rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 753/23
KIO 753/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę H. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo –
Usługowy "FALCO" H. S., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” przy udziale wykonawcy G. J., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę H. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo –
Usługowy "FALCO" H. S., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” przy udziale wykonawcy G. J., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. a)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i
nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe”:
1.1
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1
zamówienia,
1.2
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w
tym odrzucenie oferty wykonawcy G. J.
, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. S., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w
3/4
(słownie: trzech czwartych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” w 1/4 (słownie: jednej czwartej) części i:
3.1.
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę H.
S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno –
Handlowo
– Usługowy "FALCO" H. S., wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego
zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych),
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” na rzecz H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., kwotę 3 750 zł
(słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3.3
zasądza od H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Produkcyjno
– Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., na rzecz Skarbu Państwa -
Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” kwotę 2 700 zł (słownie: dwa
tysiące siedemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 753/23
UZASADNIENIE
W dniu 20 marca 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Produkcyjno
– Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., (dalej jako „Odwołujący”) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nidzica w roku 2023 Numer referencyjny:
ZG.270.1.2023
” w zakresie części 1 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” (dalej jako „Zamawiający”) „od niezgodnych z prawem czynności
Zamawiającego oraz niezgodnych z prawem zaniechań czynności przez Zamawiającego (…)
polegających na: a) braku odrzucenia oferty G. J., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Leśnych G. J., ul. l-ego Maja 17 A/4, 13-100 Nidzica, zwanego
dalej również Wykonawcą, która powinna ulec odrzuceniu i w konsekwencji b) dokonaniu
przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty G. J., i zaniechaniu
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego”.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp przez niezgodną z przepisami czynność zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 pzp w zw. z art. 110 ust. 1 pzp, w związku z nieskutecznym wdrożeniem procedur
określonych w art. 110 ust. 2 pzp, oraz art. 110 ust. 3 pzp poprzez wadliwą ocenę
podjętych procedur w zakresie samooczyszczenia, konsekwencją czego był wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo tego, że Wykonawca nie złożył w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego
brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, innych
dokumentów lub oświadczeń, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez G. J.;
4.
art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest
ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
„1. dokonania ponownego badania i ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023”, Pakiet nr 1, nr postępowania
ZG.270.1.2023, w tym
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.,
2.
powtórzenia oceny ofert, złożonych w toku w/w postępowania, wskutek którego:
a)
oferta złożona przez G. J. zostanie odrzucona;
b)
Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na
podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty”,
a także „o zasądzenie według norm przepisanych kosztów postępowania odwoławczego,
w
tym kosztów zastępstwa Odwołującego w toku w/w postępowania przez profesjonalnego
pełnomocnika”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
G. J.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, (dalej
jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie
przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pzp. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 stycznia 2023 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 006-012530.
W rozdziale 2 pkt 2.3
Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej
jako „SWZ”) określono, że „Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami
przewidzianymi dla tzw.
„procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3 - 4 PZP.
Stosownie do
przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert,
a
następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, w
zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu.”.
W rozdziale 6 pkt 6.2 SWZ
Zamawiający określił, że „W postępowaniu mogą brać
udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na
podstawie:
(…) 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z
przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (…)”.
W rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ
określono, że „W postępowaniu mogą brać
udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej:
Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę
do
realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponować: I) dla Pakietu I a) co najmniej 13 osobami, które
ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z §
21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy przy wykonywaniu nie
których prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z
2006
r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na
podstawie
poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia
wydane w innych
Państwach Członkowskich Unii Europejskiej;
b) co najmniej 1 osobami
nadzoru z
wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom
ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 1
osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie
szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub
posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony
roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej
”.
Oferty w Postępowaniu złożyli Przystępujący i Odwołujący.
Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu,
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji na formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzone zgodnie ze wzorem standardowego
formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5
stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
b
ądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący podał
odpowiedź „Tak Wcześniejsze zakończenie umowy z Nadleśnictwem Spychowo-jako
członek Konsorcjum Sosna”, na pytanie, „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w
celu samooczyszczenia?
” podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał
„Zapłacenie kar dla Nadleśnictwa Spychowo. Wykonanie prac w 100% zaplanowanych na
rok
2021 a także wykonanie prac do początku grudnia 2021 r, które były zaplanowane na rok
2022.
W trakcie jest również sprawa sądowa przeciwko Nadleśnictwu Spychowo - w celu
oczyszczenia mojej firmy.
”.
W przedmiotowym JEDZ
Przystępujący wskazał dane 13 osób, które mają
„ukończony kurs pilarza”.
W dniu 1 lutego 2023 r.
Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten
sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica informuje, że w toku badania oferty złożonej
w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 stwierdziło
niejasności w złożonych dokumentach. Zgodnie art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 z późn. zm.), Nadleśnictwo Nidzica wzywa do udzielenia następujących wyjaśnień
dotyczących formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (,,JEDZ’’):
1.
Część III lit. C JEDZ – wykonawca poinformował, że umowa z Nadleśnictwem Spychowo
(jako członek Konsorcjum Sosna) została z rozwiązana przed czasem. Opisane środki jakie
wykonawca przedsięwziął w celu samooczyszczenia są ogólnikowe. W związku z
powyższym Nadleśnictwo Nidzica oczekuje przedstawienia wyczerpujących informacji o
spełnieniu łącznie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.)
potwierdzonych stosownymi dokumentami.
(…) Niezłożenie wyjaśnień oraz uzupełnienie
oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków w
postępowaniu spowoduje wykluczenie Wykonawcy z postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 oraz odrzucenie oferty Wykonawcy.”.
W dniu 6 lutego 20
23 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo datowane
na 3 lutego 2023 r.
o treści „PISMO WYJAŚNIAJĄCE Nawiązując do Części III lit .C JEDZ
rzeczywiście podałem informację, że przed czasem została rozwiązana umowa
Z
Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum SOSNA). Zaznaczyć muszę jednak,
że jako firma swoją część zaplanowaną na 2021 rok wykonałem w 100%, a do końca
grudnia 2021 r. udało nam się wykonać część prac zaplanowanych na rok 2022. Tak jak
napisałem w tym punkcie kary do Nadleśnictwa Spychowo zostały opłacone. Należność kar
przesyłałem przelewem dla Lidera a on wpłacał do Nadleśnictwa Spychowo. Kary opłacane
były przez Lidera Konsorcjum, który potrącał mi je z moich należności za wykonaną pracę.
Na bieżąco informowaliśmy Nadleśnictwo o przyczynach opóźnień w wykonywaniu zleceń: a
były to między innymi złe warunki atmosferyczne, psujące się maszyny czy COVID-19.
Pomimo tych niedogodności jako firma staraliśmy się wywiązać z powierzonych nam zleceń.
Nawet w
piśmie otrzymanym z Nadleśnictwa Spychowo wynika, że gdyby wszyscy
członkowie Konsorcjum wykonywali swoją pracę tak jak moja firma, to byśmy mogli uniknąć
wcześniejszego zakończenia umowy a wszystkie zlecenia wykonać do końca. Pracując w tej
branży przez ponad 30 lat nie zdarzyła mi się jeszcze sytuacja aby zakończono umowę z
moją firmą przed czasem. Zazwyczaj brałem udział w przetargach jako samodzielny
wykonawca. Wiedziałem wtedy, że wykonanie warunków umowy zależy tylko ode mnie i
moi
ch pracowników. Niestety jako członek Konsorcjum już nie miałem tego poczucia i takich
możliwości. Na wiele rzeczy nie miałem wpływu. Do zarządzania całym Konsorcjum był
wytypowany LIDER, który jak się później okazało nie miał pojęcia o zarządzaniu,
podejm
owaniu istotnych decyzji i ogólnie o pracy w lesie. Muszę zaznaczyć, że wcześniej nie
znałem firm będącymi członkami Konsorcjum Sosna, prócz rodziców Lidera Konsorcjum,
z
którymi wcześniej współpracowałem i ta współpraca nam się dobrze układała. Niestety
m
am teraz nauczkę, że przed przystąpieniem do jakiegokolwiek Konsorcjum powinienem
dokładnie przebadać firmy, z którymi mam zamiar wejść w współpracę. Chcę poinformować,
co jest istotne, że po tamtym incydencie moja firma nie współpracuje z firmami, które były
członkami Konsorcjum Sosna. Ponieważ wiem, że skutki tej współpracy wpłynęły negatywnie
na wizerunek mojej firmy. Konsekwencje ponoszę do dnia dzisiejszego. W tym samym
czasie została również podjęta decyzja o zakończeniu umowy z niektórymi pracownikami i
przede wszystkim z Kierownikiem, który nadzorował przebieg pracy w roku 2021 w tamtych
leśnictwach. Według mojej oceny i obserwując to się stało nie mogłem postąpić inaczej.
Kierownik nie wywiązał się dobrze ze swoich obowiązków. Miał być pośrednikiem między
mną-jako właścicielem firmy a Nadleśnictwem. Niestety komunikacja bardzo zawiodła. Nie
przekazywał mi istotnych informacji, które działy się na miejscu . Dlatego wg mnie działał na
szkodę firmy, bardziej skupiał się na sobie niż na wykonywaniu obowiązków, które do niego
należały. Zamiast nadzorować, zajmował się swoją działalnością. Co uniemożliwiło dalszą
współpracę. Umowa została zakończona z dniem 30.11.2021r. W moim odczuciu dzisiaj
ciężko jest zaufać ludziom i powierzać im odpowiedzialne stanowiska. W związku z tym sam
na tamten moment musiałem przejąć stanowisko Kierownika i sam nadzorowałem przebieg
wykonywanych prac oraz kontrolowałem wyniki wykonanych zleceń oraz komunikowałem się
z panem Nadleśniczym. Sam sprawdzałem czy prace są wykonane zgodnie z przepisami
i
obowiązującymi normami. Na chwilę obecną mam zatrudnionego kierownika, który jest
długoletnim moim pracownikiem z wykształceniem średnim leśnym. Pracuje u mnie od 5 lat,
dlatego postanowiłem dać mu szansę. Można powiedzieć, że komunikacja jest między nami
na dobrym poziomie, jestem na bieżąco informowany o tym jak wygląda przebieg pracy.
Pomimo tego sam również nadzoruję wykonaną pracę. Sam sprawdzam czy te prace są
wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na bieżąco spotykam się
z
pracownikami aby sprawdzić czy realizacja zleceń przebiega w sposób prawidłowy i czy
wyrabiamy się w ustalonych terminach, co jest bardzo ważne. Rozmawiamy również
o
standardach wykonywanych przez nas usług, wprowadzamy je w życie i dbamy o wysoką
ich jakość. Informuję również, że zostały zakupione 2 Harwestery i 1 Forwarder. Wszystkie
maszyny są sprawne, kalibrowane i na bieżąco naprawiane. Wszystkie maszyny mają
aktualne przeglądy UDT. Nastąpiła również zmiana operatorów Harwesterów, ponieważ
w
cześniejsi się nie sprawdzili. Dlatego zaszła potrzeba na zatrudnienie pracowników bardziej
doświadczonych i wykwalifikowanych, posiadających uprawnienia UDT. (…)”.
W dniu 14
lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten
sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z
późn. zm.) żąda udzielenia wyjaśnień w zakresie niewskazania w JEDZ okoliczności
związanych z nałożeniem kar umownych przez nadleśnictwa: Wipsowo i Przasnysz, o
których to zamawiający powziął wiedzę.”.
W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści
„WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych dotyczy: oświadczenia zawartego w JEDZ złożonym
w
postępowaniu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, składane na podstawie
art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm
1. W związku z udziałem w
Postępowaniu firmy G. J. Zakład Usług Leśnych (dalej: „Wykonawca”), składam wyjaśnienia
dot. oświadczenia w zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej:
„JEDZ”), w zakresie dotyczącym potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w oparciu
o
przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm., dalej:
„ustawa Pzp”), Część III Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością,
konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Istotnym jest fakt, iż Wykonawca
stosowną informacje wskazał w JEDZ, natomiast ze względów na ograniczenie miejsca
w
formularzu nie miał możliwości szczegółowo opisać procedur realizowanych na podstawie
art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
2. Wykonawca wskazuje, że w trakcie realizacji usług w zakresie
umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Spychowo w latach 2021-
22” doszło do odstąpienia od umowy. Umowa realizowana była
przez Konsorcjum SOSNA w składzie którego również występowała firma G. J. Zakład Usług
Leśnych 3. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum
SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Wykonawca
zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązał się do wykonania usługi z najwyższą
star
annością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami
wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym
zawartych w
SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku
wszystki
e zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy
okoliczności z opóźnieniem terminu). Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do
kontaktu z
Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało,
o
zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. 4. Konsorcjum wskazywało na awarię
sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok produkcji
2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował
również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej
strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest
przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim
– olbrzymie problemy zarówno
z
produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm,
bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej
powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły
czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach
technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz
osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi
nadzoru K. B.
, leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum
przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K..
Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba
pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z
obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w
związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa
sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19
bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie
pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii
maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) - zdarzeniami niewątpliwie o
charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy
cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. 5.
Wykonawca zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres
prac dodatkowych -
ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złamy). Również
ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż
Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania
zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z
postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach
uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku
zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo
zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż
zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną
odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych
niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania
asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na
ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem
pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo.
Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego
wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju,
poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie
wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie
analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez
wszystkich konsorcjantów. Istotnym jest również fakt, iż prace mojej firmy zostały ocenione
jako należyte, na co wskazuje jednoznacznie pismo przywołane w treści wezwania
Zamawiającego. 6. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Wipsowo,
Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której
doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i
tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W trakcie realizacji usługi wskutek
niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wipsowo w roku
2021”. Istotnym jest, iż wszelkie utrudnienia związane z realizacją usługi były skutkiem
wysoce niesprzyjających warunków sytuacji pogodowej. Prace zostały wstrzymane wskutek
bardzo złych warunków atmosferycznych panujących w trakcie wykonywanych prac. W
trakcie realizowanych usług wystąpiły bardzo obfite opady śniegu (pokrywa śnieżna sięgała
nawet 0,5 metra), zawiewający śnieg tworzył zasypy na pniach drzew i utrudniał rozpoznanie
granic. W trakcie realizacji usługi wielokrotnie informowałem, zarówno ustnie, jak i pisemnie
(informacje pisemne z dnia 4 lutego, 11 lutego, 19 lutego) Nadleśnictwo o sytuacji i
niemożności realizacji usługi w tak trudnych warunkach (stałe opady śniegu, ziemia bardzo
nasączona wodą), zwracałem się z prośbą o przesunięcie terminu, bądź też wskazanie
powierzchni zastępczej. Wszelkie próby realizacji usługi – zarówno metodyką wskazaną w
umowie, jak i maszyno nie przynosiły skutku. Wprowadzone na powierzchnię maszyny
zapadały się w wodzie, błocie powodując sytuację w której praca nie tylko była niemożliwa,
ale wręcz powodowałaby zagrożenie dla wykonujących ją pracowników. Mimo faktu, iż
wskazywano na ochronę pracowników (wynikających z rozporządzenie Ministra Pracy i
Polityki Socjalnej z dnia
26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i
higieny pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 z późn. zm.) oraz „Instrukcją
bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki
leśnej” – wprowadzoną zarządzeniem Nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z
dnia 20 kwietnia 2012 r.) Nadleśnictwo nie wzięło tego pod uwagę. Niestety nadleśnictwo
podjęło decyzję o zleceniu wykonania zastępczego i pismem z 16 marca 2021r.
poinformowało o zleceniu zastępczym. 7. W zakresie prac realizowanych na rzecz
Nadleśnictwa Przasnysz, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu
gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem
wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W zakresie prac
faktycznie doszło do opóźnień, jednakże zakres tych prac był niewielki w skali całości
realizowanej umowy. ZUL G. J.
w trakcie realizacji usługi napotkał problemy związane ze
niesprzyjającą sytuacją atmosferyczną oraz problemy ze sporą liczba pracowników którzy
zachorowali na Covid -
19 oraz pracowników którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami
zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim
kontaktem z osobami
zarażony mi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności
powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid - 19 bezspornie miała znaczący wpływ
na terminowość wykonywania zleceń. Jednocześnie pragniemy zauważyć, iż opóźnienia
dotyczyły niewielkich ilościowo i wartościowo prac. W trakcie realizacji usługi wskutek
niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn.
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przasnysz w
układzie zadaniowym. I tak w zakresie zadania nr 2 (pakiet nr 2) Duczymin w ramach umowy
o wartości 377.015,20 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 981,20, w zakresie
zadania nr 3 (pakiet nr 3) Grabowo w ramach umowy o
wartości 317.623,90 zł brutto
naliczono łącznie kary w wysokości 2096,28- zł brutto, zaś w zakresie zadania nr 4 (pakiet nr
4) Dzierzgowo w ramach umowy o wartości 470.155,86 zł brutto naliczono łącznie kary w
wysokości 33.665,68 zł. Przy czym w zakresie wysokości kary nadal prowadzone jest
postępowanie wyjaśniające dotyczące jej wysokości. 8. W pierwszej kolejności Wykonawca
podkreśla, iż w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, dotyczyła
ona wykluczenia Konsorcjum firm składających ofertę wspólnie z moją firmą (G. J. Zakład
Usług Leśnych) 9. Wykonawca wskazuje, iż odpowiedź „TAK” na pytanie zawarte w Części
III (lit. C) JEDZ tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsze umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nawożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” została udzielona przez Wykonawcę z uwagi na literalne brzmienie
pytania zawartego
w JEDZ, które wskazuje na szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby
przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Pytanie zawarte w
JEDZ dotyczy bowiem wszelkich umów o zamówienie publiczne zawartych z podmiotami,
które posiadają status zamawiającego, które zostały rozwiązane przed czasem lub w ramach
których nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową, abstrahując od podstawy prawnej i przyczyn rozwiązania umowy oraz
przesłanek, które muszą zostać spełnione aby można było uznać, że wykonawca podlega
wykluczeniu. Istotnym jest fakt, iż ze względu na ograniczenia techniczne formularza JEDZ
została w nim zawarta ogólna informacja dotycząca przesłanek wykluczenia wraz z
informacja o wdrożeniu procedury samooczyszczenia. 10. W celu zachowania pełnej
przejrzystości, Wykonawca wyjaśnia, iż znajdował się w sytuacji, w której odstąpiono od
realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia, w związku z czym zaznaczył
odpowiedź „TAK” na ww. pytanie. Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie
może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z Postępowaniu w oparciu o 109 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w
przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur
samooczyszczenia Wykonawcy (obu firm).
11. Należy podkreślić, że badanie istnienia
fakultatywnych podstaw wykluczenia, takich jak przesłanki zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub
pkt. 5 ustawy Pzp (w zakresie tzw. „negatywnego doświadczenia”) również podlegają
zasadom określonym w art. 16 ustawy Pzp, przede wszystkim zaś podlegają zasadzie
proporcjonalności. Na taką powinność wskazał m.in. w swojej opinii z dnia 30 czerwca 2016
r. Rzecznik Generalny M. C. S-B. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services By.
Rzecznik Generalny stwierdził, że „fakultatywne podstawy wykluczenia nie funkcjonują w
próżni, lecz w z góry, określonych ramach prawnych, których muszą się trzymać (...) Jedną z
nich jest, aby zachowania były oceniane z perspektywy proporcjonalności, gdy chodzi o
wykroczenia popełniane przez oferentów" (pkt 47). Prawdą jest, że Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej uznał, że pojęcie „wykroczenia zawodowego" obejmuje każde zawinione
zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu. Jednakże
Trybunał nie twierdzi, że każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność
zawodową danego podmiotu ma charakter poważnego wykroczenia zawodowego —
Trybunał nie dokonuje takiej oceny, ograniczając się jedynie do ustalenia zakresu
definicyjnego, a nie zindywidualizowanej analizy konkretnych zawinień danego konkretnego
wykonawcy. Wynika to wprost z przytoczonego przez Odwołującego wyroku Trybunału z
dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-
465/11 Forposta, gdzie Trybunał wskazuje, że co
prawda niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać
za wykroczenie zawodowe, lecz jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie
jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wskazać niższe kompetencje
zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym
wykroczeniem zawodowym (pkt 29-
30). W konsekwencji oczywiście istnieje uprawnienie
Zamawiającego do oceny wysokości kar nakładanych na Wykonawcę, w celu oceny
zaistnienia przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Jednakże
bezsprzecznie nie możliwym jest zakwalifikowanie opisywanej sytuacji jako poważnego
wykroczenia zawodowego
, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
12.
Podsumowując, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest umożliwienie
instytucjom zamawiającym eliminacji z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy -
mówiąc wprost - nie są uczciwi. Nie oznacza to jednak, że naliczenie kar umownych przez
zamawiającego stanowi automatycznie przesłankę do wykluczenia danego wykonawcy przez
innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem, jak
słusznie zauważa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 23 grudnia
2009 r. w sprawie C-
376/08 Serrantoni zgodnie z zasadą proporcjonalności środki
podejmowane przez państwo, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia
celu (w przedmiotowej sprawie - celu p
rzepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Trybunał
wskazał, że wykluczanie wykonawców z postępowania nie może polegać na automatyzmie -
a więc każdą sytuację należy oceniać indywidualnie, bez jakiejkolwiek dyskryminacji
Wykonawcy. 13.
Już w tym miejscu podkreślić należy, że trudności, z którymi Wykonawca
zetknął się w toku wykonywania omówionego poniżej zamówienia miały, jak zostało
wskazane w niniejszym piśmie, charakter ekstraordynaryjny i niezawiniony przez
Wykonawcę i jako takie nie mogą być wyznacznikiem uczciwości Wykonawcy oraz jego
zdolności do podołania innym zamówieniom publicznym. Wykonawca wskazuje, że w toku
realizacji omawianego zamówienia postępował w sposób odpowiadający wzorcowi należytej
staranności, a jego działania nakierowane były konsekwentnie na zapobiegnięcie zaistniałym
problemom oraz zminimalizowanie ich skutków. Jak zostało wykazane, wyciąganie w
stosunku do Wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na niezawinione i nieleżącego
po jego stronie okoliczności (a takie stały za trudnościami w realizacji omawianego
zamówienia) jest całkowicie nieuzasadnione. Wykonawca w toku swojej biznesowej
działalności, realizując liczne usługi z zakresu tożsamego z przedmiotem Postępowania,
kieruje się wysokimi standardami popartymi wiedzą, doświadczeniem oraz szerokim
wachlarzem możliwości technicznoorganizacyjnych. Przekłada się to na sukcesy w postaci
realizacji tychże usług w sposób satysfakcjonujący obie strony umowy. Co więcej,
Wykonawca przedstawi dowody na to, że Wykonawca podjął i w dalszym ciągu podejmuje
działania zwiększające jego rzetelność (self-cleaning) jako przyszłego wykonawcę w ramach
zamówień publicznych. I INFORMACJE DOTYCZĄCE UMOWY 14. Zgodnie z Umową
zawartą z Nadleśnictwem Spychowo dotyczącą wykonywania usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo, Wykonawca realizować miał zlecane usługi w
terminach określonych w zleceniu. W zakresie realizowanych usług przez konsorcjantów
wystąpiła zwłoka w wykonaniu zleceń, skutkiem której Nadleśnictwo Spychowo doszło do
odstąpienia od umowy. Istotnym jest fakt, iż sytuacja ta została spowodowana działaniami
konsorcjantów, którzy żadnych prac w trakcie realizacji umowy nie wykonywali. Stan
faktyczny pozwala stwierdzić, iż tylko firma G. J. ZUL 13-100 Nidzica ul.1 Maja 17A/4
realizowała należycie umowę. Dowód nr 1 – referencje z Nadleśnictwa Spychowo Dowód nr
3
– pisma z Nadleśnictwa Spychowo 15. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż
wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą
st
arannością. Konsorcjum SOSNA zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązało się do
wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz
postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na
dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na
niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). 16. Konsorcjum
SOSNA
poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac)
wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia.
Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa
samozaładowcza BMS8 rok prod. 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama).
Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o
jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby
zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt
na rynku polskim
– olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i
naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą
następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa
(SARS-CoV-2)
– serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku
europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z
przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K.,
Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p.
M. K.
, podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa
przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum
SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy
którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź
izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi
koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną
wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń.
Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony
skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) - zdarzeniami
niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres
realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości
zleceń. Wykonawca Konsorcjum SOSNA zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do
wykonania również zakres prac dodatkowych - ponad 7000 metrów drewna poklęskowego
(wywroty, złomy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez
Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową
jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której
Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Z
amawiającego o wszelkich
znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w
szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych.
Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego
z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany
personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do
realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość
zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie
w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy
przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach
oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej
pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację
epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o
fakcie
odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących
zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co
istotne nie zawinionych przez firmę ZUL G. J., która jako jedyna rzetelnie wykonywała
zobowiązania umowne. 17. Tak jak zostało wskazane powyżej, G. J. bezzwłocznie podjął
działania mające na celu wdrożenie procedur naprawczych, zmianę organizacji prac
gwarantujących rzetelne i należyte wykonanie całości zlecanych usług. Przede wszystkim
zag
warantowano we współpracy z Nadleśnictwem Spychowo organizację prac w taki sposób
aby wszelkie prace co do których przekroczono terminy zostały wykonane należycie i w jak
najkrótszym terminie. 18. W ocenie Wykonawcy przyczyny te nie były ani zależne ani tym
bardziej zawinione przez Wykonawcę. W konsekwencji, w ocenie Wykonawcy okoliczności
związane z realizacją Umowy nie mogą stanowić podstawy do zastosowania fakultatywnych
przesłanek wykluczenia wobec Wykonawcy. 19. Dokonując wykładni art. 109 ust. 1 pkt 5)
oraz 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (dawny art. 24 ust. 5 pkt 2) oraz pkt 4) ustawy PZP) należy
uwzględniać cel tych przepisów. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9
lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 116/18), priorytetem dla omawianych regulacji jest:
„Wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu
wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że dalsza współpraca z
nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Nie może on być natomiast stosowany do
pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji
umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali". Zamawiający
powinien mieć zatem na uwadze, że ocena zaistniałych trudności w toku realizacji innych
usług zawsze powinna być dokonywana w kontekście wpływu okoliczności zaistniałych w
toku tych usług na rzetelność danego wykonawcy. 20. W tym miejscu Wykonawca podkreśla,
że zgodnie z treścią art. art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w zawiniony sposób poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dowodów”. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu niezbędne jest kumulatywne
wykazanie następujących przesłanek: a. zawinione naruszenie; b. poważne naruszenie
ob
owiązków zawodowych; c. podważenie uczciwości wykonawcy; d. w szczególności
zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo; e. w szczególności niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia; f. możliwość wykazania powyższego przez
zamawiającego za pomocą stosowanych dowodów. 21. Oceniając zaistnienie przywołanych
przesłanek zamawiający winien niezmiennie mieć na uwadze, że samo wystąpienia
okoliczności skutkujących niewykonaniem zamówienia nie przesądza o konieczności
zastosowania p
rzesłanki wykluczenia z postępowania. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 21
marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp [obecnie
art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - dopisek Wykonawcy]- za wyrokiem SO Krakowie z
23.06.2017 r., sygn. akt: XII Ga 219/17 -
nienależytego wykonania zobowiązania nie można
automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że
jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia. W
konsekwencji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie
umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie
obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że
doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej
postaci tego naruszenia.
22. Należy również zauważyć, że jako egzemplifikację „naruszeń
obowiązków zawodowych”, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,
ustawodawca wskazuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Na
szczególną uwagę zasługuje jednak, że w przypadku tego typu zdarzeń niezbędne jest aby
zachowanie wykonawcy odbywało się w warunkach zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Oznacza to, że w przypadku gdy naruszenie obowiązków zawodowych
sprowadzać się ma właśnie do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia,
przyczyną wykluczenia wykonawcy powinno być nie jakiekolwiek zawinienie (zaistniałe w
wyniku lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa). Nie może być nią również okoliczność o
charakterze zewnętrznym. Chodzi o takie zawinienie, któremu przypisać można zamierzony
charakter (a więc winę umyślną) lub niedbalstwo w stopniu rażącym. 23. Rażące niedbalstwo
to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego
odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności
postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od
modelu należnego zachowania się wykonawcy. Rażące niedbalstwo to niezachowanie
elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji (por. komentarz do
ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją J. E. Nowickiego, LEX 2018). 24. Dążąc
do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu
o art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, instytucja zamawiająca musi być w stanie wykazać (za
pomocą stosownych środków dowodowych) kumulatywne spełnienia (wszystkich) przesłanek
omawianego przepisu. Wykonawca stanowczo
zaprzecza, że w jego przypadku
zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co
zostało szczegółowo wykazane w dalszej części niniejszego pisma. 25. W dalszej kolejności
Wykonawca zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania. Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie
wykonawcy z postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp przesłanki muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: a. niewykonanie lub
nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji, zawartej z
zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4) b. które nastąpiło z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c. istotny stopień niewykonania lub nienależytego
wykonania tej umowy,
d. a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie
odszkodowania. 26.
Stosując art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) ustawy Pzp należy mieć na
uwadze, iż przepisy te stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust.
4 lit. c oraz g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa
2014/24/UE”), w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę,
jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że
wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość
jego uczciwość lub wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w
sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy,
odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. 27. W tym kontekście cenne są
wskazówki przedstawione w preambule do Dyrektywy 2014/24/UE (motyw 101), gdzie
wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów,
którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w
odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne
nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych
okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. 28. Co
istotne, z treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że wykluczenie
wykonawcy z postępowania na ww. podstawie jest dopuszczalne jedynie w przypadku
kumula
tywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki
te nie mogą być rozumiane dowolnie. Co więcej, stosując fakultatywne przesłanki
wykluczenia (a więc zarówno tę z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp wobec wykonawcy, zamawiający winien mieć zawsze na względzie zasadę
proporcjonalności wyrażoną zarówno w art. 16 pkt 3) ustawy Pzp, jak również w art. 18 ust. 1
Dyrektywy 2014/24/UE, co oznacza że przed zastosowaniem sankcji jaką jest wykluczenie z
postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp)
winna zawsze poprzedzać analiza, czy taka sankcja będzie proporcjonalna w stosunku do
rodzaju naruszenia lub uchybienia, którego dopuścił się wykonawca, z uwzględnieniem
całokształtu okoliczności danej sprawy, zachowania oraz skali działalności prowadzonej
przez danego wykonawcę. Okoliczność jak ważna jest zasada proporcjonalności przy
stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia została podkreślona poprzez dodanie do
obecnej ustawy Pzp art. 109 ust. 3. W przepisie tym, który nie znajduje odpowiednika w
poprzedniej
ustawie
Prawo
zamówień
publicznych,
przewidziano
uprawnienie
zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych
na
ruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Przy czym,
art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie
wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych
podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka, albo gdy sytuacja
ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w
odniesieniu do przesłanki czwartej). 29. Przepis posługuje się klauzulą generalną, której
granice w niektórych przypadkach mogą być trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już
ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę może komplikować to, by ta
nieproporcjonalność miała także charakter „oczywisty”. W zakresie „oczywistości” można
posiłkować się bogatym dorobkiem Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącym się do innej
instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Na przykład w wyroku KIO z dnia 19
stycznia 2017 r., sygn. KIO 22/17, Izba stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek
pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które „widoczne są dla
każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy”. Można założyć, że od 1
stycznia 2021 roku nieproporcjonalność przy wykluczeniu wykonawcy nie będzie widoczna
dla każdego – prawdopodobnie w większości przypadków nie dostrzegą jej konkurenci.
Jednakże okoliczność, iż ocena Zamawiającego może być kwestionowana w drodze
korzystania ze środków ochrony prawnej nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku
szczegółowej analizy przypadku przez pryzmat dyspozycji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
30.
Pomimo bowiem, iż w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp został użyty zwrot „może” przy
stosowaniu zasady proporcjonalności, to nie oznacza to pozostawienia Zamawiającemu
swobodnego uznania, cz
y zastosować się do tejże zasady. Ponieważ faktycznie
zachodziłaby oczywista nieproporcjonalność w wykluczeniu wykonawcy, to zamawiający nie
powinien wykluczać wykonawcy. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia
postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający jest zobowiązany na
podstawie przywoływanego art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Reguła z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp
jest natomiast odzwierciedleniem zasady proporcjonalności. 31. Zatem, wykluczając
wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zamawiający nie może opierać się
wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia od umowy zawartej z wykonawcą. Konieczne
jest wykazanie, że do odstąpienia od umowy doszło z mimo faktu, iż na dzień 31
października 2021 roku wszystkie prace były wykonane, tym samym nie sposób mówić o
zaistnieniu powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy. Ponadto, konieczne jest wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że wykonawca albo nie wykonał
umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte
wykonywanie miało charakter uporczywy. Jak wskazała KIO w wyroku z 21 marca 2018 r.
(sygn. akt KIO 422/18): „z przepisów wynika, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
– dopisek
Wykonawcy] jest dopuszczalne jedynie w
przypadku zajścia wszystkich określonych w tym
przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie.
Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że
doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą”. 32. Ponadto, w wyroku
z 8 stycznia 2018 r. (s
ygn. akt KIO 2711/17) KIO stwierdza, że: „niezależnie od wykazania
istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie
wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym
również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta
wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy”. 33. Z
powyższych względów sama okoliczność, iż to zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn
rzekomo zależnych od wykonawcy nie dowodzi i nie przesądza o tym, że automatycznie
zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp. Nie do zaakceptowania jest bowiem pogląd, iż wystarczającym dowodem
nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, które doprowadziło do jej rozwiązania
jest sam fakt naliczenia kar umownych,
czy wcześniejszych opóźnień. Takie działanie
oznaczałoby sprowadzenie przesłanki wykluczenia wyłącznie do negatywnej oceny
uprzednio wykonywanej dla zamawiającego umowy i arbitralnej oceny nienależytego
wykonania umowy, której przejawem było odstąpienie od umowy, abstrahując od
okoliczności faktycznych związanych z realizacją danego zamówienia (problemy które
konsorcjum zgłaszało Zamawiającemu). 34. Odnosząc powyższe rozważania prawne do
okoliczności związanych z umowami zawartą z Nadleśnictwami Spychowo, Wipsowo,
Przasnysz Wykonawca wskazuje, iż znaczenie dla oceny przyczyn zaistniałej sytuacji, a tym
samym również zastosowania przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ma
okoliczność, iż Wykonawca podjął szerokie działania prowadzące na należytego wykonania
umowy. Przede wszystkim w pełni współpracował z Nadleśnictwami uwzględniając jego
wytyczne w trakcie wdrażania procedur naprawczych. 35. Istotnym jest, iż konsorcjum
współdziałało przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej
realizacji zamówienia. Art. 354 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który reguluje zasady
wykonywania zobowiązań, stanowiąc, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z
jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Jak słusznie podkreślono w wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14 „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu
zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest
baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie
zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa
na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela
jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy.” 36. Wykonawca
ZUL G. J.
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności zreorganizowali personel. G. J. ustalił zasady organizacji prac oraz doboru
konsorcjantów którego skutkiem będzie wyeliminowanie ewentualnych opóźnień w zakresie
wykonywanych prac. Przede wszystkim zweryfikowano zasady zawierania współpracy z
zewnętrznymi podmiotami, zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami oraz
wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracownik
ów delegowanych do
realizacji zamówienia). Wszystkie powyżej wskazane działania oraz przyjęte w roku 2022,
2023 przyczyniły się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług. 37.
Bezwzględnie firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez zerwanie
wszelkich powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie
wykonawcy, w szczególności firmami z którymi występował w umowie zawartej z
Nadleśnictwem Spychowo. 38. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone
struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym
nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się p. G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę
realizowanych usług w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących
zleceń, jak i zleceń które były przedmiotem procedur naprawczych odbywała się z
zachowaniem należytej staranności. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram
działań. ZUL G. J. dopasowuje harmonogram prac do wytycznych przekazywanych przez
upoważnionych przedstawicieli Zamawiających w ramach realizowanych umów. Wykonawca
podkreśla, iż wielokrotnie w trakcie realizowanych zamówień weryfikuje zarówno
terminowość i jakość prac z zakresu gospodarki leśnej, w ramach stałych procedur
audytowych zwraca się zarówno do firm współpracujących z Wykonawcą, jak i do
Zamawiających z wnioskami dotyczącymi harmonogramu prac, wzywa również do
zgłaszania ewentualnych sygnałów ostrzegawczych jeszcze na etapie realizacyjnym, tak aby
usługi realizowane były terminowo i należycie. II. FAKULTATYWNOŚĆ PRZESŁANEK
WYKLUCZENIA Z ART. 109 USTAWY PZP 39.
Wykonawca zwraca uwagę, iż przesłanki
wykluczenia sformułowane art. 109 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Pod pojęciem
fakultatywności należy rozumieć nie tylko brak ustawowego obowiązku stosowania takich
przesłanek w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ale również
związany z tym obowiązek każdorazowego rozpatrywania sytuacji, która może spełniać
warunki opisane w art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE (a zatem również art. 109 ustawy
Pzp) pod kątem zasady proporcjonalności wyrażonej również w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 40.
Inaczej mówiąc, sam fakt ustalenia, że w danym przypadku doszło do sytuacji opisanej w
którejś z przesłanek z art. 109 ustawy Pzp (i art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE) nie
oznacza automatycznie, że wykonawca podlega wykluczeniu. Nawet zatem stwierdzenie
zaistnienia stanu faktycznego nie oznacza, że wykonawca podlega automatycznemu
wykluczeniu z postępowania. Może to nastąpić wyłącznie po dokonaniu przez
Zamawiającego oceny, czy wykluczenie takie byłoby proporcjonalne w stosunku do
całokształtu działalności danego wykonawcy. Obowiązek takiej oceny wynika jednoznacznie
z przepisów i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a co za tym idzie
znajduje zastosowanie do wykładni przepisów ustawy Pzp w tym zakresie. Powyższe wynika
również jednoznacznie z motywu 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE, w którym
prawodawca unijny wskazał, że: „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić
wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. 41.
Tym samym, każdorazowa decyzja o wykluczeniu powinna zostać poprzedzona oceną tego,
czy sankcja ta jest proporcjonalna w stosunku do zachowania wykonawcy i całokształtu jego
działalności. W przeciwieństwie do przesłanek obligatoryjnych, gdzie badanie
proporcjonalności wykluczenia jest wyjątkiem i zależy od decyzji państwa członkowskiego, w
przypadku przesłanek fakultatywnych staje się to zawsze obowiązkiem instytucji
zamawiającej. W konsekwencji zasadą jest, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art.
109 ustawy Pzp wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy
danego wykonawcy, a zamawiający ma obowiązek oceny tej sytuacji w kontekście całości
działalności wykonawcy i jej wpływu na jego rzetelność (zasada proporcjonalności). 42. Jak
wskazuje Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-41/18, jeżeli instytucja
zamawiająca miałaby być automatycznie związana oceną dokonaną przez osobę trzecią,
prawdopodobnie trudno byłoby jej przyłożyć szczególną uwagę do zasady proporcjonalności
w chwili zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Trybunał przypomina, że
jednoznaczna wskazówka w tym zakresie została zawarta w przywołanym wyżej motywie
101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE. W kolejnym orzeczeniu w sprawie C-267/18 Trybunał
potwierdził, że to do zamawiającego należy dokonanie własnej oceny zachowania
wykonawcy. Jak podkreślił, ocena ta musi być dokonywana z uwzględnieniem zasady
proporcjonalności 43. W kontekście niniejszej sprawy konieczne jest wskazanie na dwa
aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o to, że nawet gdyby uznać że zachowanie
Wykonawcy wypełniało znamiona przesłanki wykluczenia (z czym Wykonawca się nie
zgadza), to samo w sobie nie stanowi to o możliwości jego wykluczenia z Postępowania.
Byłoby ono bowiem w sposób oczywisty nieproporcjonalne, ponieważ nie podważa
wiarygodności Wykonawcy. Wykonawca na przestrzeni ostatnich kilku lat realizował i nadal
realizuje kilkadziesiąt umów z zakresu gospodarki leśnej o różnej skali i zakresie
identycznym lub zbliżonych przedmiotowo do usług będącej przedmiotem w niniejszym
P
ostępowaniu. Usługi te zostały wykonane prawidłowo, co potwierdzają załączone
przykładowo referencje. Dowód nr 2: Przykładowe referencje dotyczące usług zrealizowany
przez Wykonawcę 44. Absurdalną byłaby sytuacja, gdyby wykonawca z tak bogatym
doświadczeniem wskazującym na jego rzetelność był eliminowany z postępowań
przetargowych, tylko i wyłącznie wskutek sytuacji zawinionej przez nierzetelnego
konsorcjanta, z którym oczywiście już nigdy więcej współpracować nie będą. Przy czym
istotnym jest fakt, iż zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów ZUL G. J. przejął
realizację zamówienia wskutek solidarnej odpowiedzialności i doprowadził do wdrożenia
procedur naprawczych. Jest to tym bardziej istotne, gdy weźmie się pod uwagę, że
procedury zamówieniowe mają prowadzić do otwarcia zamówienia na konkurencję, a tym
samym pozyskania przez zamawiającego możliwie szerokiego kręgu potencjalnych
wykonawców. Oczywiście, chodzi o wykonawców, którzy są rzetelni i posiadają niezbędne
doświadczenie. Zupełnie inaczej wypada oceniać rzetelność wykonawcy, który realizował
przykładowo 5 usług i w stosunku do 1 z nich występują wątpliwości co do prawidłowości ich
wykonania, od tego, który ma ich na koncie kilkadziesiąt lub więcej, i również w zakresie
3 z
nich wystąpiły określone problemy. 45. Tym samym, w przypadku wystąpienia
fakultatywnej przestanki wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) ocena sytuacji wykonawcy
powinna być dokonana zgodnie z zasadą proporcjonalności. Jak zostało wykazane, podmiot
– ZUL G. J., który realizuje z powodzeniem kilkadziesiąt przedsięwzięć pozostaje wiarygodny
i rzetelny nawet gdy w przypadku trzech usług można uznać, że wystąpiły określone
problemy w trakcie ich realizacji, w szczególności gdy takie problemy nie wynikają z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. III. DOWODY NA PODJĘCIE DZIAŁAŃ
MAJĄCYCH NA CELU ZWIĘKSZENIE RZETELNOŚCI WYKONAWCY (SELF-CLEANING)
46. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podjęcie działań, które mają na celu
wykazanie rzetelności wykonawcy winien mieć charakter naprawczy. Art. 110 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp wymaga od Wykonawcy naprawienia szkody lub zobowiązania się do
naprawienia szkody, jednakże dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w
których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi
raport z
samooczyszczenia. Wykonawca traktuje katalog obowiązkowych działa, zawartych
w tym przepisie jako wytyczne, które w sposób skuteczny umożliwią Wykonawcy
przeprowadzenie reorganizacji, niezbędnej z punktu widzenia zakładanego celu –
zwiększenie efektywności działań Wykonawcy, w szczególności w zakresie komunikacji z
zamawiającym (zleceniodawcą). W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Wykonawca
wszelkie kary które zostały nałożone przez Zamawiających zapłacił, jak również doprowadził
d
o naprawienia szkody poprzez należyte wykonanie prac. 47. Działania, które podejmuje
Wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności wynikają z podwyższania standardów lub
doskonalenia procedur funkcjonujących w firmie, nie tylko w celu uniknięcia w przyszłości
wystąpienia przypadków naruszenia prawa lub zobowiązań kontraktowych, ale również
uniknięcia przypadków, które mogą nosić znamiona takich naruszeń lub mogą chociażby
rzucać na wykonawcę cień podejrzeń, że takie naruszenia mogły wystąpić. Takie środki
w
ykonawca podejmuje dla dobra interesu publicznego, jak również w celu dochowania
należytej staranności i uniknięcia podobnych sytuacji spornych w przyszłości, a w takim
przypadku nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego stopnia wykonawca uznaje
zasadność decyzji i czynności podejmowanych przez zamawiającego, który odstąpił od
umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy jest podjęcie wszelkich możliwych
działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać ich w przyszłości. Przegląd
realizacji umowy, który doprowadzi do określenia prac priorytetowych oraz ustalenia
ramowego harmonogramu realizowanych w
przyszłości usług z zakresu gospodarki leśnej.
48. Wykonawca dokonał dokładnej analizy (audytu) sytuacji związanych z realizacją i
odstąpieniem od umowy oraz podejmuje cały czas działania mające na celu stałe
podwyższenie standardów obowiązujących w firmie Wykonawcy, tak aby wykluczyć lub co
najmniej zminimalizować ryzyko wystąpienia w przyszłości sytuacji, które mogłyby
negatywnie rz
utować na przebieg realizacji kontraktów, zarówno tych publicznych jak i
prywatnych, relacje z klientami, ale również na renomę i dobre imię Wykonawcy. 49. Jak już
wskazano powyżej firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe
, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub
nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. Jak już
wspomniano przede wszystkim zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami,
wprowadzono dodatkowy
personel (zatrudniono nowych pracowników). Wszystkie powyżej
wskazane działania przyczyniają się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych
usług Dowód nr 4 – zestawienie nowo zatrudnionych pracowników oraz pracowników którym
po przeprowadzonym audycie wznowiono umowy 50. Firma ZUL G. J. w ramach
reorganizacji personelu (zmiany w strukturze zatrudnienia, szkolenia dla pracowników) który
zostali zaznajomieni z wewnętrznymi regulacjami dotyczącymi odpowiedzialności i
odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów
dotyczących jakości wykonywanych usług, zostały przeprowadzone przeglądy posiadanego
parku maszynowego, nawiązano współpracę ze nowymi dostawcami części zamiennych.
Dokonano przeglądu wewnętrznych regulacji dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań
za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości
wykonywanych usług, jak również zorganizowano wewnętrzne szkolenie dla wszystkich
pracowników, w trakcie którego zostały przedstawione standardy wykonywanych usług. 51.
W ramach prowadzonych działań audytu wewnętrzne do monitorowania przestrzegania
przepisów uwzględniono konieczność realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z
obowiązującymi standardami odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu
zamówienia, które zostały określone w Decyzji nr 19 Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych z dnia 17 marca 2021 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu
standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" w jednostkach organizacyjnych Lasów
Państwowych oraz decyzjach poszczególnych Dyrektorów Regionalnych Dyrekcji Lasów
Państwowych w prawie wprowadzenia Regionalnego Opisu Standardu Technologii
Wykonawstwa Prac Leśnych. Dowód nr 5 – oświadczenie o przeprowadzeniu szkoleń
w
ewnętrznych dla pracowników 52. Bezwzględnie firma podjęła konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu
postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji firm leśnych z którymi nawiązywana
będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia firm
(analiza referencji, rozpoznanie rynku usług, weryfikacja posiadanych zasobów technicznych
i zawodowych). Wykonawca wprowadził w firmie procedury obejmujące wiele powiązanych
procesów i działań, powodujących zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i
systemu zarządzania. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej
kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli firm w którymi nawiązywana jest
współpraca. W chwili obecnej firma realizuje prace głownie samodzielnie, opierając się tylko
na rzetelnych współpracownikach, konsorcjantach. W ramach zawieranych umów,
konsorcjantów zobowiązano do realizacji usług zgodnie ze standardami oraz wprowadzono
nowy system kontroli jakości. Zmiany organizacji wewnętrznej powodują zdecydowanie
wydajniejszy sposób działania firmy. Jednakże mając na względzie fakt, iż w toku
przeprowadzonej wewnętrznej kontroli było właśnie zidentyfikowanie przyczyn, zakresu i
skutków stwierdzonych nieprawidłowości, a także sformułowanie zaleceń lub wniosków
dotyczących usunięcia nieprawidłowości oraz zastosowania wykazanych środków
technicznych
oraz
organizacyjnych
odpowiednich
dla
zapobiegania
dalszym
nieprawidłowościom zostały wprowadzone (jak już wskazano w pliku „Selfcleaning”
wewnętrzne procedury weryfikacji przyszłych kontrahentów. Wykonawca mając na względzie
wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument
systemu
zarządzania wewnętrznego firmy pn. Polityka weryfikacji kontrahentów. Dowód nr 6:
Polityka weryfikacji kontrahentów dla ZUL G. J. 53. Polityka weryfikacji kontrahentów jako
środek zmierzający do zapewnienia zgodności z przepisami prawa oraz normami o
chara
kterze pozaprawnym, jest elementem systemu zarządzania Compliance (ang.
compliance management system
– CMS). Polityka weryfikacji kontrahentów jest
skonstruowana w taki sposób, aby nie tylko wykrywała nieprawidłowości w funkcjonowaniu
przyszłego kontrahenta ale również aby wykrywała nieprawidłowości w zakresie
przedsiębiorstwa, oraz im zapobiegała. Założenie podstawowe opiera się na tym, iż w
przypadku zaistnienia danej nieprawidłowości, system winien pozwalać na jej szybkie
wykrycie oraz na jednoznaczne us
talenie osoby odpowiedzialnej. Najważniejszym jest
jednak, iż wszystkie dokumenty polityki wewnętrznej zostały skonstruowane tak, aby
możliwym było ich ciągłe doskonalenie, by w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. 54.
Kolejnym mechanizmem który został wdrożony są środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez
określenie zasad weryfikacji pracowników z którymi nawiązywana będzie w przyszłości
współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia zawodowego (analiza
świadectw pracy, posiadanych listów polecających, referencji, weryfikacja posiadanych
kwalifikacji zawodowych). Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa
przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument wewnętrzny –
Regulamin wewnętrzny, pn. Polityka świadczenia usług. Dowód nr 7: Polityka świadczenia
usług dla ZUL G. J. 55. Wprowadzony Regulamin wewnętrzny został nie tylko przyjęty w
firmie, został również omówiony w trakcie szkolenia wewnętrznego dla pracowników, nadzór
w ramach firm został zobowiązany do weryfikacji jakości pracy poszczególnych pracowników
zgodnie z
Polityką świadczenia usług. Nowo przyjmowani pracownicy są również
szczegółowo zapoznawani z Polityką świadczenia usług. 56. Procedury naprawcze dotyczyły
również wprowadzenia przez Wykonawcę konkretnych środków technicznych, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości.
Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera cz
y też sprawdzenie
elementów pomiarowych, przeprowadzono przeglądy maszyn, kalibrację ustawień maszyn,
zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności
w
wykonywaniu usług. Dowód nr 8: dokumenty potwierdzające przeprowadzenie przeglądów
maszyn w firmie ZUL G. J.
57. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone
struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym
nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się osobiście właściciel G. J.. Nadzór
obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług, stały kontakt z Zamawiającym w efekcie
którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń. W szczególności nadzór ten
obejmuje harmonogram działań. Wykonawca wprowadzając powyżej opisane mechanizmy,
wewnętrzne zarządzenia zakazujące określonego rodzaju zachowania, nadzoruje na bieżąco
zgodności z prawem działań podejmowanych przez zakład (właściciel). 58. W celu
zachowania pełnej transparentności Wykonawca przedstawił szczegółowe okoliczności
faktyczne związane z realizację Umowy (wyjaśnienie stanu faktycznego — pkt. I niniejszego
pisma). Jednocześnie, w celu wykazania swojej rzetelności Wykonawca wskazuje na
czynności, które zostały przez niego podjęte lub które podejmuje w celu usprawnienia
organizacji pracy oraz uniknięcia w przyszłości problemów związanych z realizacją umów
o
zamówienia publiczne (niniejszy pkt III pisma). 59. Niezależnie od opisanych powyżej
działań, z uwagi na dynamiczny rozwój Wykonawcy oraz zmieniające się otoczenie rynkowe
i
prawne, właściciel na bieżąco monitoruje funkcjonowanie poszczególnych pracowników
oraz kontroluje przestrzeganie obowiązujących w procedur, tak aby możliwe było
niezwłoczne podejmowanie niezbędnych działań korygujących. Rzetelność Wykonawcy
potw
ierdza również niewątpliwie szereg dotychczas zrealizowanych jak i obecnie
realizowanych z
sukcesem usług z zakresu gospodarki leśnej. W ramach powyższych
kontraktów, prace wykonywane przez Wykonawcę są zrealizowane terminowo oraz z
należytą starannością właściwą zawodowemu charakterowi jego działalności. Działania te
przyczyniły się znaczącej poprawy działań firmy, które za skutkowały faktem realizacji umów
z zakresu gospodarki leśnej w roku 2022 oraz 2023 bez jakichkolwiek uchybień, bez
naliczenia kar umownych. 60.
Wykonawca podkreśla, że choć poparł dowodami wyłącznie
okoliczności, które w kontekście przedstawionych wyjaśnień uznał za najistotniejsze, to
jednak wszystkie twierdzenia zawarte w niniejszym oświadczeniu Wykonawca jest w stanie
udowodnić, przedkładając stosowne dokumenty. Wykonawca oświadcza, że stosowne
dowody jest gotów przedłożyć Zamawiającemu bezzwłocznie, jeżeli tylko Zamawiający uzna
takie działanie za celowe i konieczne i zwróci się do Wykonawcy z takim wnioskiem. 61.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, uznać należy, że oświadczenia zawarte w JEDZ
polegają na prawdzie i potwierdzają, że Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczania
Wykonawcy z
Postępowania, gdyż Wykonawca daje wymaganą przepisami ustawy Pzp
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zaś nie wprowadzenie całości niniejszych
wyjaśnień do formularza JEDZ podyktowane było tylko i wyłącznie kwestią techniczną (ilość
znaków, która nie mieści się w formularzu).”.
Przystępujący złożył w Postępowaniu datowany na 24 lutego 2023 r. wykaz osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, którego wzór określał załącznik nr
10 do SWZ,
zawierający dane 13 osób (w tym jego własne), których zakresem
wykonywanych czynności jest „pilarz, wykonywanie czynności w zakresie pozyskania”,
jednej osoby (jego
własne), której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie
czynności nadzoru” oraz jednej osoby, której zakresem wykonywanych czynności jest
„wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi”.
W dniu 9 marca
2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty o treści „Zgodnie z art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.),
dalej PZP, Z
amawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” nr postępowania
ZG.270.1.2023
prowadzonym
w trybie
przetargu
nieograniczonego
wybrano
najkorzystniejszą ofertę na: Pakiet nr 1:
Nr
oferty
Nazwa i adres Wykonawcy
Oferta
złożona na
Kryterium oceny ofert
Razem
Cena
pkt
1.
Z.P.H.U. „Falco” H. S.
ul. Olsztyńska 11F, 12-122 Jedwabno
Pakiet nr 1
95,36
95,36
2.
G. J.
Zakład Usług Leśnych
ul. 1-go Maja 17A/4 13-100 Nidzica
Pakiet nr 1
100,00
100,00
UZASADNIENIE
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 132 PZP. Zgodnie z zapisami SWZ
Zamawiający przy wyborze oferty kierował się kryterium: ceny (100 %). Zgodnie z art. 239
ust.
1 PZP Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
tj. ceny określonej w dokumentach zamówienia tj. ofertę G. J. Zakład Usług Leśnych ul. 1 -go
Maja 17A/4 13-
100 Nidzica, którego oferta uzyskała 100 punktów. (…)”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania.
Izba
pominęła dowód z załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu
zatytułowanego „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia”
mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla
rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a dowód ten miał służyć ustaleniu, „iż kwota oferty
Odwołującego przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
Pakietu nr I; braku możliwości wyboru oferty Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem
zwartym w odwołaniu”, które nie są faktami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy”.
Załączone do odpowiedzi na odwołanie „pismo Nadleśnictwa Spychowo z dnia 2
lutego 2023 r.; pismo Nadleśnictwa Przasnysz z dnia 1 lutego 2023 r. oraz pismo
Nadleśnictwa Wipsowo z dnia 1 lutego 2023 r.” zawarte zaś są w dokumentacji
Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie
rozprawy w dniu 4 kwietnia 2023 roku, Izba uzn
ała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części.
Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zważywszy, że „zarzut tworzą
okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku
z
dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany
na podstawie ustawy” (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o
sygn. KIO 124/22), Izba b
yła uprawniona do oceny zgodności z prawem zaniechań i
czynności zamawiającego jedynie w zakresie sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających jego wniesienie (tak w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 lutego 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 200/21,
oraz z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 1258/21). W
konsekwencji
nie mogły zostać wzięte pod uwagę przedstawione na rozprawie wywody (i
złożone na posiedzeniu pismo) w zakresie wykonywania przez Przystępującego umowy,
której przedmiotem było wykonanie prac z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nowe
Ramuki,
które nie dotyczyły okoliczności wskazanych w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp
był uzasadniony.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie
do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.
Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do
naprawienia szk
ody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty
i
okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując
odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania
dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi
za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system
sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania
przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził
wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp
„zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”.
Podzielając stanowisko Przystępującego, że zawarte w JEDZ pytanie „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
obejmuje
„szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu
o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
”, a w konsekwencji, iż nie w każdym przypadku, gdy
wykonawca poda odpowied
ź „Tak” na to pytanie, podlega on wykluczeniu z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, wymaga
wskazania, że w JEDZ złożonym w Postępowaniu Przystępujący nie tylko podał odpowiedź
„Tak” na to pytanie, ale na powiązane z nim pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca
przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” również podał odpowiedź „Tak”.
Należy stwierdzić, że podanie odpowiedzi „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie
oznacza, że wykonawca musi podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca
przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” czy opisać środki przedsięwzięte w celu
samooczyszczenia.
Podając odpowiedź „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca może
opisać sytuację, której dotyczy to pytanie, przedstawiając okoliczności rozwiązania przed
czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji lub nałożenia
odszkodowania
bądź innych porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową w
celu
wykazania, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W
taki sposób powinien postąpić wykonawca, który uważa, że pomimo wystąpienia takiej
sytuacji nie podlega wykluczeniu na tej podstawie. Nie stoi temu na przeszkodzie brak w
JEDZ miejsca na
wyczerpujące opisanie przedmiotowej sytuacji – informacje w tym zakresie
mogą być podane w odrębnym dokumencie składanym wraz z JEDZ.
Środkami przedsiębranymi w celu samooczyszczenia, o których mowa w pytaniu
„Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?”, w rozumieniu
przepisów prawa krajowego są czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Udzielenie
na przedmiotowe pytanie odpowiedzi „Tak” oznacza, że wykonawca podjął ww. czynności,
a w konsekwencji
– że zachodzi jedna z okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i
5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp.
W przepisie art. 110 ust. 2 Pzp
jednoznacznie określono, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu
„w okolicznościach określonych w” art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art.
109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10
Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza
wykonawcę. Wynika z tego, iż wynikający z art. 110 ust. 2 Pzp zakaz wykluczania
wykonawcy ma zastosowanie
wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi przypadek określony w art.
108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp.
Przyjęcie, że na podstawie
jednego z
tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu jest zatem niezbędne dla
zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania oceny, czy wykonawca
udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i czy
podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są wystarczające do wykazania
rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp).
Wymaga podkreślenia, że – jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
kwietnia 2022 r.
wydanego w postępowaniu sygn. KIO 866/22 „instytucję „self-cleaning”
należy zatem rozumieć w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do
tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, opisane w
cytowanych przepisach, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia
zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które
miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania
się o zamówienie publiczne”. Nie można zatem wykazywać podjęcia czynności, o których
mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, w celu
uniknięcia wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu, jednocześnie kwestionując, że
wystąpiły okoliczności, których wystąpienie jest konieczne dla zastosowania tego przepisu –
iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1
pkt 2-5 i 7-10 Pzp.
Należy zauważyć, że stanowisko takie Przystępujący przedstawił w piśmie
przekazanym
Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIE
składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
” stwierdzając, iż „dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków,
w
których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi
raport z samooczyszczenia
”. Samo wskazanie w tytule tego pisma, iż jest ono „składane na
podstawie art. 110 ust. 2
” Pzp, świadczy o tym, że miało ono na celu wykazanie, że
Przystępujący podjął czynności, o których mowa w tym przepisie.
W tym stanie rzeczy, z
ważywszy ponadto, iż zawarte w JEDZ pytanie „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest
pytaniem służącym ustaleniu, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zdaniem Izby
wskazanie na
przedsięwzięcie środków w celu samooczyszczenia (w JEDZ złożonym
w
Postępowaniu) oraz przedstawienie podjętych w tym celu czynności (w JEDZ złożonym
w
Postępowaniu oraz w ww. piśmie) w toku Postępowania należy rozumieć jako przyznanie
przez
Przystępującego, że zachodzi okoliczność objęta hipotezą normy wynikającej z art.
110 ust. 2 Pzp, czyli że podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7) Pzp.
W związku z tym Izba nie rozpatrywała kwestii istnienia przesłanek wykluczenia
określonych w tym przepisie. Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że o ich braku nie
może świadczyć wyłącznie okoliczność, że wysokość kar umownych, których zapłaty
zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego
jest niewielka w stosunku do wartości całego zamówienia. Użyte w art. 109 ust.
1 pkt 7) Pzp
sformułowanie „istotne” nie dotyczy odszkodowania (czy wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady), lecz zobowiązania
wynikającego z umowy. Wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy
na podstawie
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (w wartościach
bezwzględnych bądź w stosunku do wartości zamówienia) może natomiast stanowić
okoliczność uzasadniającą nie wykluczanie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp.
Należy przy tym wskazać, że również w tym przepisie jednoznacznie określono, że
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1
pkt 1
– 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza
wykonawcę. Skorzystanie przez zamawiającego z określonego w art. 109 ust. 3 uprawnienia
do nie wykluczania wykonawcy wymaga
więc uprzedniego stwierdzenia, że wykonawca
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1
– 5 lub 7 Pzp. Nie można zatem nie
wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1
– 5 lub 7 Pzp.
Nie ma ponadto racji Przystępujący podnosząc, że w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
„mamy tym samym, w świetle intencji ustawodawcy, do czynienia z podwójnie kwalifikowaną
formą zawinienia”. Wręcz przeciwnie, posłużono się w nim sformułowaniem „z przyczyn
leżących po jego stronie” [wykonawcy], które obejmuje okoliczności niezawinione.
Zdaniem I
zby brak było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący udowodnił
Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp.
Z treści tego przepisu wynika, że wykonawca podlegający wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp,
aby uniknąć wykluczenia musi udowodnić
zamawiającemu, że wykonał czynności trzech różnych rodzajów: 1) naprawił lub zobowiązał
się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym
poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane
ze
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym zamawiającym; 3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania
dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania
z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył
struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych
regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności
i
odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
W ocenie Izby analiza tre
ści JEDZ złożonego przez Przystępującego w
Postępowaniu oraz pisma przekazanego Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r.
zatytułowanego „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie
udowodnił, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim
nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne.
Trafne są wywody zawarte w odwołaniu, iż Przystępujący nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów potwierdzających zapłatę kar umownych na rzecz Nadleśnictw
Wipsowo, Przasnysz i Spychowo, przy czym w zakresie kar umownych na rzecz
Nadleśnictwa Spychowo - pomimo że twierdził, iż kary te zapłacił.
Należy zauważyć, że w piśmie Nadleśnictwa Spychowo datowanym na 2 lutego
2023 r.
jednoznacznie wskazano, iż „wszystkie kary umowne zostały uregulowane przez
Wykonawców”, zaś z pisma tego nadleśnictwa datowanego na 11 stycznia 2022 r. wynika, iż
7 z 11 kar umownych zostało zapłaconych przelewem z rachunku bankowego
Przystępującego. Podzielając przy tym stanowisko Odwołującego, iż zapłata kar umownych
może zostać wykazana dokumentami pochodzącymi od zamawiającego, w tym stanie rzeczy
nie sposób znaleźć uzasadnienia dla braku udowodnienia zapłaty tych kar.
W sytuacji, gdy zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp
do uznania, że Przystępujący nie
podlega
wykluczeniu z Postępowania, musiał on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich
trzech
przesłanek określonych w tym przepisie, nieudowodnienie przez Przystępującego
spełnienia przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 1) Pzp skutkuje brakiem możliwości
prz
yjęcia, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, bez względu na to, czy
udowodnił on spełnienie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) i 3) Pzp. Jest to
zatem
wystarczające do stwierdzenia, iż Przystępujący podlegał wykluczeniu z
Postępowania stosownie do art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp, a w konsekwencji że Zamawiający
zobowiązany był do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdz
iła, że Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) Pzp
w związku z art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Naruszenie
to
miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku odrzucenia oferty
Przystępującego oferta ta nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co
uzasadniało uwzględnienie odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia „226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp”, biorąc pod uwagę, że
w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b)
Pzp, wskazane przez Odwołującego
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do
wyboru oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem
przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba przyjęła, że w odwołaniu przedstawiono
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp
. Zarzut ten nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”.
Jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w
zakresie tego zarzutu
Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ, gdyż „wykładnia
wskazanego powyżej postanowienia SIWZ prowadzi do wniosku, iż wymieniony do realizacji
umowy powinien skierować co najmniej 15 osób, odpowiadających określonym
kwalifikacjom, przy czym wyznaczone do realizacji umowy osoby nie powinny łączyć
przewidzianych w siwz funkcji
”. Tymczasem Wykonawca do realizacji umowy skierował
jedyni
e 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie
obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”.
W świetle ustalonego stanu faktycznego nie budzi wątpliwości, że Przystępujący „do
realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę
która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”; okoliczność ta nie była przy tym
sporna
pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie można
natomiast uznać za prawidłową przedstawionej powyżej wykładni postanowienia rozdziału 7
pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ.
Brak jest podstaw do uznania
, że przyjęcie, iż wykonawca spełnia warunek
określony w tym postanowieniu w zakresie części 1 zamówienia (Pakietu I) musiał on
wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 15 osobami. W dokumentach
zamówienia brak jest postanowienia jednoznacznie określającego, że w ramach jednej
części zamówienia (jednego pakietu) osoba, która ukończyła „z wynikiem pozytywnym
szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
wykonywaniu
niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz.
1
141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) a) SWZ), którą dysponuje
lub będzie dysponować wykonawca, nie może być „osobą nadzoru z wykształceniem leśnym
wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dyplom ukończenia studium zawodowego
świadczenia usług na rzecz leśnictwa” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) b) SWZ), którą
dysponuje lub będzie dysponować wykonawca.
Mając na uwadze, że we wprowadzeniu do wyliczenia w rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4)
lit. c) I) SWZ nie zostało zawarte sformułowanie „co najmniej 15 osobami”, oraz zasadę, że
wątpliwości w zakresie treści dokumentów zamówienia należy interpretować na korzyść
wykonawcy,
językowa wykładnia postanowienia rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ musi
prowadzić do uznania, że osoba, która ukończyła „z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów
albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej
” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) a) SWZ), którą dysponuje lub będzie
dysponować wykonawca, może być „osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym,
leśnym średnim lub posiadającą dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia
usług na rzecz leśnictwa” (rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) b) SWZ), którą dysponuje lub
będzie dysponować wykonawca.
Wobec powyższego okoliczność, że w JEDZ złożonym w Postępowaniu
Przystępujący wskazał dane 13 osób, które mają „ukończony kurs pilarza”, a w złożonym
w
Postępowaniu wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
którego wzór określał załącznik nr 10 do SWZ, dane 13 osób (w tym swoje własne), których
zakresem wykonywanych czynności jest „pilarz, wykonywanie czynności w zakresie
pozyskania”, jednej osoby (swoje własne), której zakresem wykonywanych czynności jest
„wykonywanie czynności nadzoru” oraz jednej osoby, której zakresem wykonywanych
czynności jest „wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi” nie pozwala na uznanie,
że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7
pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ.
W konsekwencji
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 2) lit. b) Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia „226 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp”, biorąc pod uwagę, że
w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. c) Pzp
, wskazane przez Odwołującego
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego
zarzutu
, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane, Izba przyj
ęła, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. c
) Pzp. Zarzut ten nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Jak wynika
z treści odwołania, naruszenia tego przepisu Odwołujący upatrywał w
tym
, że Zamawiający powinien na jego podstawie odrzucić ofertę Przystępującego „z uwagi
na fakt nieudokumentowania łącznego wystąpienia przesłanek z art. 110 ust. 2 pzp w
terminie zakreślonym przez Zamawiającego”. Stanowisko to nie jest trafne.
Nie może ulegać wątpliwości, że w terminie określonym w piśmie przekazanym
Przystępującemu w dniu 1 lutego 2023 r. – tj. do dnia 8 lutego 2023 r. - Przystępujący
przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące informacji o rozwiązaniu przed czasem
umowy
, której przedmiotem było wykonanie prac z zakresu gospodarki leśnej w
Nadleśnictwie Spychowo. Mając na uwadze art. 110 ust. 3 Pzp zdaniem Izby w takiej sytuacji
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c)
Pzp nie znajduje zastosowania, gdyż wyjaśnienia te powinny
podlegać ocenie w zakresie określonym w art. 110 ust. 3 Pzp, a w przypadku, gdyby
prowadziłaby ona do wniosku, że wykonawca nie udowodnił spełnienia łącznie przesłanek
określonych w art. 110 ust. 2 Pzp, zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp.
Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. c) Pzp.
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
„poprzez niedokonanie wyboru oferty
Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu
kryteriami oceny oferty
” nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 239 ust. 1
Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”, zaś stosownie do
art. 239 ust. 2 Pzp
„najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”.
Jak wynika
z treści odwołania, jako okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w zakresie tego zarzutu Odwołujący wskazał wyłącznie to, że Przystępujący
„powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona.
W
konsekwencji to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.”.
W postanowieniu
rozdziału 2 pkt 2.3 SWZ Zamawiający przewidział dokonanie
cz
ynności w Postępowaniu w sposób określony w art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
„zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji
podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku
podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Stosownie zaś do
art. 139 ust. 3 Pzp, „jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, zachodzą podstawy
wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa
podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych
wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków
udziału w postępowaniu”. Odrzucenie oferty Przystępującego powoduje więc, że
Zamawiający zobowiązany jest ponowić czynność badania i oceny ofert, a następnie
dokon
ać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w
zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dopiero po wykonani
u tych czynności Zamawiający będzie mógł dokonać czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Ponadto należy zauważyć, iż nawet w przypadku, gdy oferta
Odwołującego zostanie najwyżej oceniona, może wystąpić sytuacja, w której Zamawiający
nie będzie zobowiązany do dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej – w
przypadku, gdy w wyniku dokonania kwalifikacji podmiotowej Zamawia
jący stwierdzi istnienie
podstawy do wykluczeni
a Odwołującego z Postępowaniu lub że nie spełnia on warunków
udziału w Postępowaniu, albo jeżeli będzie zobowiązany do unieważnienia Postępowania na
podstawie art. 255 Pzp, czego - bior
ąc pod uwagę przy wydaniu wyroku za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego – nie sposób wykluczyć.
Samo to, że Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę Przystępującego jako
z
łożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania nie oznacza zatem,
że Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Odwołującego.
Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 7 ust. 2 pkt 1) ww.
rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części,
koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o
którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio
od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na
rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000
złotych.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
radcę prawnego. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w
zakresie wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 3.600 złotych. Mając na uwadze treść § 5
pkt 2) ww. ro
zporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600
złotych, wobec czego zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego Odwołującego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie
pełnomocnika.
W sytuacji, gdy do akt sprawy
nie zostały złożone rachunki lub spis kosztów
określający wysokość wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, brak było podstaw
prawnych do zaliczania do u
zasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, a w konsekwencji zasądzenia na jego rzecz
kosztów postępowania odwoławczego obejmujących to wynagrodzenie.
Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a trzech
nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono
stosunkowo
– w proporcjach 3/4 Odwołujący i 1/4 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie
z
§ 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę stanowiącą 1/4 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, czyli
3.750
złotych, zaś od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę stanowiącą 3/4 kwoty
uiszczonej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, czyli 900 złotych.
Przewodniczący: ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2) lit. a)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i
nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe”:
1.1
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1
zamówienia,
1.2
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w
tym odrzucenie oferty wykonawcy G. J.
, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w
związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych,
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. S., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w
3/4
(słownie: trzech czwartych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe
Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” w 1/4 (słownie: jednej czwartej) części i:
3.1.
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę H.
S.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno –
Handlowo
– Usługowy "FALCO" H. S., wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego
zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600
zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych),
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” na rzecz H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., kwotę 3 750 zł
(słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3.3
zasądza od H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Produkcyjno
– Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., na rzecz Skarbu Państwa -
Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” kwotę 2 700 zł (słownie: dwa
tysiące siedemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 753/23
UZASADNIENIE
W dniu 20 marca 2023 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Produkcyjno
– Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., (dalej jako „Odwołujący”) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nidzica w roku 2023 Numer referencyjny:
ZG.270.1.2023
” w zakresie części 1 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy
Państwowe” (dalej jako „Zamawiający”) „od niezgodnych z prawem czynności
Zamawiającego oraz niezgodnych z prawem zaniechań czynności przez Zamawiającego (…)
polegających na: a) braku odrzucenia oferty G. J., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Usług Leśnych G. J., ul. l-ego Maja 17 A/4, 13-100 Nidzica, zwanego
dalej również Wykonawcą, która powinna ulec odrzuceniu i w konsekwencji b) dokonaniu
przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty G. J., i zaniechaniu
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego”.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp przez niezgodną z przepisami czynność zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7 pzp w zw. z art. 110 ust. 1 pzp, w związku z nieskutecznym wdrożeniem procedur
określonych w art. 110 ust. 2 pzp, oraz art. 110 ust. 3 pzp poprzez wadliwą ocenę
podjętych procedur w zakresie samooczyszczenia, konsekwencją czego był wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo tego, że Wykonawca nie złożył w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego
brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, innych
dokumentów lub oświadczeń, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez G. J.;
4.
art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest
ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
„1. dokonania ponownego badania i ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023”, Pakiet nr 1, nr postępowania
ZG.270.1.2023, w tym
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.,
2.
powtórzenia oceny ofert, złożonych w toku w/w postępowania, wskutek którego:
a)
oferta złożona przez G. J. zostanie odrzucona;
b)
Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na
podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty”,
a także „o zasądzenie według norm przepisanych kosztów postępowania odwoławczego,
w
tym kosztów zastępstwa Odwołującego w toku w/w postępowania przez profesjonalnego
pełnomocnika”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
G. J.
, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, (dalej
jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie
przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pzp. O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 stycznia 2023 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 006-012530.
W rozdziale 2 pkt 2.3
Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej
jako „SWZ”) określono, że „Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami
przewidzianymi dla tzw.
„procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3 - 4 PZP.
Stosownie do
przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert,
a
następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona, w
zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu.”.
W rozdziale 6 pkt 6.2 SWZ
Zamawiający określił, że „W postępowaniu mogą brać
udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na
podstawie:
(…) 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z
przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (…)”.
W rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ
określono, że „W postępowaniu mogą brać
udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej:
Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę
do
realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że
dysponuje lub będzie dysponować: I) dla Pakietu I a) co najmniej 13 osobami, które
ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z §
21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy przy wykonywaniu nie
których prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z
2006
r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na
podstawie
poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia
wydane w innych
Państwach Członkowskich Unii Europejskiej;
b) co najmniej 1 osobami
nadzoru z
wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom
ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 1
osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie
szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub
posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony
roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej
”.
Oferty w Postępowaniu złożyli Przystępujący i Odwołujący.
Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu,
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji na formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzone zgodnie ze wzorem standardowego
formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5
stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
b
ądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący podał
odpowiedź „Tak Wcześniejsze zakończenie umowy z Nadleśnictwem Spychowo-jako
członek Konsorcjum Sosna”, na pytanie, „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w
celu samooczyszczenia?
” podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał
„Zapłacenie kar dla Nadleśnictwa Spychowo. Wykonanie prac w 100% zaplanowanych na
rok
2021 a także wykonanie prac do początku grudnia 2021 r, które były zaplanowane na rok
2022.
W trakcie jest również sprawa sądowa przeciwko Nadleśnictwu Spychowo - w celu
oczyszczenia mojej firmy.
”.
W przedmiotowym JEDZ
Przystępujący wskazał dane 13 osób, które mają
„ukończony kurs pilarza”.
W dniu 1 lutego 2023 r.
Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten
sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica informuje, że w toku badania oferty złożonej
w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 stwierdziło
niejasności w złożonych dokumentach. Zgodnie art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 z późn. zm.), Nadleśnictwo Nidzica wzywa do udzielenia następujących wyjaśnień
dotyczących formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (,,JEDZ’’):
1.
Część III lit. C JEDZ – wykonawca poinformował, że umowa z Nadleśnictwem Spychowo
(jako członek Konsorcjum Sosna) została z rozwiązana przed czasem. Opisane środki jakie
wykonawca przedsięwziął w celu samooczyszczenia są ogólnikowe. W związku z
powyższym Nadleśnictwo Nidzica oczekuje przedstawienia wyczerpujących informacji o
spełnieniu łącznie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.)
potwierdzonych stosownymi dokumentami.
(…) Niezłożenie wyjaśnień oraz uzupełnienie
oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków w
postępowaniu spowoduje wykluczenie Wykonawcy z postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 oraz odrzucenie oferty Wykonawcy.”.
W dniu 6 lutego 20
23 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo datowane
na 3 lutego 2023 r.
o treści „PISMO WYJAŚNIAJĄCE Nawiązując do Części III lit .C JEDZ
rzeczywiście podałem informację, że przed czasem została rozwiązana umowa
Z
Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum SOSNA). Zaznaczyć muszę jednak,
że jako firma swoją część zaplanowaną na 2021 rok wykonałem w 100%, a do końca
grudnia 2021 r. udało nam się wykonać część prac zaplanowanych na rok 2022. Tak jak
napisałem w tym punkcie kary do Nadleśnictwa Spychowo zostały opłacone. Należność kar
przesyłałem przelewem dla Lidera a on wpłacał do Nadleśnictwa Spychowo. Kary opłacane
były przez Lidera Konsorcjum, który potrącał mi je z moich należności za wykonaną pracę.
Na bieżąco informowaliśmy Nadleśnictwo o przyczynach opóźnień w wykonywaniu zleceń: a
były to między innymi złe warunki atmosferyczne, psujące się maszyny czy COVID-19.
Pomimo tych niedogodności jako firma staraliśmy się wywiązać z powierzonych nam zleceń.
Nawet w
piśmie otrzymanym z Nadleśnictwa Spychowo wynika, że gdyby wszyscy
członkowie Konsorcjum wykonywali swoją pracę tak jak moja firma, to byśmy mogli uniknąć
wcześniejszego zakończenia umowy a wszystkie zlecenia wykonać do końca. Pracując w tej
branży przez ponad 30 lat nie zdarzyła mi się jeszcze sytuacja aby zakończono umowę z
moją firmą przed czasem. Zazwyczaj brałem udział w przetargach jako samodzielny
wykonawca. Wiedziałem wtedy, że wykonanie warunków umowy zależy tylko ode mnie i
moi
ch pracowników. Niestety jako członek Konsorcjum już nie miałem tego poczucia i takich
możliwości. Na wiele rzeczy nie miałem wpływu. Do zarządzania całym Konsorcjum był
wytypowany LIDER, który jak się później okazało nie miał pojęcia o zarządzaniu,
podejm
owaniu istotnych decyzji i ogólnie o pracy w lesie. Muszę zaznaczyć, że wcześniej nie
znałem firm będącymi członkami Konsorcjum Sosna, prócz rodziców Lidera Konsorcjum,
z
którymi wcześniej współpracowałem i ta współpraca nam się dobrze układała. Niestety
m
am teraz nauczkę, że przed przystąpieniem do jakiegokolwiek Konsorcjum powinienem
dokładnie przebadać firmy, z którymi mam zamiar wejść w współpracę. Chcę poinformować,
co jest istotne, że po tamtym incydencie moja firma nie współpracuje z firmami, które były
członkami Konsorcjum Sosna. Ponieważ wiem, że skutki tej współpracy wpłynęły negatywnie
na wizerunek mojej firmy. Konsekwencje ponoszę do dnia dzisiejszego. W tym samym
czasie została również podjęta decyzja o zakończeniu umowy z niektórymi pracownikami i
przede wszystkim z Kierownikiem, który nadzorował przebieg pracy w roku 2021 w tamtych
leśnictwach. Według mojej oceny i obserwując to się stało nie mogłem postąpić inaczej.
Kierownik nie wywiązał się dobrze ze swoich obowiązków. Miał być pośrednikiem między
mną-jako właścicielem firmy a Nadleśnictwem. Niestety komunikacja bardzo zawiodła. Nie
przekazywał mi istotnych informacji, które działy się na miejscu . Dlatego wg mnie działał na
szkodę firmy, bardziej skupiał się na sobie niż na wykonywaniu obowiązków, które do niego
należały. Zamiast nadzorować, zajmował się swoją działalnością. Co uniemożliwiło dalszą
współpracę. Umowa została zakończona z dniem 30.11.2021r. W moim odczuciu dzisiaj
ciężko jest zaufać ludziom i powierzać im odpowiedzialne stanowiska. W związku z tym sam
na tamten moment musiałem przejąć stanowisko Kierownika i sam nadzorowałem przebieg
wykonywanych prac oraz kontrolowałem wyniki wykonanych zleceń oraz komunikowałem się
z panem Nadleśniczym. Sam sprawdzałem czy prace są wykonane zgodnie z przepisami
i
obowiązującymi normami. Na chwilę obecną mam zatrudnionego kierownika, który jest
długoletnim moim pracownikiem z wykształceniem średnim leśnym. Pracuje u mnie od 5 lat,
dlatego postanowiłem dać mu szansę. Można powiedzieć, że komunikacja jest między nami
na dobrym poziomie, jestem na bieżąco informowany o tym jak wygląda przebieg pracy.
Pomimo tego sam również nadzoruję wykonaną pracę. Sam sprawdzam czy te prace są
wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na bieżąco spotykam się
z
pracownikami aby sprawdzić czy realizacja zleceń przebiega w sposób prawidłowy i czy
wyrabiamy się w ustalonych terminach, co jest bardzo ważne. Rozmawiamy również
o
standardach wykonywanych przez nas usług, wprowadzamy je w życie i dbamy o wysoką
ich jakość. Informuję również, że zostały zakupione 2 Harwestery i 1 Forwarder. Wszystkie
maszyny są sprawne, kalibrowane i na bieżąco naprawiane. Wszystkie maszyny mają
aktualne przeglądy UDT. Nastąpiła również zmiana operatorów Harwesterów, ponieważ
w
cześniejsi się nie sprawdzili. Dlatego zaszła potrzeba na zatrudnienie pracowników bardziej
doświadczonych i wykwalifikowanych, posiadających uprawnienia UDT. (…)”.
W dniu 14
lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten
sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z
późn. zm.) żąda udzielenia wyjaśnień w zakresie niewskazania w JEDZ okoliczności
związanych z nałożeniem kar umownych przez nadleśnictwa: Wipsowo i Przasnysz, o
których to zamawiający powziął wiedzę.”.
W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści
„WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych dotyczy: oświadczenia zawartego w JEDZ złożonym
w
postępowaniu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, składane na podstawie
art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm
1. W związku z udziałem w
Postępowaniu firmy G. J. Zakład Usług Leśnych (dalej: „Wykonawca”), składam wyjaśnienia
dot. oświadczenia w zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej:
„JEDZ”), w zakresie dotyczącym potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w oparciu
o
przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm., dalej:
„ustawa Pzp”), Część III Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością,
konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Istotnym jest fakt, iż Wykonawca
stosowną informacje wskazał w JEDZ, natomiast ze względów na ograniczenie miejsca
w
formularzu nie miał możliwości szczegółowo opisać procedur realizowanych na podstawie
art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
2. Wykonawca wskazuje, że w trakcie realizacji usług w zakresie
umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Spychowo w latach 2021-
22” doszło do odstąpienia od umowy. Umowa realizowana była
przez Konsorcjum SOSNA w składzie którego również występowała firma G. J. Zakład Usług
Leśnych 3. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum
SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Wykonawca
zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązał się do wykonania usługi z najwyższą
star
annością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami
wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym
zawartych w
SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku
wszystki
e zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy
okoliczności z opóźnieniem terminu). Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do
kontaktu z
Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało,
o
zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. 4. Konsorcjum wskazywało na awarię
sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok produkcji
2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował
również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej
strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest
przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim
– olbrzymie problemy zarówno
z
produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm,
bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej
powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły
czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach
technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz
osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi
nadzoru K. B.
, leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum
przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K..
Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba
pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z
obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w
związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa
sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19
bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie
pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii
maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) - zdarzeniami niewątpliwie o
charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy
cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. 5.
Wykonawca zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres
prac dodatkowych -
ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złamy). Również
ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż
Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania
zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z
postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach
uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku
zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo
zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż
zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną
odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych
niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania
asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na
ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem
pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo.
Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego
wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju,
poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie
wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie
analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez
wszystkich konsorcjantów. Istotnym jest również fakt, iż prace mojej firmy zostały ocenione
jako należyte, na co wskazuje jednoznacznie pismo przywołane w treści wezwania
Zamawiającego. 6. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Wipsowo,
Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której
doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i
tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W trakcie realizacji usługi wskutek
niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn.
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wipsowo w roku
2021”. Istotnym jest, iż wszelkie utrudnienia związane z realizacją usługi były skutkiem
wysoce niesprzyjających warunków sytuacji pogodowej. Prace zostały wstrzymane wskutek
bardzo złych warunków atmosferycznych panujących w trakcie wykonywanych prac. W
trakcie realizowanych usług wystąpiły bardzo obfite opady śniegu (pokrywa śnieżna sięgała
nawet 0,5 metra), zawiewający śnieg tworzył zasypy na pniach drzew i utrudniał rozpoznanie
granic. W trakcie realizacji usługi wielokrotnie informowałem, zarówno ustnie, jak i pisemnie
(informacje pisemne z dnia 4 lutego, 11 lutego, 19 lutego) Nadleśnictwo o sytuacji i
niemożności realizacji usługi w tak trudnych warunkach (stałe opady śniegu, ziemia bardzo
nasączona wodą), zwracałem się z prośbą o przesunięcie terminu, bądź też wskazanie
powierzchni zastępczej. Wszelkie próby realizacji usługi – zarówno metodyką wskazaną w
umowie, jak i maszyno nie przynosiły skutku. Wprowadzone na powierzchnię maszyny
zapadały się w wodzie, błocie powodując sytuację w której praca nie tylko była niemożliwa,
ale wręcz powodowałaby zagrożenie dla wykonujących ją pracowników. Mimo faktu, iż
wskazywano na ochronę pracowników (wynikających z rozporządzenie Ministra Pracy i
Polityki Socjalnej z dnia
26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i
higieny pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 z późn. zm.) oraz „Instrukcją
bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki
leśnej” – wprowadzoną zarządzeniem Nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z
dnia 20 kwietnia 2012 r.) Nadleśnictwo nie wzięło tego pod uwagę. Niestety nadleśnictwo
podjęło decyzję o zleceniu wykonania zastępczego i pismem z 16 marca 2021r.
poinformowało o zleceniu zastępczym. 7. W zakresie prac realizowanych na rzecz
Nadleśnictwa Przasnysz, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu
gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem
wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W zakresie prac
faktycznie doszło do opóźnień, jednakże zakres tych prac był niewielki w skali całości
realizowanej umowy. ZUL G. J.
w trakcie realizacji usługi napotkał problemy związane ze
niesprzyjającą sytuacją atmosferyczną oraz problemy ze sporą liczba pracowników którzy
zachorowali na Covid -
19 oraz pracowników którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami
zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim
kontaktem z osobami
zarażony mi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności
powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid - 19 bezspornie miała znaczący wpływ
na terminowość wykonywania zleceń. Jednocześnie pragniemy zauważyć, iż opóźnienia
dotyczyły niewielkich ilościowo i wartościowo prac. W trakcie realizacji usługi wskutek
niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn.
Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przasnysz w
układzie zadaniowym. I tak w zakresie zadania nr 2 (pakiet nr 2) Duczymin w ramach umowy
o wartości 377.015,20 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 981,20, w zakresie
zadania nr 3 (pakiet nr 3) Grabowo w ramach umowy o
wartości 317.623,90 zł brutto
naliczono łącznie kary w wysokości 2096,28- zł brutto, zaś w zakresie zadania nr 4 (pakiet nr
4) Dzierzgowo w ramach umowy o wartości 470.155,86 zł brutto naliczono łącznie kary w
wysokości 33.665,68 zł. Przy czym w zakresie wysokości kary nadal prowadzone jest
postępowanie wyjaśniające dotyczące jej wysokości. 8. W pierwszej kolejności Wykonawca
podkreśla, iż w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, dotyczyła
ona wykluczenia Konsorcjum firm składających ofertę wspólnie z moją firmą (G. J. Zakład
Usług Leśnych) 9. Wykonawca wskazuje, iż odpowiedź „TAK” na pytanie zawarte w Części
III (lit. C) JEDZ tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsze umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nawożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” została udzielona przez Wykonawcę z uwagi na literalne brzmienie
pytania zawartego
w JEDZ, które wskazuje na szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby
przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Pytanie zawarte w
JEDZ dotyczy bowiem wszelkich umów o zamówienie publiczne zawartych z podmiotami,
które posiadają status zamawiającego, które zostały rozwiązane przed czasem lub w ramach
których nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową, abstrahując od podstawy prawnej i przyczyn rozwiązania umowy oraz
przesłanek, które muszą zostać spełnione aby można było uznać, że wykonawca podlega
wykluczeniu. Istotnym jest fakt, iż ze względu na ograniczenia techniczne formularza JEDZ
została w nim zawarta ogólna informacja dotycząca przesłanek wykluczenia wraz z
informacja o wdrożeniu procedury samooczyszczenia. 10. W celu zachowania pełnej
przejrzystości, Wykonawca wyjaśnia, iż znajdował się w sytuacji, w której odstąpiono od
realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia, w związku z czym zaznaczył
odpowiedź „TAK” na ww. pytanie. Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie
może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z Postępowaniu w oparciu o 109 ust. 1
pkt 7) ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w
przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur
samooczyszczenia Wykonawcy (obu firm).
11. Należy podkreślić, że badanie istnienia
fakultatywnych podstaw wykluczenia, takich jak przesłanki zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub
pkt. 5 ustawy Pzp (w zakresie tzw. „negatywnego doświadczenia”) również podlegają
zasadom określonym w art. 16 ustawy Pzp, przede wszystkim zaś podlegają zasadzie
proporcjonalności. Na taką powinność wskazał m.in. w swojej opinii z dnia 30 czerwca 2016
r. Rzecznik Generalny M. C. S-B. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services By.
Rzecznik Generalny stwierdził, że „fakultatywne podstawy wykluczenia nie funkcjonują w
próżni, lecz w z góry, określonych ramach prawnych, których muszą się trzymać (...) Jedną z
nich jest, aby zachowania były oceniane z perspektywy proporcjonalności, gdy chodzi o
wykroczenia popełniane przez oferentów" (pkt 47). Prawdą jest, że Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej uznał, że pojęcie „wykroczenia zawodowego" obejmuje każde zawinione
zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu. Jednakże
Trybunał nie twierdzi, że każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność
zawodową danego podmiotu ma charakter poważnego wykroczenia zawodowego —
Trybunał nie dokonuje takiej oceny, ograniczając się jedynie do ustalenia zakresu
definicyjnego, a nie zindywidualizowanej analizy konkretnych zawinień danego konkretnego
wykonawcy. Wynika to wprost z przytoczonego przez Odwołującego wyroku Trybunału z
dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-
465/11 Forposta, gdzie Trybunał wskazuje, że co
prawda niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać
za wykroczenie zawodowe, lecz jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie
jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wskazać niższe kompetencje
zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym
wykroczeniem zawodowym (pkt 29-
30). W konsekwencji oczywiście istnieje uprawnienie
Zamawiającego do oceny wysokości kar nakładanych na Wykonawcę, w celu oceny
zaistnienia przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Jednakże
bezsprzecznie nie możliwym jest zakwalifikowanie opisywanej sytuacji jako poważnego
wykroczenia zawodowego
, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
12.
Podsumowując, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest umożliwienie
instytucjom zamawiającym eliminacji z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy -
mówiąc wprost - nie są uczciwi. Nie oznacza to jednak, że naliczenie kar umownych przez
zamawiającego stanowi automatycznie przesłankę do wykluczenia danego wykonawcy przez
innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem, jak
słusznie zauważa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 23 grudnia
2009 r. w sprawie C-
376/08 Serrantoni zgodnie z zasadą proporcjonalności środki
podejmowane przez państwo, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia
celu (w przedmiotowej sprawie - celu p
rzepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Trybunał
wskazał, że wykluczanie wykonawców z postępowania nie może polegać na automatyzmie -
a więc każdą sytuację należy oceniać indywidualnie, bez jakiejkolwiek dyskryminacji
Wykonawcy. 13.
Już w tym miejscu podkreślić należy, że trudności, z którymi Wykonawca
zetknął się w toku wykonywania omówionego poniżej zamówienia miały, jak zostało
wskazane w niniejszym piśmie, charakter ekstraordynaryjny i niezawiniony przez
Wykonawcę i jako takie nie mogą być wyznacznikiem uczciwości Wykonawcy oraz jego
zdolności do podołania innym zamówieniom publicznym. Wykonawca wskazuje, że w toku
realizacji omawianego zamówienia postępował w sposób odpowiadający wzorcowi należytej
staranności, a jego działania nakierowane były konsekwentnie na zapobiegnięcie zaistniałym
problemom oraz zminimalizowanie ich skutków. Jak zostało wykazane, wyciąganie w
stosunku do Wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na niezawinione i nieleżącego
po jego stronie okoliczności (a takie stały za trudnościami w realizacji omawianego
zamówienia) jest całkowicie nieuzasadnione. Wykonawca w toku swojej biznesowej
działalności, realizując liczne usługi z zakresu tożsamego z przedmiotem Postępowania,
kieruje się wysokimi standardami popartymi wiedzą, doświadczeniem oraz szerokim
wachlarzem możliwości technicznoorganizacyjnych. Przekłada się to na sukcesy w postaci
realizacji tychże usług w sposób satysfakcjonujący obie strony umowy. Co więcej,
Wykonawca przedstawi dowody na to, że Wykonawca podjął i w dalszym ciągu podejmuje
działania zwiększające jego rzetelność (self-cleaning) jako przyszłego wykonawcę w ramach
zamówień publicznych. I INFORMACJE DOTYCZĄCE UMOWY 14. Zgodnie z Umową
zawartą z Nadleśnictwem Spychowo dotyczącą wykonywania usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo, Wykonawca realizować miał zlecane usługi w
terminach określonych w zleceniu. W zakresie realizowanych usług przez konsorcjantów
wystąpiła zwłoka w wykonaniu zleceń, skutkiem której Nadleśnictwo Spychowo doszło do
odstąpienia od umowy. Istotnym jest fakt, iż sytuacja ta została spowodowana działaniami
konsorcjantów, którzy żadnych prac w trakcie realizacji umowy nie wykonywali. Stan
faktyczny pozwala stwierdzić, iż tylko firma G. J. ZUL 13-100 Nidzica ul.1 Maja 17A/4
realizowała należycie umowę. Dowód nr 1 – referencje z Nadleśnictwa Spychowo Dowód nr
3
– pisma z Nadleśnictwa Spychowo 15. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż
wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą
st
arannością. Konsorcjum SOSNA zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązało się do
wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz
postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na
dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na
niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). 16. Konsorcjum
SOSNA
poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac)
wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia.
Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa
samozaładowcza BMS8 rok prod. 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama).
Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o
jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby
zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt
na rynku polskim
– olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i
naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą
następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa
(SARS-CoV-2)
– serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku
europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z
przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K.,
Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p.
M. K.
, podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa
przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum
SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy
którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź
izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi
koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną
wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń.
Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony
skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) - zdarzeniami
niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres
realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości
zleceń. Wykonawca Konsorcjum SOSNA zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do
wykonania również zakres prac dodatkowych - ponad 7000 metrów drewna poklęskowego
(wywroty, złomy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez
Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową
jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której
Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Z
amawiającego o wszelkich
znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w
szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych.
Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego
z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany
personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do
realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość
zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie
w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy
przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach
oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej
pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację
epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o
fakcie
odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących
zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co
istotne nie zawinionych przez firmę ZUL G. J., która jako jedyna rzetelnie wykonywała
zobowiązania umowne. 17. Tak jak zostało wskazane powyżej, G. J. bezzwłocznie podjął
działania mające na celu wdrożenie procedur naprawczych, zmianę organizacji prac
gwarantujących rzetelne i należyte wykonanie całości zlecanych usług. Przede wszystkim
zag
warantowano we współpracy z Nadleśnictwem Spychowo organizację prac w taki sposób
aby wszelkie prace co do których przekroczono terminy zostały wykonane należycie i w jak
najkrótszym terminie. 18. W ocenie Wykonawcy przyczyny te nie były ani zależne ani tym
bardziej zawinione przez Wykonawcę. W konsekwencji, w ocenie Wykonawcy okoliczności
związane z realizacją Umowy nie mogą stanowić podstawy do zastosowania fakultatywnych
przesłanek wykluczenia wobec Wykonawcy. 19. Dokonując wykładni art. 109 ust. 1 pkt 5)
oraz 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (dawny art. 24 ust. 5 pkt 2) oraz pkt 4) ustawy PZP) należy
uwzględniać cel tych przepisów. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9
lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 116/18), priorytetem dla omawianych regulacji jest:
„Wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu
wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że dalsza współpraca z
nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Nie może on być natomiast stosowany do
pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji
umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali". Zamawiający
powinien mieć zatem na uwadze, że ocena zaistniałych trudności w toku realizacji innych
usług zawsze powinna być dokonywana w kontekście wpływu okoliczności zaistniałych w
toku tych usług na rzetelność danego wykonawcy. 20. W tym miejscu Wykonawca podkreśla,
że zgodnie z treścią art. art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w zawiniony sposób poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dowodów”. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu niezbędne jest kumulatywne
wykazanie następujących przesłanek: a. zawinione naruszenie; b. poważne naruszenie
ob
owiązków zawodowych; c. podważenie uczciwości wykonawcy; d. w szczególności
zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo; e. w szczególności niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia; f. możliwość wykazania powyższego przez
zamawiającego za pomocą stosowanych dowodów. 21. Oceniając zaistnienie przywołanych
przesłanek zamawiający winien niezmiennie mieć na uwadze, że samo wystąpienia
okoliczności skutkujących niewykonaniem zamówienia nie przesądza o konieczności
zastosowania p
rzesłanki wykluczenia z postępowania. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 21
marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp [obecnie
art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - dopisek Wykonawcy]- za wyrokiem SO Krakowie z
23.06.2017 r., sygn. akt: XII Ga 219/17 -
nienależytego wykonania zobowiązania nie można
automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że
jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia. W
konsekwencji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie
umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie
obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że
doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej
postaci tego naruszenia.
22. Należy również zauważyć, że jako egzemplifikację „naruszeń
obowiązków zawodowych”, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp,
ustawodawca wskazuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Na
szczególną uwagę zasługuje jednak, że w przypadku tego typu zdarzeń niezbędne jest aby
zachowanie wykonawcy odbywało się w warunkach zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. Oznacza to, że w przypadku gdy naruszenie obowiązków zawodowych
sprowadzać się ma właśnie do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia,
przyczyną wykluczenia wykonawcy powinno być nie jakiekolwiek zawinienie (zaistniałe w
wyniku lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa). Nie może być nią również okoliczność o
charakterze zewnętrznym. Chodzi o takie zawinienie, któremu przypisać można zamierzony
charakter (a więc winę umyślną) lub niedbalstwo w stopniu rażącym. 23. Rażące niedbalstwo
to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego
odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności
postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od
modelu należnego zachowania się wykonawcy. Rażące niedbalstwo to niezachowanie
elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji (por. komentarz do
ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją J. E. Nowickiego, LEX 2018). 24. Dążąc
do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu
o art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, instytucja zamawiająca musi być w stanie wykazać (za
pomocą stosownych środków dowodowych) kumulatywne spełnienia (wszystkich) przesłanek
omawianego przepisu. Wykonawca stanowczo
zaprzecza, że w jego przypadku
zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co
zostało szczegółowo wykazane w dalszej części niniejszego pisma. 25. W dalszej kolejności
Wykonawca zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania. Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie
wykonawcy z postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp przesłanki muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: a. niewykonanie lub
nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji, zawartej z
zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4) b. które nastąpiło z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c. istotny stopień niewykonania lub nienależytego
wykonania tej umowy,
d. a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie
odszkodowania. 26.
Stosując art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) ustawy Pzp należy mieć na
uwadze, iż przepisy te stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust.
4 lit. c oraz g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa
2014/24/UE”), w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę,
jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że
wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość
jego uczciwość lub wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w
sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy,
odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. 27. W tym kontekście cenne są
wskazówki przedstawione w preambule do Dyrektywy 2014/24/UE (motyw 101), gdzie
wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów,
którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w
odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne
nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych
okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. 28. Co
istotne, z treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że wykluczenie
wykonawcy z postępowania na ww. podstawie jest dopuszczalne jedynie w przypadku
kumula
tywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki
te nie mogą być rozumiane dowolnie. Co więcej, stosując fakultatywne przesłanki
wykluczenia (a więc zarówno tę z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp wobec wykonawcy, zamawiający winien mieć zawsze na względzie zasadę
proporcjonalności wyrażoną zarówno w art. 16 pkt 3) ustawy Pzp, jak również w art. 18 ust. 1
Dyrektywy 2014/24/UE, co oznacza że przed zastosowaniem sankcji jaką jest wykluczenie z
postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp)
winna zawsze poprzedzać analiza, czy taka sankcja będzie proporcjonalna w stosunku do
rodzaju naruszenia lub uchybienia, którego dopuścił się wykonawca, z uwzględnieniem
całokształtu okoliczności danej sprawy, zachowania oraz skali działalności prowadzonej
przez danego wykonawcę. Okoliczność jak ważna jest zasada proporcjonalności przy
stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia została podkreślona poprzez dodanie do
obecnej ustawy Pzp art. 109 ust. 3. W przepisie tym, który nie znajduje odpowiednika w
poprzedniej
ustawie
Prawo
zamówień
publicznych,
przewidziano
uprawnienie
zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych
na
ruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Przy czym,
art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie
wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych
podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka, albo gdy sytuacja
ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w
odniesieniu do przesłanki czwartej). 29. Przepis posługuje się klauzulą generalną, której
granice w niektórych przypadkach mogą być trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już
ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę może komplikować to, by ta
nieproporcjonalność miała także charakter „oczywisty”. W zakresie „oczywistości” można
posiłkować się bogatym dorobkiem Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącym się do innej
instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Na przykład w wyroku KIO z dnia 19
stycznia 2017 r., sygn. KIO 22/17, Izba stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek
pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które „widoczne są dla
każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy”. Można założyć, że od 1
stycznia 2021 roku nieproporcjonalność przy wykluczeniu wykonawcy nie będzie widoczna
dla każdego – prawdopodobnie w większości przypadków nie dostrzegą jej konkurenci.
Jednakże okoliczność, iż ocena Zamawiającego może być kwestionowana w drodze
korzystania ze środków ochrony prawnej nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku
szczegółowej analizy przypadku przez pryzmat dyspozycji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.
30.
Pomimo bowiem, iż w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp został użyty zwrot „może” przy
stosowaniu zasady proporcjonalności, to nie oznacza to pozostawienia Zamawiającemu
swobodnego uznania, cz
y zastosować się do tejże zasady. Ponieważ faktycznie
zachodziłaby oczywista nieproporcjonalność w wykluczeniu wykonawcy, to zamawiający nie
powinien wykluczać wykonawcy. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia
postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający jest zobowiązany na
podstawie przywoływanego art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Reguła z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp
jest natomiast odzwierciedleniem zasady proporcjonalności. 31. Zatem, wykluczając
wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zamawiający nie może opierać się
wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia od umowy zawartej z wykonawcą. Konieczne
jest wykazanie, że do odstąpienia od umowy doszło z mimo faktu, iż na dzień 31
października 2021 roku wszystkie prace były wykonane, tym samym nie sposób mówić o
zaistnieniu powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy. Ponadto, konieczne jest wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że wykonawca albo nie wykonał
umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte
wykonywanie miało charakter uporczywy. Jak wskazała KIO w wyroku z 21 marca 2018 r.
(sygn. akt KIO 422/18): „z przepisów wynika, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
– dopisek
Wykonawcy] jest dopuszczalne jedynie w
przypadku zajścia wszystkich określonych w tym
przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie.
Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że
doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą”. 32. Ponadto, w wyroku
z 8 stycznia 2018 r. (s
ygn. akt KIO 2711/17) KIO stwierdza, że: „niezależnie od wykazania
istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie
wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym
również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta
wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy”. 33. Z
powyższych względów sama okoliczność, iż to zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn
rzekomo zależnych od wykonawcy nie dowodzi i nie przesądza o tym, że automatycznie
zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp. Nie do zaakceptowania jest bowiem pogląd, iż wystarczającym dowodem
nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, które doprowadziło do jej rozwiązania
jest sam fakt naliczenia kar umownych,
czy wcześniejszych opóźnień. Takie działanie
oznaczałoby sprowadzenie przesłanki wykluczenia wyłącznie do negatywnej oceny
uprzednio wykonywanej dla zamawiającego umowy i arbitralnej oceny nienależytego
wykonania umowy, której przejawem było odstąpienie od umowy, abstrahując od
okoliczności faktycznych związanych z realizacją danego zamówienia (problemy które
konsorcjum zgłaszało Zamawiającemu). 34. Odnosząc powyższe rozważania prawne do
okoliczności związanych z umowami zawartą z Nadleśnictwami Spychowo, Wipsowo,
Przasnysz Wykonawca wskazuje, iż znaczenie dla oceny przyczyn zaistniałej sytuacji, a tym
samym również zastosowania przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ma
okoliczność, iż Wykonawca podjął szerokie działania prowadzące na należytego wykonania
umowy. Przede wszystkim w pełni współpracował z Nadleśnictwami uwzględniając jego
wytyczne w trakcie wdrażania procedur naprawczych. 35. Istotnym jest, iż konsorcjum
współdziałało przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej
realizacji zamówienia. Art. 354 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który reguluje zasady
wykonywania zobowiązań, stanowiąc, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z
jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Jak słusznie podkreślono w wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14 „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu
zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest
baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie
zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa
na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela
jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy.” 36. Wykonawca
ZUL G. J.
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności zreorganizowali personel. G. J. ustalił zasady organizacji prac oraz doboru
konsorcjantów którego skutkiem będzie wyeliminowanie ewentualnych opóźnień w zakresie
wykonywanych prac. Przede wszystkim zweryfikowano zasady zawierania współpracy z
zewnętrznymi podmiotami, zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami oraz
wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracownik
ów delegowanych do
realizacji zamówienia). Wszystkie powyżej wskazane działania oraz przyjęte w roku 2022,
2023 przyczyniły się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług. 37.
Bezwzględnie firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez zerwanie
wszelkich powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie
wykonawcy, w szczególności firmami z którymi występował w umowie zawartej z
Nadleśnictwem Spychowo. 38. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone
struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym
nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się p. G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę
realizowanych usług w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących
zleceń, jak i zleceń które były przedmiotem procedur naprawczych odbywała się z
zachowaniem należytej staranności. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram
działań. ZUL G. J. dopasowuje harmonogram prac do wytycznych przekazywanych przez
upoważnionych przedstawicieli Zamawiających w ramach realizowanych umów. Wykonawca
podkreśla, iż wielokrotnie w trakcie realizowanych zamówień weryfikuje zarówno
terminowość i jakość prac z zakresu gospodarki leśnej, w ramach stałych procedur
audytowych zwraca się zarówno do firm współpracujących z Wykonawcą, jak i do
Zamawiających z wnioskami dotyczącymi harmonogramu prac, wzywa również do
zgłaszania ewentualnych sygnałów ostrzegawczych jeszcze na etapie realizacyjnym, tak aby
usługi realizowane były terminowo i należycie. II. FAKULTATYWNOŚĆ PRZESŁANEK
WYKLUCZENIA Z ART. 109 USTAWY PZP 39.
Wykonawca zwraca uwagę, iż przesłanki
wykluczenia sformułowane art. 109 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Pod pojęciem
fakultatywności należy rozumieć nie tylko brak ustawowego obowiązku stosowania takich
przesłanek w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ale również
związany z tym obowiązek każdorazowego rozpatrywania sytuacji, która może spełniać
warunki opisane w art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE (a zatem również art. 109 ustawy
Pzp) pod kątem zasady proporcjonalności wyrażonej również w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 40.
Inaczej mówiąc, sam fakt ustalenia, że w danym przypadku doszło do sytuacji opisanej w
którejś z przesłanek z art. 109 ustawy Pzp (i art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE) nie
oznacza automatycznie, że wykonawca podlega wykluczeniu. Nawet zatem stwierdzenie
zaistnienia stanu faktycznego nie oznacza, że wykonawca podlega automatycznemu
wykluczeniu z postępowania. Może to nastąpić wyłącznie po dokonaniu przez
Zamawiającego oceny, czy wykluczenie takie byłoby proporcjonalne w stosunku do
całokształtu działalności danego wykonawcy. Obowiązek takiej oceny wynika jednoznacznie
z przepisów i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a co za tym idzie
znajduje zastosowanie do wykładni przepisów ustawy Pzp w tym zakresie. Powyższe wynika
również jednoznacznie z motywu 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE, w którym
prawodawca unijny wskazał, że: „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje
zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić
wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. 41.
Tym samym, każdorazowa decyzja o wykluczeniu powinna zostać poprzedzona oceną tego,
czy sankcja ta jest proporcjonalna w stosunku do zachowania wykonawcy i całokształtu jego
działalności. W przeciwieństwie do przesłanek obligatoryjnych, gdzie badanie
proporcjonalności wykluczenia jest wyjątkiem i zależy od decyzji państwa członkowskiego, w
przypadku przesłanek fakultatywnych staje się to zawsze obowiązkiem instytucji
zamawiającej. W konsekwencji zasadą jest, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art.
109 ustawy Pzp wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy
danego wykonawcy, a zamawiający ma obowiązek oceny tej sytuacji w kontekście całości
działalności wykonawcy i jej wpływu na jego rzetelność (zasada proporcjonalności). 42. Jak
wskazuje Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-41/18, jeżeli instytucja
zamawiająca miałaby być automatycznie związana oceną dokonaną przez osobę trzecią,
prawdopodobnie trudno byłoby jej przyłożyć szczególną uwagę do zasady proporcjonalności
w chwili zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Trybunał przypomina, że
jednoznaczna wskazówka w tym zakresie została zawarta w przywołanym wyżej motywie
101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE. W kolejnym orzeczeniu w sprawie C-267/18 Trybunał
potwierdził, że to do zamawiającego należy dokonanie własnej oceny zachowania
wykonawcy. Jak podkreślił, ocena ta musi być dokonywana z uwzględnieniem zasady
proporcjonalności 43. W kontekście niniejszej sprawy konieczne jest wskazanie na dwa
aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o to, że nawet gdyby uznać że zachowanie
Wykonawcy wypełniało znamiona przesłanki wykluczenia (z czym Wykonawca się nie
zgadza), to samo w sobie nie stanowi to o możliwości jego wykluczenia z Postępowania.
Byłoby ono bowiem w sposób oczywisty nieproporcjonalne, ponieważ nie podważa
wiarygodności Wykonawcy. Wykonawca na przestrzeni ostatnich kilku lat realizował i nadal
realizuje kilkadziesiąt umów z zakresu gospodarki leśnej o różnej skali i zakresie
identycznym lub zbliżonych przedmiotowo do usług będącej przedmiotem w niniejszym
P
ostępowaniu. Usługi te zostały wykonane prawidłowo, co potwierdzają załączone
przykładowo referencje. Dowód nr 2: Przykładowe referencje dotyczące usług zrealizowany
przez Wykonawcę 44. Absurdalną byłaby sytuacja, gdyby wykonawca z tak bogatym
doświadczeniem wskazującym na jego rzetelność był eliminowany z postępowań
przetargowych, tylko i wyłącznie wskutek sytuacji zawinionej przez nierzetelnego
konsorcjanta, z którym oczywiście już nigdy więcej współpracować nie będą. Przy czym
istotnym jest fakt, iż zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów ZUL G. J. przejął
realizację zamówienia wskutek solidarnej odpowiedzialności i doprowadził do wdrożenia
procedur naprawczych. Jest to tym bardziej istotne, gdy weźmie się pod uwagę, że
procedury zamówieniowe mają prowadzić do otwarcia zamówienia na konkurencję, a tym
samym pozyskania przez zamawiającego możliwie szerokiego kręgu potencjalnych
wykonawców. Oczywiście, chodzi o wykonawców, którzy są rzetelni i posiadają niezbędne
doświadczenie. Zupełnie inaczej wypada oceniać rzetelność wykonawcy, który realizował
przykładowo 5 usług i w stosunku do 1 z nich występują wątpliwości co do prawidłowości ich
wykonania, od tego, który ma ich na koncie kilkadziesiąt lub więcej, i również w zakresie
3 z
nich wystąpiły określone problemy. 45. Tym samym, w przypadku wystąpienia
fakultatywnej przestanki wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) ocena sytuacji wykonawcy
powinna być dokonana zgodnie z zasadą proporcjonalności. Jak zostało wykazane, podmiot
– ZUL G. J., który realizuje z powodzeniem kilkadziesiąt przedsięwzięć pozostaje wiarygodny
i rzetelny nawet gdy w przypadku trzech usług można uznać, że wystąpiły określone
problemy w trakcie ich realizacji, w szczególności gdy takie problemy nie wynikają z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. III. DOWODY NA PODJĘCIE DZIAŁAŃ
MAJĄCYCH NA CELU ZWIĘKSZENIE RZETELNOŚCI WYKONAWCY (SELF-CLEANING)
46. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podjęcie działań, które mają na celu
wykazanie rzetelności wykonawcy winien mieć charakter naprawczy. Art. 110 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp wymaga od Wykonawcy naprawienia szkody lub zobowiązania się do
naprawienia szkody, jednakże dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w
których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi
raport z
samooczyszczenia. Wykonawca traktuje katalog obowiązkowych działa, zawartych
w tym przepisie jako wytyczne, które w sposób skuteczny umożliwią Wykonawcy
przeprowadzenie reorganizacji, niezbędnej z punktu widzenia zakładanego celu –
zwiększenie efektywności działań Wykonawcy, w szczególności w zakresie komunikacji z
zamawiającym (zleceniodawcą). W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Wykonawca
wszelkie kary które zostały nałożone przez Zamawiających zapłacił, jak również doprowadził
d
o naprawienia szkody poprzez należyte wykonanie prac. 47. Działania, które podejmuje
Wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności wynikają z podwyższania standardów lub
doskonalenia procedur funkcjonujących w firmie, nie tylko w celu uniknięcia w przyszłości
wystąpienia przypadków naruszenia prawa lub zobowiązań kontraktowych, ale również
uniknięcia przypadków, które mogą nosić znamiona takich naruszeń lub mogą chociażby
rzucać na wykonawcę cień podejrzeń, że takie naruszenia mogły wystąpić. Takie środki
w
ykonawca podejmuje dla dobra interesu publicznego, jak również w celu dochowania
należytej staranności i uniknięcia podobnych sytuacji spornych w przyszłości, a w takim
przypadku nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego stopnia wykonawca uznaje
zasadność decyzji i czynności podejmowanych przez zamawiającego, który odstąpił od
umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy jest podjęcie wszelkich możliwych
działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać ich w przyszłości. Przegląd
realizacji umowy, który doprowadzi do określenia prac priorytetowych oraz ustalenia
ramowego harmonogramu realizowanych w
przyszłości usług z zakresu gospodarki leśnej.
48. Wykonawca dokonał dokładnej analizy (audytu) sytuacji związanych z realizacją i
odstąpieniem od umowy oraz podejmuje cały czas działania mające na celu stałe
podwyższenie standardów obowiązujących w firmie Wykonawcy, tak aby wykluczyć lub co
najmniej zminimalizować ryzyko wystąpienia w przyszłości sytuacji, które mogłyby
negatywnie rz
utować na przebieg realizacji kontraktów, zarówno tych publicznych jak i
prywatnych, relacje z klientami, ale również na renomę i dobre imię Wykonawcy. 49. Jak już
wskazano powyżej firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe
, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub
nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. Jak już
wspomniano przede wszystkim zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami,
wprowadzono dodatkowy
personel (zatrudniono nowych pracowników). Wszystkie powyżej
wskazane działania przyczyniają się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych
usług Dowód nr 4 – zestawienie nowo zatrudnionych pracowników oraz pracowników którym
po przeprowadzonym audycie wznowiono umowy 50. Firma ZUL G. J. w ramach
reorganizacji personelu (zmiany w strukturze zatrudnienia, szkolenia dla pracowników) który
zostali zaznajomieni z wewnętrznymi regulacjami dotyczącymi odpowiedzialności i
odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów
dotyczących jakości wykonywanych usług, zostały przeprowadzone przeglądy posiadanego
parku maszynowego, nawiązano współpracę ze nowymi dostawcami części zamiennych.
Dokonano przeglądu wewnętrznych regulacji dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań
za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości
wykonywanych usług, jak również zorganizowano wewnętrzne szkolenie dla wszystkich
pracowników, w trakcie którego zostały przedstawione standardy wykonywanych usług. 51.
W ramach prowadzonych działań audytu wewnętrzne do monitorowania przestrzegania
przepisów uwzględniono konieczność realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z
obowiązującymi standardami odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu
zamówienia, które zostały określone w Decyzji nr 19 Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych z dnia 17 marca 2021 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu
standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" w jednostkach organizacyjnych Lasów
Państwowych oraz decyzjach poszczególnych Dyrektorów Regionalnych Dyrekcji Lasów
Państwowych w prawie wprowadzenia Regionalnego Opisu Standardu Technologii
Wykonawstwa Prac Leśnych. Dowód nr 5 – oświadczenie o przeprowadzeniu szkoleń
w
ewnętrznych dla pracowników 52. Bezwzględnie firma podjęła konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu
postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji firm leśnych z którymi nawiązywana
będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia firm
(analiza referencji, rozpoznanie rynku usług, weryfikacja posiadanych zasobów technicznych
i zawodowych). Wykonawca wprowadził w firmie procedury obejmujące wiele powiązanych
procesów i działań, powodujących zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i
systemu zarządzania. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej
kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli firm w którymi nawiązywana jest
współpraca. W chwili obecnej firma realizuje prace głownie samodzielnie, opierając się tylko
na rzetelnych współpracownikach, konsorcjantach. W ramach zawieranych umów,
konsorcjantów zobowiązano do realizacji usług zgodnie ze standardami oraz wprowadzono
nowy system kontroli jakości. Zmiany organizacji wewnętrznej powodują zdecydowanie
wydajniejszy sposób działania firmy. Jednakże mając na względzie fakt, iż w toku
przeprowadzonej wewnętrznej kontroli było właśnie zidentyfikowanie przyczyn, zakresu i
skutków stwierdzonych nieprawidłowości, a także sformułowanie zaleceń lub wniosków
dotyczących usunięcia nieprawidłowości oraz zastosowania wykazanych środków
technicznych
oraz
organizacyjnych
odpowiednich
dla
zapobiegania
dalszym
nieprawidłowościom zostały wprowadzone (jak już wskazano w pliku „Selfcleaning”
wewnętrzne procedury weryfikacji przyszłych kontrahentów. Wykonawca mając na względzie
wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument
systemu
zarządzania wewnętrznego firmy pn. Polityka weryfikacji kontrahentów. Dowód nr 6:
Polityka weryfikacji kontrahentów dla ZUL G. J. 53. Polityka weryfikacji kontrahentów jako
środek zmierzający do zapewnienia zgodności z przepisami prawa oraz normami o
chara
kterze pozaprawnym, jest elementem systemu zarządzania Compliance (ang.
compliance management system
– CMS). Polityka weryfikacji kontrahentów jest
skonstruowana w taki sposób, aby nie tylko wykrywała nieprawidłowości w funkcjonowaniu
przyszłego kontrahenta ale również aby wykrywała nieprawidłowości w zakresie
przedsiębiorstwa, oraz im zapobiegała. Założenie podstawowe opiera się na tym, iż w
przypadku zaistnienia danej nieprawidłowości, system winien pozwalać na jej szybkie
wykrycie oraz na jednoznaczne us
talenie osoby odpowiedzialnej. Najważniejszym jest
jednak, iż wszystkie dokumenty polityki wewnętrznej zostały skonstruowane tak, aby
możliwym było ich ciągłe doskonalenie, by w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. 54.
Kolejnym mechanizmem który został wdrożony są środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez
określenie zasad weryfikacji pracowników z którymi nawiązywana będzie w przyszłości
współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia zawodowego (analiza
świadectw pracy, posiadanych listów polecających, referencji, weryfikacja posiadanych
kwalifikacji zawodowych). Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa
przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument wewnętrzny –
Regulamin wewnętrzny, pn. Polityka świadczenia usług. Dowód nr 7: Polityka świadczenia
usług dla ZUL G. J. 55. Wprowadzony Regulamin wewnętrzny został nie tylko przyjęty w
firmie, został również omówiony w trakcie szkolenia wewnętrznego dla pracowników, nadzór
w ramach firm został zobowiązany do weryfikacji jakości pracy poszczególnych pracowników
zgodnie z
Polityką świadczenia usług. Nowo przyjmowani pracownicy są również
szczegółowo zapoznawani z Polityką świadczenia usług. 56. Procedury naprawcze dotyczyły
również wprowadzenia przez Wykonawcę konkretnych środków technicznych, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości.
Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera cz
y też sprawdzenie
elementów pomiarowych, przeprowadzono przeglądy maszyn, kalibrację ustawień maszyn,
zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności
w
wykonywaniu usług. Dowód nr 8: dokumenty potwierdzające przeprowadzenie przeglądów
maszyn w firmie ZUL G. J.
57. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone
struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym
nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się osobiście właściciel G. J.. Nadzór
obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług, stały kontakt z Zamawiającym w efekcie
którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń. W szczególności nadzór ten
obejmuje harmonogram działań. Wykonawca wprowadzając powyżej opisane mechanizmy,
wewnętrzne zarządzenia zakazujące określonego rodzaju zachowania, nadzoruje na bieżąco
zgodności z prawem działań podejmowanych przez zakład (właściciel). 58. W celu
zachowania pełnej transparentności Wykonawca przedstawił szczegółowe okoliczności
faktyczne związane z realizację Umowy (wyjaśnienie stanu faktycznego — pkt. I niniejszego
pisma). Jednocześnie, w celu wykazania swojej rzetelności Wykonawca wskazuje na
czynności, które zostały przez niego podjęte lub które podejmuje w celu usprawnienia
organizacji pracy oraz uniknięcia w przyszłości problemów związanych z realizacją umów
o
zamówienia publiczne (niniejszy pkt III pisma). 59. Niezależnie od opisanych powyżej
działań, z uwagi na dynamiczny rozwój Wykonawcy oraz zmieniające się otoczenie rynkowe
i
prawne, właściciel na bieżąco monitoruje funkcjonowanie poszczególnych pracowników
oraz kontroluje przestrzeganie obowiązujących w procedur, tak aby możliwe było
niezwłoczne podejmowanie niezbędnych działań korygujących. Rzetelność Wykonawcy
potw
ierdza również niewątpliwie szereg dotychczas zrealizowanych jak i obecnie
realizowanych z
sukcesem usług z zakresu gospodarki leśnej. W ramach powyższych
kontraktów, prace wykonywane przez Wykonawcę są zrealizowane terminowo oraz z
należytą starannością właściwą zawodowemu charakterowi jego działalności. Działania te
przyczyniły się znaczącej poprawy działań firmy, które za skutkowały faktem realizacji umów
z zakresu gospodarki leśnej w roku 2022 oraz 2023 bez jakichkolwiek uchybień, bez
naliczenia kar umownych. 60.
Wykonawca podkreśla, że choć poparł dowodami wyłącznie
okoliczności, które w kontekście przedstawionych wyjaśnień uznał za najistotniejsze, to
jednak wszystkie twierdzenia zawarte w niniejszym oświadczeniu Wykonawca jest w stanie
udowodnić, przedkładając stosowne dokumenty. Wykonawca oświadcza, że stosowne
dowody jest gotów przedłożyć Zamawiającemu bezzwłocznie, jeżeli tylko Zamawiający uzna
takie działanie za celowe i konieczne i zwróci się do Wykonawcy z takim wnioskiem. 61.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, uznać należy, że oświadczenia zawarte w JEDZ
polegają na prawdzie i potwierdzają, że Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczania
Wykonawcy z
Postępowania, gdyż Wykonawca daje wymaganą przepisami ustawy Pzp
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zaś nie wprowadzenie całości niniejszych
wyjaśnień do formularza JEDZ podyktowane było tylko i wyłącznie kwestią techniczną (ilość
znaków, która nie mieści się w formularzu).”.
Przystępujący złożył w Postępowaniu datowany na 24 lutego 2023 r. wykaz osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, którego wzór określał załącznik nr
10 do SWZ,
zawierający dane 13 osób (w tym jego własne), których zakresem
wykonywanych czynności jest „pilarz, wykonywanie czynności w zakresie pozyskania”,
jednej osoby (jego
własne), której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie
czynności nadzoru” oraz jednej osoby, której zakresem wykonywanych czynności jest
„wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi”.
W dniu 9 marca
2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty o treści „Zgodnie z art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.),
dalej PZP, Z
amawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” nr postępowania
ZG.270.1.2023
prowadzonym
w trybie
przetargu
nieograniczonego
wybrano
najkorzystniejszą ofertę na: Pakiet nr 1:
Nr
oferty
Nazwa i adres Wykonawcy
Oferta
złożona na
Kryterium oceny ofert
Razem
Cena
pkt
1.
Z.P.H.U. „Falco” H. S.
ul. Olsztyńska 11F, 12-122 Jedwabno
Pakiet nr 1
95,36
95,36
2.
G. J.
Zakład Usług Leśnych
ul. 1-go Maja 17A/4 13-100 Nidzica
Pakiet nr 1
100,00
100,00
UZASADNIENIE
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 132 PZP. Zgodnie z zapisami SWZ
Zamawiający przy wyborze oferty kierował się kryterium: ceny (100 %). Zgodnie z art. 239
ust.
1 PZP Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
tj. ceny określonej w dokumentach zamówienia tj. ofertę G. J. Zakład Usług Leśnych ul. 1 -go
Maja 17A/4 13-
100 Nidzica, którego oferta uzyskała 100 punktów. (…)”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania.
Izba
pominęła dowód z załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu
zatytułowanego „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia”
mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla
rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a dowód ten miał służyć ustaleniu, „iż kwota oferty
Odwołującego przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
Pakietu nr I; braku możliwości wyboru oferty Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem
zwartym w odwołaniu”, które nie są faktami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy”.
Załączone do odpowiedzi na odwołanie „pismo Nadleśnictwa Spychowo z dnia 2
lutego 2023 r.; pismo Nadleśnictwa Przasnysz z dnia 1 lutego 2023 r. oraz pismo
Nadleśnictwa Wipsowo z dnia 1 lutego 2023 r.” zawarte zaś są w dokumentacji
Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie
rozprawy w dniu 4 kwietnia 2023 roku, Izba uzn
ała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części.
Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zważywszy, że „zarzut tworzą
okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku
z
dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany
na podstawie ustawy” (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o
sygn. KIO 124/22), Izba b
yła uprawniona do oceny zgodności z prawem zaniechań i
czynności zamawiającego jedynie w zakresie sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających jego wniesienie (tak w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 lutego 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 200/21,
oraz z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 1258/21). W
konsekwencji
nie mogły zostać wzięte pod uwagę przedstawione na rozprawie wywody (i
złożone na posiedzeniu pismo) w zakresie wykonywania przez Przystępującego umowy,
której przedmiotem było wykonanie prac z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nowe
Ramuki,
które nie dotyczyły okoliczności wskazanych w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp
był uzasadniony.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie
do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.
Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach
określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do
naprawienia szk
ody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty
i
okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym
postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując
odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania
dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi
za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system
sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania
przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził
wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp
„zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”.
Podzielając stanowisko Przystępującego, że zawarte w JEDZ pytanie „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
obejmuje
„szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu
o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
”, a w konsekwencji, iż nie w każdym przypadku, gdy
wykonawca poda odpowied
ź „Tak” na to pytanie, podlega on wykluczeniu z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, wymaga
wskazania, że w JEDZ złożonym w Postępowaniu Przystępujący nie tylko podał odpowiedź
„Tak” na to pytanie, ale na powiązane z nim pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca
przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” również podał odpowiedź „Tak”.
Należy stwierdzić, że podanie odpowiedzi „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie
oznacza, że wykonawca musi podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca
przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” czy opisać środki przedsięwzięte w celu
samooczyszczenia.
Podając odpowiedź „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca może
opisać sytuację, której dotyczy to pytanie, przedstawiając okoliczności rozwiązania przed
czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji lub nałożenia
odszkodowania
bądź innych porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową w
celu
wykazania, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W
taki sposób powinien postąpić wykonawca, który uważa, że pomimo wystąpienia takiej
sytuacji nie podlega wykluczeniu na tej podstawie. Nie stoi temu na przeszkodzie brak w
JEDZ miejsca na
wyczerpujące opisanie przedmiotowej sytuacji – informacje w tym zakresie
mogą być podane w odrębnym dokumencie składanym wraz z JEDZ.
Środkami przedsiębranymi w celu samooczyszczenia, o których mowa w pytaniu
„Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?”, w rozumieniu
przepisów prawa krajowego są czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Udzielenie
na przedmiotowe pytanie odpowiedzi „Tak” oznacza, że wykonawca podjął ww. czynności,
a w konsekwencji
– że zachodzi jedna z okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i
5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp.
W przepisie art. 110 ust. 2 Pzp
jednoznacznie określono, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu
„w okolicznościach określonych w” art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art.
109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10
Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza
wykonawcę. Wynika z tego, iż wynikający z art. 110 ust. 2 Pzp zakaz wykluczania
wykonawcy ma zastosowanie
wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi przypadek określony w art.
108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp.
Przyjęcie, że na podstawie
jednego z
tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu jest zatem niezbędne dla
zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania oceny, czy wykonawca
udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i czy
podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są wystarczające do wykazania
rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp).
Wymaga podkreślenia, że – jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 19
kwietnia 2022 r.
wydanego w postępowaniu sygn. KIO 866/22 „instytucję „self-cleaning”
należy zatem rozumieć w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do
tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, opisane w
cytowanych przepisach, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia
zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które
miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania
się o zamówienie publiczne”. Nie można zatem wykazywać podjęcia czynności, o których
mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, w celu
uniknięcia wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu, jednocześnie kwestionując, że
wystąpiły okoliczności, których wystąpienie jest konieczne dla zastosowania tego przepisu –
iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1
pkt 2-5 i 7-10 Pzp.
Należy zauważyć, że stanowisko takie Przystępujący przedstawił w piśmie
przekazanym
Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIE
składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
” stwierdzając, iż „dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków,
w
których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi
raport z samooczyszczenia
”. Samo wskazanie w tytule tego pisma, iż jest ono „składane na
podstawie art. 110 ust. 2
” Pzp, świadczy o tym, że miało ono na celu wykazanie, że
Przystępujący podjął czynności, o których mowa w tym przepisie.
W tym stanie rzeczy, z
ważywszy ponadto, iż zawarte w JEDZ pytanie „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest
pytaniem służącym ustaleniu, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zdaniem Izby
wskazanie na
przedsięwzięcie środków w celu samooczyszczenia (w JEDZ złożonym
w
Postępowaniu) oraz przedstawienie podjętych w tym celu czynności (w JEDZ złożonym
w
Postępowaniu oraz w ww. piśmie) w toku Postępowania należy rozumieć jako przyznanie
przez
Przystępującego, że zachodzi okoliczność objęta hipotezą normy wynikającej z art.
110 ust. 2 Pzp, czyli że podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 7) Pzp.
W związku z tym Izba nie rozpatrywała kwestii istnienia przesłanek wykluczenia
określonych w tym przepisie. Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że o ich braku nie
może świadczyć wyłącznie okoliczność, że wysokość kar umownych, których zapłaty
zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego
jest niewielka w stosunku do wartości całego zamówienia. Użyte w art. 109 ust.
1 pkt 7) Pzp
sformułowanie „istotne” nie dotyczy odszkodowania (czy wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady), lecz zobowiązania
wynikającego z umowy. Wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy
na podstawie
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (w wartościach
bezwzględnych bądź w stosunku do wartości zamówienia) może natomiast stanowić
okoliczność uzasadniającą nie wykluczanie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp.
Należy przy tym wskazać, że również w tym przepisie jednoznacznie określono, że
zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1
pkt 1
– 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza
wykonawcę. Skorzystanie przez zamawiającego z określonego w art. 109 ust. 3 uprawnienia
do nie wykluczania wykonawcy wymaga
więc uprzedniego stwierdzenia, że wykonawca
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1
– 5 lub 7 Pzp. Nie można zatem nie
wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1
– 5 lub 7 Pzp.
Nie ma ponadto racji Przystępujący podnosząc, że w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
„mamy tym samym, w świetle intencji ustawodawcy, do czynienia z podwójnie kwalifikowaną
formą zawinienia”. Wręcz przeciwnie, posłużono się w nim sformułowaniem „z przyczyn
leżących po jego stronie” [wykonawcy], które obejmuje okoliczności niezawinione.
Zdaniem I
zby brak było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący udowodnił
Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp.
Z treści tego przepisu wynika, że wykonawca podlegający wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp,
aby uniknąć wykluczenia musi udowodnić
zamawiającemu, że wykonał czynności trzech różnych rodzajów: 1) naprawił lub zobowiązał
się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym
poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane
ze
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,
aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym zamawiającym; 3)
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania
dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania
z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył
struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych
regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności
i
odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
W ocenie Izby analiza tre
ści JEDZ złożonego przez Przystępującego w
Postępowaniu oraz pisma przekazanego Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r.
zatytułowanego „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie
udowodnił, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim
nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne.
Trafne są wywody zawarte w odwołaniu, iż Przystępujący nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów potwierdzających zapłatę kar umownych na rzecz Nadleśnictw
Wipsowo, Przasnysz i Spychowo, przy czym w zakresie kar umownych na rzecz
Nadleśnictwa Spychowo - pomimo że twierdził, iż kary te zapłacił.
Należy zauważyć, że w piśmie Nadleśnictwa Spychowo datowanym na 2 lutego
2023 r.
jednoznacznie wskazano, iż „wszystkie kary umowne zostały uregulowane przez
Wykonawców”, zaś z pisma tego nadleśnictwa datowanego na 11 stycznia 2022 r. wynika, iż
7 z 11 kar umownych zostało zapłaconych przelewem z rachunku bankowego
Przystępującego. Podzielając przy tym stanowisko Odwołującego, iż zapłata kar umownych
może zostać wykazana dokumentami pochodzącymi od zamawiającego, w tym stanie rzeczy
nie sposób znaleźć uzasadnienia dla braku udowodnienia zapłaty tych kar.
W sytuacji, gdy zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp
do uznania, że Przystępujący nie
podlega
wykluczeniu z Postępowania, musiał on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich
trzech
przesłanek określonych w tym przepisie, nieudowodnienie przez Przystępującego
spełnienia przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 1) Pzp skutkuje brakiem możliwości
prz
yjęcia, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, bez względu na to, czy
udowodnił on spełnienie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) i 3) Pzp. Jest to
zatem
wystarczające do stwierdzenia, iż Przystępujący podlegał wykluczeniu z
Postępowania stosownie do art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp, a w konsekwencji że Zamawiający
zobowiązany był do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdz
iła, że Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) Pzp
w związku z art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Naruszenie
to
miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku odrzucenia oferty
Przystępującego oferta ta nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co
uzasadniało uwzględnienie odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia „226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp”, biorąc pod uwagę, że
w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b)
Pzp, wskazane przez Odwołującego
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do
wyboru oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem
przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba przyjęła, że w odwołaniu przedstawiono
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp
. Zarzut ten nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”.
Jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w
zakresie tego zarzutu
Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału
w
Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ, gdyż „wykładnia
wskazanego powyżej postanowienia SIWZ prowadzi do wniosku, iż wymieniony do realizacji
umowy powinien skierować co najmniej 15 osób, odpowiadających określonym
kwalifikacjom, przy czym wyznaczone do realizacji umowy osoby nie powinny łączyć
przewidzianych w siwz funkcji
”. Tymczasem Wykonawca do realizacji umowy skierował
jedyni
e 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie
obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”.
W świetle ustalonego stanu faktycznego nie budzi wątpliwości, że Przystępujący „do
realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę
która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”; okoliczność ta nie była przy tym
sporna
pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie można
natomiast uznać za prawidłową przedstawionej powyżej wykładni postanowienia rozdziału 7
pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ.
Brak jest podstaw do uznania
, że przyjęcie, iż wykonawca spełnia warunek
określony w tym postanowieniu w zakresie części 1 zamówienia (Pakietu I) musiał on
wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 15 osobami. W dokumentach
zamówienia brak jest postanowienia jednoznacznie określającego, że w ramach jednej
części zamówienia (jednego pakietu) osoba, która ukończyła „z wynikiem pozytywnym
szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
wykonywaniu
niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz.
1
141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) a) SWZ), którą dysponuje
lub będzie dysponować wykonawca, nie może być „osobą nadzoru z wykształceniem leśnym
wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dyplom ukończenia studium zawodowego
świadczenia usług na rzecz leśnictwa” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) b) SWZ), którą
dysponuje lub będzie dysponować wykonawca.
Mając na uwadze, że we wprowadzeniu do wyliczenia w rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4)
lit. c) I) SWZ nie zostało zawarte sformułowanie „co najmniej 15 osobami”, oraz zasadę, że
wątpliwości w zakresie treści dokumentów zamówienia należy interpretować na korzyść
wykonawcy,
językowa wykładnia postanowienia rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ musi
prowadzić do uznania, że osoba, która ukończyła „z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów
albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej
” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) a) SWZ), którą dysponuje lub będzie
dysponować wykonawca, może być „osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym,
leśnym średnim lub posiadającą dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia
usług na rzecz leśnictwa” (rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) b) SWZ), którą dysponuje lub
będzie dysponować wykonawca.
Wobec powyższego okoliczność, że w JEDZ złożonym w Postępowaniu
Przystępujący wskazał dane 13 osób, które mają „ukończony kurs pilarza”, a w złożonym
w
Postępowaniu wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
którego wzór określał załącznik nr 10 do SWZ, dane 13 osób (w tym swoje własne), których
zakresem wykonywanych czynności jest „pilarz, wykonywanie czynności w zakresie
pozyskania”, jednej osoby (swoje własne), której zakresem wykonywanych czynności jest
„wykonywanie czynności nadzoru” oraz jednej osoby, której zakresem wykonywanych
czynności jest „wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi” nie pozwala na uznanie,
że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7
pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ.
W konsekwencji
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 2) lit. b) Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia „226 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp”, biorąc pod uwagę, że
w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. c) Pzp
, wskazane przez Odwołującego
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego
zarzutu
, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane, Izba przyj
ęła, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. c
) Pzp. Zarzut ten nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak
podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Jak wynika
z treści odwołania, naruszenia tego przepisu Odwołujący upatrywał w
tym
, że Zamawiający powinien na jego podstawie odrzucić ofertę Przystępującego „z uwagi
na fakt nieudokumentowania łącznego wystąpienia przesłanek z art. 110 ust. 2 pzp w
terminie zakreślonym przez Zamawiającego”. Stanowisko to nie jest trafne.
Nie może ulegać wątpliwości, że w terminie określonym w piśmie przekazanym
Przystępującemu w dniu 1 lutego 2023 r. – tj. do dnia 8 lutego 2023 r. - Przystępujący
przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące informacji o rozwiązaniu przed czasem
umowy
, której przedmiotem było wykonanie prac z zakresu gospodarki leśnej w
Nadleśnictwie Spychowo. Mając na uwadze art. 110 ust. 3 Pzp zdaniem Izby w takiej sytuacji
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c)
Pzp nie znajduje zastosowania, gdyż wyjaśnienia te powinny
podlegać ocenie w zakresie określonym w art. 110 ust. 3 Pzp, a w przypadku, gdyby
prowadziłaby ona do wniosku, że wykonawca nie udowodnił spełnienia łącznie przesłanek
określonych w art. 110 ust. 2 Pzp, zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp.
Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. c) Pzp.
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
„poprzez niedokonanie wyboru oferty
Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu
kryteriami oceny oferty
” nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 239 ust. 1
Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”, zaś stosownie do
art. 239 ust. 2 Pzp
„najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”.
Jak wynika
z treści odwołania, jako okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w zakresie tego zarzutu Odwołujący wskazał wyłącznie to, że Przystępujący
„powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona.
W
konsekwencji to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.”.
W postanowieniu
rozdziału 2 pkt 2.3 SWZ Zamawiający przewidział dokonanie
cz
ynności w Postępowaniu w sposób określony w art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
„zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji
podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku
podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Stosownie zaś do
art. 139 ust. 3 Pzp, „jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, zachodzą podstawy
wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa
podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych
wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków
udziału w postępowaniu”. Odrzucenie oferty Przystępującego powoduje więc, że
Zamawiający zobowiązany jest ponowić czynność badania i oceny ofert, a następnie
dokon
ać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w
zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dopiero po wykonani
u tych czynności Zamawiający będzie mógł dokonać czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Ponadto należy zauważyć, iż nawet w przypadku, gdy oferta
Odwołującego zostanie najwyżej oceniona, może wystąpić sytuacja, w której Zamawiający
nie będzie zobowiązany do dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej – w
przypadku, gdy w wyniku dokonania kwalifikacji podmiotowej Zamawia
jący stwierdzi istnienie
podstawy do wykluczeni
a Odwołującego z Postępowaniu lub że nie spełnia on warunków
udziału w Postępowaniu, albo jeżeli będzie zobowiązany do unieważnienia Postępowania na
podstawie art. 255 Pzp, czego - bior
ąc pod uwagę przy wydaniu wyroku za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego – nie sposób wykluczyć.
Samo to, że Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę Przystępującego jako
z
łożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania nie oznacza zatem,
że Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Odwołującego.
Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 7 ust. 2 pkt 1) ww.
rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części,
koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o
którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio
od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na
rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000
złotych.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
radcę prawnego. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w
zakresie wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 3.600 złotych. Mając na uwadze treść § 5
pkt 2) ww. ro
zporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600
złotych, wobec czego zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego Odwołującego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie
pełnomocnika.
W sytuacji, gdy do akt sprawy
nie zostały złożone rachunki lub spis kosztów
określający wysokość wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, brak było podstaw
prawnych do zaliczania do u
zasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, a w konsekwencji zasądzenia na jego rzecz
kosztów postępowania odwoławczego obejmujących to wynagrodzenie.
Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a trzech
nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono
stosunkowo
– w proporcjach 3/4 Odwołujący i 1/4 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie
z
§ 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę stanowiącą 1/4 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, czyli
3.750
złotych, zaś od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę stanowiącą 3/4 kwoty
uiszczonej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, czyli 900 złotych.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
