost, że w referencji błędnie posłużono się sformułowaniem
powierzchnia użytkowa przy wskazaniu powierzchni (kondygnacji) netto co może
wynikać z faktu, że np. osoby podpisujące referencję nie posiadały specjalistycznej
wiedzy pozwalającej na stwierdzenie zaistniałej pomyłki w niewłaściwym doborze
nomenklatury lub powierzchnia została określona na podstawie innych przepisów aniżeli
Polska Norma.
36.
Niemniej jednak bez względu na przyczyny zaistniałej pomyłki, przedmiotowa
inwestycja, w sposób oczywisty, nie pozwala na uznanie, że PORR potwierdził
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2. pkt 1) SWZ.
37.
Co więcej, nawet jeśli przyjąć, że do powierzchni użytkowej obiektu należałoby doliczyć
również powierzchnię użytkową garaży (co może zostać wywiedzione z treści wyżej
wskazanego rozporządzenia) to i tak obiekt ten nie spełnia wymagań określonych w
SWZ
{Odwołujący obliczył, iż w takim przypadku suma powierzchni użytkowej 9317m
2
oraz powierzchni garaży 4709m
2
wynosi 14 026 m
2
}.
38.
Niemniej jednak Odwołujący pragnie podkreślić, że definicja powierzchni użytkowej
odnosi się do Polskiej Normy, a nie do wyżej wskazanego rozporządzenia (powierzchnię
użytkową "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy” a nie według
rozporządzenia), zatem przyjęcie określenia powierzchni użytkowej razem z garażem
byłoby sprzeczne z definicją przyjętą przez Zamawiającego SWZ. Dodatkowo wielkość
powi
erzchni użytkowej danego budynku jest zawsze określana przez projektantów -
autorów projektów budowlanych w projekcie. Wskazana w projekcie powierzchnia
stanowi przedmiot wydanej przez właściwe organy decyzji administracyjnej o
pozwoleniu na budowę (i nie może być dowolnie zmieniana w trakcie realizacji robót
budowlanych na podstawie tego projektu). Zatem wskazana w projekcie budowlanym
zamiennym powierzchnia stanowi miarodajne i obiektywne źródło wiedzy o parametrach
przedmiotowego budynku.
39.
Bez względu na powyższe, przedmiotowa inwestycja nie potwierdza spełniania przez
PORR
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ.
40.
W świetle powyższego Zamawiający jest zobowiązany wezwać Wykonawcę do
uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykazu robót wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
II.2. Zarzut dotyczący niewykazania przez PORR spełnienia warunku działu w
Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ
II.2.1 Krótki opis stanu faktycznego
41.
Zamawiający w pkt 5.4.2 pkt 3) lit. a) SWZ wskazał, że wymaga od wykonawcy
skierowania do realizacji zamówienia następującej osoby: "menedżer (kierownik)
projektu legitymuje się następującym doświadczeniem: w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert pełnił tę funkcję przez okres co najmniej 12 miesięcy (w
powyższym okresie) przy budowie jednego obiektu użyteczności publicznej o
powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m2."
42.
Jednocześnie Zamawiający określił w Rozdziale 5 pkt 4) SWZ definicję powierzchni
użytkowej wskazując, że: "należy ją rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której
mowa w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz U. z 2020 r. poz. 1609)".
43. Po
dsumowując powyższe, Zamawiający określił w SWZ wymagania dotyczące
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko menadżera (kierownika) projektu
analogiczne, jakie zostały określone w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ w zakresie doświadczenia
przy budowie obiektu o powi
erzchni użytkowej wg Polskiej Normy - min. 15.000 m2.
44.
Zamawiający w pkt 2.5 SWZ wskazał, że: "Zamawiający nie przewiduje możliwości
żądania oświadczenia JEDZ, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP wyłącznie od
Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona - oświadczenie JEDZ powinni
złożyć wszyscy Wykonawcy wraz z ofertą na warunkach określonych w SWZ."
45.
W pkt 6.1.3 SWZ zostało wskazane, że: "Zamawiający nie dopuszcza złożenia jedynie
ogólnego oświadczenia dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(sekcja a). Celem wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, wykonawca powinien wypełnić w Części IV: Kryteria kwalifikacji:
• sekcję B (sytuacja ekonomiczna i finansowa) w zakresie wskazania rocznego obrotu
(celem potwierdzen
ia warunku z pkt 5,41. ppkt 3 SWZ), ubezpieczenie z tytułu ryzyka
zawodowego (celem potwierdzenia warunku z pkt 5.4.1, ppkt 2 SWZ) oraz inne
wymogi ekonomiczne lub finansowe (celem potwierdzenia warunku dot. posiadanych
środków lub zdolności kredytowej - pkt 5.4.1. ppkt 1 SWZ) oraz
• sekcję C (zdolność techniczna i zawodowa) w zakresie wskazania zamówień na
roboty budowlane (celem potwierdzenia warunku z pkt
5.4.2. ppkt 1 SWZ) zamówień
na realizację usług (celem potwierdzenia warunku z pkt 5.4.2. ppkt 2 SWZ) oraz w
zakresie pracowników technicznych lub służb technicznych (celem potwierdzenia
spełnienia warunku z pkt 5.4.2. ppkt 3 SWZ).
Zakres informacji zawartych w JEDZ powinien być wystarczający dla tymczasowego
potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.”
46.
w pkt 12.8.3 SWZ: „Złożona oferta musi składać się z oświadczenia/oświadczeń w
formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w
pkt 6.1. SWZ”.
47. PORR
wraz z ofertą przedstawił Jednolity Dokument, w którym na stanowisko
menedżera (kierownika) projektu wskazał I. K.
48. Dalej, PORR
w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia dokumentów w trybie art.
126 ust. 1 ustawy PZP w piśmie przewodnim, które przedłożył wraz z podmiotowymi
środkami dowodowymi wskazał, że dokonuje autouzupełnienia Jednolitego Dokumentu
w zakresie informacji dysponowania osobą spełniającą warunek udziału w postępowaniu
określony dla menadżera (kierownika) projektu:
10. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru
wykazu osób zawartego w załączniku nr 10 SWZ;
➢
Wykonawca informuje, że z uwagi na aktualne zaangażowanie Pana I. K. w
realizację i koordynację innych kluczowych projektów Regionu Wrocław,
dokonuje zmiany osoby wskazanej w Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia na stanowisko Menadżera (Kierownika) Projektu i wskazuje do
pełnienia tej funkcji Pana J. Z. posiadającego kwalifikacje i doświadczenie
spełniające wymagania Zamawiającego.
49.
Jednocześnie wraz z pismem przewodnim PORR przedstawił Wykaz osób, w którym
wskazał na powyższe stanowisko J. Z.
II.2.2 Wewnętrzna sprzeczność w dokumentach przedstawianych przez PORR. Skutki
samouzupełnienia Jednolitego Dokumentu
50. PORR
, na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia, poprawienia lub
wyja
śnienia informacji wskazanych w Jednolitym Dokumencie w zakresie spełniania
warunku dotyczącym zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa w pkt 5.4.1
lit. c) SWZ (wezwanie dotyczyło faktu, że zadeklarowane w Jednolitym Dokumencie
średnioroczne przychody z działalności operacyjnej nie pokrywały się z informacjami
wynikającymi z przedstawionych sprawozdań finansowych), przedstawił nowy,
poprawiony Jednolity Dokument (PORR
przekazał Zamawiającemu de facto dwa
Jednolite Dokumenty - datowane odpowiednio
na dzień 2 oraz 3 lutego 2023 r. JEDZ z
dnia 2 marca różnił się od JEDZ z 3 marca w JEDZ z 2 marca wykazano tylko jeden
obiekt referencyjny). W Jednolitym Dokumencie, który miał stanowić zgodnie z pismem
przewodnim -
"zrewidowany” dokument pojawiła się znowu informacja, że funkcję
menadżera (kierownika) projektu pełnić ma Pan I. K.
51.
{Odwołujący przedstawia tabelę obrazującą czynności PORR w tym zakresie}.
52.
Z powyższego zestawienia wynika, że pomiędzy informacjami zawartymi w Jednolitym
Dokumencie PORR oraz Wyk
azie osób PORR istniała sprzeczność. Zamawiający
zaniechał wezwania PORR do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu w powyższym
zakresie przyjmując, że oświadczenie złożone przez PORR w piśmie przewodnim
stanowiło
samouzupełnienie/poprawienie
informacji
zawartych w
Jednolitym
Dokumencie przez PORR.
53.
Działanie Zamawiającego, który zaniechał wezwania PORR do uzupełnienia Jednolitego
Dokumentu wpisywało się w aktualnie prezentowane w orzecznictwie KIO stanowisko
dotyczące samouzupełnienia / poprawienia dokumentów przez wykonawców. Zgodnie z
aktualnym poglądem Izby w przypadku, gdy wykonawca z własnej inicjatywy przedstawi
lub przekaże zamawiającemu informacje lub dokumenty, zamawiający jest zwolniony z
obowiązku wzywania wykonawcy do ich uzupełnienia w trybach przewidzianych w
ustawie. Zamawiający jest zobowiązany zbadać i ocenić przedstawione przez
wykonawcę informacje i dokumenty bez konieczności kierowania do wykonawcy
dodatkowego wezwania (KIO 529/20; KIO 355/21, KIO 1581/22).
54.
Powyższe ustalenia mają daleko idące konsekwencje dla badania i oceny zdolności
podmiotowej PORR
, jak i możliwości konwalidacji dostrzeżonych w niniejszym
odwołaniu nieprawidłowości.
55.
Jak zostało bowiem wskazane w pkt II.1 odwołania, inwestycja polegająca na budowie
budynku przy ul. Mogileńskiej 43 w Krakowie nie dotyczyła budowy budynku o
powierzchni użytkowej min. 15.000 m2. Zatem, doświadczenie Pana J. Z. polegające na
pełnieniu funkcji kierownika projektu w ramach tej inwestycji, nie spełnia warunku
udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 pkt 3) lit. a) SWZ.
56. W konsekwencji PORR
nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o
którym mowa powyżej. Dalej, z uwagi na fakt, że PORR dokonał samoouzupełnienia
osoby wskazanej na powyższe stanowisko, Zamawiający nie posiada podstaw
prawnych do kierowania do PORR
wezwania do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu
czy Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż procedura ta została
wyczerpana.
57.
Jednolity Dokument stanowi podmiotowy środek dowodowy (przepis art. 125 ust. 1
us
tawy Pzp określający zasady przedkładania Jednolitych Dokumentów znajduje się w
ustawie Pzp w oddziale 4 zatytułowanym "Podmiotowe środki dowodowe"). Celem tego
dokumentu jest potwierdzenie, że wykonawca już na dzień składania ofert spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Stan posiadania
odpowiedniej zdolności podmiotowej oraz stan braku przesłanek wykluczenia
wykonawca jest zobowiązany utrzymywać w całym toku postępowania przetargowego.
58.
Powyższe również oznacza, że do Jednolitego Dokumentu ma zastosowanie zasada
jednokrotnego uzupełniania dokumentów, która stanowi, że dany dokument / informacja
zawarta w dokumencie może być uzupełniona w toku postępowania przetargowego
wyłącznie jeden raz. (np. KIO 261/16; KIO 939/21; KIO 422/21 i inne).
59. Skierowanie do PORR wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie wyżej wskazanego warunku udziału w
Postępowaniu stanowiłoby pogwałcenie tej zasady i umożliwienie PORR po raz drugi
”wymiany” osoby wskazanej na stanowisko menadżera (kierownika) projektu, co
prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
60.
Z kolei przyjęcie, że przedmiotem uzupełnienia / poprawy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp może być Wykaz osób (który formalnie nie był wcześniej uzupełniany) z
jednoczesnym zaniechaniem wezwania PORR
do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu
prowadziłoby do sytuacji, w której z dwóch podmiotowych środków dowodowych
wynikałyby różne informacje co do tego, jaka osoba jest wskazywana przez PORR na
powyższe stanowisko. Co więcej, gdyby PORR byt uprawniony do uzupełnienia Wykazu
osób i wskazania w nim innej osoby, niż p. J. Z., doszłoby do sytuacji, w której PORR
trzykrotnie dokonałby zmiany osoby dedykowanej na stanowisko menadżera
(kierownika) projektu. To z kolei prowadziłoby do konstatacji, które informacje czy
zwarte w Jednolitym Dokumencie czy w Wykazie osób - powinny stanowić przedmiot
oceny i badania ofert. Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie określa hierarchii czy
pierwszeństwa dokumentów składanych w postępowaniu przetargowym. Podmiotowe
środki dowodowe nie zastępują Jednolitego Dokumentu, ale potwierdzają, że dane w
nim zawarte są prawdziwe i aktualne, a zatem dokumenty składane przez wykonawcę
p
owinny być ze sobą spójne.
61.
Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której w Jednolitym Dokumencie są
zawarte informacje, które są niezgodne z podmiotowymi środkami dowodowymi (co
potwierdził sam Zamawiający wzywając PORR do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu
w przypadku, gdy zawierał on informacje niezgodne ze sprawozdaniami finansowymi
sprawozdaniami finansowymi przedstawionymi na potrzeby wykazania spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.1.3 SWZ).
62.
Z uwagi na brak możliwości konwalidacji dostrzeżonych przez Odwołującego
okoliczności poprzez wskazania nowej osoby na stanowisko menadżera (kierownika)
projektu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy, że PORR nie potwierdził
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, a zatem podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp.
63.
W sytuacji, w której Izba nie podzieli argumentacji prawnej Odwołującego w powyższym
zakresie winna nakazać Zamawiającemu wezwanie PORR do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że PORR spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o
którym mowa powyżej w trybie określonym w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
II.3 Zarzut dotyczący złożenia przez PORR oferty, która zawiera rażąco niską cenę,
zaniechanie wyjaśnienia wszystkich rażąco niskich istotnych części składowych ceny
II.3.1 Krótki opis stanu faktycznego
64.
W piśmie z dnia 1 lutego 2023 r. Zamawiający zwrócił się do PORR w trybie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie 41 pozycji cenowych zawartych w
ofercie PORR
, mając na względzie, że zaoferowana przez PORR ceny ich wykonania
jest ponad 30% niższa od średniej arytmetycznej cen zawartych w ofertach wszystkich
wykonawców.
65. W dniu 16 lutego 2023 r. PORR
udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień (dalej
"
Wyjaśnienia RNC"), dokonując zastrzeżenia części Wyjaśnień RNC, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
II.3.2. Nieprawidłowość kalkulacji PORR, ogólnikowe przedstawienie sposobu kalkulacji
ceny
66.
W podpunkcie [Zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metod
budowy] PORR
podnosi, iż rzekomo wynagrodzenie za realizację tych pozycji zostało
skalkulowane w oparciu o aktualne stawki rynkowe, które dla PORR są najbardziej
miarodajne i ich przyjęcie jest niezbędne do uzyskania założonego zysku. Niemniej
jednak wskazania wymaga, że PORR wbrew swoim twierdzeniom nie wskazał w tym
miejscu na jakiekolwiek stawki rynkowe dla 41 pozycji, o które pyta się Zamawiający.
Nadto, niezbicie poczynione przez Zamawiającego ustalenia wskazały, że zaoferowane
w 41 pozycjach ceny PORR
zostały zaoferowane na poziomie odbiegającym o ponad
30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Oznacza to, że wbrew
twierdzeniom PORR
, zaoferowane przez tego wykonawcę ceny w tych pozycjach nie są
rynkowe. PORR
wskazał na rzekome dysponowanie a) bazą stałych podwykonawców i
dostawców, b) własnym potencjałem osobowym, c) własnym potencjałem
organizacyjnym, ale żadnej mierze nie wykazał, jak te okoliczności konkretnie wpłynęły
na możliwość obniżenia przez PORR cen na wskazane przez Zamawiającego 41
pozycji. Także nie wykazał PORR w jakie sposób dysponowanie własną kadrą pozwala
mu na obniżenie cen za wskazane pozycje. Wskazania przy tym wymaga, że także
Odwołujący, jak i inni wykonawcy biorący udział w Postępowaniu, są doświadczonymi
wykonawcami na rynku budownictwa kubaturowego i dysponują a) bazą stałych
podwykonawców i dostawców, b) własnym potencjałem osobowym oraz c) własnym
potencjałem organizacyjnym. Zatem PORR nie wykazał w żadnej mierze jakichkolwiek
okoliczności, które konkretnie przekładałyby się na możliwość zaoferowania przez
PORR
dla wskazanych 41 pozycji ceny niższej o ponad 30% od średniej arytmetycznej
wszystkich ofert.
67.
Także w punkcie [Wybrane rozwiązanie techniczne, wyjątkowo korzystne warunki
dostaw, usług albo związane z realizacją robót budowlanych] PORR nie wykazał w jaki
sposób realizacja w rejonie południowej Polski różnych inwestycji konkretnie
przekładałaby się na możliwość zaoferowania przez PORR dla wskazanych 41 pozycji
ce
ny niższej o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert (np. poprzez
wykazanie, że aktualnie w tym regionie realizuje inne inwestycje lub posiada w tym
rejonie geograficznym zaplecze kadrowe lub sprzętowe).
68. PORR
nie wskazał także w jaki sposób umowy ramowe i partnerskie pozwoliły PORR na
zaoferowanie tak niskich cen. PORR
nie przedstawił, w jakiej proporcji uwzględnił w
wycenie wskazanych 41 pozycji koszty ogólne budowy, a także jaki wpływ na wycenę
tych pozycji miały wpływ zamortyzowane urządzenia i moduły kontenerowe służące do
wykonania urządzeń i robót tymczasowych oraz zaplecza kontenerowego. Również w
pozostałych punktach tj. [Oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez Wykonawcę] i kolejnych aż do punktu IV Wyjaśnień RNC PORR nie
przedstawił jakichkolwiek konkretnych dowodów lub argumentów wskazujących na to,
że zasiniały konkretne okoliczności właściwe tylko dla PORR, a nie innych
wykonawców, jak Odwołujący, które umożliwiły PORR zaoferowanie w 41 wskazanych
przez Zama
wiającego pozycjach tak niskich cen. Nie wskazał w szczególności jaki
konkretny wpływ na wycenę tych pozycji ma formuła Zaprojektuj i Wybuduj zamówienia
lub użycie modelu BIM przekazanego przez Zamawiającego, ani powierzenie części
robót do wykonania podwykonawcom. Nie wskazał PORR, jaką część w tych wycenach
stanowi marża PORR, obejmująca jego koszty ogólne działalności oraz zysk na
poziomie przeciętnie występującym na rynku w spółkach podobnej wielkości do PORR.
Twierdzenia PORR
w tym zakresie pozostają gołosłowne i bez jakiejkolwiek pogłębionej
analizy.
II.3.3 Oferty podwykonawców
69.
Odnosząc się zaś do przedstawionych przez PORR poszczególnych ofert
podwykonawców i dostawców to wskazać należy, że:
a) Betoniarnie Odra Sp. z o.o. -
nie przekazano załączników do umowy. Umowa nie
określa nawet zakresu świadczeń dostawcy. Można domniemać (z opisu
działalności firmy dostępnej choćby na stronie internetowej), że umowa może
dotyczyć dostaw mieszanek betonowych. Żadna wytwórnia należąca do firmy nie
jest w stanie obsłużyć budowy we Wrocławiu ze względu na odległość dzielącą te
lokalizacje, a która przekracza 100km. Zamawiający nie wskazał pozycji objętych
Grupą 2 w zakresie Konstrukcji obiektu, gdzie mieszanki betonowe mają istotny
udział. W umowie wskazano, że "Dostawca zobowiązuje się nieodwołalnie do
oferowania PORR
swoich świadczeń". Brak określenia definicji i zakresu
świadczeń Dostawcy, co uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji
cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień.
b) CMC Poland Sp. z o.o. - nie przekazano s
tron od 2 do 11 umowy oraz załączników
co uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Zamawiający nie wskazał pozycji objętych Grupą 2 w zakresie Konstrukcji
obiektu,
gdzie stal zbrojeniowa ma istotny udział.
c) TeknoAmerBI
ok Sp. z o.o. nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Dokumentacja przetargowa określa materiał, z którego mają być wykonane
ściany murowane jako pustaki silikatowe. Firma specjalizuje się w pustakach
betonowych i nie ma w swoim asortymencie pustaków silikatowych. Zastosowanie
do wykonania ścian pustaków betonowych nie jest uzasadnione technicznie ani
ekonomicznie. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy
uniemożliwia przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem
wyjaśnień.
d) 3W Dystrybucja Budowlana S.A. - nie przekazano stron od 2 do 4 umowy co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC.
e) "AB B.
” Sp. z o.o. - nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia
przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień.
f) Aluprof S.A. -
nie przekazano większości stron umowy (brak możliwości
stwierdzenia ilu ze względu na brak numeracji) oraz załączników co uniemożliwia
ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie RNC. Materiały
oferowan
e przez Firmę nie są gotowymi produktami, które mogą mieć
zastosowania w realizacji inwestycji budowlanych. Model działania firmy nie
obejmuje bezpośredniej sprzedaży produktów firmom budowlanym. Aluprof
sprzedaje materiały producentom stolarki i ślusarki aluminiowej (Systemodawca),
którzy wykorzystują je do produkcji wyrobów budowlanych wykorzystywanych w
realizacji inwestycji.
g) Oninen Sp. z o.o. -
nie przekazano stron od 2 d03 umowy oraz załączników co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia
przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień.
h) Euroklimat Sp. z o.o. -
nie przekazano strony 2 umowy oraz załączników co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia
przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień.
i) Schindler Polska Sp. z o.o. nie przekazano stron
y 2 umowy oraz załączników co
uniemożliwia ocenę przydatności umowy na potrzeby wyjaśnienia potencjalnie
RNC. Brak określenia definicji i zakresu świadczeń Dostawcy uniemożliwia
przyporządkowanie umowy do pozycji cenowej będącej przedmiotem wyjaśnień.
70.
Według art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu.
71.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2023 r. (sygn.
akt KIO 232/23)
72.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 30 maja 2022 r. (sygn. akt
XXIII Zs 69/22).
73. Tymczasem PORR
złożył Wyjaśnienia RNC, które są ogólnikowe i nieskonkretyzowane
i nie obalają domniemania rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Powyższy
pogląd prawny Izby został oparty o jednolitą linię orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej (vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej
możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w
sytuacji przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych
wyjaśnień. W wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o
sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba
uznała, że Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP z 2004 r. (odpowiednik art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp), z uwagi na fakt, że wykonawca składając swoje wyjaśnienia wraz z
kalkulacjami oraz dowodami nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. PORR w jawnej części Wyjaśnień
RNC nie przedstawił wyjaśnień, które uzasadniałyby obniżenie cen za wskazane przez
Zamawiającego 41 pozycji o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych cen i nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny.
II.3.4 Z
aniechanie czynności wyjaśnienia wszystkich rażąco niskich istotnych części
składowych ceny PORR
74.
Wymaga wskazania, że Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2023 r. wezwał PORR do
złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie,
których wartość jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert
i wskazał 41 pozycji względem których wymagał wyjaśnień od PORR. Tymczasem, co
umknęło Zamawiającemu, w ofercie PORR istnieje szereg innych, istotnie ważniejszych
i o większej wartości pozycji, w przypadku których cena zaoferowana przez PORR jest
co najmniej 0 30% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert dotyczącej tych cen.
Odwołujący załącza do niniejszego odwołania listę 343 pozycji, w przypadku których
zaoferowana przez PORR
cena jest o co najmniej 30% niższa od średniej arytmetycznej
złożonych ofert dotyczących tych cen, gdzie w niektórych przypadkach zaoferowana
przez PORR
cena odbiega nawet 0 89% od średniej arytmetycznej. Z nieznanych
Odwołującemu powodów Zamawiający zaniechał wezwania PORR do udzielenia
wyjaśnień w zakresie tych 343 pozycji, których łączna wartość jest równa
380.751.337,00 złotych, co stanowi 30,81% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez
PORR.
75.
Wskazane pozycje stanowią pozycje o najniższych zaszeregowaniu kosztorysowym w
Specyfikacji Cenowej. Na poziomie 1 stopnia zaszeregowania, liczba pozycji z
zaoferowanymi przez PORR
cenami odbiegającymi od średniej arytmetycznej o co
najmniej 30% wynosi 36 pozycji o wartości 173.940.146,00 złotych, co odpowiada
20,65% wartości całkowitej ceny zaoferowanej przez PORR. Na poziomie 2 stopniu
zaszeregowania pozycji o charakterze rażąco niskim jest już 12 0 łącznej wartości
376.420.980,00 złotych, co odpowiada 35,49% wartości całkowitej ceny zaoferowanej
przez PORR
. Na 3 stopniu zaszeregowania pozycji o charakterze rażąco niskim jest 5 0
łącznej wartości 262.197.985,00 złotych, co odpowiada 21,22% wartości całkowitej ceny
zaoferowanej przez PORR.
76.
Mając na uwadze, że na każdym stopniu zaszeregowania łączna wartość pozycji
stanowi co najmniej 20% do nawet 35% ceny zaoferowanej przez PORR
, z pewnością
są to istotne składowe oferty PORR i przygotowanej wyceny przedmiotu zamówienia.
Trudno znaleźć uzasadnienie dla działania Zamawiającego, który zwrócił się do PORR o
wyjaśnienie 41 pozycji, które istotnie są znaczące dla realizacji zamówienia i winny być
wyjaśnione, ale zaniechał wyjaśnienia znacząco zaniżonych pozycji wyceny PORR,
które zarówno samodzielnie, jak i łącznie stanowią bardzo istotą składową wyceny
oferty. W ten sposób Zamawiający stworzył jedynie pozory wyjaśnienia rażąco niskich
cen istotnych elementów oferty zaoferowanych przez PORR, podczas gdy zaniechał w
istocie do wyjaśnienia innych nawet bardziej istotnych elementów składowych, które
Odw
ołujący wskazuje w Załączniku 13 do niniejszego odwołania, a które są istotne dla
realizacji zamówienia. Ponieważ każda z tych pozycji, na poszczególnych stopniach
zaszeregowania jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich
ofert, Zam
awiający był zobowiązany na podstawie art. 224 ust. 1 ust. 1 ustawy PZP do
zwrócenia się do PORR o udzielenie wyjaśnień w zakresie sposobu ich wyceny i
przedstawienia na tę okoliczność dowodów. Mając na uwadze, że Zamawiający
zaniechał tej czynności, niniejsze odwołanie jest zasadne i winno być uwzględnione, w
konsekwencji czego Zamawiający winien być zobowiązany do wezwania PORR w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny pozycji wskazanych
w Załączniku 13 do niniejszego odwołania.
II.4 Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia pełnej części wyjaśnień złożonych przez
PORR w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty
II.4.1 Krótki opis stanu faktycznego
77.
Pismem z dnia 10 marca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Wyjaśnienia
RNC z uwzględnieniem odtajnienia części tych wyjaśnień na podstawie decyzji
Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r. Zatem w zakresie części Wyjaśnień RNC, które
nie zostały uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu Odwołującemu,
Zamawiający uznał, że zostały one zasadnie zastrzeżone przez PORR, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zakres informacji zastrzeżonych w Wyjaśnieniach RNC PORR, który
Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżony, jako tajemnica przedsiębiorstwa
obejmuje:
a)
Pkt IV Szczegółowe Wyjaśnienia Kalkulacji Elementów Objętych Wezwaniem z
dnia 1.02.2013R. (strony 16 do 26 Wyjaśnień RNC);
b)
Dane zawarte Załącznikach nr 1.3, 1.5, 1.8, 1.9, 2, 3, 4, 5, 6, 6.1, 7, 8, 9, 10, 15,
16, 17, 18,
78.
Na stronach 5 do 11 Wyjaśnień RNC PORR zawarł zastrzeżenie tych wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 18 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest
jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości
postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa prawo
zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę jawności, również w
stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może
ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w
odniesieniu do tych informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki tj.:
a)
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
b)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz.59).
79.
Wyjątek od zasady jawności, przewidziany w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, który
stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga jednak, że podstawową zasadą
obowiązującą w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania,
a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art.
18 ust. 3 ustawy Pzp, w świetle którego nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże pod warunkiem wykazania przez wykonawcę
zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę
n
ałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia danych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego, w toku
badania złożonych dokumentów jest ustalenie czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje taką tajemnicę stanowią.
80. PORR
nie wykazał, że dokonane utajnienie w wyniku spełnienia warunków, o których
mowa w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego, jest zasadne i uzasadnione
stanem faktycznym i prawnym. Ocena, czy dowolna informacja,
zastrzeżona przez
wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne
czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem Zamawiającego wyrażonym (por.
aktualne tezy z wyroku KIO z dnia 1 sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08;
wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z
utrwalonym stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny, pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o
zamówienie publiczne powinno być interpretowane ściśle. Zaniechanie odtajnienia
Wyjaśnień RNC uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawidłowości kalkulacji PORR.
81.
Nie może zostać uznana jako tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacja ceny dla
poszczególnych pozycji, gdyż ze względu na swoją jednorazowość i jako
odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia
ustanowionych przez Zamawiającego nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej.
Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy,
d
otyczących kalkulacji realizacji robót. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób
poznać również metodologii wykonywania robót, bowiem wykonawca ograniczony jest
konkretnymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia, a kalkulacja ceny jest
jedynie odzwierc
iedleniem tych wymogów. Odwołujący podkreśla, że każde
zamówienie charakteryzuje się innymi wymogami i nie sposób przenosić rozwiązań i
założeń, przyjętych przez wykonawcę w ramach jednego z zamówień na inne,
bowiem w stosunku do innych zamówień będą one nieaktualne. W ocenie
Odwołującego, kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych
przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o
organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek
potencjału wykonawcy. Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku
ze szczegółowym określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia,
ustanowionych
w SWZ, trudno uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla
wszystkich wykonawców wymogach, może w jakikolwiek sposób obrazować
organizację przedsiębiorstwa wykonawcy.
82.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października
2022 r. sygn. akt KIO 2519/22 i KIO 2533/22.
83. PORR
nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC zawartych na stronach 16-26. Poza gołosłownym
przytoczeniem ogólnych sformułowań PORR nie wykazał konkretnych procesów
organizacyjnych czy technologicznych stosowanych przez Wykonawcę unikalnych dla
PORR
zasługujący na ochronę. Wskazania przy tym wymaga, że w ramach ubiegania
się o udzielenie zamówienia, jak obecnie, PORR podaje do publicznej wiadomości
swój personel i jego uprawnienia i kompetencje, swoje doświadczenie, a więc tego
rodzaju elementy nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto, w większości
upublicznione zostały oferty podwykonawców. PORR nie wykazał także, a jest to
niezbędne
przesłanka
zastrzeżenia
danych
informacji,
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa, że ujawnienie wskazanych w pkt 6 (i)-(viii) danych narazi PORR na
jakąkolwiek szkodę, poza gołosłownym twierdzeniem, iż będzie to skutkować
uzyskaniem przez konkurentów PORR bezpłatnego dostępu do wiarygodnych
zestawień dotyczących istotnych cech PORR mających bezpośredni wpływ na jego
sytuację rynkową, których pozyskanie przez nich w innych okolicznościach nie byłoby
możliwe. Jak wskazała Izba w powyższym wyroku "taka argumentacja nie może
zyskać w ocenie Izby aprobaty głównie z tego powodu, iż wykonawca oprócz
gołosłownych twierdzeń jak to (...), gromadząc te dane, buduje swoją przewagę
konkurencyjną, i w konsekwencji osiąga korzystniejsze ceny ofertowe, z kolei jeśli
informacje te zostaną ujawnione podmiotom konkurencyjnym, z pewnością utraci
zbudowaną przewagę gospodarczą - nie wskazał nawet w czym tej przewagi upatruje
i w jaki sposób ujawnienie danych (i jakich konkretnie) spowoduje utratę jego
przewagi na określonym rynku".
84.
Także PORR w żaden sposób nie wykazał, ani nie objaśnił, jakie konkretnie skutki
będzie miało ujawnienie zastrzeżonych informacji i w czym upatruje PORR swojej
przewagi konkurencyjnej, którą mógłby potencjalnie utracić i w jaki sposób. PORR nie
objaśnia w żadnej mierze, z jakiego powodu poznanie przez konkurentów elementów
wskazanych w pkt (i)-
(viii) i to w dodatku wyłącznie w odniesieniu do 41 pozycji
wskazanych przez Zamawiającego, a więc nie w odniesieniu do całej ceny, mogłoby
być wykorzystane przez innych wykonawców.
85.
Odnośnie zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa oferty podwykonawców
Odwołujący przywołał wyrok Izby w sprawie KIO 2519/22 i KIO 2533/22. PORR
twierdzi, że konieczność zachowania w poufności danych podwykonawców i
uzyskanych od nich cen wynika z tej okoliczności, że w przypadku ich ujawnienia
konkurenci PORR
mogliby pozyskać współpracę z tymi podwykonawcami na
analogicznych warunkach i ich przejąć.
86. Niemniej jednak PORR
nie wskazał ani konkretnych przykładów, ani też nie wskazał
jaką szkodę z tego tytułu kiedykolwiek poniósł, że obawia się ujawnienia tych danych.
Niezbędne w takim przypadku jest co najmniej opisanie, kiedy taka sytuacja miała
miejsce, jakich projektów czy podmiotów dotyczyła, a dodatkowo fakty te należałoby
wykazać stosownymi dowodami. Bez tego elementu, twierdzenia PORR należy uznać
za gołosłowne, gdyż nie poparte żadną szczegółową argumentacją.
87.
Wreszcie wskazania wymaga, że PORR nie wykazał w żadnej mierze podjęcia przez
PORR
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności zastrzeżonych informacji.
Wskazania wymaga, że poza gołosłownymi twierdzeniami PORR na stronie 10
Wyjaśnień RNC, PORR w żaden sposób nie udokumentował podjętych przez siebie
działań. Do Wyjaśnień RNC załączono bowiem wyłącznie kopie pierwszych stron
dokumentów, spisu treści, czy wreszcie wprowadzenia do tych dokumentów, które w
żądnym stopniu nie potwierdzają podjęcia przez PORR działań opisanych w
Wyjaśnieniach RNC mających na celu zachowanie zastrzeżonych danych w
poufności. W szczególności, z żadnych z tych dokumentów nie wynikają procesy
obiegu dokumentów związanych ze składaniem ofert czy wyjaśnień w toku
postępowania, pracy osobnych zespołów i umieszczania wrażliwych danych
wyłącznie w wewnętrznych zasobach sieciowych Działu Ofertowania. Próżno szukać
w Wyjaśnieniach RNC dokumentów, którymi PORR wykazałby przeprowadzenie
jakiegokolwiek szkolenia z ochrony tajemnicy pr
zedsiębiorstwa PORR, pomimo tego,
iż twierdzi, że takie szkolenia przeprowadza się w przedsiębiorstwie regularnie. PORR
nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na to, że także podjął stosowne środki
ochrony fizycznej w celu zachowania informacji w poufności, a mógł PORR
przedstawić chociażby umowę na ochronę fizyczną, regulamin użytkowania kart
dostępu do budynku lub stosowne oświadczenie zarządcy budynku, procedury
zapewniające bezpieczeństwo danych poufnych w sieci informatycznej - skoro na
takie środki PORR zdecydował się powołać.
88. W konsekwencji, PORR
nie wykazał ziszczenia się określonych w art. 11 ust. 2 uznk
przesłanek objęcia jakiejkolwiek części Wyjaśnień RNC, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i z tego powodu, Zamawiający winien był udostępnić całą treść
Wyjaśnień RNC, a zaniechawszy tej czynności, naruszył przepisy ustawy Pzp. Z tego
względu niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
II.5 Zarzut dotyczący dokonania poprawy nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej
MIRBUD oraz zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD jako niezgodnej z warunkami
zamówienia
89.
Zamawiający w pkt 14.7 SWZ określił zasady przygotowania oferty „Wykonawca
zobowiązany jest dokonać podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez
siebie ofercie z uwzględnieniem założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej,
stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ. Wykonawca uwzględnia stawkę VAT dla
poszczególnych pozycji, zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego założeniami.
Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu złożonych ofert.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące limitu kosztów
w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za
nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia
omyłek w zakresie przewidzianym w PZP.”
90.
Podkreślenia wymaga, że powyższe zastrzeżenie zostało przez Zamawiającego
dodatkowo wyboldowane oraz oznaczone kolorem czerwonym -
dla zwrócenia uwagi
wykonawców oraz podkreślenia ważności i rangi określonego wymogu.
91.
W Załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający określił limity wartościowe dla poszczególnych
pozycji formularza cenowego (Specyfikacji Cenowej) w podziale na Grupy robót I - VII -
tj.
92.
Zamawiający określił górne "limity kosztów brutto” dla każdej z Grup robót, jak i
składowych pozycji danej Grupy.
93.
Wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli zobowiązani przygotować
Specyfikacje Cenowe w taki sposób, aby wskazane w dokumencie wartości nie
przekroczyły narzuconych przez Zamawiającego limitów - niedochowanie tego wymogu,
zgod
nie z przywołaną powyżej regulacją powoduje, że oferta "nie odpowiada treści
SWZ".
94.
Specyfikacje Cenowe stanowiły załączniki do ofert wykonawców i na ich podstawie
wykonawcy określali wartość cen ofertowych.
95.
Zamawiający w Załączniku nr 4 do SWZ dla Grupy I przyjął limit wartości na poziomie
"do 5,50%" Pozycji brutto, natomiast dla Grupy III na poziomie "do 38,50%”
96. MIRBUD
w Specyfikacji Cenowej złożonej wraz z ofertą zaoferował następujące
wartości dla poszczególnych Grup
97.
Dokonując zestawienia wyżej wskazanych wartości z wymaganiami Zamawiającego
należy zauważyć, że w Specyfikacji Cenowej MIRBUD doszło do przekroczenia tych
limitów.
98. Zatem,
oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji
przetargowej i w tym zakresie jest niezgodna z warunk
ami zamówienia. Oferta MIRBUD
powinna zatem zostać odrzucona jako niespełniająca wymagań określonych w
dokumentach zamówienia.
99.
Pomimo istnienia powyższej niezgodności Zamawiający w dniu 8 lutego 2023 r. wezwał
MIRBUD
do złożenia wyjaśnień w zakresie ujawnionych przez Zamawiającego
niezgodności:
Zamawiający zwraca uwagę. że zgodnie z pkt 14.7 SWZ wykonawca zobowiązany
był dokonał podziału kosztów z uwzględnieniem Specyfikacji cenowej, w tym
uwzględnić założenia dotyczące limitu kosztów w przedziale wskazanym w
specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty za nieodpowiadającą treści SWZ i
jej odrzucenia, z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek w zakresie
przewidzianym w PZP.
W formularzu cenowym ujawniono nieznaczne przekroczenia zakładanych wartości
l
imitów procentowych wynagrodzenia w odniesieniu do Działu I i do Działu III w
stosunku do limitów określonych przez Zamawiającego na poziomie odpowiednio:
5,5% oraz 385% łącznej wartości wynagrodzenia z Działów I-VII.
W ocenie Zamawiającego przekroczenia mają związek z włączeniem do podstawy
obliczania procentów kosztów z Działu VIII. W szczególności przekroczenie limitu
procentowego wartości Działu I może być konsekwencją m.in. ujęcia części kosztów
z Grupy V (Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu i budową
obiektów pomocniczych), szczególnie w zakresie wymiany gruntów.
100.
MIRBUD
w dniu 16 lutego 2023 r. przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, w jaki
sposób Zamawiający powinien poprawić jego ofertę, aby umożliwić osiągnięcie
wymaganych przez Z
amawiającego limitów:
Wykonawca wskazuje, że Grupa I — Koszty robót przygotowania terenu i
przyłączenia do sieci — wg słownika CPV 45100000-8 - pozycja 4 wymiana gruntów i
Grupa V Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu budową obiektów
pomocnic
zych według słownika CPV 45111291-4 dział 5.2 pozycja 764 - wymiana
gruntów obejmują swoim zakresem takie same rodzaje robót i tym samym możliwe
jest rozliczenie w ich ramach Wymiany gruntów objętej przedmiotem zamówienia.
W oparciu o powyższe:
- Grupa i pozycja nr 4
Wymiana gruntów związana z budową budynków i sieci może
zostać zmniejszona o kwotę 1.742.154,56 zł brutto a,
-
Grupa V dział 5.2 pozycja nr 764 — Wymiana gruntów związana z budową dróg —
może zostać zwiększona o kwotę 1.742.154,56 zł brutto.
Podobna sytuacja występuje w przypadku kwalifikacji robót związanych z budową
kotłowni, którą można rozliczyć w ramach Grupy III i V.
Grupa III Koszty robót instalacyjnych wg słownika CPV45300000-O w dziale 3.7
pozycja 410 • roboty związane z wykonaniem technologii kotłowni, a Grupa V —
Koszty robót związanych z zagospodarowaniem terenu i budową obiektów
pomocniczych według słownika CPV 45111291-4 w dziale 5.1 pozycja 753 - roboty
budowlane związane z wykonaniem budynku technicznego — trigeneracja, które to
również dotyczą budynku kotłowni.
W oparciu o powyższe:
-
Grupa III dział 3.7 pozycja nr 410 — Kotłownia - może zostać zmniejszona o kwotę
3.764.471,87 zł brutto,
-
Grupa V dział 5.1 pozycja nr 753 — budynek techniczny - trigeneracja — może
zostać zwiększona o kwotę 3.764.471,87 zł brutto.
101.
W oparciu o powyższe dane Zamawiający dokonał w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3)
ustawy Pzp poprawy omyłki w ofercie MIRBUD.
102.
Powyższe działanie Zamawiającego narusza dyspozycję szeregu przepisów
wskazanych w petitum odwołania.
103.
Okolicznością bezsporną pozostaje fakt, że MIRBUD dokonując wypełnienia
Specyfikacji Cenowej przekroczył narzucone w SWZ limity procentowe dla wartości
określonych w Grupie I oraz Grupie III. Powyższa okoliczność została stwierdzona i
potwierdzona pr
zez samego Zamawiającego w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z
dnia 8 lutego 2023 r. W świetle powyższego przedmiotem badania Izby nie powinno być
czy w ofercie MIRBUD
doszło do przekroczenia limitów wartościowych dla
poszczególnych Grup, ale czy (i) przekroczenie to stanowiło niezgodność z
wymaganiami Zamawiającego oraz czy (ii) Zamawiający był uprawniony do wezwania
MIRBUD
S.A. do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób dokonać poprawy Specyfikacji
Cenowej, a następnie na podstawie złożonych wyjaśnień dokonać stosownej korekty
tego dokumentu.
104.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób ewidentny przekroczył uprawnienie
wynikające z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona."
105.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 987/22.
106.
Podkreślić należy, że Izba niejednokrotnie orzekała również w sprawach
analogicznych do tej, która jest przedmiotem niniejszej sprawy tj. oceniała czy
zamawiający, nie posiadając żadnych danych wynikających z oferty, posiada
uprawnienie do tego, aby poprawić ofertę wykonawcy w celu dostosowania jej do
narzuconych w
SWZ pułapów kwotowych czy procentowych. Izba niejednokrotnie
wskazywała, że takie działanie jest niedopuszczalne. (KIO 3613/21).
107.
Podobnie KIO 1662/21.
108.
Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że nie sposób uznać, że Zamawiający
posiadał instrumenty umożliwiające dokonanie poprawy oferty MIRBUD. Z
przedstawionego powyżej stanu faktycznego wynika wniosek, że MIRBUD - w związku z
przedstawionymi przez Zamawiającego wątpliwościami dokonał wyliczenia wartości,
które należałoby przetransferować pomiędzy poszczególnymi pozycjami Specyfikacji
Cenowej, tak aby możliwym byłoby zachowanie maksymalnych limitów wartości
poszczególnych Grup. W ocenie Odwołującego MIRBUD dokonał tym sposobem zmiany
pierwotnego oświadczenia złożonego w ofercie co do wartości poszczególnych prac i
jako takie było to działanie niedopuszczalne i służyło jedynie, w ocenie Odwołującego,
uniknięciu konsekwencji związanych ze złożeniem oferty niezgodnej z wymaganiami
SWZ.
109.
W niniejszej sprawie nie mówimy o transferze niewielkich kwot pomiędzy pozycjami w
różnych Grupach (jak sugeruje Zamawiający w informacji o dokonaniu poprawy innej
omyłki), ale o przeniesieniu kwot rzędu 1,8 - 2 mln złotych. Zatem, niewątpliwie mamy
do czynienia z poprawą istotnej z punktu widzenia wartości oferty - "omyłki".
110.
Po
drugie powyższe kwoty zostały przetransferowane pomiędzy Grupy zupełnie
różnych prac np. z Grupy obejmującej budowę obiektów podstawowych do Grupy
obejmującej prace nad obiektami pomocniczymi.
111.
Po trzecie, transfer wartości został dokonany na skutek wyjaśnień (zaproponowania
sposobu wycięcia pewnych pozycji z Grupy I i III, aby obniżyć ich wartości) złożonych
przez MIRBUD
, które w sposób całkowicie dowolny określiły wartości, które miały zostać
"wyjęte" z Grupy I i Grupy III i "przeniesione" w inne miejsce Specyfikacji Cenowej.
Zamawiający po przeprowadzeniu negocjacji z MIRBUD ustalił, które pozycje — i w
jakim zakresie powinny zostać przeniesione.
112.
MIRBUD
nie wskazał na jakiej podstawie określił wartość, która ma zostać
transferowana
— w tym zakresie Zamawiający opierał się wyłącznie o wyliczenia i
sugestie wykonawcy. Powyższe prowadzi do sytuacji, w której strony wynegocjowały
sposób zmiany treści oferty MIRBUD. Działanie to stanowiło naruszenie art. 223 ust. 1
zdanie drugie ustawy Pzp: "Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art.
187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. "
113.
Zważyć należy, że przygotowany przez Zamawiającego wzór Specyfikacji Cenowej
st
anowił szczegółowy dokument zawierający szereg danych, które uniemożliwiają
dokonanie zaproponowanego przez MIRBUD
transferu. Wskazać bowiem należy, że
oprócz samych wartości kwotowych poszczególnych prac, dokument zawiera informacje
dotyczące stawek podatku VAT dla poszczególnych prac, jak i podstawy dokonania
ewentualnej waloryzacji tych wartości. Każdy z wykonawców biorących udział w
Postępowaniu był obowiązany wziąć pod uwagę te informacje i odpowiednio
skalkulować wartość poszczególnych pozycji. Zasady przygotowania Specyfikacji
Cenowych były jasne, precyzyjne i jednakowe dla wszystkich potencjalnych oferentów.
Dokonanie poprawy omyłki w ofercie MIRBUD umożliwiło temu wykonawcy
skorygowanie swoich błędów na etapie uzupełnienia dokumentu oraz szacowania
kosztów realizacji zamówienia.
114.
Dodatkowo zaaprobowanie sytuacji w której Zamawiający posiada uprawnienie do
prowadzenia z wykonawcą negocjacji na temat przeniesienia poszczególnych wartości
w Specyfikacji Cenowej prowadziłoby do tego, że postanowienie określone w pkt 14.7
SWZ byłoby martwe gdyż Zamawiający każdorazowo mógłby z wykonawcą negocjować
sposób dokonania poprawy. pomyłek i błędów w tym dokumencie, a do niezgodności
treści oferty z warunkami zamówienia nigdy by nie dochodziło.
115.
Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że
Zamawiający nie posiadał podstaw prawnych do poprawy nieprawidłowości w
Specyfikacji Cenowej MIRBUD
S.A., co w konsekwencji prowadzi do tego, że oferta
tego wykonawcy powinna zostać uznana jako niezgodna z warunkami zamówienia, co
powinno stanowić podstawę jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, a czynność Zamawiającego polegająca na poprawieniu oferty MIRBUD winna być
unieważniona.
II.6 Zarzut niewykazania przez MIRBUD
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o
którym mowa w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ
116.
Zamawiający w pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ określił warunek udziału w Postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie z treścią tej regulacji:
"wykonawca musi wykaza
ć, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
wykonał co najmniej 2 (dwa) zamówienia (umowy), których zakres przedmiotowy
każdego obejmował budowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej
co najmniej 15 tys. m2.”
117.
Zgodnie z "Uwagą” zawartą pod opisem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu:
„Przez wykonanie zamówienia rozumie się proces zakończony uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie.”
118.
MIRBUD na po
trzeby wykazania się warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym
mowa powyżej w Jednolitym Dokumencie zadeklarował, że legitymuje się następującym
doświadczeniem: Centrum Handlowo - Usługowe "Galeria Bawełnianka: w Bełchatowie.
119.
Z ogólnodostępnych informacji wynika, że w 2014 r. dla obiektu nie zostało wydane
pozwolenie na użytkowanie całego obiektu. Po wykonaniu robót budowlanych okazało
bowiem się, że niezbędne jest wykonanie dodatkowych prac, W konsekwencji wydano
warunkowe pozwolenie na użytkowanie, ale jedynie dla części obiektu (z wyłączeniem
obiektów przeznaczonych na sale kinowe, gdzie nie wydano pozwolenia na
użytkowanie). Finalnie otwarcie centrum handlowego zaplanowano dopiero na I kwartał
2023 r.
120.
Jak wynika z informacji dostępnych z portalu miasta Bełchatów
Po blisko czterech latach, pustostanem w centrum miasta zainteresował się
przedsiębiorca, który chciał uruchomić obiekt zgodnie z jego pierwotnym
przeznaczeniem. Kilka miesięcy proceduralnych zawiłości doprowadziło ostatecznie do
złożenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki Bawełnianka z jednoczesną
ofertą zakupu obiektu. Kiedy wydawało się, że powstanie galerii znajduje się już na
ostatniej prostej, a wszystko jest tylko kwestią kilku miesięcy, zaczęły się schody ze
sfinalizowaniem um
owy między bankiem, a inwestorem. Ciągle do tego nie doszło.
Tymczasem kilka tygodni temu pojawił się kolejny kłopotliwy fakt, który nie tylko okazał
się niemałym zaskoczeniem, ale przede wszystkim poważnie piętrzy trudności w
uruchomieniu ”Bawełnianki”.
Z
godnie z przepisami prawa budowlanego każdy nowo wybudowany obiekt - sklep,
magazyn czy w tym przypadku galeria, zanim rozpocznie działalność musi otrzymać
pozwolenie na użytkowanie budynku. Takowe wydaje nadzór budowlany. Prawo
dopuszcza też możliwość uzyskania pozwolenia na użytkowanie części obiektu
budowlanego -
i jak się okazało, tak stało się w przypadku "Bawełnianki”. Galeria
otrzymała pozwolenie, ale cała część kina ma "dane warunkowe pozwolenie na
użytkowanie, które traci moc z końcem lipca tego roku. Co po tym terminie?
121.
Podobnie także:
Z końcem lipca upływa termin ważności pozwolenia na użytkowanie budynku, wydanego
dla galerii „Bawełnianka”. To oznacza kolejne komplikacje dla potencjalnego nabywcy tej
nieruchomości. Pozwolenie na użytkowanie istniejących obiektów galerii „Bawełnianka”
zostało wydane pod warunkiem wykonania określonych robót. Termin ich wykonania
określono na koniec lipca 2018 roku. Jeśli nie do tego czasu wskazane prace nie
zostaną przeprowadzone, pozwolenie wygaśnie. A to dla właściciela nieruchomości
może wiązać się z poważnymi konsekwencjami - w ostateczności nawet z
koniecznością rozbiórki obiektu.
122.
Powyższą informację potwierdza również w decyzji o pozwoleniu na użytkowanie z
dnia 14 marca 2013 r.
123.
W świetle powyższego uznać należy, że przedmiotowa inwestycja nie spełnia
warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonanie zamówienia jest
utożsamiane z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, tj. wydaniem ostatecznej
decyzji administracyjnej umożliwiającej pełne korzystanie z obiektu.
124.
MIRBUD
nie doprowadził inwestycji do uzyskania decyzji o pozwolenie na
użytkowanie obiektu, gdyż ta została wydana 4 lata po zakończeniu realizacji prac przez
generalnego wykonawcę (2023 r.). W konsekwencji MIRBUD nie potwierdził, że spełnia
waru
nek udziału w Postępowaniu, o którym mowa powyżej.
125.
W świetle powyższych informacji pojawia się również wątpliwość czy wykonane przez
MIRBUD
S.A. prace budowlane w ogóle zostały wykonane należycie.
126.
Ewentualnie Zamawiający powinien zostać zobowiązany do wezwania MIRBUD w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia Jednolitego Dokumentu w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale
V pkt 5.4.2 pkt 1) SWZ.
II.7 Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert Doraco i Mostostal Warszawa jako
niezgodnych z warunkami zamówienia
127.
W Załączniku nr 4 do SWZ dla Grupy VII Zamawiający określił prace oraz limity.
128.
Wykonawca Doraco w Specyfikacji Cenowej wycenił w Specyfikacji Cenowej pozycje
Grupy VII przekraczając powyższe limity w zakresie wyceny projektu budowlanego.
129.
Doszło do przekroczenia limitu w przypadku wartości przyjętej za wykonanie Projektu
budowalnego (Grupa VII poz. 1), a zatem
oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań
Zamawiającego co do sposobu wypełnienia tego dokumentu.
130.
Analogiczna nieprawidłowość została zidentyfikowana w ofercie wykonawcy
Mostostal Warszawa.
131.
Z powyższego zestawienia wynika, że w Specyfikacji Cenowej Mostostal Warszawa
doszło do przekroczenia limitu w przypadku wartości przyjętych za wykonanie Projektu
wykonawczego oraz dokumentacji powykonawczej (Grupa VII poz. 2 i poz. 3) i tutaj
również istnieje niezgodność treści oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego.
132.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". W niniejszym stanie faktycznym nie
powinno budzić żadnych wątpliwości, że Doraco oraz Mostostal Warszawa złożyli wraz
z ofertami Specyfikacje Cenowe, które są niezgodnie z wymaganiami określonymi w
SWZ.
133.
Przy
gotowany przez Zamawiającego wzór Specyfikacji Cenowej w sposób jasny oraz
niebudzący żadnych wątpliwości określał sposób wypełnienia poszczególnych pozycji
formularza. Trudno w takiej sytuacji przyjąć, że w niniejszym stanie faktycznym doszło
do błędnego zrozumienia wymagań Zamawiającego przez w/w wykonawców.
134.
Z uwagi na sposób przygotowania przez Zamawiającego Specyfikacji Cenowej
Zamawiający nie ma możliwości dokonania poprawy omyłki w ofertach wykonawców na
podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie posiada bowiem danych, które
umożliwiłyby dokonanie właściwych obliczeń pozwalających na skorygowanie błędnych
pozycji. Podane w poszczególnych pozycjach wartości mogły bowiem przyjąć wielkość
od 0 do określonego przez Zamawiającego limitu. Maksymalna wartość danej pozycji
była uzależniona od wartości pozostałych wielkości podanych w dokumencie (np. 100%
wartości kosztów czy sumy pozycji dla Grupy VII).
135.
W świetle powyższego, Zamawiający nie ma możliwości poprawy omyłki np. poprzez
wykonanie działań matematycznych lub poprzez przeniesienie/ powielenie wartości
wskazanych w innych miejscach w dokumencie.
136.
W takiej sytuacji Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia ofert wykonawców na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podjęcie próby dokonania poprawy omyłki w
ofertach tych wykonawców byłoby daleką ingerencją w treść oświadczenia złożonego w
ofercie,
co prowadziłoby do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp statuującego zakaz
prowadzenia negocjacji treści oferty.
137.
Stanowisko Wykonawcy znajduje swoje potwierdzenie w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO) zapadłych w analogicznych stanach faktycznych. Jako
reprezentatywne można wskazać orzeczenie Izby w sprawie KIO 827/17 (Wyrok zapadł
w odniesieniu do przepisów ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, a art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy jest odpowiednikiem obecnego art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
138.
Podobne stanowisko KIO przyjęła w uchwale z dnia 5 lutego 2019 r. (sygn. akt
KIO/KU 5/19
139.
Podsumowując powyższe oferty wykonawców: Doraco oraz Mostostal Warszawa
powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodne
z warunkami zamówienia. Z uwagi na charakter oraz formę Specyfikacji Cenowych nie
jest możliwa konwalidacja dostrzeżonych przez Wykonawcę niezgodności w drodze
poprawy omyłki w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 745/23
17 marca 2023 r. MIRBUD
S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „MIRBUD” lub
„Odwołujący III”) wniósł, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty PORR
S.A. (dalej „PORR”), badaniu i ocenie ofert
oraz zaniechaniu odrzucenia oferty PORR S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z.o.o.,
Mostostal Warszawa S.A., a także Konsorcjum: Polimex Budownictwo Sp. z.o.o. sp.k.
(Lider), Electra M&E Polska Sp. z o.o., (Partner I), Polimex Mostostal S.A. (Partner II),
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie.
W odwołaniu Odwołujący MIRBUD zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 16
pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz
naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców:
1)
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa,
2) Korporacja Budowlana Doraco Sp. z.o.o., ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk,
3) Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa,
4) Konsorcjum: Polimex Budownictwo Sp. z.o.o. sp.k. ul. Terespolska 12, 08-110
Siedlce (Lider), Electra M&E Polska Sp. z o.o., ul. Aleje Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa (Partner I), Polimex
Mostostal S.A. ul. Aleje Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa (Partner II),
-
pomimo niezłożenia przez tych wykonawców wraz z ofertą wymaganych przez
Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący MIRBUD wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia ofert wykonawców
PORR S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z.o.o., Mostostal Warszawa S.A., a
także Konsorcjum: Polimex Budownictwo Sp. z.o.o. sp.k. (Lider), Electra M&E
Polska Sp. z o.o., (Partner I), Polimex Mostostal S.A. (Partner II) ;
2)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący MIRBUD wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Uzasadniając odwołanie, MIRBUD wskazał:
A. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. C) ustawy Pzp
oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych w
postępowaniu, tych z wykonawców, którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganych przez
zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych należy podnieść co następuje
I.
Przedmiotowe środki dowodowe
Ustawodawca przewidział instytucję przedmiotowych środków dowodowych, które
zdefiniował w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp wskazując, że są to środki służące potwierdzeniu
zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub
kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
W niniejszym Postępowaniu zgodnie z art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, opis przedmiotu
zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, stanowi program funkcjonalno-
użytkowy, który obejmuje
opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót
budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne,
materiałowe i funkcjonalne. Program funkcjonalno-użytkowy zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy
PZP mieści się w definicji dokumentu zamówienia służącego do określenia lub opisania
warunków zamówienia, stanowiąc element specyfikacji warunków zamówienia (SWZ).
Zamawiający wskazał w punkcie 3.2 SWZ, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawiera Załącznik nr 1 do SWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy.
Zamawiający w załączniku nr 00_Załącznik PFU — Koncepcja Wielobranżowa w punkcie
6.1.4 „Standard central wentylacyjnych” (str. 205) wskazał:
Wykonanie higieniczne: (... )
•
Dla zwiększenia bezpieczeństwa epidemiologicznego pacjentów i personelu szpitala,
niezbędne jest wyposażenie central wentylacji nawiewnej w system aktywnej
dezynfekcji oparty o technologię promieniowej jonizacji katalitycznej z powłoką
hydrofilową zapewniającą ciągłą, 24 godzinną czystość mikrobiologiczną powietrza i
powierzchni. System ten działa aktywnie na kanały nawiewne, powietrze w
pomieszczeniach szpitalnych oraz wszelkiego rodzaju powierzchnie.
Technologia umożliwiająca bezpieczną dezynfekcję prowadzoną w obecności
pacjentów i personelu szpitala. Montaż systemu w sekcji centrali wentylacyjnej.
Wymaga się od Wykonawcy załączenia do oferty deklarację zgodności z polskimi
normami, certyfikat RoHS(2), certyfikat PZH wydan
y przez Państwowy Zakład Higieny
oraz certyfikat gwarantujący autentyczność technologii — potwierdzone za zgodność z
oryginałem przez wyłącznego dystrybutora na terytorium Polski. Dodatkowo wymaga się
załączenia dokumentu potwierdzającego skuteczność technologii w eliminacji zagrożeń
mikrobiologicznych z powietrza i z powierzchni, w tym SARS-CoV-2, Klebsiella
Pneumoniae NDM-I, Clostridium Difficile, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter
baumannii, MRSA”.
Mając na uwadze przywołaną powyżej definicję przedmiotowych środków dowodowych, nie
może budzić wątpliwości, że wymagane przez Zamawiającego wyżej wskazane dokumenty
mieszczą się zakresowo w pojęciu przedmiotowych środków dowodowych jako
potwierdzających wymagania postawione przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, w tym konkretnym przypadku w programie funkcjonalno-użytkowym.
II.
Składanie i uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych
Treść art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jak również zgodne z nim postanowienia 6.1.4 „Standard
central wentylacyjnyc
h”, przesądzają o kategorycznym obowiązku dołączenia do oferty:
-
deklaracji zgodności z polskimi normami,
- certyfikatu RoHS(2),
-
certyfikatu PZH wydanego przez Państwowy Zakład Higieny,
-
certyfikatu gwarantującego autentyczność technologii,
-
dokumentu
potwierdzającego skuteczność technologii w eliminacji zagrożeń
mikrobiologicznych z powietrza i z powierzchni, w tym SARS-CoV-2, Klebsiella Pneumoniae
NDM-
I, Clostridium Difficile, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter baumannii, MRSA” .
Należy podkreślić, że w przypadku niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych
ustawodawca dopuścił możliwość ich uzupełnienia wyłącznie wtedy gdy zamawiający wprost
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił takiej możliwości co
jednoznacznie wskazuje, iż nie jest uprawniony do wezwania wykonawców, którzy nie
dopełnili tego obowiązku do złożenia lub uzupełnienia wymaganych dokumentami
zamówienia przedmiotowych środków dowodowych. Stwierdzenie to znajduje potwierdzenie
w jednolitych stanowiskach doktryny:
-
„ Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że jeżeli zamawiający określił w dokumentach
zamówienia wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych, to wykonawcy winni je
przedłożyć wraz z ofertą. Zupełnym novum jest obowiązek przesądzenia przez
zamawiającego, czy dopuści możliwość uzupełnienia takich dokumentów. W przypadku gdy
zamawiający dopuszcza taką możliwość, winien wyraźnie to określić w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Brak stosownej informacji w tym zakresie
wyklucza możliwość późniejszego wzywania wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych: (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik,
A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ el. 2023, art.
107.),
-
„Brak zamieszczenia stosownej informacji w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia
uniemożliwia zamawiającemu uzupełnianie dokumentów, pozostawiając mu jedynie
uprawnienie do wezwania o wyjaśnienia przedmiotowego środka dowodowego (art. 107 ust.
4 Pzp). Brak uprawnień zamawiającego do uzupełniania znajduje przełożenie także na
uprawnienia wykonawcy, który nie może z własnej inicjatywy uzupełnić dokumentu, którego
nie załączył (lub załączył niekompletny) w ofercie” („Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz.” pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2021).
Wobec powyższego nie może budzić wątpliwości, że Zamawiający nakładając w
dokumentach zamówienia na wszystkich wykonawców obowiązek załączenia do oferty
stosownych środków dowodowych, nie przewidział w treści tych dokumentów ani w treści
ogłoszenia o zamówieniu możliwości ich uzupełnienia w przypadku nie wywiązania się
wykonawców z tego obowiązku.
III.
Skutki nie
złożenia przedmiotowych środków dowodowych
Nie przewidując w ogłoszeniu o zamówieniu ani w dokumentach zamówienia możliwości
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający nie może bez naruszenia
przepisów ustawy Pzp wezwać wykonawców do ich uzupełnienia.
W takim przypadku Zamawiający jest zobligowany do odrzucenia ofert wykonawców, którzy
nie złożyli wymaganych dokumentów wraz z ofertą. Stanowi o tym art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp nakazujący bezwzględne odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył w
przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego
środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
IV.
Związanie warunkami zamówienia na etapie badania i oceny ofert
Zaznaczenia wymaga, że zarówno Zamawiający jak i wykonawcy są związani
postanowieniami dokumentów zamówienia, których zmiana po dacie składania ofert nie jest
możliwa. Wprowadzenie takiej zmiany naruszałoby bowiem podstawowe zasady
obowiązujące na gruncie systemu zamówień publicznych, w tym zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, czy też zasadę przejrzystości.
Na obecnym etapie postępowania przypisywanie jasnym postanowieniom dokumentów
zamówienia dotyczących warunków zamówienia wynikających w tym przypadku z opisu
przedmiotu zamówienia innej treści niż literalnie w niej przedstawiona, nie może korzystać z
ochrony, co skutkuje brakiem mo
żliwości odstąpienia przez Zamawiającego od badania
ofert pod kątem wyartykułowanego w treści dokumentów obowiązku załączenia wraz z
ofertą przedmiotowych środków dowodowych, co miało miejsce w zaistniałym stanie
faktycznym.
V.
Istotność wymagania złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w
niniejszym postępowaniu
Wymaganie zawarte w punkcie 3.2 SWZ w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (Załącznik
nr 1 do SWZ) w załączniku - Koncepcja Wielobranżowa w punkcie 6.1.4 „Standard central
wentylacyjnyc
h” (00_Załącznik PFU str. 205) zastosowania central wentylacyjnych
wyposażonych w ponadstandardowy system aktywnej dezynfekcji oparty o technologię
promieniowej jonizacji katalitycznej z powłoką hydrofilową zapewniającą ciągłą, 24 godzinną
czystość mikrobiologiczną powietrza i powierzchni miało na celu niezwykle istotne dla
funkcjonowania nowego szpitala, po doświadczeniach z epidemii SARS-CoV-2, zwiększenie
bezpieczeństwa epidemiologicznego pacjentów i personelu szpitala.
Wymaganie to Zamawiający wskazał po raz pierwszy w unieważnionym postępowaniu
prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, a 12.12.2022 r. w niniejszym Postępowaniu
w odpowiedzi na pytanie nr 708 (przetarg nieograniczony) nie wyraził zgody na rezygnację z
wymogu, pozostawiając zapisy PFU bez zmian.
CZĘŚĆ I - PYTANIA I ODPOWIEDZI
Pytanie nr 708
Dotyczy odpowiedzi na pytanie nr 30 plik „Notatka ze spotkania informacyjnego
24.10.2022"
„Pragniemy zwrócić uwagę Zamawiającego na fakt, że w dokumentacji przetargowej
wprowadził wymóg wyposażenia central wentylacyjnych w technologię promieniowej
jonizacji katalitycznej, dla której skuteczność kliniczna nie została nigdy potwierdzona
wynikami jakichkolwiek znanych nam badań klinicznych z randomizacją, a istniejące
prace naukowe dowodzą jej skuteczności tylko w badaniach in vitro lub są pojedynczymi
opisami ekspertów. Dla będącego przedmiotem postępowania szpitala dodatkowy koszt
związany z zakupem takich modułów "nosi około 6 mln zł, a co więcej co 2 lata
konieczna jest ich wymiana na nowe. Zważywszy na wątpliwą, a wręcz nieudowodnioną
skuteczność kliniczną oraz wobec chęci racjonalnego gospodarowania środkami
publicznymi prosimy Zamawiającego o rezygnację z wymogu wyposażenia central
wentylacyjnych w moduły promieniowej jonizacji katalitycznej”
Odpowi
edź na Pytanie nr 708
Zamawiający nie zgadza się na proponowaną zmianę i pozostawia zapisy bez zmian.
VI. Dokumenty -
przedmiotowe środki dowodowe jakich Zamawiający wymagał do
dołączenia z ofertą
Odwołujący przedstawia poniżej, jakie przedmiotowe środki dowodowe są wymagane w
Postępowaniu oraz jaki jest charakter tych dokumentów:
1. Deklarację zgodności z polskimi normami.
Deklaracja zgodności UE, stanowiąca podstawę oznakowania wyrobu znakiem CE, jest
dokumentem obowiązkowym, jest wystawiana i podpisywana przez Producenta, potwierdza,
że wyroby spełniają wymogi UE dla danego typu wyrobów. Podpisując deklarację, Producent
bierze pełną odpowiedzialność za zgodność produktu z odpowiednimi przepisami UE
(Dyrektywami Nowego Podejścia). W dokumencie Producent wskazuje odpowiednie
przepisy, z którymi produkt jest zgodny, jak również wszelkie zharmonizowane normy lub
inne sposoby wykazania zgodności. Normy zharmonizowane z określoną Dyrektywą
wyznaczają akceptowalny poziom bezpieczeństwa technicznego wyrobu, są definiowane
jako normy krajowe transponujące/ przenoszące postanowienia europejskich normy
zharmonizowanych.
2. Certyfikat RoHS (2).
Certyfikat stanowi poświadczenie, że produkt/wyrób nie zawiera substancji niebezpiecznych
mogących przenikać do środowiska, wymienionych w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego
i Rady 2011/ 65/ EU z dnia 8 czerwca 2011 roku o ograniczeniu zastosowania
niebezpiecznych substancji w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (ROHS 2)
uzupełnionej i stosowanej razem z Dyrektywą Delegowaną Komisji (UE) 2015/863 z dnia 31
marca 2015 r. (ROHS 3) zmieniającą załącznik II do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2011/65/ UE w odniesieniu do wykazu substancji objętych ograniczeniem wraz z
późniejszymi zmianami. Dyrektywa RoHS obejmuje swoim działaniem ograniczenia na
etapie produkcji we wprowadzaniu substancji niebezpiecznych, przekłada się wymiernie na
ograniczenie do minimum negatywnego wpływu wyrobu na środowisko naturalne.
3. Atest PZH.
Atest higieniczny wydany przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH
— Państwowy
Instytut Badawczy (NIZP PZH -
PIB) jest oceną danego, określonego wyrobu/ produktu w
zakresie jego bezpieczeństwa dla zdrowia ludzi, pod warunkiem jego stosowania zgodnie z
deklarowanym przeznaczeniem i sposobem użycia. Ocena produktów/wyrobów związanych
z oczyszczaniem powietrza obejmuje także ocenę technologii zastosowanej w produkcie/
wyrobie. Wskazane przez Zamawiającego - będącego podmiotem wykonującym działalność
leczniczą, miejsce montażu systemu: centrale wentylacyjne w wykonaniu higienicznym.
Centrale higieniczne stosowane są w takich obiektach jak: szpitale (w tym układach
przeznaczonych dla sal operacyjnych z najwyższą wymaganą do osiągnięcia klasą czystości
powietrza S1; dla pomieszczeń o podwyższonych wymaganiach higienicznych z klasą
czystości S2-S3), w laboratoriach, w zakładach farmaceutycznych oraz w pomieszczeniach
przy procesach produkcji elektroniki.
4.
Certyfikat gwarantujący autentyczność technologii.
5.
Dokument
potwierdzający
skuteczność
technologii
w
eliminacji
zagrożeń
mikrobiologicznych z powietrza i z powierzchni.
VII. Newralgiczność technologii dezynfekcji gwarant bezpieczeństwa epidemiologicznego
pacjentów i personelu szpitala
Zamawiający wymieniając zagrożenia mikrobiologiczne - określane jako czynniki alarmowe,
ważne ze względu na obowiązek prowadzenia nadzoru epidemiologicznego (zapobieganie i
zwalczanie zakażeń szpitalnych), uwzględniając także wirusa SARS-CoV-2 jako czynnika,
który wywołał ogólnoświatową epidemię choroby zakaźnej Covid-19, postawił wykonawcom
precyzyjny wymóg załączenia do oferty nie tylko deklaracji zgodności, atestów i certyfikatów
wynikających z obowiązujących przepisów, dokumentów potwierdzających skuteczność
oferowanej technologii w zakresie określonym w PFU czyli certyfikatu gwarantującego
autentyczność technologii, ale także dokumentów potwierdzających skuteczność technologii
w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych z powietrza i powierzchni.
Dokument potwierdzający skuteczność technologii w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych
ma charakter stricte medyczny i jego celem jest potwierdzenie skuteczności technologii w
eliminacji tychże zagrożeń z powietrza i powierzchni. Wynika to z postawionych przez
Zamawiającego wymagań w zakresie czystości mikrobiologicznej powietrza i powierzchni
kontaktującej się z uzdatnionym powietrzem (zaopatrzonym w czynniki działające aktywnie),
w trybie ciągłym (tj. 24/7/365) w tym w kanałach i ograniczenie możliwości powstawania i
rozwoju biofilmu odpornego na środki chemiczne używane do czyszczenia kanałów
wentylacyjnych (eksploatacja; ograniczenie stosowania coraz silniejszych środków).
Oferowane urządzenia muszą zapewniać działanie technologii w kanałach - przed filtrami,
gwarantuje to przejście czynnika aktywnego przez filtry (w tym wysoko skuteczne HEPA,
EPA, ULPA). Co ważne, oferowane urządzenia nie mogą wymagać obsługi bieżącej czy
regulacji, nie może zmniejszać się ich wydajność w zależności od zapotrzebowania na
wysoki przepływ powietrza lub spadki przepływu w cyklu dobowym (nasycenie). Wymagane
dokumenty mają potwierdzać zgodność zaoferowanej technologii z wymaganiami
Zamawiającego i dać Zamawiającemu możliwość weryfikacji, czy wynika z nich, że
zaoferowana technologia zapewnia aktywne wsparcie procedur higienicznosanitarnych
stosowanych w szpitalu, w ramach planu higieny; rozszerzenie stosowanej dezynfekcji
interwencyjnej z wykorzystaniem urządzeń do dekontaminacji powierzchni środkami
chemicznymi typu fumigatory, dodatkową dezynfekcję prewencyjną działającą w trybie
ciągłym, w obecności ludzi, bez potrzeby wyłączania pomieszczeń z ruchu.
Wymóg posiadania i przedstawienia na etapie składania oferty, odpowiednich dokumentów
świadczących o bezpieczeństwie stosowania wyrobów/ produktów dla zdrowia ludzi i
„przyjazności” produktu/wyrobu dla środowiska w całym jego cyklu życia, zapewnienia
zgodności z odpowiednimi Dyrektywami i normami zharmonizowanymi wraz z wykazaniem
skuteczności technologii w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych - jest wyrazem
szczególnej dbałości Zamawiającego o przyszłe bezpieczeństwo epidemiologiczne
pacjentów, personelu szpitala i całego obiektu.
Nie może budzić wątpliwości, że Zamawiający wprowadzając wymóg załączenia do oferty
wyżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych zamierzał, uzyskać pewność,
że oferowane centrale wentylacyjne będą wyposażone w technologię promieniowej jonizacji
katalitycznej, poprzez weryfikację spełnienia tego wymagania na etapie badania i oceny
ofert. W niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający w stosunku do oferty PORR S.A., jak
również wymienionych w treści zarzutu wykonawców, takiego potwierdzenia nie pozyskał.
Podejmując czynności w Postępowaniu zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający
jest zobligowany do odrzucenia w trybie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp, ofert tych wykonawców, którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganych w
punkcie 6.1.4 Koncepcji Wielobranżowej „Standard central wentylacyjnych” przedmiotowych
środków dowodowych i nie skonkretyzowali przedmiotu oferty w wymaganym w
dokumentach
zamówienia zakresie.
VIII. Stanowisko judykatury
Analogiczny stan prawny był przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która w
wyroku z dnia 2022-06-
09, Sygn. akt KIO 1392/22 nakazała odrzucenie oferty wykonawcy,
który nie załączył podmiotowych środków dowodowych wymaganych w Specyfikacji
technicznej stanowiącej załącznik do SWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza w tym samym wyroku potwierdziła, iż Zamawiający prawidłowo
także odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zbliżony stan faktyczny był badany przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt
1170/11 z dnia 11 czerwca 2011 r., w sytuacji, gdy wymaganie dołączenia do oferty, w celu
potwierdzenia spełnienia wymagań SIWZ przez oferowane wyroby takich dokumentów jak
k
atalogi i foldery z opisami i szczegółowymi fotografiami oferowanych dostaw, świadectw,
certyfikatów, atestów, raportów i protokołów z badań, atestu higienicznego na farbę,
Świadectwa Jakości Zdrowotnej PZH, certyfikatu zgodności oferowanych mebli z
wymaganiami norm PN-EN 13150:2004 i PN-
EN 14727:2006 wydanego przez niezależną
jednostkę badawczą akredytowaną w zakresie badań i certyfikacji tego typu wyrobów oraz
stosownych deklaracji CE producenta i innych było zawarte w projekcie technicznym. W
konsekwencj
i Izba uznała, że z samych zapisów zamieszczonych w załączniku pn. Projekt
budowlany wynika, że brakujące dokumenty miały być dostarczone na dowód
potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi spełniają wymagania zamawiającego i
złożenia takich dokumentów zamawiający od wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
winien wymagać.
B. Zabezpieczenie przez zamawiającego środków finansowych na realizację zamówienia
Jedynie dla porządku Odwołujący wskazuje, że choć środki finansowe przeznaczone na
finalizację przedmiotowego zamówienia zostały w dniu otwarcia ofert określone na kwotę
1.015.945.829,06 zł brutto, to jednak Zamawiający podjął działania mające na celu
zwiększenie budżetu na realizację inwestycji do kwoty, która umożliwia wybór oferty (żadna
z pięciu złożonych ofert nie mieści się w budżecie Zamawiającego, wskazanym przed
otwarciem ofert).
Zgodnie z informacją opublikowaną przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, zawartą na
stronie, obecnie Zamawiający ma zabezpieczone środki o łącznej wysokości
1.337.77
5.720,00 zł na realizację inwestycji, które pochodzić mają z następujących źródeł
finansowania:
-
budżet Skarbu Państwa w części 85/02 - Województwo Dolnośląskie - środki w wysokości
550.000.000,00 zł,
-
budżet Samorządu Województwa Dolnośląskiego - środki w wysokości 619.144.000,00 zł,
-
budżet własny inwestora (DCOPiH) oraz środki w ramach KPO — kwota 168.631.720,00 zł
(vide:
hțțps:
//
www.gov.pl/web/premier/projekt-uchwaly-rady-ministrow-zmieniajacej-
uchwale-w-sprawie-ustanowienia-programu-wieloletniego-pod-nazwa-budowa-nowego-
szpitala-onkologicznego-we-wroclawiu3
).
Wartość
oferty
Odwołującego
wynosi
1.177.000.000,00 zł brutto, a tym samym cena ofertowa Odwołującego wpisuje się w nowy,
powiększony budżet Zamawiającego.
KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23
W dniu 29 marca 2023
r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w których wnosił o
oddalenie odwołań w całości oraz przedstawiał własne stanowisko względem zarzutów
podnoszonych w odwołaniach.
Zamawiający wnosił również o zasądzenie od Odwołujących na jego rzecz kosztów
zastępstwa procesowego.
W dniu 29 marca 2023 r. stanowiska pisemne do akt sprawy KIO 740/23, 743/23, 745/23
złożył Odwołujący MIRBUD.
W dniu 30 marca 2023 r. stanowisko pisemne do akt sprawy KIO 740/23, 743/23, 745/23
złożył wykonawca PORR S.A..
W dniach 28 marca 2023 r. stanowisko pisemne do akt sprawy KIO 473/23, 745/23
złożył
Odwołujący Mostostal.
W dniach 24 marca 2023 r. (KIO 745/23) oraz 4 kwietnia 2023 r. ( KIO 743/23) stanowisko
pisemne do akt sprawy złożyło Konsorcjum Polimex.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak
również biorąc pod uwagę odpowiedzi na odwołania, dalsze pisma procesowe,
oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowań, w tym w
trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 30 marca i 5 kwietnia 2023 r., Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505
ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwości poniesienia przez Odwołujących szkody w wyniku kwestionowanych
czynności zamawiającego.
Izba stwier
dziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie,
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
− wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Polimex Budownictwo Sp. z o.o. Sp.
k. z siedzibą w Siedlcach, Electra M&E Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
Polimex Mostostal S.
A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23 po stronie odwołującego oraz
KIO 745/23 po stronie zamawiającego,
− MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23 i KIO 743/23 po stronie
zamawiającego;
− PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 740/23, KIO 743/23 i KIO 745/23 po stronie
zamawiającego;
− Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 743/23 i KIO 745/23 po stronie
zamawiającego.
Izba uznała zgłoszone przystąpienia za skuteczne.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego, dokumentację postępowania oraz dowody
składane w toku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że san faktyczny w sprawie, tj. brzmienie przywoływanych w
odwołaniach postanowień SWZ oraz opis czynności podejmowanych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia został przytoczony przez każdego z Odwołujących w sposób
adekwatny do treści SWZ i dokumentacji postępowania i nie wymaga ponownego
omówienia.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała
oceny czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez
niego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o dokumenty tego
zamówienia, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do
treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym – strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Należy
go rozumieć jako obarczenie strony procesu, z jednej strony obowiązkiem przekonania sądu
(w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), o słuszności swoich twierdzeń dzięki
zawnioskowanym dowodom, a z drugiej
– skutkiem zaniechania lub nieskutego dowodzenia,
w postaci przegrania sprawy.
W przypadku
rażąco niskiej ceny podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na
etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie jak to
określono w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
określonego tj. stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd
wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru
absolutnego i nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco
niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności wskazywanych przez
niego jako podstawa
zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por.
wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). Art. 537 ustawy Pzp
nie może być rozumiany
w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i kwestionować
wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia RNC, bez merytorycznego wykazania
zasadn
ości swoich twierdzeń, z przerzuceniem na uczestnika postępowania lub
zamawiającego ciężaru dowodowego.
Powyższe reguły dowodowe, przy uwzględnieniu zgromadzonego w sprawach
materiału dowodowego, poczynionych ustaleń faktycznych oraz postawionych zarzutów
zawartych w odwołaniach, doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechań i
czynności dokonanych przez zamawiającego nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały
uwzględnieniu.
Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje:
KIO 740/23
Odwołujący Mostostal postawił zarzuty względem ceny w ofercie wykonawcy PORR w
dwóch aspektach. Pierwszy aspekt dotyczył naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
PORR jako zawierającej rażąco niską
cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w związku z udzieleniem wyjaśnień
elementów cenotwórczych w stopniu niewystarczającym, czyli takich które wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztów, co w konsekwencji stanowi naruszenie
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
jakimi s
ą zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu. Drugi aspekt dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w sposób nieprawidłowy, bo
nieodnoszący się do wszystkich istotnych składników ceny, które zostały zaniżone w ofercie
wybranego wykonawcy.
W
świetle okoliczności niniejszej sprawy nie sposób zgodzić się z zarzutami podnoszonymi
przez
Odwołującego Mostostal. Bezsporne jest, iż wobec oferty PORR nie zachodziła
obligatoryjna przesłanka badania ceny z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Niemniej jednak
Zamawiający wystąpił o wyjaśnienia pewnych elementów ceny wykonawcy PORR na
podstawie art. 224 ust.1 ustawy Pzp.
Zamawiający, w toku postępowania odwoławczego
argumentował, iż wystosowane wezwanie było działaniem ostrożnościowym i nadmiernym w
okolicznościach prowadzonego postępowania. Wykonawca PORR odpowiadając na to
wezwanie, w pierwszej kolejności przedstawił specyfikę postępowania, reguł dotyczących
wyceny oferty oraz ocenił „istotność” elementów, których wyjaśnienia Zamawiający zażądał,
a następnie wyjaśnił zaoferowane ceny tych elementów.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z ww. przepisu wynika, że ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do
przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. Przed
zastosowaniem ww. przepisu z
amawiający, gdy cena oferty danego wykonawcy budzi jego
wątpliwości, winien wystąpić do tego wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, odpowiednio
formułując treść wezwania. W myśl bowiem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedm
iotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wy
znaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Przesłanki odrzucenia oferty nie spełniły się. W ocenie
Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
odpo
wiadały wezwaniu i nie pozwalały na przyjęcie, iż cena oferty PORR jest ceną rażąco
niską.
Jak przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie cena rażąco niska to taka, która jest
nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia
jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i
jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.
Ponadto r
ozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty PORR, o której
mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na
ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w kontekście treści wezwania do ich złożenia,
opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia oraz obowiązujących
w tym zakresie przepisów prawa. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy
czym zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest
przedmiot zamówienia.
Skład orzekający stoi na stanowisku, że ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać
się tylko do formalnego aspektu. Stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować
eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert, których cena jest realna i
rynkowa.
Izba uznała, że ocena wyjaśnień złożonych przez PORR dokonana została przez
Zamawiającego w sposób prawidłowy. PORR przedstawił wyjaśnienia wraz z kalkulacjami
dla poszczególnych pozycji oraz załączył jako dowody na potwierdzenie realności cen
umowy ramowe oraz oferty. Wykonawca nie uchylał się od wyjaśnień chociaż jednocześnie
przedstawiał argumentację mającą na celu wykazanie bezzasadności wezwania. Ponadto
Izba doszła do przekonania, że Odwołujący Mostostal nie wykazał ani nie uprawdopodobnił,
iż cena oferty zaoferowana przez PORR nosi charakter rażąco niskiej, a złożone wyjaśnienia
w sposób niewystarczający odpowiadały na wezwanie zamawiającego. W szczególności w
ocenie Izby nie
potwierdzają tego złożone jako dowody oferty pozyskane przez
Odwołującego. Izba podziela stanowisko PORR, iż dowody te odzwierciedlają możliwości
negocjacyjne, handlowe Odwołującego Mostostal i jego koncepcję realizacji zamówienia w
oparciu o skonkretyzowane produkty, n
ie mogą natomiast świadczyć o charakterze cen
zaoferowanych przez Przystępującego PORR. Tym bardziej, że PORR, w toku
postępowania polemizując z argumentacją Odwołującego Mostostal, przedłożył dowody w
postaci aktów umowy oraz ofert (pakiet dowodów) dodatkowo wskazujących na realność
zaoferowanych cen.
Dokonując oceny wyjaśnień i ceny oferty PORR, Izba wzięła pod uwagę
zarówno formułę postępowania „zaprojektuj i wybuduj” jak i narzucony przez Zamawiającego
w SWZ sposób wyceny oferty. Formuła postępowania, czego zdaje się nie dostrzegać
Odwołujący Mostostal, przerzuca na wykonawców całokształt obowiązków związanych z
prawidłowym oszacowaniem oferty. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z
3.02.2022 r., sygn. akt KIO 147/22
, iż formuła zamówienia określona jako „zaprojektuj i
wybuduj” daje tę przewagę wykonawcom, że w oparciu o przekazaną przez zamawiającego
dokumentację, w tym w szczególności PFU, wykonawca ma swobodę w takim
ukształtowaniu oferty, że układ kalkulacji poszczególnych elementów wyceny pozycji
ofertowych
jest ustalany w oparciu o indywidualne właściwości przypisane danemu
wykonawcy. To wykonawca w oparciu o swój potencjał, know-how, kontakty biznesowe oraz
współpracę z innymi podmiotami na rynku - ma pełną wiedzę o możliwościach realizacji
danego zamówienia za określoną kwotę. Projekt biznesowy, jakim z całą pewnością jest
realizacja zamówienia publicznego, wymusza na wykonawcach wzięcie pod uwagę
osiągnięcie godnego zysku, z takim założeniem jest bowiem prowadzona działalność
gospodarcza.
Formuła „zaprojektuj i wybuduj” powoduje jednocześnie, iż szczegółowe
rozwiązania w zakresie przedmiotu zamówienia będą się kształtować dopiero po zawarciu
umowy. Jak wskazano w pkt 2.1. PFU, celem programu funkcjonalno-
użytkowego jest
wskazanie układu pomieszczeń wraz z ich standardem wyposażenia i wykończenia, a także
określenie wytycznych i standardów technicznych wymaganych przez Zamawiającego dla
przedmiotowej inwestycji. Biorąc pod uwagę, że dokument stanowiący podstawę opisu
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu wyznacza de facto oczekiwane
standardy, a nie zakreśla ostatecznych rozwiązań, trudno oczekiwać, iż wykonawcy w
wyjaśnieniach będą w stanie przedstawić szczegółowe rozwiązania. Na tym etapie można
mówić o pewnych założeniach co do sposobu realizacji zamówienia. Jednocześnie należy
zwrócić uwagę, na co powoływał się również Zamawiający, iż w PFU dopuścił możliwość
proponowania optymalizacji konkretnych rozwiązań projektowych, przy zachowaniu
założenia z pkt 2.1.7.1 PFU. Dostrzeżenie również wymagało, iż przykładowo z oferty
cenowej firmy INNOVATOR sp. z o.o.
przedłożonej jako dowód przez Odwołującego
Mostostal wprost wynikało, że przedkładana oferta jest jedynie propozycją biznesową dot.
hipotetycznej powierzchni ścian, podłóg i sufitów niezbędnych do wyłożenia ołowiem, a
dopiero wiedza uzyskana na podstawie niezbędnego do wykonania projektu ochrony
radiologicznej pozwoli na sporządzenie precyzyjnej oferty. Tym samym, oferta ta w ocenie
Izby nie stanowi dowodu, że przyjęte przez PORR założenia względem osłon
radiologicznych są niewłaściwe, a cena zaniżona.
Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający zgodnie z pkt. 14.5 SWZ wskazał, iż cena musi
zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia zawarte w SWZ. Ponadto
stosownie do pkt 14.7 SWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do dokonania podziału
kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z uwzględnieniem założeń
wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ. Wykonawca
uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji zgodnie z przyjętymi przez
Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu
złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące
limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty
za nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia
omyłek w zakresie przewidzianym w PZP. W związku z powyższym należy przychylić się do
stanowiska Zamawiającego, iż dokument specyfikacji technicznej służył przyszłym celom
rozliczeniowym i nie rodził skutków w kontekście merytorycznej oceny zgodności oferty z
SWZ.
Jednocześnie Zamawiający formułując założenia w specyfikacji cenowej nałożył na
wykonawców limity procentowe za poszczególne elementy oferty. Ponadto odpowiadając na
pytanie nr 750
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca jest odpowiedzialny za wypełnienie
specyfikacji cenowej. Specyfikacja cenowa zawiera pozycje zagregowane.
Wartości wskazane w poszczególnych pozycjach mają charakter zryczałtowany dla danego
zakresu robót. Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego zobowiązany jest
uwzględnić wszelkie koszty realizacji zamówienia niezbędne dla wykonania danego zakresu.
W sytuacji, jeżeli Wykonawca wycenił dopuszczone przez Zamawiającego rozwiązanie w
technologii zamiennej od wskazanej w formularzu
– Zamawiający dopuszcza wskazanie
wartości 0. Wartość 0 należy wskazać również w sytuacji, w której dana pozycja w
dokumentacji nie występuje w odniesieniu do określonego zakresu prac”.
Powyższe ukształtowanie postanowień SWZ, spowodowało, jak wskazał Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, że każdy z wykonawców skonstruował formularz cenowy w
sposób odmienny. U każdego z wykonawców w innych pozycjach przyjęto wartości 0, co
implikowałoby konieczność wezwania każdego z wykonawców do wyjaśnienia ceny tego
elementu.
W ocenie Izby słusznie wskazuje Zamawiający, iż takie ukształtowanie warunków
zamówienia i nadanie specyfikacji cenowej charakteru dokumentu rozliczeniowego
umożliwiało indywidualne podejście do wyceny i agregacji kosztów, co powoduje brak
możliwości uznania poszczególnych pozycji formularza cenowego za istotne części
składowe.
Ponadto, j
ak słusznie wskazali Zamawiający i przystępujący PORR, Odwołujący Mostostal
nie zakwestionowa
ł ceny całkowitej oferty lecz jej poszczególne elementy, a to oznacza, że
nie kwestionuje możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę przystępującego
PORR. Okoliczność, iż przystępujący PORR rozłożył w inny sposób ciężar realizacji
zamówienia, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia RNC, tym bardziej, że jak to
wynika z porównania cen przedstawionego przez Zamawiającego, daje się zauważyć, że
Odwołujący Mostostal przewidział niższą cenę za inne elementy niż przystępujący PORR i w
niektórych przypadkach cena za określony rodzaj robót oferowana przez Odwołującego
Mostostal jest niższa niż cena PORR oraz innych wykonawców.
Tym samym porównanie, jakie proponuje Odwołujący Mostostal w załączniku nr 6 do
odwołania, nie jest zasadne. W zakresie bezzasadności stanowiska odwołującego należy
przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2021 r., w sprawie KIO 28/21, KIO 32/21, w którym
Izba wskazała, „Zauważyć jednak trzeba, że aby można było badać części składowe ceny
oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny. Istotna część składowa ceny to część,
która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i
ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny
oferty, która podlega badaniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, należy wykazać, że jej
zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty (...). Analizując
porównawczo ceny (netto) ofert stwierdzić należy, że każdy z wykonawców w sposób
charakterystyczny dla siebie przy uwz
ględnieniu potencjału właściwego dla danego
wykonawcy, ustalił ceny za poszczególne elementy w sposób różny od konkurencji. Zdaniem
Izby, każdy z wykonawców, znając swoje możliwości, po przeanalizowaniu całości
dokumentacji z postępowania, przy uwzględnieniu profesjonalizmu firm ubiegających się o
udzielenie zamówienia, miał podstawy do kalkulacji oferty w sposób, który umożliwiał mu
realizację całego zamówienia za cenę podaną w ofercie, uwzględniając zysk, jaki przewiduje
osiągnąć przy przedmiotowym zadaniu”, potwierdzony wyrokiem SO w Warszawie, z dnia
31.08.2021 r., sygn. akt Zs 42/21 gdzie Sąd wskazał, że „(…) jeżeli poszczególne ceny
jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz możliwość
wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny. Innymi słowy, zarzut
„niewykonalności” danego elementu oferty za określoną cenę jest niewystarczający sam w
sobie dla uznania go za uzasadniający wyjaśnianie ceny. Oferty wykonawców zostały
sporządzone w zależności od ich potencjału, indywidualnych uwarunkowań różnią się w
poszczególnych aspektach. W realiach sprawy różnice w kosztorysach ofertowych
poszczególnych wykonawców mogą wynikać z przyjętej przez nich technologii wykonania
robót, posiadania przez nich niezbędnego sprzętu i cen uzyskiwanych od dostawców na
materiały i niezbędne urządzenia, a także wewnętrznej organizacji oraz związanych z nią
kosztów”. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku wydanym w sprawie XXIII Zs
85/22 „Niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do całości całego świadczenia tj.
przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o rażąco niskiej
cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen
rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy
świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie
powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie
przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. […] Jedynie w sytuacji, gdy zaniżona
cena jednostkowa skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną
przyczyną odrzucenia oferty.”
Za konstatacją, iż oferta PORR nie zawiera ceny rażąco niskiej przemawia również fakt, iż
ceny wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu przekraczały wartość szacunkową
zamówienia, i wobec żadnej z nich nie wystąpiła obligatoryjna przesłanka wezwania do
wyjaśnienia ceny. Jak podnosili uczestnicy sporu, dopuszczalne było różne podejście do
wyceny poszczególnych pozycji, i jak prezentował Zamawiający, w ofercie każdego z
wykonawców występowały pozycje, w których jego oferta była niższa niż ceny w ofertach
pozostałych wykonawców. Dlatego brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty PORR. P
odobnie jak i związanego z tym zarzutem zarzutu braku dalszych
wezwań do wyjaśnień ceny elementów oferty PORR. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał,
że określone elementy ceny Zamawiającemu powinny wydawać się rażąco niskie i powinny
budzić jego wątpliwości, a Zamawiający owych podejrzeń i wątpliwości nie powziął w sposób
nieuzasadniony. W szczególności niewystarczające jest ku temu zestawienie porównawcze
cen poszczególnych elementów. Jednocześnie wskazać należy, iż norma zawarta w art. 224
ust. 1 ustawy Pzp
stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez
zamawiającego do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco
niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten nie określa sztywnych reguł, dających podstawę do
wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy, lecz daje taką sposobność również wówczas,
gdy zamawiający poweźmie lub powinien powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, w której wysokość ceny lub
kosztu oferty
, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą wątpliwości, mimo iż cena
całkowita lub koszt nie jest niższa od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały
znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia lub które stanowią przedmiot
odrębnego wynagrodzenia przy wynagrodzeniu kosztorysowym. O tym, czy cena lub koszt
oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego
pr
zypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i
załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu
zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Stanowisko to potwierdził Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10).
Podkreślić również należy, że w rozstrzyganej sprawie ciężar dowodu, że nastąpiło rażące
zaniżenie stawki zaoferowanej przez Przystępującego PORR w stosunku do przedmiotu
zamówienia, spoczywa na wykonawcy, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w
postaci obowiązku zamawiającego odrzucenia ofert konkurentów (art. 6 k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp, art. 534 ust. 1 Pzp). W przypadku zarzutu zaniechania badania ceny oferty lub
istotnej części składowej oferty ciężar dowodu nie jest przenoszony na zasadach ustalonych
w art. 537
Pzp w odniesieniu do badania ceny oferty po udzieleniu wyjaśnień, i nie obciąża
wykonawcy, którego oferta miałaby być badana ani zamawiającego, lecz w całości spoczywa
na odwołującym (tak m.in. wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1024/17). Wyjaśnianie ceny
oferty lub ceny elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną ze względów czysto
formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem
zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd
od wykonawcy podnoszącego zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe
wycenienie ceny realizacji zamówienia może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy
biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia w SWZ.
W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie spełnił swoich
powinności dowodowych. W cenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy, nie można
uznać za dowód rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego PORR zestawienia
porównawczego cen wybranych pozycji z ofert poszczególnych wykonawców czy też ofert
pozyskanych przez Odwołującego. Podkreślić należy, że to, iż inni wykonawcy zaoferowali
stawki wyższe niż Przystępujący PORR, nie może stanowić argumentu za stwierdzeniem, iż
stawki zaoferowane
przez Przystępującego PORR są rażąco niskie. Podkreślić bowiem
należy, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na
każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że
cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową
ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej,
różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne
ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny
rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i
zawsze w na rynku ko
nkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej
usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent. Podkreślić należy, że każdy z
wykonawców będących profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu
okoliczności i uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową.
Uwzględniając powyższe, Izba w składzie orzekającym za prawidłowe uznała przyjęcie przez
Zamawiającego, jako podstawy do badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, ogólnej
analizy, czy wykonawca za zaoferow
aną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia.
W konsekwencji Izba uznała, że skoro dokonana przez Zamawiającego ocena danych
doprowadziła do wniosku, że wystąpiły przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji w
ofercie Przystępującego, to Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Przystępującego do
dalszych
wyjaśnień i słusznie po jego stronie nie powstały wątpliwości co do realności ceny
oferty.
W konsekwencji takiej oceny Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
zasady uczciwej kon
kurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Na oddalenie zasługiwał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
5 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
PORR jako niezgodnej z warunka
mi zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny,
co stanowi naruszenie zasad prowadzenia postępowania o zamówienia publiczne, jakimi są
zasada zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w
postępowaniu.
Zgodnie z art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi
podstawę odrzucenia oferty jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W ocenie Izby samo
przypuszczenie czy też nawet przekonanie Odwołującego Mostostal o
złożeniu przez Przystępującego PORR oferty niezgodnie z warunkami zamówienia i
zawierającej błędy w obliczeniu ceny nie pozwala na uwzględnienie zarzutu.
Izba zważyła, iż w określonych sytuacjach możliwe jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z
warunkami zamówienia w wyniku informacji powziętych w toku wyjaśnienia ceny, lecz
wówczas bezspornie z tych wyjaśnień musi wynikać, iż taka niezgodność występuje. Dla
skutecznego postawienia zarzutu ni
ezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia,
Odwołujący musiałby wykazać, że przyjęte przez jego konkurenta założenia albo dane do
kalkulacji ceny potwierdzają, że w istocie zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz
Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał, tj. że przedstawiona przez
niego wycena nie obejmowała wszystkich warunków realizacji zamówienia. Odwołujący
powinien przy tym móc jednoznacznie wskazać w jakim zakresie oferta wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia, a nie wywodzić ten fakt jedynie z racji rażąco niskiej
stawki za realizację określonej pozycji. W ocenie Izby, Odwołujący Mostostal takiej
niezgodności oraz błędu w obliczeniu ceny nie wykazał, ani w przypadku mostów sufitowych
ani w przypadku osłon radiologicznych. Odnośnie osłon radiologicznych dodatkowo należy
wskazać, iż również w tym przypadku istotną dla oceny zarzutu okolicznością jest formuła w
jakiej prowadzone jest postępowanie. Jak już wskazywano powyżej przy omówieniu zarzutu
rażąco niskiej ceny, formuła „zaprojektuj i wybuduj” powoduje, że wykonawca składając
ofertę zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia określonego w sposób dość
ogólny. Szczegółowe rozwiązania projektowe będą znane dopiero na późniejszych etapach
realizacji, a mater
iały opisane w szeroko rozumianej SWZ są materiałami proponowanymi,
których konkretyzacja nastąpi dopiero na etapie wyboru rozwiązań projektowych. Powyższe
potwierdza np. przywoływany przez Przystępującego PORR pkt 4.8.11 (Opis
Wielobranżowy) PFU, który wprost stanowi, że w koncepcji Wielobranżowej założono
szacunkowe grubości ścian oraz stropów stanowiących osłony radiologiczne. Ponadto
Zamawiający w ww. pkt PFU wskazuje że wykonawca na etapie Projektu Budowlanego i
Wykonawczego opracuje dla wszystkich pom
ieszczeń, dla których jest to wymagane, Projekt
Osłon przed promieniowaniem jonizującym zgodnie z wytycznymi z Załącznika 13 KW
„Wytyczne dot. ochrony radiologicznej” i na jego podstawie wprowadzi do projektu wszystkie
niezbędne i wymagane dla prawidłowego funkcjonowania szpitala elementy osłon.
Nie znając przyjętych rozwiązań trudno stwierdzić, że występuje niezgodność z warunkami
zamówienia czy też błąd w obliczeniu ceny w zakresie wskazywanym przez Odwołującego
Mostostal.
Również zarzut zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp oraz naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp i art.
16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą
MIRBUD,
służących dokonaniu bezprawnego sanowania oferty, w istocie prowadzących do
zmiany jej treści, nie potwierdził się. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu nie doszło
do nieuprawnionych negocjacji
pomiędzy wykonawcą MIRBUD a Zamawiającym. Faktem
jest, iż Zamawiający ustalił w pkt 14.7 SWZ, iż wykonawca zobowiązany jest dokonać
podziału kosztów realizacji zamówienia w składanej przez siebie ofercie z uwzględnieniem
założeń wynikających ze Specyfikacji cenowej, stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ.
Wykonawca uwzględnia stawkę VAT dla poszczególnych pozycji, zgodnie z przyjętymi przez
Zamawiającego założeniami. Wartości wskazane w tabeli służą m. in. ocenie i porównaniu
złożonych ofert. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca uwzględnił założenia dotyczące
limitu kosztów w przedziale wskazanym w specyfikacji cenowej pod rygorem uznania oferty
za nieodpowiadającą treści SWZ i jej odrzucenia z zastrzeżeniem możliwości poprawienia
omyłek w zakresie przewidzianym w PZP. Jak wskazał Zamawiający w wezwaniu do
wyjaśnień treści oferty kierowanym do wykonawcy MIRBUD, w złożonej ofercie (formularzu
cenowym) ujawniono nieznaczne przekroczenia zakładanych wartości limitów procentowych
w odniesieniu do Działu I i do Działu III w stosunku do limitów określonych przez
Zamawiającego na poziomie odpowiednio 5,5 % oraz 38,5% łącznej wartości wynagrodzenia
z Działów I-VII. Jak wyliczył Odwołujący Mostostal przekroczenia wynosiły odpowiednio 0,15
% dla Grupy I i 0,33% dla Grupy III. Odwołujący Mostostal wskazywał, że w tym zakresie
niedopuszczalne było wezwanie wykonawcy do wyjaśnień treści oferty oraz dokonanie jej
poprawy
w oparciu o art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący, że zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący Mostostal wskazał, że w jego
ocenie dopuszczalna omyłka w przedmiotowym przypadku mogła polegać co najwyżej na
zaokrągleniu kwot, gdzie dla kilkudziesięciu pozycji skorygowano wartość najczęściej +/- 1
grosz, nie zaś na przesuwaniu kwot pomiędzy pozycjami i grupami robót.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego Mostostal. W zakresie tego zarzutu Izba
podziela stanowisko Zamawiającego, przedstawione w szczególności w odpowiedzi na
odwołanie, oraz stanowisko MIRBUD wyrażone w piśmie procesowym. Kwestia poprawienia
omyłek w ofercie MIRBUD w ramach poszczególnych pozycji formularza specyfikacji
cenowej jest właśnie pochodną istoty przyjętych przez Zamawiającego założeń co do
konstrukcji ceny ofertowej i znaczenia poszczególnych pozycji w ramach tej ceny.
Aktualność zatem w tym zakresie znajduje również argumentacja podniesiona w odniesieniu
do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie PORR i dowody przedłożone na okoliczność
możliwości przyjęcia przez poszczególnych wykonawców indywidualnych założeń co do
uwzględnienia poszczególnych kosztów w różnych grupach. W tym kontekście z istoty i
specyfiki przedmiotu zamówienia przekroczenie limitu kosztów (zastrzeżonego dla potrzeb
rozliczeniowych) było dla Zamawiającego oczywistą omyłką. Przekroczenie limitów – jak
przyznaje sam Odwołujący – nastąpiło na poziomie: o 0,15% czyli 1.742.154,56 zł w Grupie I
i 0,33% czyli 3.764.471,87 zł. w Grupie III. Wartości te zostały przesunięte do Grupy V w
łącznej wartość 5.506.626,43 zł. Izba zgadza się z Zamawiającym, że powyższe już samo w
sobie wskazuje na nieistotny charakter poprawienia omyłki. Aby oddać istotę problemu, za
Zamawiającym należy wskazać, iż wartość korekty dokonanej w ofercie MIRBUD odnosiła
się do 0,47% (5.506.154,56 zł brutto) ceny oferty. Wydaje się zatem oczywiste, że z punktu
widzenia celowości przepisów dotyczących poprawienia omyłek, podjęte przez
Zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień i poprawienia były w pełni uzasadnione i
prawidłowe. Przyjęcie odmiennego sposobu rozumowania prowadziłoby do sytuacji, w której
Zamawiający odrzuciłby ofertę jako niezgodną z SWZ wyłącznie dlatego, że Wykonawca
omyłkowo przekroczył limit rozliczeniowy dla poszczególnych grup kosztów, które i tak w
świetle postanowień SWZ mógł zagregować dowolnie. Izba podziela również w tym zakresie
stanowisko Przystępującego MIRBUD, że MIRBUD od samego początku chciał respektować
określone przez Zamawiającego limity kosztów, co łatwo stwierdzić analizując Specyfikację
cenową MIRBUD w brzmieniu sprzed dokonanych przez Zamawiającego poprawek. Otóż
jeśli do podstawy 100 % wliczy się koszty z Grupy VIII, czyli koszty dla poszczególnych Grup
policzyć jako procenty od sumy kosztów z Grupy I, II, III, IV, V, VI, VII i VIII, to arytmetyczna
kalkulacja potwierdzi, że MIRBUD nie przekroczył żadnego z limitów ustalonych przez
Zamawiającego, w szczególności nie przekroczył limitów określonych dla Grupy I i III. Zatem,
omyłka MIRBUD polegała na tym, że obliczając wysokość limitów dla poszczególnych Grup
policzył je od zbyt wysokiej kwoty, tj. od kwoty uwzględniającej także koszty z Grupy VIII.
Nieznaczne, wręcz symboliczne przekroczenie przez MIRBUD limitów kosztów w Grupie I i
III było jedynie konsekwencją powyższej omyłki. Zamawiający, badając Specyfikację cenową
MIRBUD, usta
lił to samodzielnie, na podstawie własnych analiz i bez żadnych problemów.
Ponadto
Izba zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego i uznaje je za własne, że nie
budzi wątpliwości, iż w świetle: art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, przyjętych przez Zamawiającego
zas
ad wypełniania formularza cenowego umożliwiających dowolną agregację kosztów,
charakteru formularza specyfikacji cenowej, jako dokumentu stanowiącego podstawę
rozliczeń i w tym kontekście przyczyn, dla których limity kosztów zostały wprowadzone (jako
zapob
ieżenie agregacji wynagrodzenia wykonawcy na wczesnych etapach realizacji
inwestycji),
orzecznictwa KIO wskazującego na obowiązek poprzedzenia wyjaśnieniami
poprawienia omyłki - skutek w postaci odrzucenia oferty MIRBUD na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 P
zp należało uznać za zbyt daleko idący.
Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z pkt 14.7 SWZ Zamawiający zastrzegł możliwość
poprawienia omyłek zgodnie z Pzp. Skład orzekający stoi na stanowisku, że możliwość
dokonania poprawy w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
winna być każdorazowo indywidualnie rozstrzygana w oparciu o stan faktyczny danej
sprawy.
Jednocześnie w przypadku wystąpienia okoliczności przewidzianych w art. 223 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp dokonanie poprawienia omyłki jest obowiązkiem zamawiającego.
Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, iż ze względu na przewidzenie w postępowaniu
możliwości alokacji tych samych rodzajowo kosztów w ramach różnych Grup wyróżnionych w
Załączniku nr 4, to poprawienie omyłki jest dopuszczalne na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3)
Pzp, o ile odbędzie się w obrębie tej samego rodzaju kosztów. Ponadto, jak zasadnie
podnosił Zamawiający, poprawienie omyłki zmierza do dostosowania oferty MIRBUD do
treści SWZ jedynie w zakresie dostosowania jej do wyznaczonych przez Zamawiającego
limitów. Zamawiający narzucił je dla poszczególnych Grup w Specyfikacji cenowej w
powiązaniu z założonym harmonogramem płatności, przy jednoczesnym dopuszczeniu, że
poszczególne pozycje ofertowe mogą mieć wartość „0”. Skoro więc ofercie Wykonawcy nie
można zarzucić, że konkretna kategoria kosztów została w całości w wycenie pominięta, to
przesunięcia kosztów (wartości) w ramach tożsamych kategorii kosztów między Grupami nie
mogą być odczytywane jako istotne zmiany oferty Wykonawcy, a zatem są dopuszczalne w
myśl art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Taka alokacja kosztów nie prowadzi do istotnej zmiany oferty.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia
2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09:
„poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej
fragmentu. Innymi słowy kwalifikator "istotnych zmian" należy w ocenie sądu odnosić do
całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty”.
Skoro omyłka MIRBUD pozostaje bez żadnego wpływu na treść oferty w zakresie ceny, która
sprowadzała się przecież do podania ceny sumarycznej, to przeniesienie wartości w ramach
pozycji kosztowych nie zmienia wartości oferty, a także nie wpływa na zakres zobowiązań
MIRBUD
, nie powodując istotnych zmian w treści oferty. Wobec powyższego należało dojść
do wniosku, że marginalność omyłki, jaką zamierza skorygować Zamawiający, nie narusza
istoty zobowiązania Wykonawcy wynikającego z jego oferty.
Analizując treść wezwania Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał wiedzę, w jaki
sposób należy poprawić ofertę wykonawcy MIRBUD, jednakże w celu uzyskania pewności w
tym zak
resie zdecydował się wystąpić o wyjaśnienia, a wykonawca wyłącznie potwierdził
prawidłowość analizy i wnioskowania Zamawiającego w tym zakresie. W związku z
powyższym nie ma podstaw do twierdzenia, że doszło do nieuprawnionych negocjacji, czyli
procesu komunikacyjno d
ecyzyjnego w którym jego strony starają się dojść do porozumienia,
a przy tym
powstaje treść oferty uprzednio w niej nieujawniona.
Przechodząc do rozpoznania ostatniego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego
Mostostal, tj. zarzutu narusze
nia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku
z art. 108 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, §2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i
Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej:
„Rozporządzenie”) i art. 20 ust. 1 lit. d) ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym (dalej: „ustawa
o KRK”) - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR jako oferty złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z powodu złożenia w ofercie tego wykonawcy
dla członków rady nadzorczej i członka zarządu, mających obywatelstwo zagraniczne
(austriackie
i
niemieckie)
informacji
z
polskiego
Krajowego Rejestru
Karnego
niezawierających dodatkowej informacji z państwa obywatelstwa wnioskodawcy, czyli
dokumentu bez właściwego załącznika z Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z
Rejestrów Karnych ECRIS (dalej: „ECRIS”) potwierdzającego niekaralność w rejestrze
karnym państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskiwanego na podstawie art. 4 ust. 1 pkt
5a ustawy o KRK, przez co dokumenty przedstawione dla tych osób są niekompletne, z
zastrzeżeniem możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie w trybie art. 128 ust. 1 us
tawy Pzp, o ile nie ziszczą się inne zarzuty w zakresie
odrzucenia oferty, Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Natomiast art. 108
ust. 1 i 2 ustawy Pzp reguluje przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. § 2 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia reguluje natomiast zakres, w jakim Zamawiający może żądać
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 20 ust. 1 lit.
d) ustawy o KRK stanowi, że informacja o osobie sporządzona na wniosek osoby, o której
mowa w art. 7 ust.
1, będącej obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej innego
niż Rzeczpospolita Polska zawiera dane zgromadzone w Rejestrze oraz w rejestrze karnym
państwa obywatelstwa wnioskodawcy, uzyskane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 5a.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż Odwołujący nie podnosił, iż względem członka zarządu
PORR obywatelstwa niemieckiego oraz członków rady nadzorczej PORR obywatelstwa
austriackiego materialnie ziściły się przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy.
Odwołujący Mostostal kwestionował wyłącznie formalny aspekt niewykazania niekaralności
tych osób, w związku z nieprzedłożeniem dokumentów właściwych w ocenie Odwołującego.
W ocenie Izby,
stanowisko Odwołującego Mostostal jest niesłuszne. Za takim
rozstrzygnięciem przemawia całokształt regulacji prawnych związanych z informacjami z
KRK oraz podmiotowymi środkami dowodowymi żądanymi i składanymi w toku
post
ępowania o udzielenie zamówienia. Izba doszła do przekonania, że przedłożone przez
wykonawcę PORR dokumenty są wystarczające w świetle wymagań zakreślonych
Rozporządzeniem. Należy podkreślić, iż Rozporządzenie rozróżnia sytuację wykonawców w
zakresie składanych informacji z KRK wyłącznie przez pryzmat miejsca siedziby lub
zamieszkania wykonawcy. Brak jest takiego rozróżnienia względem obywatelstwa członków
organów wykonawców. W ocenie składu orzekającego przepisy Rozporządzenia wprost
referują do informacji z KRK w rozumieniu polskiego Rejestru. Rozporządzenie stanowi, iż
zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Przy czym z art. 1
ustawy o KRK stanowi o utworzeniu Krajowego Rejestru Karnego oraz o zakresie
gromadzonych w nim danych. Ponadto zgodnie z art. 1a ustawy o KRK ilekroć w ustawie jest
mowa o systemie ECRIS
należy przez to rozumieć zdecentralizowany system
teleinformatyczny oparty na bazach danych rejestrów karnych, służący do wymiany
informacji pomiędzy organami centralnymi państw członkowskich Unii Europejskiej poprzez
zabezpieczoną sieć teleinformatyczną. Dalej zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a) ustawy o KRK
p
rawo do uzyskania informacji o osobach, których dane osobowe zgromadzone zostały w
Rejestrze, przysługuje osobom prawnym oraz jednostkom organizacyjnym niebędącym
osobami prawnymi, którym ustawa przyznaje zdolność prawną - w przypadkach, w których z
przepisów ustawy wynika wymóg niekaralności członków ich organów, wspólników lub
prokurentów, w odniesieniu do członków lub kandydatów na członków tych organów,
wspólników lub prokurentów. Zgodnie natomiast z art. 7 ust. 1a ustawy o KRK, każdemu
obywatelo
wi Rzeczypospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej
oraz każdej osobie, która mieszka lub mieszkała w jednym z tych państw, przysługuje prawo
do złożenia do Rejestru wniosku o wystąpienie z zapytaniem o informację dotyczącą jego
osoby zawartą w rejestrze karnym innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jeżeli
jest lub była obywatelem państwa, do którego kierowane jest zapytanie, lub mieszka albo
mieszkała na jego terytorium. W ocenie Izby w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw
prawnych do żądania przez Zamawiającego od wykonawcy złożenia informacji z Krajowego
Rejestru Karnego
, względem osób obywatelstwa innego niż polskie a pełniących stosowne
funkcje w organach wykonawcy, rozszerzonej o informacje z rejestru karneg
o państwa
obywatelstwa. Informacja ECRIS stanowi de facto załącznik do informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w postaci informacji z rejestru karnego państwa obywatelstwa. Tak więc
należy uznać, iż jest informacją odrębną od informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Próżno szukać w obowiązujących przepisach zobowiązania wykonawcy do przedłożenia
tego typu dokumentu. Oczywiście Izba dostrzega ułomność takiej konstrukcji względem
faktycznego wykazania podstaw wykluczenia wykonawcy, lecz aby zobowiązać
wykonaw
ców do przedstawiania takiej rozszerzonej informacji z rejestru, w ocenie Izby
konieczna byłaby zmiana przepisów prawa. Z obecnie obowiązujących regulacji w ocenie
Izby nie można wywodzić dla wykonawców skutków negatywnych w postaci konieczności
pozyskiwan
ia dodatkowych dokumentów. Wykonawca działający z niezwykłą starannością
może pozyskiwać informację w rozszerzonym zakresie i celowościowo byłoby to
uzasadnione, jednakże w ocenie Izby przepisy nie obligują wykonawców do takiego
działania.
Ponadto należy nadmienić, iż obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych
zgodnie z Oddziałem 4 ustawy Pzp kierowany jest do wykonawcy, a nie osób fizycznych
pełniących określone funkcje w organach wykonawcy. Jednocześnie, jak już wskazano
powyżej, wykonawca jest podmiotem uprawnionym do występowania o udzielenie informacji
z Krajowego Rejestru Karnego co do karalności osób pełniących określone w ustawie Pzp
funkcje, a informacje z ECRIS może pozyskać wyłącznie osoba której one dotyczą
(ewentualnie działając przez pełnomocnika). Istotną kwestią w rozpoznawanym zakresie jest
również fakt, iż informacje w ramach ECRIS mogą być pozyskiwane wyłączenia względem
obywateli państw członkowskich UE, tak więc w przypadku osób pełniących funkcje w
określonych organach a będących obywatelami państw spoza UE brak byłoby możliwości
pozyskiwania dodatkowych
informacji, co mogłoby prowadzić do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców. Z tych też powodów zarówno zarzut zaniechania wezwania jak i
odrzucenia oferty wykonawcy PORR
uznać należało za bezzasadny.
Jednocześnie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z d. 26.01.2022 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 55/22.
Ponadto, zauważyć należy, iż zarzut co do zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy PORR podlegał oddaleniu również ze względu na jego
przedwczesność ewentualne braki w tym zakresie informacji z KRK mogłyby podlegać
uzupełnieniu.
Wobec powyższego odwołanie Odwołującego Mostostal o sygn. akt KIO 740/23 podlegało
oddaleniu w całości.
KIO 743/23
Odwołujący Konsorcjum Polimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR w sytuacji, w
której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) warunku udziału w
Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 9) SWZ dokumentów, które
potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PORR w trybie tego przepisu do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez PORR warunku udziału w Postępowaniu,
o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ. W ocenie Izby zarzuty te nie potwierdziły się.
Odwołujący Konsorcjum Polimex argumentował, iż wykazana przez PORR jako referencyjna
inwestycja „Mogilska Office” w Krakowie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganej powierzchni użytkowej. Wskazać należy, iż Zamawiający w pkt 5.4.2
ppkt 1) SWZ
wymagał aby „w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – wykonawca
wykazał, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwa)
zamówienia (umowy), których zakres przedmiotowy każdego obejmował budowę obiektu
użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m
2
;
UWAGA:
Przez wykonanie zamówienia rozumie się proces zakończony uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie.”
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że na potrzeby oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, przyjmie następujące definicje: (…) 4. „powierzchnia użytkowa” należy ją
rozumieć oraz obliczać wg Polskiej Normy, o której mowa w Rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu
budowlanego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1609).
Stosownie do brzmienia Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, Polską Normą właściwą dla
określania i obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych jest norma PN-ISO
9836 „Właściwości użytkowe w budownictwie - Określanie i obliczanie wskaźników
powierzchniowych i kubaturowych”. Przedmiotowe rozporządzenie nie odwołuje się do
drugiego członu normy czyli daty jej publikacji, wskazując, że każdorazowo stosuje się
najnowszą normę opublikowaną w języku polskim. Powyższe powoduje, że nie jest
konieczna zmiana r
ozporządzenia w przypadku zmiany lub aktualizacji normy i obowiązuje
ona od momenty jej publikacji przez Polski Komitet Normalizacyjny. Zamawiaj
ący odwołując
się do przedmiotowego rozporządzenia w definicji powierzchni użytkowej ustalił, iż
wykonawcy w postępowaniu winni przedstawić metraż powierzchni użytkowej obliczony
zgodnie z Polską Normą PN-9836. Istotną dla sprawy okolicznością jest fakt, iż normą
obowiązującą na moment wszczęcia postępowania była norma PN-ISO 9836:2015-12,
natomiast normą obowiązującą na dzień składania ofert była norma PN-ISO 9836:2022-07,
opublikowana w dniu 18 lipca 2022 r. i
zastępująca normę PN-ISO 9836:2015-12. W ocenie
Izby, wobec niedookreślenia przez Zamawiającego, wg której konkretnie wersji normy z
dwóch wyżej wymienionych będzie oceniany warunek udziału w postępowaniu, ogólna
reguła, iż nieprecyzyjne postanowienia nie mogą działać na niekorzyść wykonawcy,
prowadzi do wniosku
, że Zamawiający powinien jako prawidłowe przyjąć dane co do
powierzchni użytkowej wyliczane w oparciu o którąkolwiek z tych dwóch wersji normy. W
ocenie Izby słusznie wskazywał Zamawiający, iż budynki wskazywane przez wykonawców
jako referen
cyjne wykonywane były wcześniej, w momencie gdy obowiązywały inne wydania
normy, co również rzutuje na sposób obliczania powierzchni użytkowej tych budynków.
Ponadto okoliczność ta w ocenie składu orzekającego powodowała, iż w związku ze
sposobem sformułowania warunku wykonawcy mieli kompetencję do wyliczenia powierzchni
użytkowej zgodnie z normą PN-ISO 9836:2015-12 lub ISO 9836:2022-07. Słusznie również
wskazywał Zamawiający, że w związku z rozbieżnościami w brzmieniu norm, pomimo
staranności w formułowaniu warunku musiał dokonać pewnej jego interpretacji oraz własnej
analizy i zaadaptować dokumenty wytworzone wcześniej do obowiązującego brzmienia
norm.
W ocenie Izby nieistotne dla sprawy są pewne drobne rozbieżności pomiędzy
wyliczeniem powierzchni użytkowej kwestionowanej inwestycji przez Zamawiającego i
Przystępującego PORR, gdyż w każdym z tych przypadków powierzchnia ta przewyższała
minimalną wielkość zakreśloną warunkiem (co potwierdza np. argumentacja Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie oraz opinie przedłożona przez Przystępującego PORR).
Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex budował
argumentację dot. nie spełnienia ww. warunku przez wykonawcę PORR w oparciu o normę
PN-
ISO 9836:1997 (co potwierdza złożenie jako dowodu w sprawie właśnie tej wersji normy
9836)
, a tym samym nie referował do wersji normy. do których referował warunek ustalony
przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba doszła do przekonania, że Odwołujący
Konsorcjum Polimex
nie wykazał w oparciu o właściwe normy, że inwestycja „Mogilska
Office” nie posiada parametrów niezbędnych do uznania, że wykonawca PORR spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej powierzchni użytkowej. To
Odwołujący Konsorcjum Polimex był pomiotem, który kwestionował powierzchnię użytkową
„Mogilska Office” w Krakowie i wywodził z tego skutki prawne, w związku z tym to na nim
spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Z tego powodu, w ocenie Izby nie było możliwe
uwzględnienie tego zarzutu. Dowody w postaci dokumentu pn. Właściwości użytkowe w
budownictwie
– określenie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych PN-
ISO 9836:1997, analizy prawnej z
dn. 16.08.2018 r. Polskiego Związku Firm Deweloperskich
w zakresie zasad obowiązywania Polskich Norm, wyciągu z informacji o wynikach kontroli
NIK (znak KNO.410.004.00.2015) wraz z wykazem składników majątkowych (…)
stanowiących Załącznik do Zarządzenia nr 1088/2015 Prezydenta m.st. Warszawy z dn.
29.07.2015 r. Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na
częściowo na tożsamych podstawach faktycznych, Odwołujący Konsorcjum Polimex
s
formułował zarzut wobec osoby wskazanej przez PORR do pełnienia funkcji menedżera
projektu. Odwołujący Konsorcjum Polimex zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.
1 pkt 2 lit.
b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR w
sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) warunku
udziału w Postępowaniu oraz nie przedstawił wymaganych w pkt 6.2.1 ppkt 11) SWZ
dokument
ów, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w Postępowaniu,
ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PORR w
trybie tego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przez PORR warunku
udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ. Zarzut ten podlegał
oddaleniu.
Stosownie do pkt 5.4.2 ppkt 3) lit. a) SWZ, w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej –
wykonawca musi wykazać, że skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby:
m
enedżer (kierownik) projektu, który legitymuje się następującym doświadczeniem: w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił tę funkcję przez okres
co najmniej 12 miesięcy (w powyższym okresie) przy budowie jednego obiektu użyteczności
publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 15 tys. m
2
.
Bezsporne
pomiędzy stronami było, że w treści JEDZ złożonej przez wykonawcę PORR jako
osoba mająca sprawować funkcję menadżera (kierownika) projektu wskazany został Pan I.
K., oraz
że wraz ze złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi PORR wskazał do
pełnienia tej funkcji, w treści Wykazu osób, Pana J. Z. (z uwagi na zaangażowanie Pana K.
w realizację i koordynację innych projektów). Jednocześnie, jako doświadczenie przypisane
p. Z. wskazana
została Inwestycja Mogilska (również okoliczność bezsporna). Odwołujący
Konsorcjum Polimex
kwestionował spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez PORR
w dwóch aspektach. Pierwszy, dotyczył rozbieżności pomiędzy informacjami ujawnionymi w
JEDZ, a info
rmacjami ujawnionymi w wykazie osób co do osoby wskazanej do pełnienia
funkcji menadżera projektu. Drugi natomiast dotyczył doświadczenia p. J. Z. i powołania się
przez PORR na doświadczenie tej osoby przy realizacji inwestycji „Mogilska Office” –
Odwołujący analogicznie jak przy zarzucie omawianym powyżej kwestionował powierzchnię
użytkową inwestycji „Mogilska Office”, a co się z tym wiąże podnosił brak wymaganego
doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji menadżera projektu. Co do aspektu
drugiego
ponieważ pozostaje aktualna argumentacja Izby, powołana do zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy PORR ze względu na niewykazanie wymaganego
doświadczenia i nie ma potrzeby jej powtarzania.
Natomiast co do aspektu pierwszego zarzutu Izba podzi
eliła stanowisko Przystępującego
PORR, iż niezasadne jest stanowisko Odwołującego Konsorcjum Polimex w zakresie
skutków rzekomej sprzeczności zachodzącej pomiędzy Wykazem osób (gdzie widniał Pan
Z.
) a uzupełnionym (wraz z pismem z dnia 2 marca 2023 r.) JEDZem.
Słusznie wskazuje PORR, że Odwołujący Konsorcjum Polimex zdaje się nie dostrzegać, że
JEDZ uzupełniony wraz z przywołanym pismem złożony został jedynie na okoliczność treści
wezwania z dnia 28 lutego 2023 roku dot.
konieczności uzupełnienia, poprawienia lub
wyjaśnienia zagadnienia związanego jedynie z warunkiem w zakresie średniorocznych
przychodów. Tego samego zakresu dotyczy pkt 3 wezwania (wskazujący na JEDZ), gdzie
Zamawiający stwierdza, że informacje o obrocie zawarte zostały w niewłaściwej pozycji.
Jako że okoliczność ta budziła wątpliwości Zamawiającego, wezwał on Przystępującego
PORR
do poprawienia dokumentu w opisanym zakresie. Przystępujący, uzupełniając JEDZ,
odniósł się zatem do wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego.
W ocenie Izby, w
ykonawca PORR w sposób jednoznaczny wskazał (w piśmie oraz w
wykazie osób), że do pełnienia funkcji menadżera projektu mianował p. Z.
Zgodnie z pkt. 6.1.3 SWZ
Zakres informacji zawartych w JEDZ powinien być wystarczający
dla tymczasowego potwierdz
enia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Natomiast zgodnie z pkt 6.2.1. SWZ Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych (art. 126 PZP): (…) Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami;
W ocenie Izby dla oceny spełniania warunku kluczowe znaczenie ma treść wykazu osób.
Iz
ba podziela stanowisko Przystępującego PORR co do charakteru dokumentu JEDZ.
Słusznie Przystępujący PORR podnosi, że jak wynika z art. 59 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”): „W chwili składania wniosków o
dopuszczenie do udziału lub ofert instytucje zamawiające przyjmują jednolity europejski
dokument zamówienia obejmujący zaktualizowane oświadczenie własne jako dowód
wstępny zastępujący zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie
(…)”. Już zatem w oparciu o tę regulację Dyrektywy klasycznej stwierdzić można ponad
wszelką wątpliwość, że JEDZ ma charakter wstępny, istotny dla oceny spełnienia warunków
do czasu z
łożenia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych. Wstępny charakter JEDZ
potwierdza również doktryna. Na takich rozumienie charakteru JEDZ wskazuje również ww.
przytoczona treść SWZ w której Zamawiający stwierdza, że informacje z JEDZ służą do
tymczasowego
potwierdzenia spełniania warunków udziału.
Skład orzekający uznał również argumentację Przystępującego PORR, że w Postępowaniu
Zamawiający zdecydował się na żądanie od wykonawców Wykazu osób, czym dał
jednoznaczny wyraz swojej intencji
, iż to właśnie ten dokument będzie dokumentem
właściwym wykazującym spełnianie warunków udziału. To Wykaz, jako dokument składany
na późniejszym etapie, niemający już charakteru wstępnego, podlegać powinien badaniu
przez Zamawiającego. To z kolei, czyni fakt pozostawienia nazwiska p. K. w treści złożonego
JEDZ okolicznością pozbawioną jakiegokolwiek znaczenia. W ocenie Izby, wobec
jednoznacznego oświadczenia wykonawcy PORR co do osoby mianowanej do pełnienia
funkcji menadżera projektu, ewentualną konieczność żądania uzupełnienia JEDZ w tym
zakresie należy uznać za nadmierny formalizm.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez PORR wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz
postawionego jako zarzut ewentualny zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności zwrócenia się do PORR do złożenia wyjaśnień dotyczących
wszystkich istotnych części składowych ceny wskazanej w ofercie, których wartość jest
niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert w zakresie pozycji
wskazanych w załączniku 13 do niniejszego odwołania, Izba stwierdza, iż podlegają one
oddaleniu. Aktualne i adekwatne pozostaje stanowisko Izby wyrażone względem
analogicznych zarzutów podnoszonych przez Odwołującego Mostostal w sprawie o sygn.
akt KIO 740/23. Wobec powyższego Izba nie będzie ponownie przytaczać tej argumentacji i
odsyła do stosownego fragmentu uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 740/23.
Uzupełniająco należy dodać, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex w załączniku nr 13 do
odwołania przedstawił jako dowód na poparcie ww. zarzutów porównanie ofert – zestawienie
zbiorcze
343 pozycji, w przypadku których zaoferowana przez PORR cena jest o co
najmniej 30 % niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert dotyczących tych cen na
różnych stopniach zaszeregowania, wywodząc z niego zaniechanie Zamawiającego co do
wystosowania wezwania do wyjaśnień ceny z znacznie szerszym zakresie niż miało to
miejsce. Jednocześnie Zamawiający za odpowiedzią na odwołanie przedstawił Tabelę nr 1
obrazującą pozycje wycenione w ofertach poszczególnych wykonawców (również
Konsorcjum Polimex
) na 0 zł, oraz wskazującą na pozycje których wartość w ofercie
Konsorcjum Polimex
jest niższa niż wartość analogicznych pozycji w ofercie PORR.
Zamawiający przedstawił również Tabelę nr 2 obrazującą wybrane pozycje, gdzie jedna
oferta zawyża mocno średnią lub rozrzut cen uniemożliwia porównanie cen. Powyższe
zestawienia w ocenie Izby potwierdzają wcześniejsze tezy (por. wyrok KIO 740/23 w
analog
icznym zakresie), iż formuła postępowania „zaprojektuj i wybuduj”, sposób
ukształtowania procesu ofertowania i wyceny oferty (założone limity, dopuszczalność
agregacji kosztów w różnych pozycjach) przez Zamawiającego powodują, iż zestawienia
wyceny poszcze
gólnych pozycji przez poszczególnych wykonawców nie są miarodajne dla
ustalenia czy w ofercie PORR wystąpiła cena rażąco niska lub czy też Zamawiający
odnośnie określonych pozycji powinien powziąć wątpliwości i żądać dalszych wyjaśnień od
wykonawcy PORR. J
ednocześnie należy zauważyć, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex
(
podobnie jak Odwołujący Mostostal) nie kwestionował całkowitej ceny oferty PORR jako
rażąco niskiej. Dostrzeżenia również wymagało, iż Odwołujący Konsorcjum Polimex
pomimo postawienia zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty PORR ze względu na rażąco
niską cenę lub koszt oraz nie uzasadnienie w złożonych przez PORR wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami podanej w ofercie ceny lub kosztu, de facto zaniechał
merytorycznej polemiki względem cen wyjaśnianych pozycji, pomimo dysponowania
znaczną częścią wyjaśnień, które zostały przez Zamawiającego odtajnione.
Faktem jest, iż Odwołujący nie miał dostępu do pełnej treści wyjaśnień ceny ze względu na
objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże w takiej sytuacji podtrzymując zarzut
zaniechania odrzucenia oferty PORR
z powodu ceny rażąco niskiej, niejako sam
zadecydował o niepowodzeniu tego zarzutu. W niniejszej sprawie Odwołujący zarzuty dot.
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz rażąco niskiej ceny postawił równolegle, czyli
ten drugi zarzut nie był zarzutem ewentualnym na wypadek nieuwzględniania tego
pierwszego przez Izbę. Co wobec sposobu ukształtowania postępowania oraz zaniechania
argumentowania w zakresie cen, kalkulacji, wyceny w
złożonych wyjaśnieniach
s
powodowało to konieczność oddalenia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej cenę rażąco niską. Jednocześnie w ocenie Izby, orzeczenie Sądu Okręgowego
w Warszawie o sygn. akt XXIII Zs 69/22,
przywoływane przez Odwołującego w odwołaniu
zostało wydane w odmiennym stanie faktycznym i w związku z tym tezy w nim zawarte nie
są adekwatne do niniejszej sprawy.
Odwołujący Konsorcjum Polimex zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i
art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności uznania dokonanego przez
PORR zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk jako zastrzeżenia bezskutecznego i w związku z tym
zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez PORR. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Natomiast art. 74 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że protokół
postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, ustęp drugi tego artykułu określa
terminy udostępnienia protokołu.
W okolicznościach niniejszej sprawy, wobec przyjętej przez Odwołującego Konsorcjum
Polimex
konstrukcji odwołania tj. równoległego skarżenia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień i oferty Przystępującego w zakresie ceny nie mógł zostać
uwzględniony zarzut dot. zaniechania czynności uznania dokonanego przez PORR
zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa za zastrzeżenie
bezskuteczne,
gdyż, w ocenie Izby, nie ma on wpływu na wynik postępowania. Tylko zarzut
mogący mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia może stanowić
podstawę uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący, wobec
poddania pod ro
zstrzygnięcie Izby w niniejszym postępowaniu zarzutu dot. rażąco niskiej
ceny w ofercie PORR
, który podlegał oddaleniu, nie mógłby ponownie, w ocenie składu
orzekającego, formułować zarzutu w tożsamym zakresie po otrzymaniu całości wyjaśnień.
Tak więc ujawnienie pozostałych elementów wyjaśnień pozostaje bez wpływu na wynik, tym
bardziej, że wykonawcy dysponowali zasadniczymi informacjami w postaci wyceny i
kalkulacji,
jakimi posłużył się PORR w wyjaśnieniach. Słuszność tej tezy potwierdził również
Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt sygn. akt XXIII ZS 43/22. Sąd wskazał,
że „W pierwszej kolejności zgodzić się należy z ustaleniami Izby, iż z uwagi na konstrukcję
zarzutów odwołania odwołujący Telekom pozbawił się niejako możliwości skorzystania z
o
chrony prawnej w zakresie dotyczącym dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień
przystępującego w zakresie ceny oferty. Odwołujący bowiem kwestionował brak
udostępnienia mu dokumentów złożonych przez Przystępującego (skarżącego), tj. treści
wyja
śnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami do tych wyjaśnień,
jednocześnie stawiając zarzuty merytoryczne w zakresie braku wykazania przez
przystępującego, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską, a w
konsekwencji brak odr
zucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej cery jego
oferty. Co wymaga podkreślenia, odwołujący nie postawił zarzutów dalej idących
(zmierzających do odrzucenia oferty przystępującego), a integralnie powiązanych z
dokumentami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa, jako zarzutów ewentualnych,
rozpoznawanych dopiero w przypadku uznania przez Izbę za skuteczne zastrzeżenia treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, odwołujący
domagając się merytorycznego rozpoznania przez Izbę, już na obecnym etapie, zarzutów
dotyczących dokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnień przystępującego w zakresie
ceny oferty, sam pozbawił się możliwości podniesienia takich zarzutów po ewentualnym
uzyskaniu dostępu do pełnej treści dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wobec czego, nawet w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia przepisów
ustawy
— Prawo zamówień publicznych i nakazania ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez skarżącego objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, nie będzie miało to
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie zaś z art. 554
ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z ww.
kwalifikowanego naruszenia wskazanej ustawy, a mianowicie takiego, które wywiera lub
może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku
naruszenia lub naruszenia niekwalifiko
wanego, musi skutkować oddaleniem odwołania
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 stycznia 2020 r., KIO 58/20)”.
Jednocześnie w ocenie Izby nieujawnione przez Zamawiającego wyjaśnienia (za wyjątkiem
ewentualnie nazw podwykonawców lub poddostawców oraz ofert objętych poufnością
pomiędzy wykonawcami) podlegały ujawnieniu. Należy wskazać, że jedna z tych nazw
została ujawniona przez Przystępującego PORR w toku postępowania odwoławczego.
Wyjaśnienia na stronach - 16-26 w całości nie wypełniają przesłanek do objęcia ich
tajemnicą przedsiębiorstwa. Do takiego przekonania Izba doszła, w szczególności
uwzględniając słuszną argumentację Zamawiającego przedstawioną przy częściowym
odtajnieniu wyjaśnień PORR oraz zakres informacji już ujawnionych. I jako takie ww.
informacje
powinny zostać ujawnione.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez czynność
polegającą na bezpodstawnej poprawie nieprawidłowości w Specyfikacji Cenowej
dołączonej do oferty MIRBUD pomimo tego, że błędy zawarte w tym dokumencie nie
stanowią innej omyłki w rozumieniu tego przepisu oraz nie mogą zostać poprawione w trybie
określonym w tym przepisie oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty MIRBUD pomimo tego, że treść oferty tego wykonawcy jest
niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi zawartymi w
załączniku nr 4 do SWZ, Izba wskazuje, iż zarzuty to podlegały oddaleniu. Aktualne i
adekwatne pozostaje stanowisko Izby wyrażone względem analogicznych zarzutów
podnoszonych przez Odwołującego Mostostal w sprawie o sygn. akt KIO 740/23. Wobec
powyższego Izba nie będzie ponownie przytaczać tej argumentacji i odsyła do stosownego
fragmentu uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 740/23.
Oddalając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty MIRBUD w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia
określonego w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie
zaniechanie czynności wezwania MIRBUD w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia wymaganego Jednolitego Dokumentu potwierdzającego spełnianie przez
MIRBUD
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.4.2 ppkt 1) SWZ, Izba
zważyła co następuje. Zamawiający w pkt 2.5. SWZ przewidział możliwość zastosowania
tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp, tj. Zamawiający najpierw
dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferta wykonawcy MIRBUD
uplasowała się na drugiej pozycji. Tym samym
nie podlegała badaniu pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku
z powyższym Izba uznała postawione w tym zakresie zarzuty, zarówno co do odrzucenia jak
i wezwania do uzupełnienia dokumentów, za przedwczesne i jako takie podlegające
oddaleniu.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty Mostostal oraz Doraco pomimo tego, że treść ofert tych
wykonawc
ów jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z pkt 14.7 SWZ w zw. z wytycznymi
zawartymi w załączniku nr 4 do SWZ, Izba uznała, iż zarzuty te podlegają oddaleniu, gdyż
ewentualne przekroczenia wartości w ramach grupy VII nie stanowią niezgodności
skutkującej odrzuceniem ofert tych wykonawców. Istotną okolicznością dla rozstrzygnięcia
przedmiotowych zarzutów był fakt, iż obaj wykonawcy nie przekroczyli ogólnego limitu
przewidzianego dla Grupy VII. Niezgodności występują jedynie w stosunku do „podlimitów”
wynagrodzenia przewidzianego przez Zamawiającego za projekt budowlany, projekt
wykonawczy oraz dokumentację powykonawczą. Dostrzeżenia również wymaga, że wartość
procentowa za poszczególne prace projektowe została na sztywno narzucona przez
Zamawiającego i wynosiła: dla projektu budowlanego 40 %, dla projektu wykonawczego
55%, a dla dokumentacji powykonawczej 5%, wynagrodzenia dla grupy VII. Tym samym
Zamawiający ma możliwość poprawienia owych niezgodności na podstawie art. 223 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia ofert Mostostalu
Warszawa i Doraco jest niezasadny
, a prawidłowym zarzutem w tym zakresie mógłby by być
ewentualnie zarzut zaniechania dokonania poprawy ofert tych wykonawców, który nie został
postawiony przez Odwołującego. Ponadto zgodnie z tym załącznikiem wartości te są istotne
wyłącznie dla płatności za poszczególne prace i nie mają wpływu na merytoryczną treść
oferty. Odwołujący Konsorcjum Polimex nie podnosił zarzutu niezgodności ofert Mostostal i
Doraco z warunkami zamówienia w odniesieniu do merytorycznego zakresu objętego
wyceną w Grupie VII.
Jednocześnie należy zauważyć, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego Konsorcjum
Polimex
względem ofert Mostostal oraz Doraco nie mają wpływu ani na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, ani na wynik postępowania odwoławczego, ze względu na
oddalenie zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej i chociażby z tych względów podlegają
oddaleniu.
Skład orzekający uznał zasadność argumentacji Zamawiającego, że - zgodnie z wymogiem
SWZ -
wartość całej grupy VII stanowi maksymalnie 5,2% wartości grup I-VII, wobec czego
przesunięcia kosztowe pomiędzy poszczególnymi pozycjami grupy VII, w celu
doprowadzenia ich do żądanej przez Zamawiającego proporcji, stanowią wartości promilowe
w kontekście wartości całego zamówienia.
Dokonanie przesunięć między poszczególnymi pozycjami w ofertach Mostostal Warszawa
oraz Doraco nie spowodowałoby polepszenia miejsca Odwołującego ani w ogólnym rankingu
ofert, ani jego klasyfikacji w ramach grupy VII. Skoro zaś porównanie ceny w kryterium oceny
ofert odbywało się wyłącznie na poziomie ceny całego zamówienia, a porównanie wartości
poszczególnych grup miało na celu weryfikację ujęcia w wycenie wszystkich niezbędnych
pozycji oraz zastosowanie się do harmonogramu płatności przewidzianego przez
Zamawiającego, to niedokonanie poprawy wartości pozycji jednostkowych w ofertach Doraco
i Mostostal Warszawa, nie miało żadnego wpływu na wynik oceny oferty. Szczególnie, że
harmonogram płatności wynagrodzenia za prace projektowe niezależnie od limitów
określonych w Załączniku nr 4 został szczegółowo opisany w postanowieniach umowy.
Chybione i sprzeczne z treścią art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp jest kwestionowanie przez
Odwołującego możliwości poprawy cen pozycji w grupie VII poprzez zastosowanie podziału
zadanego przez Zamawiającego. Podział kosztów w ramach grupy VII był bowiem sztywny,
przeciwnie niż to sugeruje Odwołujący. Wykonawcy Mostostal Warszawa i Doraco nie
dokonali wycen z przekroczeniem określonych limitów, jak sugeruje to Odwołujący, a po
prostu przeprowadzili złe równanie matematyczne.
Załącznik nr 4 w Grupie VII wymagał podziału kwoty alokowanej do tej grupy na 3 fazy
realizacji zakresu pracy.
Podział ten został narzucony przez Zamawiającego na następujące części: 40% kosztów
Grupy VII za etap projektu budowlanego, 55% kosztów Grupy VII za etap projektu
wykonawczego or
az 5% kosztów alokowanych do Grupy VII za etap dokumentacji
powykonawczej. Suma wartości prac poszczególnych etapów Grupy VII odpowiada 100%
kosztów alokowanych do Grupy VII (40+55+5=100). Z żadnego zapisu SWZ bądź załącznika
nr 4 nie wynika, aby wartości za zakresy prac w Grupie VII miały by być wyrażone w kwotach
niższych niż wskazane wartości %, w szczególności, aby mogły wynosić 0. Brak jest bowiem
wyrażenia „do …%”, którym w złej wierze posługuje się Odwołujący (pkt 134 odwołania).
Wykonawcy mogliby na
wet nie wypełniać pozycji jednostkowych grupy VII i otrzymawszy
taką ofertę Zamawiający mógłby to za nich zrobić samodzielnie, znając wyłącznie wartość
całej grupy VII. Wpisanie trzech pozycji w tej grupie było zatem wyłącznie formalnością.
Zgodnie z art.
223 ust. 2 pkt 2) Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W
analizowanym przypadku omyłka Mostostalu Warszawa i Doraco stanowi oczywistą omyłkę
rachunkową, wynikającą z faktu, że 100% wartości grupy VII nie zostało podzielone przez
tych wykonawców na 40%, 55% oraz 5%. Wynik równania na takich ułamkach jest jednak
określony. A skoro określając wartość dla Grupy VII wykonawcy nie mieli żadnej dowolności
w określaniu kosztów dla poszczególnych zadań, to w myśl załącznika nr 4, na który
powołuje się Odwołujący, sposób poprawienia cen poszczególnych pozycji jest oczywisty.
W konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia ofert Mostostalu Warszawa i Doraco jest
niezasadny.
Zamawiaj
ący co najwyżej zaniechał przeprowadzenia działania matematycznego, do którego
w celu poprawy omyłek w tych ofertach byłby zobowiązany.
Zamawiający zauważa, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na ostatnim miejscu,
wobec czego wykonawca ten atakuj
e wszystkie oferty sklasyfikowane wyżej od niego,
próbując wykazać w ten sposób interes w uzyskaniu zamówienia. Jest to jednak działanie
sztuczne, bowiem niezasadne, a wobec tego niepoważne.
Jeśli nawet Zamawiający zaniechał poprawy pozycji jednostkowych w grupie VII, to
zaniechanie to nie
pokrzywdziło Odwołującego, który nadal zostałby sklasyfikowany na
piątym miejscu, podczas gdy oferty Mostostal Warszawa i Doraco nadal nie byłyby uznane
ofertami najkorzystniejszymi. Nie miało to więc żadnego wpływu na wynik postępowania, tak
w kontekście wyboru oferty najkorzystniejszej, jak w kontekście ustalenia kręgu
wykonawców, a nawet rankingu ofert.”
Wobec powyższego odwołanie Odwołującego Konsorcjum Polimex o sygn. akt KIO 743/23
podlegało oddaleniu w całości.
KIO 745/23
W ocenie Izby również odwołanie MIRBUD podlegało oddaleniu. Odwołujący wywiódł swoje
odwołanie z faktu, iż wszyscy wykonawcy, poza nim, biorący udział w postępowaniu nie
złożyli wraz z ofertą dokumentów opisanych w jednym z tiretów pkt 6.1.4 Standard central
wentylacyjnych opisany w załączniku nr 00_Załącznik PFU – Koncepcja Wielobranżowa cyt.
”Dla zwiększenia bezpieczeństwa epidemiologicznego pacjentów i personelu szpitala,
niezbędne jest wyposażenie central wentylacji nawiewnej w system aktywnej dezynfekcji
oparty o technologię promieniowej jonizacji katalitycznej z powłoką hydrofilową zapewniającą
ciągłą, 24 godzinną czystość mikrobiologiczną powietrza i powierzchni. System ten działa
aktywnie na kanały nawiewne, powietrze w pomieszczeniach szpitalnych oraz wszelkiego
rodzaju powierzchnie. Technologia umożliwiająca bezpieczną dezynfekcję prowadzoną w
obecności pacjentów i personelu szpitala. Montaż systemu w sekcji centrali wentylacyjnej.
Wymaga się od Wykonawcy załączenia do oferty deklarację zgodności z polskimi normami,
certyfikat RoHS(2), certyfikat PZH wydany przez Państwowy Zakład Higieny oraz certyfikat
gwarantujący autentyczność technologii – potwierdzone za zgodność z oryginałem przez
wyłącznego dystrybutora na terytorium Polski. Dodatkowo wymaga się załączenia
dokumentu
potwierdzającego
skuteczność
technologii
w
eliminacji
zagrożeń
mikrobiologicznych z powietrza i z powierzchni, w tym SARS-CoV-2, Klebsiella Pneumoniae
NDM-1, Clostridium Difficile, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter baumannii, MRSA
.”
Odwołujący MIRBUD uznał, że ww. dokumenty stanowią przedmiotowe środki dowodowe, a
ich niezłożenie skutkować winno odrzuceniem ofert wykonawców: PORR S.A., Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z.o.o., Mostostal Warszawa S.A., a także Konsorcjum: Polimex
Budownictwo Sp. z.o.o. sp.k. (Lider), Electra M&E Polska Sp. z o.o., (Partner I), Polimex
Mostostal S.A. (Partner II) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę jeżeli została
złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Nie sposób się zgodzić z twierdzeniami Odwołującego, że przywołane wyżej dokumenty
stanowią dokumenty przedmiotowe żądane przez Zamawiającego w niniejszym
post
ępowaniu. Po analizie SWZ Izba doszła do przekonania, że Zamawiający w
postępowaniu nie żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na
które wskazuje MIRBUD a dotyczących central wentylacyjnych. Faktem jest, że w pkt 6.1.4
Standard central wentylacyjnych opisa
ny w załączniku nr 00_Załącznik PFU – Koncepcja
Wielobranżowa zawarto wymaganie, aby wykonawca wraz z ofertą złożył określone
dokumenty.
Jednakże faktem jest również, że Zamawiający ani w ogłoszeniu o zamówieniu,
ani w SWZ nie wskazywał, iż takich dokumentów żąda do czego był zobligowany np. przez
134 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
wskazujący, iż SWZ zawiera co najmniej informacje o
przedmiotowych środkach dowodowych, a także pkt 14 ww. przepisu stanowiący, że SWZ
zawiera opis sposobu przygotowania oferty (w proc
edurach o niższej wartości odpowiednie
uregulowania w art. 281 ustawy Pzp). Zgodnie z
tymi przepisami Zamawiający miał
obowiązek określenia w treści SWZ opisu sposobu przygotowania oferty oraz wymienienia
dokumentów jakie wykonawcy mają złożyć wraz z ofertą z uwzględnieniem przedmiotowych
środków dowodowych, o ile takich żąda. Jak ustaliła Izba Zamawiający spełnił ww. obowiązki
i w pkt. 12.8 SWZ określił z jakich dokumentów musi składać się złożona oferta „Złożona
oferta musi składać się z:
1)
wypełnionego formularza oferty – załącznik nr 3 do SIWZ;
2)
wypełnionej specyfikacji cenowej – załącznik nr 4 do SIWZ;
3)
oświadczenia/oświadczeń w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w pkt 6.1. SWZ;
4)
dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w pkt. 8.4. ppkt 1-3
SWZ (jeśli dotyczy);
5)
dokumentów, potwierdzających, że osoba, która działa w imieniu Wykonawcy jest
umocowana do jego reprezentowania tj. odpis lub informacja z odpowiedniego rejestru
oraz odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy - vide: pkt 7.2. oraz pkt 11.3 – 11.4.
SWZ);
6)
oryginału wadium w formie niepieniężnej lub dowód dokonania przelewu wadium w
formie pieniężnej (vide: pkt. 10.7. SWZ).
Brak w tym katalogu
, dokumentów powoływanych przez Odwołującego MIRBUD. Izba
podziela stanowisko
Zamawiającego i Przystępujących, że ewentualne niezgodności
wewnętrzne dokumentacji zamówienia i ewentualne związane z tym wątpliwości nie mogą
obciążać negatywnymi skutkami wykonawców. Skoro Zamawiający wśród wymaganych
dokumentów wraz z ofertą nie wymienił dokumentów do których odwołuje się MIRBUD
trudno czynić wykonawcom zarzut, iż ich nie załączyli do oferty. W świetle ww. przywołanych
przepisów, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego MIRBUD, że ustawa Pzp
nie konkre
tyzuje w sposób szczególny miejsca, w którym Zamawiający informuje
wykonawców o swoim wymaganiu. W ocenie Izby, takim miejscem powinien być w
szczególności opis sposobu przygotowania oferty. Zdaniem składu orzekającego, biorąc pod
uwagę doniosłość i skutki żądania przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający
zobowiązany jest do zadbania, aby informacja o wymaganiach w tym zakresie jednoznacznie
została wyrażona w SWZ. Fakt, nie złożenia wskazanych dokumentów przez większość
wykonawców w postępowaniu potwierdza co najmniej niejednoznaczność przedmiotowego
wymagania
, a idąc dalej można wskazać, że większość wykonawców nie miała wątpliwości,
iż wskazanych przez Odwołującego MIRBUD dokumentów nie należy składać. Wpływ na
takie stanowisko mogła mieć również formuła postępowania. Jak podnosił Zamawiający
postępowanie przetargowe prowadzone jest w formule ”zaprojektuj i wybuduj”, gdzie w
pierwszym etapie Generalny Wykonawca ma wykonać projekt budowalny i na jego bazie
projekt wykonawczy który doprecyzuje zaproponowane rozwiązanie techniczne. (…) w celu
poprawy dostępności do najnowszej technologii w korzystnych cenach, Zamawiający celowo
nie wymagał doprecyzowania konkretnych materiałów zastosowanych na etapie oferty tak
aby umożliwić potencjalnym uczestnikom postępowania optymalne podejście do budowania
składowych cenotwórczych w zakreślonych normach jakościowych.
Wobec powyższych okoliczności stwierdzić należy, iż Zamawiający nie zawarł w SWZ
obowiązku przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wskazanych
przez Odwołującego MIRBUD, a skoro tak, wykonawcy nie byli zobowiązani do ich złożenia,
co z kolei implikuje brak konieczności odrzucenia ofert tych wykonawców (por. wyrok KIO o
sygn. akt KIO 1838/22).
Za brakiem woli Zamawiającego co do żądania dokumentów wskazywanych przez
Odwołującego MIRBUD, jako przedmiotowych środków dowodowych, w ocenie Izby,
przemawia również brak określenia przez Zamawiającego dokumentów równoważnych
względem potencjalnie żądanych, brak dopuszczenia możliwości uzupełnienia ww.
dokumentów czy też forma ich złożenia – niezgodna z formami przewidzianymi ustawą Pzp.
Jednocześnie należy zauważyć, iż jak podnosili pozostali uczestnicy postępowania
odwoławczego, również Odwołujący MIRBUD przedstawił wymienione na wstępie
dokumenty
w sposób nieodpowiadający wymaganiom (częściowo np. w języku obcym bez
ich tłumaczenia, co narusza art. 20 ustawy Pzp). Wobec czego, podnoszenie przez MIRBUD
zarzutów w zakresie ww. dokumentów, należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, jak też zasadami prawa zamówień publicznych. Z art. 16 pkt 1 Pzp, wynikają
bowiem dwie, fundamentalne dla systemu zamówień publicznych, zasady ogólne: zasada
równości oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasady udzielania zamówień publicznych
wyrażone w art. 16 Pzp mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak
najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie.
Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy jeden z
wykonawców podnosi zarzuty, które mogą mieć zastosowanie również w odniesieniu do jego
oferty. Wykonawca bowiem licząc na wyeliminowanie innego wykonawcy z postępowania,
doprowadza do sytuacji, w której w obiegu pozostaje jego oferta, która jest obarczona takimi
samymi błędami. Takie działanie nie zasługuje zaś na aprobatę (por. wyrok SO W
Warszawie o sygn. akt
XIII Zs 43/22)
.
Wobec powyższych ustaleń odwołanie podlegało oddaleniu.
KIO 740/23; KIO 743/23; KIO 745/23
Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego
orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący
……………………………
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 735/23 z dnia 2023-04-05
