rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 858/23
KIO 858/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023r. przez
wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Li
nie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
oraz
przy udziale wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
oraz
przy udziale wykonawcy TORPOL S.A.
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023r. przez
wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Li
nie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
oraz
przy udziale wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
oraz
przy udziale wykonawcy TORPOL S.A.
z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
(dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 858/23
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.........................................
Sygn. akt KIO 858/23
UZASADNIENIE
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz.
1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetarg
u nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.:
„Modernizacja linii kolejowej nr 97 na odcinku Żywiec – Sucha Beskidzka” realizowanego w
ramach projektu pn.:
„Modernizacja linii kolejowej nr 97 na odcinku Żywiec – Sucha
Beskidz
ka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 marca 2023r., pod numerem 2023/S 055-162109.
W dniu 27 marca 2023 r. wykonawca
– STRABAG S.A. z siedzibą w Pruszkowie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art.
99 ust. 1 i 4 Pzp, poprzez przekroczenie granic swobody i ukszta
łtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego niejednoznacznie i
niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron poprzez
obciążenie Wykonawcy nieokreślonym ryzykiem, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 9 ust.
14 Umowy ustalił, że zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie
do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych
Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, będzie możliwa, jeżeli w
p
rzypadkach ograniczonych do wskazanych w § 9 ust. 7 oraz ust. 11 Umowy, dojdzie do
formalnego wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót,
2. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 471 k.c., 483 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.1 Pzp, art. 16 pkt 1
i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 oraz w zw. z art. 5 oraz w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp
w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym
rażącą nierównowagę stron, ustalając karę umowną z naruszeniem jej istoty, w
szczególności poprzez ustalenie w § 28 ust. 1 Warunków Umowy, że kara za niewykonanie
w terminie danego Etapu zostanie anulowana w przypadku ukończenia całości robót w
czasie pierwotnym ustalonym w dniu zawarcia Umowy, co stanowi nieuzasadnione
potrz
ebami Zamawiającego uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady
uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności poprzez zastosowanie środków nadmiernych
i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara
umowna oraz równowagi stron stosunku zobowiązaniowego.
Sygn. akt KIO 858/23
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości oraz:
1. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 9 ust. 14 Umowy o
brzmieniu:
„Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po
stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy
lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji
Umowy lub Etapu
bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto
poprzez
jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych,
uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach
realizowanych Robót.”
i
nadanie mu brzmienia umożliwiającego zmianę Wynagrodzenia netto poprzez jego
zwiększenie w zakresie Kosztów Ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji,
niezależnie od ewentualnej zmiany zakresu Robót:
„Jeżeli, w przypadkach, o których mowa w § 9 z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy
lub w przypadkach dozwolonych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, dojdzie
do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej
ugody/porozumienia miedzy
stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub
Etapu, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie
do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych
Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót.”
2. Nakazanie Zamawiającemu usunięcie z fragmentu § 28 ust. 1 pkt 1 Warunków
Umowy (strona 88) o brzmieniu: „W przypadku ukończenia całości Robót w pierwotnym (tj.
ustalonym w dniu zawarcia Umowy) terminie określonym w § 4 ust. 1 pkt 1, kara za
niewykonanie w terminie danego Etapu zostanie anulowana. Wymagalność kary za
niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1
określonym na dzień zawarcia Umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę
odsetek
.”
słów: „w pierwotnym (tj. ustalonym w dniu zawarcia Umowy)” oraz „określonym na
dzień zawarcia Umowy”
i nadanie powyższemu fragmentowi § 28 ust. 1 pkt 1 następującego brzmienia: „W
przypadku ukończenia całości Robót w terminie określonym w § 4 ust. 1 pkt 1, kara za
niewykonanie w terminie danego Etapu zostanie anulowana. Wymagalność kary za
niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1.
Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę odsetek.”.
Sygn. akt KIO 858/23
U
zasadniając zarzut pierwszy odwołania Odwołujący wskazał, że w § 9 ust. 14
Umowy Zamawiający ustalił: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z
przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie
pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy)
wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie
zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości
pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów
Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót.” Zgodnie z powyższym zmiana
Wynagrodzenia poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na
pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanyc
h Kosztów Ogólnych, nie ujętych
w Kosztach realizowanych Robót będzie możliwa jedynie w przypadkach określonych w § 9
ust. 7 oraz ust. 11 oraz nie będzie możliwa w przypadku zmiany zakresu robót.
Zamawiający w Instrukcji dla Wykonawców (IDW), Tom I Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ) w pkt. 12.1.1 wskazał, iż podana w ofercie cena musi uwzględniać
wszystkie wymagania SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie,
jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z IDW pkt. 3 za terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia należy
uznać zrealizowanie zamówienia w ciągu 868 dni od dnia zawarcia Umowy.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z powyższymi wymogami Zamawiającego
Wykonawca w cenie ofert
owej zobowiązany jest uwzględnić koszty pośrednie w tym koszty
ogólne budowy i koszty zarządu z tytułu terminowego wykonania przedmiotu zamówienia w
terminie 868 dni. Cena ofertowa nie będzie zawierała kosztów ogólnych budowy i kosztów
zar
ządu do poniesienia po upływie 868 dni. Jak wynika z powołanych powyżej postanowień
Umowy Zamawiający zwróci Wykonawcy koszty ogólne budowy, w tym koszty zarządu, z
tytułu wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu pod warunkiem, że zakres Robót nie
ule
gł zmianie. Na uwagę zasługuje fakt, iż zgodnie z § 9 ust. 8 w przypadku wystąpienia
okoliczności wymienionej w ust. 7 (jedna z podstaw do uznania i zapłaty Kosztów Ogólnych)
możliwa jest zmiana między innymi zakresu robót.
Według Odwołującego zaskarżone postanowienie Umowy narusza przepisy
wskazane w petitum Odwołania. W pierwszej kolejności należy mieć na uwadze, że
wysokość kosztów ogólnych, w tym kosztów zarządu jest bezpośrednio zależna od upływu
czasu. W przedłużonym okresie realizacji Etapu/Umowy ww. koszty wylicza się w
odniesieniu do ich rzeczywistej wysokości poniesionej przez Wykonawcę. Kwota ta ma
wówczas z założenia rekompensować wykonawcy rzeczywiste koszty związane z
przedłużeniem okresu realizacji.
Sygn. akt KIO 858/23
Przykład nr 1:
Przedłużenie trwania Etapu i terminu realizacji Umowy z powodu okoliczności
opisanych w §9, ust. 7 pkt 1) – odkrycie niezinwentaryzowanych sieci, instalacji – przyczyny
niezależne i niezawinione przez Wykonawcę. Po rozpoczęciu realizacji Robót w 300 dniu
trwania Umowy, Wykonawca odk
rył niezinwentaryzowane sieci/instalacje. W konsekwencji
konieczne jest wykonanie dodatkowych prac projektowych (zmian w zatwierdzonej w
dokumentacji projektowej), uzgodnień z właścicielami/zarządcami sieci/instalacji a następnie
wykonanie dodatkowego/zmie
nionego zakresu Robót, co trwa łącznie 180 dni. Powyższe
spowoduje opóźnienie Robót z zakresu podstawowego leżących na ścieżce krytycznej.
Dopiero po usunięciu powyższej przeszkody, Wykonawca może kontynuować dalsze Roboty
z zakresu podstawowego.
Skutkiem
ww. okoliczności jest wydłużenie realizacji Umowy o 180 dni. O ile roboty
dodatkowe (zmieniony zakres) zostaną wykonane w pierwotnym terminie a ich zakończenie
nastąpi w 480 dniu od podpisania Umowy (300 dni od podpisania Umowy + 180 dni = 480
dni) o tyle
zakres podstawowy Robót (leżący na ścieżce krytycznej), który z ich powodu się
opóźni będzie zakończony po upływie 180 dni od pierwotnego terminu zakończenia Umowy,
czyli 868 dni + 180 dni = 1048 dniu od podpisania Umowy.
Reasumując na skutek okoliczności opisanych w § 9 ust. 7 pkt 1 Umowy zmianie
ulegnie zakres Robót z tym, że będzie on realizowany w pierwotnych terminach, ale
wydłużeniu ulegnie okres realizacji zakresu podstawowego, który będzie wykonany i
zakończony po upływie pierwotnego terminu zakończenia Umowy. W wydłużonym okresie
realizacji (180 dni) Wykonawca będzie ponosił dodatkowe koszty ogólne w tym koszty
zarządu, które są kosztami stałymi niezależnymi od wielkości przerobu, a na ich wartość
głównie wpływa czas, w którym mają być ponoszone.
O
dwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z obecnymi postanowieniami Umowy
Wykonawca nie będzie miał możliwości ujęcia dodatkowych kosztów ogólnych (za
wydłużenie o 180 dni), które będą poniesione w przyszłości, w wycenie robót dodatkowych
(realizowanych w pie
rwotnych terminach), gdyż Zamawiający wymaga, aby koszty te były
udokumentowane (dowody poniesienia kosztu). Koszty te powstaną dopiero po pierwotnym
terminie na ukończenie Umowy (868 dni) i dopiero wtedy Wykonawca będzie mógł je
udokumentować poprzez przedłożenie faktur i innych dowodów księgowych. Zgodnie z § 9
ust. 14 Umowy w obecnym brzmieniu podstawa zwiększenia Wynagrodzenia w zakresie
kosztów ogólnych występuje jedynie w przypadku braku zmiany zakresu Robót. W
rozpatrywanym wyżej przykładzie (zmiana zakresu robót) zmiana Wynagrodzenia nie będzie
możliwa. Jednocześnie też nie jest możliwa kalkulacja takich potencjalnych kosztów
ogólnych w cenie oferty.
Sygn. akt KIO 858/23
Przykład nr 2
Po rozpoczęciu realizacji Robót w 300 dniu trwania Umowy, Wykonawca odkrył
niezinwentaryzowane sieci/instalacj
e, zlokalizowane poza koroną torowiska. W konsekwencji
konieczne jest wykonanie dodatkowych prac projektowych a następnie wykonanie
dodatkowego/zmienionego zakresu Robót. W związku z tym, iż przedmiotowe roboty
dodatkowe nie leżały na ścieżce krytycznej, to nie spowodują one wydłużenia pierwotnego
terminu zakończenia Umowy. Następnie, w dalszym toku realizacji Robót w 600 dniu
ujawniły się okoliczności nie powodujące zmiany zakresu Robót, ale stanowiące podstawę
do zmiany (wydłużenia) terminu realizacji Umowy o 90 dni, w trakcie których Wykonawca
będzie ponosił dodatkowe koszty ogólne w tym koszty zarządu. Zgodnie z § 9 ust. 14
Umowy w obecnym brzmieniu, w rozpatrywanym przykładzie z uwagi na to, że wcześniej
został zmieniony zakres Robót na podstawie § 9 ust. 7 Umowy (niezinwentaryzowane
sieci/instalacje), brak będzie podstaw umownych do zwiększenia Wynagrodzenia o
wskazane wyżej koszty, które Wykonawca będzie zmuszony ponieść.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał, że zaskarżone postanowienie narusza
za
sady uczciwej konkurencji jak i przekracza granicę swobody umów wyrażoną w art. 353
1
k.c. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich warunków
umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom
wsp
ółżycia społecznego, co ma miejsce w niniejszej sprawie poprzez przerzucenie przez
Zamawiającego na Wykonawcę ryzyka ponoszenia kosztów ogólnych w czasie wydłużonym
realizacji Umowy w przypadku zmiany zakresu robót. Wykonawca na etapie sporządzenia
oferty
nie jest w stanie przewidzieć dodatkowych kosztów ogólnych w przypadku zmiany
zakresu robót w czasie wydłużonym ani nawet zgodnie z IDW nie może uwzględnić
dodatkowych kosztów ogólnych w czasie wydłużonym w cenie oferty.
Ponadto O
dwołujący wskazał, że zgodnie z art. 99 Pzp Zamawiający zobowiązany
jest do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. W opinii
Odwołującego, Zamawiający ustalając w § 9 ust. 14 Umowy, że Wykonawca nie będzie
uprawniony do pokrycia dodatk
owych kosztów ogólnych w czasie wydłużonym realizacji
Umowy w przypadku zmiany zakresu robót nie sprostał temu obowiązkowi.
Kolejno Odwołujący zauważył, że w § 9 ust. 14 Umowy Zamawiający przewidział, że
w przypadku wydłużenia terminu realizacji Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy do
wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych
Kosztów Ogólnych będzie możliwa jedynie w z powodu okoliczności wskazanych w Umowie
§ 9 ust. 7 i ust. 11, z pominięciem okoliczności wskazanych w § 9 ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 6,
ust. 10, ust. 12 i ust. 13. W § 9 ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 6, ust. 10, ust. 12 i ust. 13.
Zamawiający przewidział okoliczności będące podstawą zmiany terminu zakończenia
Etapu/Umowy, lub do zmiany terminu zakończenia Etapu/Umowy i zmiany Wynagrodzenia.
Sygn. akt KIO 858/23
Zamawiający przewidział zmianę terminów, ale nie przewidział zwiększenia
Wynagrodzenia Wykonawcy. Dla przykładu zwłoka Zamawiającego w przekazaniu
Wykonawcy dokumentu pn. oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania
nieruchomościami na cele budowlane – który zgodnie z art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego,
jest niezbędny do uzyskania decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę, skutkować
będzie opóźnieniem rozpoczęcia robót budowlanych, ich zakończeniem i w konsekwencji
wydłużeniem realizacji Umowy. W wydłużonym okresie realizacji (poza terminem umownym)
Wykonawca będzie ponosił dodatkowe Koszty Ogólne, na skutek okoliczności stanowiących
ryzyko Zamawiającego – opóźnienie w dostarczeniu dokumentów niezbędnych do uzyskania
decyzji administracyjnych. Mając na uwadze powyższe, niezrozumiałe jest ograniczenie
przez Zamawiającego możliwości zmiany Wynagrodzenia poprzez jego zwiększenie w
zakresie Kosztów Ogólnych, jedynie do okoliczności wymienionych w § 9 ust. 7 i ust. 11.
Brak możliwości zmiany Wynagrodzenia poprzez jego zwiększenie w zakresie Kosztów, jakie
mogą powstać w związku z okolicznościami wskazanymi w § 9 ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 6,
ust. 10, ust. 12 i ust. 13 stanowi nieuzasadnione przerzucenie na Wykonawcę ryzyka z tym
związanego. W związku z tym Odwołujący wnosi o zmianę § 9 ust. 14 Umowy tak, aby
możliwa była zmiana Wynagrodzenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności
wskazanych w § 9 Umowy, a nie tylko ograniczonych do ust. 7 i 11.
Uzasadni
ając zarzut nr 2, Odwołujący wskazał, że w Warunkach Umowy - § 28 ust. 1
pkt 1 na stronie 88 po literze l) Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „W
przypadku ukończenia całości Robót w pierwotnym (tj. ustalonym w dniu zawarcia Umowy)
terminie określonym w § 4 ust. 1 pkt 1, kara za niewykonanie w terminie danego Etapu
zostanie anulowana. Wymagalność kary za niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje
w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1 określonym na dzień zawarcia Umowy. Wykonawcy
nie przysługuje roszczenie o zapłatę odsetek.” Zgodnie z powyższym kara za niewykonanie
danego etapu w terminie zostanie anulowana jedynie w przypadku, gdy całość robót
zostanie ukończona w czasie pierwotnym ustalonym w dniu zawarcia Umowy. A zatem w
przypadku, gdy strony zawrą aneks do Umowy w zakresie zmiany terminu wykonania
danego etapu, przez co automatycznie zmieni się odpowiednio termin zakończenia całości
robót, tj. termin zakończenia wszystkich robót będzie automatycznie inny niż termin
pierwotnie ustalony w dniu zawarcia Umowy, to w przypadku zwłoki Wykonawcy w
wykonaniu innego etapu, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej za
zwłokę w wykonaniu tego innego etapu, pomimo że Strony umownie wydłużą termin
zakończenia robót. Punktem odniesienia dla anulowania kary za dany etap zgodnie z
powyższym postanowieniem Umowy jest bowiem to, czy całość robót zostanie zakończona
w pierwotnym czasie ustalonym w dniu zawarcia Umowy.
Sygn. akt KIO 858/23
Postanowienie Umowy ustalone przez Zamawiającego, zgodnie z którym anulowanie
kary za zwłokę w wykonaniu danego etapu będzie miało miejsce w przypadku ukończenia
całości Robót w terminie pierwotnym (tj. ustalonym w dniu zawarcia Umowy), stanowi w
istocie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Wykonawca
przygotowując ofertę powinien mieć możliwość oszacowania ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest ryzyko terminowe i powiązane z tym ryzyko
naliczenia kar umownych na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania. Mając na
względzie treść Warunków Umowy w kwestionowanym zakresie, Wykonawca nie jest w
stanie przewidzieć możliwych zmian terminów wykonania poszczególnych etapów Umowy,
które mogą ulec zmianie na skutek okoliczności przewidzianych w § 9 Umowy i na zasadach
przewidzianych w § 9 Umowy a także ustalić w dniu złożenia oferty, czy wykona Umowę w
terminie ustalonym pierwotnie w dniu podpisania Umowy. Uzależnienie anulowania kar
umownych za poszczególne etapy od zakończenia robót w terminie pierwotnym ustalonym w
dniu zawarcia umowy stanowi w istocie wypaczenie sensu kary umownej. Niezrozumiałe i
sprzeczne z naturą zobowiązania jest oczekiwanie wykonania przedmiotu Umowy w
pie
rwotnym, ustalonym na etapie przetargu Czasie na Ukończenie, pomimo podstaw zmian
tego terminu. Z jednej strony Zamawiający sygnuje przesunięcie terminu wykonania jednego
etapu, a w konsekwencji zmianę terminu wykonania pozostałych etapów, a następnie w
pr
zypadku zwłoki wykonawcy w wykonaniu innego etapu naliczyć wykonawcy karę umowną
za zwłokę w wykonaniu tego etapu z powodu niedotrzymania pierwotnego terminu
zakończenia robót ustalonego w dniu podpisania Umowy, pomimo że przecież za zgodą
Zamawiającego ulega zmianie termin zakończenia całości robót. Tak sformułowane
postanowienie stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnień do kształtowania treści
zapisów umownych, a kary umowne w takim wypadku tracą swój charakter motywujący
wykonawcę do terminowej realizacji umowy (np. poprzez dodatkową mobilizację sprzętu i
ludzi) i przybierają wyłącznie charakter represyjny. Przyczyną zastosowania tej kary nie
będzie bowiem dyscyplinowanie wykonawcy, lecz wyłącznie element represyjny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023r. wniósł o jego
oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 858/23
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na ws
tępie wskazać należy, że odwołanie dotyczące projektowanych postanowień
umowy może zostać uwzględnione przez Izbę wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi ona
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp) lub niezgodność
projektowanego postanowienia umowy z
wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy
(art. 554 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści § 9 ust. 14 Umowy postanowił, że „Jeżeli, w
przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie
Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub
pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji
Umowy lub Etapu
bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto
poprzez
jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych,
uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach
realizowanych Robót.”.
W
ocenie Odwołującego powyższe postanowienie przekracza granicę swobody
umów oraz prowadzi do naruszenia równowagi stron poprzez obciążenie wykonawcy
nieokreślonym ryzykiem, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 9 ust. 14 Umowy ustalił, że
zmiana Wynagr
odzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości
pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów
Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, będzie możliwa, jeżeli w
przypadkach ograniczonych do wskaza
nych w § 9 ust. 7 oraz ust. 11 Umowy, dojdzie do
formalnego wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót.
Wskazać należy, że zgodnie z pkt 12.1.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW), TOM I
SWZ
„Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
Wykonawc
a z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia
(Zakres podstawowy i Opcje) oraz podatek od to
warów i usług (nie dotyczy Wykonawców
zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce).”. Jak natomiast wynika z pkt
12
.5 IDW: Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej
Sygn. akt KIO 858/23
(„RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie
zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym
zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO
powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się
wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Zgodnie
natomiast z pkt 12.7 IDW: „Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w
wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o podatek VAT.”
Z powyższych postanowień wynika więc wprost, że w ofercie, a także w RCO, należy
zatem ująć wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, a więc także Koszty Ogólne.
Koszty Ogólne nie są natomiast oddzielnie ujmowane w RCO. W konsekwencji każda z
pozycji RCO dla
Robót oprócz ujęcia w niej kosztów bezpośrednich zawiera w sobie koszty
pośrednie, w tym Koszty Ogólne.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że kalkulację wartości Robót
nieobjętych pierwotnie Umową, albo ujętych w Umowie, ale w mniejszym zakresie, opierać
się będzie na odpowiednich dla tych robót pozycjach RCO, które agregują Koszty Ogólne.
Ponadt
o wyjaśnił, że „obliczając koszt Robót zgodnie z Umową tj. oparciu o pozycje RCO,
uwzględnia się automatycznie Koszty tj. koszty związane z wydłużeniem terminu realizacji
Umowy jak koszt ubezpieczenia, koszty zaplecza itp. Nie jest zatem uzasadnione, aby jak
wnosi Odwołujący, doliczać Koszty Ogólne do ceny Robót skalkulowanej w opisany wyżej
sposób tj. takiej, która już takie Koszty Ogólne uwzględnia. W sytuacji, gdy wartość Robót
kalkulowana jest w inny sposób niż w oparciu o RCO, a więc zgodnie z regułami określonymi
w §12 ust. 4 pkt 2) i 3) Umowy tj. w oparciu o stosowane katalogi cen robót lub uzasadniony,
rynkowy Koszt wykonania, a Koszt O
gólny nie jest wkalkulowany w wartość Robót, to
dyspozycja §9 ust. 14 Umowy nie wyłącza jednak z kalkulacji dodatkowego Wynagrodzenia
kosztów ujmowanych jako Koszty Ogólne, które zgodnie z definicją z §1 pkt 16) wliczają się
w pojęcie Kosztu jako takiego.”.
Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w ocenie Izby zarzut jest niezasadny.
Podkreślić należy, że nawet w sytuacji zwiększenia zakresu czy wielkości robót, Wykonawcy
będzie przysługiwało wynagrodzenie na pokrycie Kosztów Ogólnych wyliczone na podstawie
odpowiednich postanowień wynikających z dokumentacji postępowania. Postanowienia
zawarte w Umowie uwzględniają więc w ocenie Izby uzasadniony interes Wykonawcy, a
ponadto nie naruszają równowagi stron Umowy. Odwołujący nie wykazał natomiast, że taki
sp
osób wyliczania wysokości Kosztów Ogólnych, przy zmianie zakresu robót, jak wskazał
Zamawiający jest niewystarczający, czy też rażąco zaniżony. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że niezasadne są dążenia Odwołującego do ustalenia wypłaty
dodatkowego
wynagrodzenia bez wykazania przez Wykonawcę, że dodatkowe koszty będą
Sygn. akt KIO 858/23
przez niego faktycznie poniesione i w jakiej nastąpi to wysokości. Jak słusznie bowiem
wskazano w wyroku KIO z dnia 21 lutego 2023 r.
, o sygn.. akt KIO 317/23, w którym Izba
wskazała, że „nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla wykonawców treści opisu przedmiotu zamówienia lub
postanowień przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza
obowiązujących przepisów. Nawet w sytuacji, gdy zaskarżone postanowienia dokumentów
zamówienia mogłyby być sformułowane lepiej pod kątem racjonalności czy celowości lub być
mniej restrykcyjne dla wykonawców, to jeśli nie stoją one w sprzeczności z obowiązującymi
przepisa
mi prawa, odwołanie nie może zostać uwzględnione. Legalność jest bowiem
jedynym kryterium oceny stosowanym przez Izbę w postępowaniu odwoławczym. Inne
aspekty mogą podlegać określonym konsultacjom z uczestnikami rynku (przykładowo
w ramach takiego rodzaju
przedsięwzięć, jak wskazane przez Zamawiającego Forum
Inwestycyjne). Wypracowywaniu optymalnych rozwiązań nie służy natomiast postępowanie
odwoławcze, które jest wyłącznie środkiem eliminacji działań naruszających przepisy ustawy
i w
tym właśnie aspekcie mogły być ocenione podniesione w rozpoznawanej sprawie
zarzuty.
”.
Uwzględniając postanowienia umowy, Izba stwierdziła, że zmiana, o którą wnosi
Odwołujący zmierza nie do doprowadzenia kwestionowanych zapisów Umowy do zgodności
z prawem, ale do modyfikacji zasad rozliczania ewentualnych zmian Umowy na
korzystniejsze dla Wykonawcy.
W konsekwencji w ocenie Izby
postanowienia § 9 ust. 14 Umowy pozostają w
zgodzie z przepisami prawa
, w tym ze wskazywanym w odwołaniu art. 353
1
k.c. w zw. z art.
647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp
, a więc zarzut
podlegał oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu numer dwa wskazać należy, że wprowadzona przez
Zamawiającego możliwość anulowania kar umownych przewidzianych w §28 ust. 1 pkt 1
Umowy
nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów, w tym art. 471 kc oraz art. 483 § 1
kc
. Żaden bowiem przepis obowiązującego prawa nie nakazuje Zamawiającemu
wprowadzenia możliwości anulowania kar umownym naliczonych wykonawcy w trakcie
realizacji umowy z
a zwłokę. Fakt, że ani przepisy kc ani Pzp nie przewidują takiej możliwości
nie stanowi jednak okoliczności potwierdzającej, że wprowadzone przez Zamawiającego
rozwiązanie jest sprzeczne z prawem. Okoliczność natomiast, że Zamawiający przewidział w
umowie
możliwość anulowania kar, które zostały wykonawcy zasadnie naliczone w wyniku
zwłoki przy realizacji Kontraktu, jest formą premiowania wykonawcy, który pomimo opóźnień
na danym etapie realizacji Umowy
zakończy realizację umowy w czasie pierwotnie
ustalonym w Umowie.
Sygn. akt KIO 858/23
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp.
Przewodniczący: ……………………………………………
1. O
ddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
(dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt KIO 858/23
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.........................................
Sygn. akt KIO 858/23
UZASADNIENIE
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz.
1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetarg
u nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.:
„Modernizacja linii kolejowej nr 97 na odcinku Żywiec – Sucha Beskidzka” realizowanego w
ramach projektu pn.:
„Modernizacja linii kolejowej nr 97 na odcinku Żywiec – Sucha
Beskidz
ka”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 marca 2023r., pod numerem 2023/S 055-162109.
W dniu 27 marca 2023 r. wykonawca
– STRABAG S.A. z siedzibą w Pruszkowie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art.
99 ust. 1 i 4 Pzp, poprzez przekroczenie granic swobody i ukszta
łtowanie treści przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego niejednoznacznie i
niewyczerpująco przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron poprzez
obciążenie Wykonawcy nieokreślonym ryzykiem, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 9 ust.
14 Umowy ustalił, że zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie
do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych
Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, będzie możliwa, jeżeli w
p
rzypadkach ograniczonych do wskazanych w § 9 ust. 7 oraz ust. 11 Umowy, dojdzie do
formalnego wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót,
2. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 471 k.c., 483 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.1 Pzp, art. 16 pkt 1
i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 oraz w zw. z art. 5 oraz w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp
w sposób
sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym
rażącą nierównowagę stron, ustalając karę umowną z naruszeniem jej istoty, w
szczególności poprzez ustalenie w § 28 ust. 1 Warunków Umowy, że kara za niewykonanie
w terminie danego Etapu zostanie anulowana w przypadku ukończenia całości robót w
czasie pierwotnym ustalonym w dniu zawarcia Umowy, co stanowi nieuzasadnione
potrz
ebami Zamawiającego uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady
uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności poprzez zastosowanie środków nadmiernych
i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara
umowna oraz równowagi stron stosunku zobowiązaniowego.
Sygn. akt KIO 858/23
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości oraz:
1. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 9 ust. 14 Umowy o
brzmieniu:
„Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po
stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy
lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji
Umowy lub Etapu
bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto
poprzez
jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych,
uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach
realizowanych Robót.”
i
nadanie mu brzmienia umożliwiającego zmianę Wynagrodzenia netto poprzez jego
zwiększenie w zakresie Kosztów Ogólnych w przypadku wydłużenia terminu realizacji,
niezależnie od ewentualnej zmiany zakresu Robót:
„Jeżeli, w przypadkach, o których mowa w § 9 z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy
lub w przypadkach dozwolonych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, dojdzie
do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej
ugody/porozumienia miedzy
stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub
Etapu, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie
do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych
Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót.”
2. Nakazanie Zamawiającemu usunięcie z fragmentu § 28 ust. 1 pkt 1 Warunków
Umowy (strona 88) o brzmieniu: „W przypadku ukończenia całości Robót w pierwotnym (tj.
ustalonym w dniu zawarcia Umowy) terminie określonym w § 4 ust. 1 pkt 1, kara za
niewykonanie w terminie danego Etapu zostanie anulowana. Wymagalność kary za
niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1
określonym na dzień zawarcia Umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę
odsetek
.”
słów: „w pierwotnym (tj. ustalonym w dniu zawarcia Umowy)” oraz „określonym na
dzień zawarcia Umowy”
i nadanie powyższemu fragmentowi § 28 ust. 1 pkt 1 następującego brzmienia: „W
przypadku ukończenia całości Robót w terminie określonym w § 4 ust. 1 pkt 1, kara za
niewykonanie w terminie danego Etapu zostanie anulowana. Wymagalność kary za
niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1.
Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę odsetek.”.
Sygn. akt KIO 858/23
U
zasadniając zarzut pierwszy odwołania Odwołujący wskazał, że w § 9 ust. 14
Umowy Zamawiający ustalił: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z
przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie
pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy)
wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie
zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości
pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów
Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót.” Zgodnie z powyższym zmiana
Wynagrodzenia poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na
pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanyc
h Kosztów Ogólnych, nie ujętych
w Kosztach realizowanych Robót będzie możliwa jedynie w przypadkach określonych w § 9
ust. 7 oraz ust. 11 oraz nie będzie możliwa w przypadku zmiany zakresu robót.
Zamawiający w Instrukcji dla Wykonawców (IDW), Tom I Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ) w pkt. 12.1.1 wskazał, iż podana w ofercie cena musi uwzględniać
wszystkie wymagania SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie,
jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z IDW pkt. 3 za terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia należy
uznać zrealizowanie zamówienia w ciągu 868 dni od dnia zawarcia Umowy.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z powyższymi wymogami Zamawiającego
Wykonawca w cenie ofert
owej zobowiązany jest uwzględnić koszty pośrednie w tym koszty
ogólne budowy i koszty zarządu z tytułu terminowego wykonania przedmiotu zamówienia w
terminie 868 dni. Cena ofertowa nie będzie zawierała kosztów ogólnych budowy i kosztów
zar
ządu do poniesienia po upływie 868 dni. Jak wynika z powołanych powyżej postanowień
Umowy Zamawiający zwróci Wykonawcy koszty ogólne budowy, w tym koszty zarządu, z
tytułu wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu pod warunkiem, że zakres Robót nie
ule
gł zmianie. Na uwagę zasługuje fakt, iż zgodnie z § 9 ust. 8 w przypadku wystąpienia
okoliczności wymienionej w ust. 7 (jedna z podstaw do uznania i zapłaty Kosztów Ogólnych)
możliwa jest zmiana między innymi zakresu robót.
Według Odwołującego zaskarżone postanowienie Umowy narusza przepisy
wskazane w petitum Odwołania. W pierwszej kolejności należy mieć na uwadze, że
wysokość kosztów ogólnych, w tym kosztów zarządu jest bezpośrednio zależna od upływu
czasu. W przedłużonym okresie realizacji Etapu/Umowy ww. koszty wylicza się w
odniesieniu do ich rzeczywistej wysokości poniesionej przez Wykonawcę. Kwota ta ma
wówczas z założenia rekompensować wykonawcy rzeczywiste koszty związane z
przedłużeniem okresu realizacji.
Sygn. akt KIO 858/23
Przykład nr 1:
Przedłużenie trwania Etapu i terminu realizacji Umowy z powodu okoliczności
opisanych w §9, ust. 7 pkt 1) – odkrycie niezinwentaryzowanych sieci, instalacji – przyczyny
niezależne i niezawinione przez Wykonawcę. Po rozpoczęciu realizacji Robót w 300 dniu
trwania Umowy, Wykonawca odk
rył niezinwentaryzowane sieci/instalacje. W konsekwencji
konieczne jest wykonanie dodatkowych prac projektowych (zmian w zatwierdzonej w
dokumentacji projektowej), uzgodnień z właścicielami/zarządcami sieci/instalacji a następnie
wykonanie dodatkowego/zmie
nionego zakresu Robót, co trwa łącznie 180 dni. Powyższe
spowoduje opóźnienie Robót z zakresu podstawowego leżących na ścieżce krytycznej.
Dopiero po usunięciu powyższej przeszkody, Wykonawca może kontynuować dalsze Roboty
z zakresu podstawowego.
Skutkiem
ww. okoliczności jest wydłużenie realizacji Umowy o 180 dni. O ile roboty
dodatkowe (zmieniony zakres) zostaną wykonane w pierwotnym terminie a ich zakończenie
nastąpi w 480 dniu od podpisania Umowy (300 dni od podpisania Umowy + 180 dni = 480
dni) o tyle
zakres podstawowy Robót (leżący na ścieżce krytycznej), który z ich powodu się
opóźni będzie zakończony po upływie 180 dni od pierwotnego terminu zakończenia Umowy,
czyli 868 dni + 180 dni = 1048 dniu od podpisania Umowy.
Reasumując na skutek okoliczności opisanych w § 9 ust. 7 pkt 1 Umowy zmianie
ulegnie zakres Robót z tym, że będzie on realizowany w pierwotnych terminach, ale
wydłużeniu ulegnie okres realizacji zakresu podstawowego, który będzie wykonany i
zakończony po upływie pierwotnego terminu zakończenia Umowy. W wydłużonym okresie
realizacji (180 dni) Wykonawca będzie ponosił dodatkowe koszty ogólne w tym koszty
zarządu, które są kosztami stałymi niezależnymi od wielkości przerobu, a na ich wartość
głównie wpływa czas, w którym mają być ponoszone.
O
dwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z obecnymi postanowieniami Umowy
Wykonawca nie będzie miał możliwości ujęcia dodatkowych kosztów ogólnych (za
wydłużenie o 180 dni), które będą poniesione w przyszłości, w wycenie robót dodatkowych
(realizowanych w pie
rwotnych terminach), gdyż Zamawiający wymaga, aby koszty te były
udokumentowane (dowody poniesienia kosztu). Koszty te powstaną dopiero po pierwotnym
terminie na ukończenie Umowy (868 dni) i dopiero wtedy Wykonawca będzie mógł je
udokumentować poprzez przedłożenie faktur i innych dowodów księgowych. Zgodnie z § 9
ust. 14 Umowy w obecnym brzmieniu podstawa zwiększenia Wynagrodzenia w zakresie
kosztów ogólnych występuje jedynie w przypadku braku zmiany zakresu Robót. W
rozpatrywanym wyżej przykładzie (zmiana zakresu robót) zmiana Wynagrodzenia nie będzie
możliwa. Jednocześnie też nie jest możliwa kalkulacja takich potencjalnych kosztów
ogólnych w cenie oferty.
Sygn. akt KIO 858/23
Przykład nr 2
Po rozpoczęciu realizacji Robót w 300 dniu trwania Umowy, Wykonawca odkrył
niezinwentaryzowane sieci/instalacj
e, zlokalizowane poza koroną torowiska. W konsekwencji
konieczne jest wykonanie dodatkowych prac projektowych a następnie wykonanie
dodatkowego/zmienionego zakresu Robót. W związku z tym, iż przedmiotowe roboty
dodatkowe nie leżały na ścieżce krytycznej, to nie spowodują one wydłużenia pierwotnego
terminu zakończenia Umowy. Następnie, w dalszym toku realizacji Robót w 600 dniu
ujawniły się okoliczności nie powodujące zmiany zakresu Robót, ale stanowiące podstawę
do zmiany (wydłużenia) terminu realizacji Umowy o 90 dni, w trakcie których Wykonawca
będzie ponosił dodatkowe koszty ogólne w tym koszty zarządu. Zgodnie z § 9 ust. 14
Umowy w obecnym brzmieniu, w rozpatrywanym przykładzie z uwagi na to, że wcześniej
został zmieniony zakres Robót na podstawie § 9 ust. 7 Umowy (niezinwentaryzowane
sieci/instalacje), brak będzie podstaw umownych do zwiększenia Wynagrodzenia o
wskazane wyżej koszty, które Wykonawca będzie zmuszony ponieść.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał, że zaskarżone postanowienie narusza
za
sady uczciwej konkurencji jak i przekracza granicę swobody umów wyrażoną w art. 353
1
k.c. Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich warunków
umowy, które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom
wsp
ółżycia społecznego, co ma miejsce w niniejszej sprawie poprzez przerzucenie przez
Zamawiającego na Wykonawcę ryzyka ponoszenia kosztów ogólnych w czasie wydłużonym
realizacji Umowy w przypadku zmiany zakresu robót. Wykonawca na etapie sporządzenia
oferty
nie jest w stanie przewidzieć dodatkowych kosztów ogólnych w przypadku zmiany
zakresu robót w czasie wydłużonym ani nawet zgodnie z IDW nie może uwzględnić
dodatkowych kosztów ogólnych w czasie wydłużonym w cenie oferty.
Ponadto O
dwołujący wskazał, że zgodnie z art. 99 Pzp Zamawiający zobowiązany
jest do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. W opinii
Odwołującego, Zamawiający ustalając w § 9 ust. 14 Umowy, że Wykonawca nie będzie
uprawniony do pokrycia dodatk
owych kosztów ogólnych w czasie wydłużonym realizacji
Umowy w przypadku zmiany zakresu robót nie sprostał temu obowiązkowi.
Kolejno Odwołujący zauważył, że w § 9 ust. 14 Umowy Zamawiający przewidział, że
w przypadku wydłużenia terminu realizacji Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy do
wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych
Kosztów Ogólnych będzie możliwa jedynie w z powodu okoliczności wskazanych w Umowie
§ 9 ust. 7 i ust. 11, z pominięciem okoliczności wskazanych w § 9 ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 6,
ust. 10, ust. 12 i ust. 13. W § 9 ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 6, ust. 10, ust. 12 i ust. 13.
Zamawiający przewidział okoliczności będące podstawą zmiany terminu zakończenia
Etapu/Umowy, lub do zmiany terminu zakończenia Etapu/Umowy i zmiany Wynagrodzenia.
Sygn. akt KIO 858/23
Zamawiający przewidział zmianę terminów, ale nie przewidział zwiększenia
Wynagrodzenia Wykonawcy. Dla przykładu zwłoka Zamawiającego w przekazaniu
Wykonawcy dokumentu pn. oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania
nieruchomościami na cele budowlane – który zgodnie z art. 32 ust. 4 Prawa budowlanego,
jest niezbędny do uzyskania decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę, skutkować
będzie opóźnieniem rozpoczęcia robót budowlanych, ich zakończeniem i w konsekwencji
wydłużeniem realizacji Umowy. W wydłużonym okresie realizacji (poza terminem umownym)
Wykonawca będzie ponosił dodatkowe Koszty Ogólne, na skutek okoliczności stanowiących
ryzyko Zamawiającego – opóźnienie w dostarczeniu dokumentów niezbędnych do uzyskania
decyzji administracyjnych. Mając na uwadze powyższe, niezrozumiałe jest ograniczenie
przez Zamawiającego możliwości zmiany Wynagrodzenia poprzez jego zwiększenie w
zakresie Kosztów Ogólnych, jedynie do okoliczności wymienionych w § 9 ust. 7 i ust. 11.
Brak możliwości zmiany Wynagrodzenia poprzez jego zwiększenie w zakresie Kosztów, jakie
mogą powstać w związku z okolicznościami wskazanymi w § 9 ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 6,
ust. 10, ust. 12 i ust. 13 stanowi nieuzasadnione przerzucenie na Wykonawcę ryzyka z tym
związanego. W związku z tym Odwołujący wnosi o zmianę § 9 ust. 14 Umowy tak, aby
możliwa była zmiana Wynagrodzenia w przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności
wskazanych w § 9 Umowy, a nie tylko ograniczonych do ust. 7 i 11.
Uzasadni
ając zarzut nr 2, Odwołujący wskazał, że w Warunkach Umowy - § 28 ust. 1
pkt 1 na stronie 88 po literze l) Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „W
przypadku ukończenia całości Robót w pierwotnym (tj. ustalonym w dniu zawarcia Umowy)
terminie określonym w § 4 ust. 1 pkt 1, kara za niewykonanie w terminie danego Etapu
zostanie anulowana. Wymagalność kary za niewykonanie w terminie danego Etapu powstaje
w terminie wskazanym w § 4 ust. 1 pkt 1 określonym na dzień zawarcia Umowy. Wykonawcy
nie przysługuje roszczenie o zapłatę odsetek.” Zgodnie z powyższym kara za niewykonanie
danego etapu w terminie zostanie anulowana jedynie w przypadku, gdy całość robót
zostanie ukończona w czasie pierwotnym ustalonym w dniu zawarcia Umowy. A zatem w
przypadku, gdy strony zawrą aneks do Umowy w zakresie zmiany terminu wykonania
danego etapu, przez co automatycznie zmieni się odpowiednio termin zakończenia całości
robót, tj. termin zakończenia wszystkich robót będzie automatycznie inny niż termin
pierwotnie ustalony w dniu zawarcia Umowy, to w przypadku zwłoki Wykonawcy w
wykonaniu innego etapu, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej za
zwłokę w wykonaniu tego innego etapu, pomimo że Strony umownie wydłużą termin
zakończenia robót. Punktem odniesienia dla anulowania kary za dany etap zgodnie z
powyższym postanowieniem Umowy jest bowiem to, czy całość robót zostanie zakończona
w pierwotnym czasie ustalonym w dniu zawarcia Umowy.
Sygn. akt KIO 858/23
Postanowienie Umowy ustalone przez Zamawiającego, zgodnie z którym anulowanie
kary za zwłokę w wykonaniu danego etapu będzie miało miejsce w przypadku ukończenia
całości Robót w terminie pierwotnym (tj. ustalonym w dniu zawarcia Umowy), stanowi w
istocie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Wykonawca
przygotowując ofertę powinien mieć możliwość oszacowania ryzyk związanych z realizacją
przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest ryzyko terminowe i powiązane z tym ryzyko
naliczenia kar umownych na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania. Mając na
względzie treść Warunków Umowy w kwestionowanym zakresie, Wykonawca nie jest w
stanie przewidzieć możliwych zmian terminów wykonania poszczególnych etapów Umowy,
które mogą ulec zmianie na skutek okoliczności przewidzianych w § 9 Umowy i na zasadach
przewidzianych w § 9 Umowy a także ustalić w dniu złożenia oferty, czy wykona Umowę w
terminie ustalonym pierwotnie w dniu podpisania Umowy. Uzależnienie anulowania kar
umownych za poszczególne etapy od zakończenia robót w terminie pierwotnym ustalonym w
dniu zawarcia umowy stanowi w istocie wypaczenie sensu kary umownej. Niezrozumiałe i
sprzeczne z naturą zobowiązania jest oczekiwanie wykonania przedmiotu Umowy w
pie
rwotnym, ustalonym na etapie przetargu Czasie na Ukończenie, pomimo podstaw zmian
tego terminu. Z jednej strony Zamawiający sygnuje przesunięcie terminu wykonania jednego
etapu, a w konsekwencji zmianę terminu wykonania pozostałych etapów, a następnie w
pr
zypadku zwłoki wykonawcy w wykonaniu innego etapu naliczyć wykonawcy karę umowną
za zwłokę w wykonaniu tego etapu z powodu niedotrzymania pierwotnego terminu
zakończenia robót ustalonego w dniu podpisania Umowy, pomimo że przecież za zgodą
Zamawiającego ulega zmianie termin zakończenia całości robót. Tak sformułowane
postanowienie stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnień do kształtowania treści
zapisów umownych, a kary umowne w takim wypadku tracą swój charakter motywujący
wykonawcę do terminowej realizacji umowy (np. poprzez dodatkową mobilizację sprzętu i
ludzi) i przybierają wyłącznie charakter represyjny. Przyczyną zastosowania tej kary nie
będzie bowiem dyscyplinowanie wykonawcy, lecz wyłącznie element represyjny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023r. wniósł o jego
oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 858/23
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na ws
tępie wskazać należy, że odwołanie dotyczące projektowanych postanowień
umowy może zostać uwzględnione przez Izbę wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi ona
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp) lub niezgodność
projektowanego postanowienia umowy z
wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy
(art. 554 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści § 9 ust. 14 Umowy postanowił, że „Jeżeli, w
przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie
Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub
pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji
Umowy lub Etapu
bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto
poprzez
jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych,
uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach
realizowanych Robót.”.
W
ocenie Odwołującego powyższe postanowienie przekracza granicę swobody
umów oraz prowadzi do naruszenia równowagi stron poprzez obciążenie wykonawcy
nieokreślonym ryzykiem, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 9 ust. 14 Umowy ustalił, że
zmiana Wynagr
odzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości
pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów
Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, będzie możliwa, jeżeli w
przypadkach ograniczonych do wskaza
nych w § 9 ust. 7 oraz ust. 11 Umowy, dojdzie do
formalnego wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót.
Wskazać należy, że zgodnie z pkt 12.1.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW), TOM I
SWZ
„Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
Wykonawc
a z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia
(Zakres podstawowy i Opcje) oraz podatek od to
warów i usług (nie dotyczy Wykonawców
zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce).”. Jak natomiast wynika z pkt
12
.5 IDW: Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej
Sygn. akt KIO 858/23
(„RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie
zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym
zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO
powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się
wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. Zgodnie
natomiast z pkt 12.7 IDW: „Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w
wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o podatek VAT.”
Z powyższych postanowień wynika więc wprost, że w ofercie, a także w RCO, należy
zatem ująć wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, a więc także Koszty Ogólne.
Koszty Ogólne nie są natomiast oddzielnie ujmowane w RCO. W konsekwencji każda z
pozycji RCO dla
Robót oprócz ujęcia w niej kosztów bezpośrednich zawiera w sobie koszty
pośrednie, w tym Koszty Ogólne.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że kalkulację wartości Robót
nieobjętych pierwotnie Umową, albo ujętych w Umowie, ale w mniejszym zakresie, opierać
się będzie na odpowiednich dla tych robót pozycjach RCO, które agregują Koszty Ogólne.
Ponadt
o wyjaśnił, że „obliczając koszt Robót zgodnie z Umową tj. oparciu o pozycje RCO,
uwzględnia się automatycznie Koszty tj. koszty związane z wydłużeniem terminu realizacji
Umowy jak koszt ubezpieczenia, koszty zaplecza itp. Nie jest zatem uzasadnione, aby jak
wnosi Odwołujący, doliczać Koszty Ogólne do ceny Robót skalkulowanej w opisany wyżej
sposób tj. takiej, która już takie Koszty Ogólne uwzględnia. W sytuacji, gdy wartość Robót
kalkulowana jest w inny sposób niż w oparciu o RCO, a więc zgodnie z regułami określonymi
w §12 ust. 4 pkt 2) i 3) Umowy tj. w oparciu o stosowane katalogi cen robót lub uzasadniony,
rynkowy Koszt wykonania, a Koszt O
gólny nie jest wkalkulowany w wartość Robót, to
dyspozycja §9 ust. 14 Umowy nie wyłącza jednak z kalkulacji dodatkowego Wynagrodzenia
kosztów ujmowanych jako Koszty Ogólne, które zgodnie z definicją z §1 pkt 16) wliczają się
w pojęcie Kosztu jako takiego.”.
Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w ocenie Izby zarzut jest niezasadny.
Podkreślić należy, że nawet w sytuacji zwiększenia zakresu czy wielkości robót, Wykonawcy
będzie przysługiwało wynagrodzenie na pokrycie Kosztów Ogólnych wyliczone na podstawie
odpowiednich postanowień wynikających z dokumentacji postępowania. Postanowienia
zawarte w Umowie uwzględniają więc w ocenie Izby uzasadniony interes Wykonawcy, a
ponadto nie naruszają równowagi stron Umowy. Odwołujący nie wykazał natomiast, że taki
sp
osób wyliczania wysokości Kosztów Ogólnych, przy zmianie zakresu robót, jak wskazał
Zamawiający jest niewystarczający, czy też rażąco zaniżony. Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że niezasadne są dążenia Odwołującego do ustalenia wypłaty
dodatkowego
wynagrodzenia bez wykazania przez Wykonawcę, że dodatkowe koszty będą
Sygn. akt KIO 858/23
przez niego faktycznie poniesione i w jakiej nastąpi to wysokości. Jak słusznie bowiem
wskazano w wyroku KIO z dnia 21 lutego 2023 r.
, o sygn.. akt KIO 317/23, w którym Izba
wskazała, że „nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla wykonawców treści opisu przedmiotu zamówienia lub
postanowień przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza
obowiązujących przepisów. Nawet w sytuacji, gdy zaskarżone postanowienia dokumentów
zamówienia mogłyby być sformułowane lepiej pod kątem racjonalności czy celowości lub być
mniej restrykcyjne dla wykonawców, to jeśli nie stoją one w sprzeczności z obowiązującymi
przepisa
mi prawa, odwołanie nie może zostać uwzględnione. Legalność jest bowiem
jedynym kryterium oceny stosowanym przez Izbę w postępowaniu odwoławczym. Inne
aspekty mogą podlegać określonym konsultacjom z uczestnikami rynku (przykładowo
w ramach takiego rodzaju
przedsięwzięć, jak wskazane przez Zamawiającego Forum
Inwestycyjne). Wypracowywaniu optymalnych rozwiązań nie służy natomiast postępowanie
odwoławcze, które jest wyłącznie środkiem eliminacji działań naruszających przepisy ustawy
i w
tym właśnie aspekcie mogły być ocenione podniesione w rozpoznawanej sprawie
zarzuty.
”.
Uwzględniając postanowienia umowy, Izba stwierdziła, że zmiana, o którą wnosi
Odwołujący zmierza nie do doprowadzenia kwestionowanych zapisów Umowy do zgodności
z prawem, ale do modyfikacji zasad rozliczania ewentualnych zmian Umowy na
korzystniejsze dla Wykonawcy.
W konsekwencji w ocenie Izby
postanowienia § 9 ust. 14 Umowy pozostają w
zgodzie z przepisami prawa
, w tym ze wskazywanym w odwołaniu art. 353
1
k.c. w zw. z art.
647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp
, a więc zarzut
podlegał oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu numer dwa wskazać należy, że wprowadzona przez
Zamawiającego możliwość anulowania kar umownych przewidzianych w §28 ust. 1 pkt 1
Umowy
nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów, w tym art. 471 kc oraz art. 483 § 1
kc
. Żaden bowiem przepis obowiązującego prawa nie nakazuje Zamawiającemu
wprowadzenia możliwości anulowania kar umownym naliczonych wykonawcy w trakcie
realizacji umowy z
a zwłokę. Fakt, że ani przepisy kc ani Pzp nie przewidują takiej możliwości
nie stanowi jednak okoliczności potwierdzającej, że wprowadzone przez Zamawiającego
rozwiązanie jest sprzeczne z prawem. Okoliczność natomiast, że Zamawiający przewidział w
umowie
możliwość anulowania kar, które zostały wykonawcy zasadnie naliczone w wyniku
zwłoki przy realizacji Kontraktu, jest formą premiowania wykonawcy, który pomimo opóźnień
na danym etapie realizacji Umowy
zakończy realizację umowy w czasie pierwotnie
ustalonym w Umowie.
Sygn. akt KIO 858/23
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp.
Przewodniczący: ……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29
- Sygn. akt KIO 670/23 z dnia 2023-03-27
- Sygn. akt KIO 656/23 z dnia 2023-03-27
