rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-15
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-15
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 284/23
KIO 284/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Maksym Smorczewski, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Maksym Smorczewski, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2023 r. przez odwołującego Doken
System Sp. z o. o. w Siedlcach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Mi
ejską Ciechanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2023 r. przez odwołującego Doken
System Sp. z o. o. w Siedlcach w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Mi
ejską Ciechanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
odrzucenie oferty wykonawcy A&K Konstrukcje Sp. z o.
o. w Łomi, która
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w
postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.),
1.3.
unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego Doken System Sp. z o. o.
w Siedlcach,
1.4.
powtórzenie badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Miejską
Ci
echanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Doken System Sp. z o. o. w Siedlcach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Ciechanów – Miejskiego Ośrodka
Sportu i Rekreacji w Ciechanowie na rzecz
odwołującego Doken System
Sp. z o. o. w Siedlcach k
wotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 15 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 284/23
Zamawiaj
ący Gmina Miejska Ciechanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Ciechanowie ul. 17 Stycznia 60B, 06-
400 Ciechanów, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: ”Remont i modernizacja hotelu Olimpijski w Ciechanowie przy
ul. 17
Stycznia 60 A”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 25 listopada 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00458922/01,
dalej
zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019. Prawo
za
mówień publicznych Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zama
wiającego w trybie podstawowym bez negocjacji.
W dniu 1 lutego 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
wniósł wykonawca Doken System Sp. z o. o. ul. Świętojańska 9/5, 08-110 Siedlce (dalej
zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawi
ającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1
pkt 14) ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na odrzuceniu
oferty Doken System Sp. z o.o. z uwagi na nie wniesienie wadium lub wniesienie
w
sposób nieprawidłowy lub nie utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu
związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa
w art. 98 ust. 2 pkt 3) pomimo, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy,
zostało utrzymane nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą a wniosek
o
zwrot wadium nie został złożony,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 65 Kodeksu cywilnego
polegające na odrzuceniu oferty Doken System
Sp. z
o.o., ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy: nie
obejmujący okresu związania ofertą, w sytuacji gdy dokonanie wykładni oświadczenia
woli zawartego w gwarancji prowadzi do wniosku, że złożone wadium obejmuje okres
z
wiązania ofertą, zatem zostało wniesione w sposób prawidłowy,
3.
art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust.
2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A&K
Konstrukcje Sp. z o.
o. pomimo niespełnienia przez tę ofertę wymagań i warunków
określonych w pkt VIII ust. 2 pkt 1 lit a SWZ, obejmującym wymagania odnośnie
zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie dotyczącym wykazania
doświadczenia polegającego na realizacji w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
nale
życie
co
najmniej
jednego
świadczenia
polegającego
na
przebudowie/rozbudowie
/remoncie budynku mieszkalnego/użytku publicznego
o
wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub co najmniej dwóch świadczeń
obej
mujących
swoim
zakresem
przebudowę/rozbudowę/remont
budynku
mieszkalnego/ Użytku publicznego o wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde
z uwagi na to, że wykonawca powołując się w tym zakresie na zasoby podmiotu
udostępniającego zasoby tj. P. A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe, zgodnie z
brzmieniem art. 1
18 ust. 2 Pzp może polegać na jego zdolnościach i doświadczeniu,
jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane, gdy tymczasem zgodnie z załącznikiem nr 3b i 3c
dołączonym do oferty złożonej przez A&K Konstrukcje z 09.12.2022 r. podmiot ten
był zobowiązany do wykonania nieznacznej części zamówienia polegającej na
wykonaniu wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania
z
amówienia, czego skutkiem jest realizacja pozostałej części zamówienia przez
po
dmiot niedoświadczony A&K Konstrukcje Sp. z o.o.,
4.
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A&K Konstrukcje
Sp. z o.o. pomimo n
iespełnienia przez ofertę wymagań i warunków określonych w pkt
VIII ust. 2 pkt I lit a SWZ, obejmującym wymagania odnośnie zdolności technicznej
lub zawodowej, w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia polegającego na
realizacji w okresie 5 lat przed u
pływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie co najmniej jednego
świadczenia
polegającego
na
przebudowie/rozbudowie/remoncie
budynku
mieszkal
nego/użytku publicznego o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub co
najmniej
dwóch
świadczeń
obejmujących
swoim
zakresem
przebudowę/rozbudowę/remont
budynku
mieszkalnego/
użytku
publicznego
o
wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde z uwagi na niezgodne z art.
123
ustawy Prawo zamówień publicznych rozszerzenie zakresu prac jaki podmiot
udostępniający zasoby tj. P. A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe wykona,
względem zakresu prac jaki został wskazany w ofercie złożonej 09.12.2022 r., gdy
tymczasem nie
uwzględnienie rozszerzonego zakresu prac prowadzi do braku
spełnienia przez wykonawcę (oferenta) warunku doświadczenia określonego w pkt
VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę A&K
Konstrukcje Sp. z o. o.
Łomia 173a, 06-500 Mława (dalej zwany jako „wykonawca A&K”)
oraz jej odrzucenie,
a także powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzgl
ędnieniem oferty odwołującego. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego na
rzecz
odwołującego kosztów postepowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z podanych dokumentów
na ok
oliczności wskazane w odwołaniu.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia, w zakresie zarzutów nr 1 i nr 2, odwołujący
wskaza
ł co następuje. W dniu 27.01.2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejs
zej złożonej przez wykonawcę A&K, natomiast oferta odwołującego, na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p.,
została odrzucona.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, gdzie
w pkt 6 gwarant okre
ślił, że przedmiotowa gwarancja ważna jest od 12 grudnia 2022 r. do
14
stycznia 2022 r. włącznie. Zamawiający określił termin związania ofertą przez okres
30 dni od wyz
naczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 10.01.2023 r., wobec czego
z
amawiający uznał, że wadium wniesione przez odwołującego nie obejmuje zakresu
związania ofertą, a w konsekwencji oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na wniesienie
wadium w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący kwestionuje zachowanie zamawiającego. Prawidłowym jest uznanie, że
wpisanie daty końcowej na dzień 14.01.2022 r., zamiast na dzień 14.01.2023 r., stanowi
oczywist
ą omyłkę pisarską, którą charakteryzują cechy „oczywistości”, bez potrzeby
prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień. W szczególności, że należy dokonać celowej wykładni
dokumentu gwar
ancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą
dla dokonania
takiej czynności są zasady p.z.p. i art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej jako
„k.c.”).
Ma
jąc na uwadze brzmienie art. 65 k.c. treść gwarancji ubezpieczeniowej może
podlegać wykładni, która winna uwzględniać m.in. okoliczności, w których złożone zostało
oświadczenie woli gwaranta, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Istotny je
st także zgodny zamiar stron i cel urnowy, a nie tylko dosłowne jej brzmienie.
O
dwołujący zwrócił się do ubezpieczyciela, celem wydania gwarancji przetargowej zapłaty
wadium. Gwarant otrzymał wszelkie dokumenty przetargowe, na podstawie których
przygotował dokument gwarancji. Niemniej doszło do ludzkiej omyłki, która przejawiła się
wpisaniem zamiast roku 2023, roku 2022. Oczywistym -
w świetle zasad doświadczenia
życiowego jest, że data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji
ubezpieczeniowej) musi
być późniejsza, niż początkowa. Uwzględniając fakt, że
kwestionowana gwarancja miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu, nie może
budzić wątpliwości, że wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie
ofertę. Termin początkowy oznaczony był na dzień 12 grudnia 2022 r. Absolutnie
niepodważalna kwestią jest oznaczenie terminu zakończenia później, niż terminu
początkowego.
W ocenie odwołującego zamawiający winien dokładnie w ten sam sposób dokonać
wykładni daty ważności gwarancji, tym bardziej, że z interpretowana data pozostaje
w
sprzeczności z pozostałymi treściami gwarancji, a w szczególności w sprzeczności z datą
początkową. Natomiast odmienna ocena nie znajduje uzasadnienia ani w treści gwarancji,
ani w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a także sprzeciwiałaby się zasadom
logicznego rozum
owania, w świetle których dokument gwarancji ubezpieczeniowej
zawierający końcową datę obowiązywania wcześniejszą, niż data początkową pozbawiony
byłby sensu (podobne stanowisko zajęła Izba w sprawie o sygn. akt: KIO 2593/17).
Wykładnia spornej treści gwarancji prowadzi jednoznacznie do wniosku, iż
podnoszona
wada ma. charakter omyłki pisarskiej. Wszystkie pozostałe elementy gwarancji
potwierdzają bowiem, iż celem wystawcy gwarancji było udzielenie zabezpieczenia
w przedmiotow
ym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazano
w
prawidłowy sposób numer oraz przedmiot postępowania, adres zamawiającego, kwotę
gwarancji, jak również datę: dzień i miesiąc ważności gwarancji zgodny w wymogami
przedmiotow
ego postępowania, jedynie do omyłki doszło w zakresie wskazania roku.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił się do gwaranta z prośbą
o prze
dstawienie oświadczenia, w którym gwarant zapewnił, że wpisanie daty końcowej
2022, zamiast
2023 było oczywistą omyłką pisarską, rzeczywistą wolą gwaranta było
określenie ważności z terminem późniejszym niż data początkowa, a w ostateczności, że
taka omyłka nie doprowadziłaby do odmowy wypłaty środków z gwarancji. (dowód:
oświadczenia gwaranta z 09.01.2023 r.). Nadto aneksem nr 1 gwarant przedłużył termin
ważności gwarancji do 14.02.2023 r., co stanowi o przyznaniu przez gwaranta, że termin ten
w pierwotnej
gwarancji nie mógł być wyznaczony wstecz, tym samym okoliczność, że istnieje
omyłka pisarska bez istotnego znaczenia dla ewentualnej możliwości skutecznego uchylania
się gwaranta od wypłaty środków.
O
dwołujący dodał, że dokument pierwotnej gwarancji jest ważny i w pełni wykonalny
na każde żądanie zamawiającego, a powstałe oczywiste błędy pisarskie nie mogą
powod
ować negatywnych prawnych konsekwencji, gdyż rozumienie treści dokumentu
gwarancyjneg
o powinno być zgodne nie tylko z charakterem dokumentu, ale również
z
wynikającymi z okoliczności zasadami współpracy gospodarczej i samego sensu
wystawienia w/w dokumentu. O
znacza to, iż z punktu widzenia zasad współżycia
społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, iż
stron
y dążyły do zawarcia umowy w istocie niewykonalnej. Taka interpretacja przeczy
zarówno profesjonalnemu charakterowi działalności ubezpieczyciela. Ponadto trzeba
zauważyć, iż wada złożonego zamawiającemu dokumentu gwarancji wywołana została
błędem samego ubezpieczyciela (gwaranta). Uchylenie się od odpowiedzialności mogłoby,
zatem narazić ubezpieczyciela na potencjalne roszczenia odszkodowawcze zleceniodawcy.
W zakresie uzasadnie
nia zarzutów nr 3 i nr 4 argumentowano, jak niżej. Zgodnie
z pkt VIII ust. 2 pkt
4 lit. a) SWZ warunkiem do udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia było wykazanie, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
Wykonawca wykonał należycie co najmniej jedno świadczenie polegające na
przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/u
żytku publicznego o wartości co
najmniej 1.200.000,00 z
ł brutto lub co najmniej dwa świadczenia obejmujące swoim
zakresem przebudowę/rozbudowę/remont budynku mieszkalnego/użytku publicznego
o
wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde.
Ze z
łożonej przez wykonawcę A&K oferty z 09.12.2022 r. - z załączników 3b i 3c
wynika, że wykonawca przystępując do postępowania zamierzał korzystać ze zdolności
i
doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby tj. P. A.Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe (
dalej zwanego też „PUZ”). PUZ zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy
A&K zaso
bów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych - doświadczenie, przy
czym
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
dotyczył: wykonywania powierzonych części zamówienia jako podwykonawca, wykonywania
wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania zamówienia - na czas
niezbędny do realizacji zamówienia.(tak zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z 09.12.2022 r., informacja
dotycząca podwykonawców z 09.12.2022 r.). Powyższe wskazuje, że zgodnie z ofertą
złożoną 09.12.2022 r. PUZ miał brać udział jedynie przy realizacji wewnętrznych prac
wykończeniowych, przy czym definicja ta nie została przez wykonawcę bliżej sprecyzowana.
Zgodnie
zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacj
i zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W
edług odwołującego powoływanie się na doświadczenie PUZ w zakresie
przebudowy/rozbudowy/remo
ntu budynku mieszkalnego lub użytkowego o wartości co
najmniej 1.200.000,
00 zł brutto lub dwóch budynków o wartości 700.000,00 zł brutto każdy,
a
następnie powierzenie PUZ tylko nieznacznego zakresu prac przy realizacji wewnętrznych
prac wykończeniowych jest naruszeniem art. 118 ust. 2 p.z.p. Podmiot ten nie będzie
bowiem reali
zował większości prac zamówienia dla których to de facto użyczył swojego
doświadczenia. W konsekwencji zdecydowaną większość prac będzie musiał zrealizować
inny podmiot (najprawdopod
obniej wykonawca), który nie ma odpowiedniego doświadczenia.
Powierzenie wykonania
większości prac podmiotowi, który nie ma doświadczenia
w
przebudowie/rozbudowie/remoncie
budynku
mieszkalnego
lub
użytkowego
do
1
.200.000,00 zł lub dwóch budynków o wartości 700.000,00 zł brutto nie spełnia warunku
okre
ślonego w pkt VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, przez co taka oferta winna podlegać
odr
zuceniu. Odwołujący także zwracał na to uwagę zamawiającej w piśmie z 14.12.2022 r.
Co
również istotne, w postępowaniu zostały przedstawione 3 przedmiary: przedmiar
obejmuj
ący docieplenie ścian zewnętrznych Hotelu Olimpijskiego, przedmiar na remont
pomiesz
czeń wewnętrznych Hotelu Olimpijskiego i przedmiar robót w zakresie instalacji
elektrycznych i
niskoprądowych. Biorąc pod uwagę opis prac powierzonych PUZ w ofercie
tj. rea
lizacja wewnętrznych prac wykończeniowych, prace te zostały ujęte jedynie
w przedmia
rze na remont pomieszczeń wewnętrznych Hotelu Olimpijskiego. Ponadto
w zdaniem o
dwołującego to prace, które można przypisać jedynie do punktu 4 tego
przedmiaru tj. „wykończenie wnętrz”. Wartość tych prac w przedmiarze nie przekracza
20.000,99
zł. Z porównania wartości oferty złożonej przez wykonawcę A&K (3.949.999,86 zł)
z
wartością robót jakie miałby wykonać PUZ wynika, że PUZ na wskazanej inwestycji miałby
wykonać jedynie niecałe 0,5% robót. Wobec powyższego dochodzi do naruszenia art.
118 ust. 2 p.z.p.,
a przez to do braku wykazania spełnienia wymogu odpowiedniego
doświadczenia, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Odwołujący dalej argumentował, iż w związku ze zgłoszonymi przez odwołującego
w dn
iu 14.12.2022 r. wątpliwościami co do spełnienia przez wykonawcę A&K warunku
odpowiedniego doświadczenia, zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p.,
pismem z dnia 18.01.2023 r.
zwrócił się do tegoż wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienie
oświadczeń i dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca przesłał
zamawiaj
ącemu uzupełnione zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia 23.01.2023 r. - załącznik nr
3b, a także uzupełnioną informację dotyczącą podwykonawców - załącznik nr 3 c. W opinii
odwołującego z powyższych dokumentów wynika, że w porównaniu z ofertą złożoną
09.12.2022 r. wykonawca rozszerzył zakres prac, które zamierza powierzyć PUZ.
W
uzupełnionej wersji przedmiotowych dokumentów wykonawca przewidział, iż PUZ
wykona: r
oboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych,
doci
eplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych,
wymianie stol
arki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. Zatem zakres robót, który
pierwotnie
przewidywał wykonanie wewnętrznych prac wykończeniowych rozszerzył się
o pozycj
e, których z pewnością nie można zaliczyć do tej kategorii np. docieplenie ścian
zewnętrznych czy wykonanie rozbiórki.
Zgodnie z art. 123 p.z.p.
wykonawca nie może, po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków
o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, więc dokonane przez
wykonawcę A&K rozszerzenie zakresu prac jakie ma wykonać PUZ, dokonane de facto już
po złożeniu oferty, jest niezgodne z art. 123 p.z.p., co potwierdza wyrok KIO z 18.03.2022 r.,
sygn. akt: KIO 510/22
. Zakres robót nie może zostać uzupełniony w ramach odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., zatem zamawiaj
ący powinien uznać, że wykonawca
nie sp
ełnił warunków zamówienia w zakresie doświadczenia, co w konsekwencji powinno
skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wni
ósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem zawartym w złożonym stanowisku procesowym.
Krajowa Izba Odw
oławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu s
ię ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, dodatkowym stanowiskiem procesowym odwołującego,
kon
frontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanow
isk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
n
astępuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p.
, zaś odwołujący wykazał, że posiada
legitym
ację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art.
505 ust. 1 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ok
reślonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i ods
tąpieniem od badania meritum sprawy.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania
o udzielen
ie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia
og
łoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku
postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty znajduj
ą potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznaw
ane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, co skutkowało nakazaniem
zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty
wykonawcy A&K,
która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków
udzia
łu w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.), unieważnienia
odrzucenia oferty
odwołującego i dokonania powtórzenie badania i oceny ofert, zgodnie
z punktem 1 tenoru sentencji wyroku.
W zakresie zarzutu nr 1 i nr 2 z petitum
odwołania, na podstawie materiału
procesowego,
skład rozpoznający spór ustalił, że w pkt 1 rozdziału XVI SWZ pn. wadium,
za
mawiający wskazał, że wymaga od wykonawców zabezpieczenia ofert wadium
w
wysokości 15 000,00 zł, zgodnie ze sposobem wniesienia wadium określonym w pkt 2 -
5 tego
rozdziału, w pkt 1 rozdziału XVII SWZ pn. termin związania ofertą określono, że
wykonawca
będzie związany ofertą przez okres 30 dni, tj. do dnia 10 stycznia 2023 r.
Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję ubezpieczeniową z dnia 6 grudnia 2022 r., nr
RW/GW/45/1328/12671/2022, gdzie gwarant
– Korporacja Ubezpieczeń Kredytów
Eksportowych S.A. w Warszawie,
w pkt 6 oświadczył, iż „6. Niniejsza Gwarancja ważna jest
od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r. włącznie i tylko na żądanie zapłaty spełniające
wszystkie wymogi formalne
określone w ust. 4 i 5, otrzymane przez Gwaranta w tym
terminie, będzie powodowało obowiązek wypłaty z niniejszej Gwarancji.”, co w ocenie
zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 266 ust. 1 pkt
14 p.z.p., zgodnie z zawiadomieniem z dnia 5 stycznia 2023 r.
Odwołujący podnosił, że zwrócił się do ubezpieczyciela celem wydania gwarancji
zapłaty wadium. Gwarant otrzymał wszelkie dokumenty przetargowe, na podstawie których
przygotował dokument gwarancji. Niemniej doszło do ludzkiej omyłki, która przejawiła się
wpisaniem zamiast roku 2023, roku 2022, co powoduje
, że oczywistym – w świetle zasad
doświadczenia życiowego jest, że data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji
ubezpieczeniowej) musi być późniejsza, niż początkowa. Uwzględniając fakt, że
kwestionowana gwarancja miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu, nie może
budzić wątpliwości, że wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie
ofertę. Termin początkowy oznaczony był na dzień 12 grudnia 2022 r. i absolutnie
niepodważalna kwestią jest oznaczenie w wadium terminu zakończenia później (styczeń
2023 r.)
, niż terminu początkowego.
Izba wskazuje, że gwarancja ubezpieczeniowa odwołującego zawiera błąd, ponieważ
wskazano
w niej termin ważności od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r., zamiast do
14 stycznia 2023 r.
Jednakże nie jest to wada skutkująca jej nieważnością. O ile należy
zgodzić się z zamawiającym, że ustawa p.z.p. posiada szczególne – dla oświadczeń woli
określonych w reżimie zamówień publicznych – reguły ich wykładni (art. 223 ust. 2 p.z.p.), to
w stosunku do gwarancji ubezpieczeniowej,
która nie jest oświadczeniem uregulowanym
w tej ustawie, znajd
ują zastosowanie zasady dokonywania wykładni określone w art. 65 k.c.
Zatem d
okonując oceny poszczególnych postanowień przedkładanej przez wykonawcę
gwarancji ubezpieczeniowej
należy mieć na uwadze okoliczności, w których oświadczenie
gwaranta
zostało złożone, zasady współżycia społecznego, ustalone zwyczaje, a także
zamiar stron i cel, jaki tak
a gwarancja ma spełnić – zabezpieczenie oferty wykonawcy
składanej w danym postępowaniu.
W ustalonym stanie rzeczy p
rzyjęcie, że wolą gwaranta faktycznie byłoby
zabezpieczenie wadium w terminie od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r. jest
sprzeczne z p
ozostałą treścią przedmiotowego dokumentu (data wystawienia, początkowa
data
terminu ważności gwarancji, wszystkie elementy wskazujące na identyfikację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z kwotą wadium), a także
z
założeniem, że racjonalnie działający podmiot, uczestniczący w obrocie profesjonalnym,
okr
eślił termin gwarancji z datą wcześniejszą, niż data początkowa. Dokonując więc
odkodowania oświadczenia woli gwaranta, mając na uwadze wszystkie elementy omawianej
gwarancji i
okoliczności jej ustanowienia, nie sposób przyjąć innego założenia, niż że doszło
do błędu pisarskiego w zakresie oznaczenia roku w dacie końcowego terminu ważności
gwarancji. Na
marginesie można też dodać, że wadliwe wpisywanie roku (obowiązującego
zamiast
przyszłego) jest najpopularniejszym błędem, do którego dochodzi na przełomie roku.
Dodatkowo, nie można pominąć złożonego przez odwołującego oświadczenia
gwaranta, gdzie potwierdzono
, że w gwarancji doszło do oczywistej omyłki pisarskiej
w zakresie terminu
ważności wadium, a rzeczywistą wolą podmiotu było ustanowienie
gwarancji od dnia 12 grudnia 2022 r. do dnia 14
stycznia 2023 r. włącznie. Omyłka nie
doprowadziłaby do odmowy wypłaty środków z gwarancji przed gwaranta (tak pkt 3 -
6
oświadczenia gwaranta z 09.01.2023 r.). Powyższe potwierdza również aneks nr 1 z dnia
11 stycznia 2023 r. do gwarancji
zapłaty wadium nr RW/GW/45/1328/12671/2022.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego dokument gwarancji
ubezpieczeniowej jest ważny, w pełni wykonalny i płatny na każde żądanie zamawiającego,
a omawiany
błąd pisarski – dotyczący wadliwego oznaczenia roku w dacie końcowej
ważności gwarancji z 6 grudnia 2022 r., nie powoduje żadnych negatywnych konsekwencji
prawnych, zatem zarzuty doty
czące naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
14 p.z.p. (zarzut nr 1) i art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 65 k.c.
(zarzut nr 2) zostały uwzględnione.
W przedmiocie zarzutu nr 3
– naruszenia art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 p.z.p. i zarzutu nr 4
– naruszenia art. 16 pkt
1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.,
Izba wskazuje co następuje.
Zgodnie z materiałem procesowym w rozdziale VIII pn. warunki udziału
w
postępowaniu pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ postawiono wykonawcom warunek dotyczący
posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej, w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek,
jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej
jedno świadczenie polegające na przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/
użytku publicznego o wartości co najmniej 1 200 000,00 zł brutto lub co najmniej dwa
świadczenia obejmujące swoim zakresem przebudowę/rozbudowę/remont budynku
mieszkalnego /
użytku publicznego o wartości co najmniej 700 000,00 zł brutto każde”.
Izba ustaliła dalej, że wykonawca A&K wraz z ofertą złożył zobowiązanie z dnia
9 grudnia 2022 r. do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia przez A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. P.
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe w Pułtusku (dalej jako „PUZ”) w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych
– doświadczenie (tak wypełniony załącznik nr 3b do SWZ,
wymagany na podstawie pkt 3
rozdział XI w zw. z pkt 25 ppk 3 rozdziału XIV SWZ).
W
zobowiązaniu, w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego
zasobów przy wykonywaniu zamówienia, podano: „- wykonywanie powierzonych części
zamówienia jako podwykonawca, - wykonywanie wewnętrznych prac wykończeniowych
przez cały czas wykonywania zamówienia - na czas niezbędny do realizacji zamówienia.”.
Wykonawca
A&K z ofertą złożył również wypełniony załącznik nr 3c do SWZ pn. informacja
dotycząca podwykonawców (wymagany zgodnie z pkt 3 rozdział VI w zw. z pkt 25 ppk
4
rozdziału XIV SWZ), gdzie wskazano, że przedsiębiorca PUZ – w ramach części
zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy – wykona
prace wyko
ńczeniowe wewnętrzne.
W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r. do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wykonawca A&K pismem z dnia 23 stycznia 2023 r.
przedłożył nowe zobowiązanie PUZ do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji z
amówienia, zmieniając prace wykończeniowe na roboty budowlane
polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych,
wykonaniu r
ozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej
wewnętrznej, wykończeniu wnętrz; przy sposobie i okresie udostępnienia zasobów do
wykonywaniu zamówienia „- umowa o podwykonawstwo w zakresie wykonania ww. robót
budowlanych
, których dotyczą udostępnione zasoby, przez cały okres realizacji
przedmiotowego z
amówienia”. (tak wypełniony załącznik nr 3b SWZ z 23.01.2023 r.).
Złożono także nową informację dotyczącą podwykonawców, gdzie przedsiębiorcy PUZ, jako
podwykonawcy, wykonawca A&K zamierza
powierzyć roboty budowlane polegające na:
w
ymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu
r
ozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej,
w
ykończeniu wnętrz. (tak wypełniony załącznik nr 3c SWZ z 23.01.2023 r.).
Odwołujący podnosił, że w wyniku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
wykonawca A&K
złożył nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego i nową informację
o podwykonawcach, gdzie
znacząco rozszerzono zakres prac podwykonawcy PUZ,
w
stosunku do tych wskazanych wraz z ofertą. W uzupełnionej wersji dokumentów
podwykonawca miałby realizować roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki
w
ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu
ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. Zatem
z
akres robót, który w ofercie przewidywał wykonanie wewnętrznych prac wykończeniowych,
rozszerzył się o pozycje, których z pewnością nie można zaliczyć do tej kategorii np.
docieplenie ścian zewnętrznych czy wykonanie rozbiórki. W ocenie odwołującego działanie
takie jest sprzeczne z art. 123 p.z.p., poniew
aż po złożeniu oferty nie można w ten sposób
rozszerzać zakresu robót podmiotu trzeciego/podwykonawcy, a zamawiający powinien
uznać, że wykonawca A&K nie spełnił warunku udziału w zakresie doświadczenia
i wy
eliminować go z postępowania.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że na gruncie rozpoznawanego sporu
wskazanie w ofercie
nazwy i zakresu robót, który wykona podwykonawca, w związku z tym,
że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia
warunku
udziału w przetargu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści
oferty. Informacja ta
bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy, zgodnie zaś z art.
118 ust. 2 p.z.p. podmiot
udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty
b
udowlane, co do których udostępniane zdolności są wymagane – tu prace określone
w
warunku udziału w przetargu z rozdział VII pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ.
Okoliczność, że złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego
swoje zasoby wraz z informac
ją o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy
PUZ (
wypełnione załączniki nr 3b i 3c do SWZ 09.12.2022 r.) nie potwierdzały spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w robotach budowlanych, nie
była sporna. Zamawiający uznał dokumenty dotyczące podwykonawcy PUZ za
nieprawidłowe i wezwał wykonawcę A&K do uzupełnienia. Wezwanie zamawiającego z dnia
18 stycznia 2023 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów nie zostało zaskarżone.
Izba s
twierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca A&K
znacząco rozszerzył zakres robót, które miałby wykonywać podwykonawca PUZ w stosunku
do tych wskazanych w ofercie. Jak trafnie
podnosił odwołujący roboty określone w nowym
zobowiązaniu podmiotu trzeciego i informacji o podwykonawcach (wypełnione załączniki nr
3b i 3c do SWZ z 12.01.2023 r.)
wskazują na zmianę pierwotnie wskazanych prac
wykończeniowych – pkt 4 przedmiaru na remont pomieszczeń wewnętrznych Hotelu
Olimpijskiego
, wartość 20 000,99 zł przy wartości oferty 3 949 999,86 zł, tj. ok 0,5% wartości
robót – na roboty budowlane polegające na: 1) wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych,
2) dociepleniu
ścian zewnętrznych, 3) wykonaniu rozbiórki, 4) wykonaniu ścian
wewnętrznych, 5) wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, 6) wykończeniu wnętrz, co
doprowadziło do istotnej zmiany zakresu robót i nie można mieć wątpliwości, że nowe roboty
nie mi
eszczą się w kategorii prac wykończeniowych.
W ocenie
składu orzekającego dokonana zmiana treści oferty jest niedopuszczalna
na gruncie art. 123 p.z.p.
, zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania
wniosk
ów o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym
zakre
sie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Normę tę należy
wykładać mając także na uwadze art. 122 p.z.p., na gruncie którego: „Jeżeli zdolności
techniczne lub zawodo
we, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego
zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w t
erminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”.
Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający – po negatywnej weryfikacji
podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia warunku udziału
w przetargu, wezwie
wykonawcę do uzupełnienia zdolności podmiotowej dotyczącej
spełnienia tego warunku, wykonawca może: 1) wskazać innego podwykonawcę 2) wykazać
się samodzielnym spełnieniem warunku. Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert
w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej
element
ów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę
podmiotu udostepn
iającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 p.z.p.
Oznacza
to, że w takiej sytuacji – w przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia,
uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p., mamy znaczący ustawowy
zakaz
dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie
dotyczy czasu
– uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do
upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do
po
służenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie
składania ofert.
Z
naczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy PUZ,
który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności
technicznej i zawodowej
w postaci doświadczenia dla wykonawcy A&K, o prace inne niż
wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art.
123 p.z.p. W konsekwencji
zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy A&K, jako
ofert
ę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.),
co powoduje uwzględnienie przez Izbę zarzutów
nr 3 i nr 4 z petitum
odwołania.
Podobnie wskazano
także w wyroku Izby z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt:
510/22
„Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego
podczas realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po
upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia
zakresu korzystania z tych
zasobów. Z art. 123 ustawy Pzp wprost wynika, że wykonawca
nie może powoływać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie
składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach tych podmiotów.
W
konsekwencji uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego (wykazu osób) na
wezwani
e Zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdzało spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania dwoma wymaganymi serwisantami”. (por.
t
eż Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. Jaworska, Warszawa 2022, art.
123, Legalis
, gdzie wskazano, że „Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo
wniosek, potwierdza
ł w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria
selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może - w odpowiedzi na wezwanie do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art.
128 ust. 1 PZP - powo
łać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do
powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie
tego terminu ograniczone jest do zakresu, w
którym wykonawca na etapie składania
wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów”.).
Krajow
a Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zo
stała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przep
isów ustawy miało wpływ na wadliwy wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego poprzez wybranie oferty wykonawcy, który powinien
być wykluczony z postępowania i brak uwzględnienia oferty odwołującego, która została
bezprawnie odrzucona.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
o
dwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania
o
dwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą,
kosztami p
ostępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT w kwocie zmniejszonej do limitu
wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Ma
jąc na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewodnic
zący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
odrzucenie oferty wykonawcy A&K Konstrukcje Sp. z o.
o. w Łomi, która
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w
postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.),
1.3.
unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego Doken System Sp. z o. o.
w Siedlcach,
1.4.
powtórzenie badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Miejską
Ci
echanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Doken System Sp. z o. o. w Siedlcach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Ciechanów – Miejskiego Ośrodka
Sportu i Rekreacji w Ciechanowie na rzecz
odwołującego Doken System
Sp. z o. o. w Siedlcach k
wotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwo
ławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnic
zący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 15 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 284/23
Zamawiaj
ący Gmina Miejska Ciechanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Ciechanowie ul. 17 Stycznia 60B, 06-
400 Ciechanów, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: ”Remont i modernizacja hotelu Olimpijski w Ciechanowie przy
ul. 17
Stycznia 60 A”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 25 listopada 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00458922/01,
dalej
zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019. Prawo
za
mówień publicznych Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zama
wiającego w trybie podstawowym bez negocjacji.
W dniu 1 lutego 2023 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
wniósł wykonawca Doken System Sp. z o. o. ul. Świętojańska 9/5, 08-110 Siedlce (dalej
zwany
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawi
ającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1
pkt 14) ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na odrzuceniu
oferty Doken System Sp. z o.o. z uwagi na nie wniesienie wadium lub wniesienie
w
sposób nieprawidłowy lub nie utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu
związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa
w art. 98 ust. 2 pkt 3) pomimo, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy,
zostało utrzymane nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą a wniosek
o
zwrot wadium nie został złożony,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 65 Kodeksu cywilnego
polegające na odrzuceniu oferty Doken System
Sp. z
o.o., ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy: nie
obejmujący okresu związania ofertą, w sytuacji gdy dokonanie wykładni oświadczenia
woli zawartego w gwarancji prowadzi do wniosku, że złożone wadium obejmuje okres
z
wiązania ofertą, zatem zostało wniesione w sposób prawidłowy,
3.
art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust.
2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A&K
Konstrukcje Sp. z o.
o. pomimo niespełnienia przez tę ofertę wymagań i warunków
określonych w pkt VIII ust. 2 pkt 1 lit a SWZ, obejmującym wymagania odnośnie
zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie dotyczącym wykazania
doświadczenia polegającego na realizacji w okresie 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
nale
życie
co
najmniej
jednego
świadczenia
polegającego
na
przebudowie/rozbudowie
/remoncie budynku mieszkalnego/użytku publicznego
o
wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub co najmniej dwóch świadczeń
obej
mujących
swoim
zakresem
przebudowę/rozbudowę/remont
budynku
mieszkalnego/ Użytku publicznego o wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde
z uwagi na to, że wykonawca powołując się w tym zakresie na zasoby podmiotu
udostępniającego zasoby tj. P. A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe, zgodnie z
brzmieniem art. 1
18 ust. 2 Pzp może polegać na jego zdolnościach i doświadczeniu,
jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane, gdy tymczasem zgodnie z załącznikiem nr 3b i 3c
dołączonym do oferty złożonej przez A&K Konstrukcje z 09.12.2022 r. podmiot ten
był zobowiązany do wykonania nieznacznej części zamówienia polegającej na
wykonaniu wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania
z
amówienia, czego skutkiem jest realizacja pozostałej części zamówienia przez
po
dmiot niedoświadczony A&K Konstrukcje Sp. z o.o.,
4.
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A&K Konstrukcje
Sp. z o.o. pomimo n
iespełnienia przez ofertę wymagań i warunków określonych w pkt
VIII ust. 2 pkt I lit a SWZ, obejmującym wymagania odnośnie zdolności technicznej
lub zawodowej, w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia polegającego na
realizacji w okresie 5 lat przed u
pływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie co najmniej jednego
świadczenia
polegającego
na
przebudowie/rozbudowie/remoncie
budynku
mieszkal
nego/użytku publicznego o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub co
najmniej
dwóch
świadczeń
obejmujących
swoim
zakresem
przebudowę/rozbudowę/remont
budynku
mieszkalnego/
użytku
publicznego
o
wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde z uwagi na niezgodne z art.
123
ustawy Prawo zamówień publicznych rozszerzenie zakresu prac jaki podmiot
udostępniający zasoby tj. P. A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe wykona,
względem zakresu prac jaki został wskazany w ofercie złożonej 09.12.2022 r., gdy
tymczasem nie
uwzględnienie rozszerzonego zakresu prac prowadzi do braku
spełnienia przez wykonawcę (oferenta) warunku doświadczenia określonego w pkt
VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę A&K
Konstrukcje Sp. z o. o.
Łomia 173a, 06-500 Mława (dalej zwany jako „wykonawca A&K”)
oraz jej odrzucenie,
a także powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzgl
ędnieniem oferty odwołującego. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego na
rzecz
odwołującego kosztów postepowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z podanych dokumentów
na ok
oliczności wskazane w odwołaniu.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia, w zakresie zarzutów nr 1 i nr 2, odwołujący
wskaza
ł co następuje. W dniu 27.01.2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejs
zej złożonej przez wykonawcę A&K, natomiast oferta odwołującego, na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p.,
została odrzucona.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, gdzie
w pkt 6 gwarant okre
ślił, że przedmiotowa gwarancja ważna jest od 12 grudnia 2022 r. do
14
stycznia 2022 r. włącznie. Zamawiający określił termin związania ofertą przez okres
30 dni od wyz
naczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 10.01.2023 r., wobec czego
z
amawiający uznał, że wadium wniesione przez odwołującego nie obejmuje zakresu
związania ofertą, a w konsekwencji oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na wniesienie
wadium w sposób nieprawidłowy.
Odwołujący kwestionuje zachowanie zamawiającego. Prawidłowym jest uznanie, że
wpisanie daty końcowej na dzień 14.01.2022 r., zamiast na dzień 14.01.2023 r., stanowi
oczywist
ą omyłkę pisarską, którą charakteryzują cechy „oczywistości”, bez potrzeby
prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień. W szczególności, że należy dokonać celowej wykładni
dokumentu gwar
ancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą
dla dokonania
takiej czynności są zasady p.z.p. i art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej jako
„k.c.”).
Ma
jąc na uwadze brzmienie art. 65 k.c. treść gwarancji ubezpieczeniowej może
podlegać wykładni, która winna uwzględniać m.in. okoliczności, w których złożone zostało
oświadczenie woli gwaranta, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Istotny je
st także zgodny zamiar stron i cel urnowy, a nie tylko dosłowne jej brzmienie.
O
dwołujący zwrócił się do ubezpieczyciela, celem wydania gwarancji przetargowej zapłaty
wadium. Gwarant otrzymał wszelkie dokumenty przetargowe, na podstawie których
przygotował dokument gwarancji. Niemniej doszło do ludzkiej omyłki, która przejawiła się
wpisaniem zamiast roku 2023, roku 2022. Oczywistym -
w świetle zasad doświadczenia
życiowego jest, że data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji
ubezpieczeniowej) musi
być późniejsza, niż początkowa. Uwzględniając fakt, że
kwestionowana gwarancja miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu, nie może
budzić wątpliwości, że wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie
ofertę. Termin początkowy oznaczony był na dzień 12 grudnia 2022 r. Absolutnie
niepodważalna kwestią jest oznaczenie terminu zakończenia później, niż terminu
początkowego.
W ocenie odwołującego zamawiający winien dokładnie w ten sam sposób dokonać
wykładni daty ważności gwarancji, tym bardziej, że z interpretowana data pozostaje
w
sprzeczności z pozostałymi treściami gwarancji, a w szczególności w sprzeczności z datą
początkową. Natomiast odmienna ocena nie znajduje uzasadnienia ani w treści gwarancji,
ani w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a także sprzeciwiałaby się zasadom
logicznego rozum
owania, w świetle których dokument gwarancji ubezpieczeniowej
zawierający końcową datę obowiązywania wcześniejszą, niż data początkową pozbawiony
byłby sensu (podobne stanowisko zajęła Izba w sprawie o sygn. akt: KIO 2593/17).
Wykładnia spornej treści gwarancji prowadzi jednoznacznie do wniosku, iż
podnoszona
wada ma. charakter omyłki pisarskiej. Wszystkie pozostałe elementy gwarancji
potwierdzają bowiem, iż celem wystawcy gwarancji było udzielenie zabezpieczenia
w przedmiotow
ym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazano
w
prawidłowy sposób numer oraz przedmiot postępowania, adres zamawiającego, kwotę
gwarancji, jak również datę: dzień i miesiąc ważności gwarancji zgodny w wymogami
przedmiotow
ego postępowania, jedynie do omyłki doszło w zakresie wskazania roku.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił się do gwaranta z prośbą
o prze
dstawienie oświadczenia, w którym gwarant zapewnił, że wpisanie daty końcowej
2022, zamiast
2023 było oczywistą omyłką pisarską, rzeczywistą wolą gwaranta było
określenie ważności z terminem późniejszym niż data początkowa, a w ostateczności, że
taka omyłka nie doprowadziłaby do odmowy wypłaty środków z gwarancji. (dowód:
oświadczenia gwaranta z 09.01.2023 r.). Nadto aneksem nr 1 gwarant przedłużył termin
ważności gwarancji do 14.02.2023 r., co stanowi o przyznaniu przez gwaranta, że termin ten
w pierwotnej
gwarancji nie mógł być wyznaczony wstecz, tym samym okoliczność, że istnieje
omyłka pisarska bez istotnego znaczenia dla ewentualnej możliwości skutecznego uchylania
się gwaranta od wypłaty środków.
O
dwołujący dodał, że dokument pierwotnej gwarancji jest ważny i w pełni wykonalny
na każde żądanie zamawiającego, a powstałe oczywiste błędy pisarskie nie mogą
powod
ować negatywnych prawnych konsekwencji, gdyż rozumienie treści dokumentu
gwarancyjneg
o powinno być zgodne nie tylko z charakterem dokumentu, ale również
z
wynikającymi z okoliczności zasadami współpracy gospodarczej i samego sensu
wystawienia w/w dokumentu. O
znacza to, iż z punktu widzenia zasad współżycia
społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, iż
stron
y dążyły do zawarcia umowy w istocie niewykonalnej. Taka interpretacja przeczy
zarówno profesjonalnemu charakterowi działalności ubezpieczyciela. Ponadto trzeba
zauważyć, iż wada złożonego zamawiającemu dokumentu gwarancji wywołana została
błędem samego ubezpieczyciela (gwaranta). Uchylenie się od odpowiedzialności mogłoby,
zatem narazić ubezpieczyciela na potencjalne roszczenia odszkodowawcze zleceniodawcy.
W zakresie uzasadnie
nia zarzutów nr 3 i nr 4 argumentowano, jak niżej. Zgodnie
z pkt VIII ust. 2 pkt
4 lit. a) SWZ warunkiem do udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia było wykazanie, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
Wykonawca wykonał należycie co najmniej jedno świadczenie polegające na
przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/u
żytku publicznego o wartości co
najmniej 1.200.000,00 z
ł brutto lub co najmniej dwa świadczenia obejmujące swoim
zakresem przebudowę/rozbudowę/remont budynku mieszkalnego/użytku publicznego
o
wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde.
Ze z
łożonej przez wykonawcę A&K oferty z 09.12.2022 r. - z załączników 3b i 3c
wynika, że wykonawca przystępując do postępowania zamierzał korzystać ze zdolności
i
doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby tj. P. A.Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe (
dalej zwanego też „PUZ”). PUZ zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy
A&K zaso
bów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych - doświadczenie, przy
czym
sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
dotyczył: wykonywania powierzonych części zamówienia jako podwykonawca, wykonywania
wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania zamówienia - na czas
niezbędny do realizacji zamówienia.(tak zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z 09.12.2022 r., informacja
dotycząca podwykonawców z 09.12.2022 r.). Powyższe wskazuje, że zgodnie z ofertą
złożoną 09.12.2022 r. PUZ miał brać udział jedynie przy realizacji wewnętrznych prac
wykończeniowych, przy czym definicja ta nie została przez wykonawcę bliżej sprecyzowana.
Zgodnie
zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacj
i zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W
edług odwołującego powoływanie się na doświadczenie PUZ w zakresie
przebudowy/rozbudowy/remo
ntu budynku mieszkalnego lub użytkowego o wartości co
najmniej 1.200.000,
00 zł brutto lub dwóch budynków o wartości 700.000,00 zł brutto każdy,
a
następnie powierzenie PUZ tylko nieznacznego zakresu prac przy realizacji wewnętrznych
prac wykończeniowych jest naruszeniem art. 118 ust. 2 p.z.p. Podmiot ten nie będzie
bowiem reali
zował większości prac zamówienia dla których to de facto użyczył swojego
doświadczenia. W konsekwencji zdecydowaną większość prac będzie musiał zrealizować
inny podmiot (najprawdopod
obniej wykonawca), który nie ma odpowiedniego doświadczenia.
Powierzenie wykonania
większości prac podmiotowi, który nie ma doświadczenia
w
przebudowie/rozbudowie/remoncie
budynku
mieszkalnego
lub
użytkowego
do
1
.200.000,00 zł lub dwóch budynków o wartości 700.000,00 zł brutto nie spełnia warunku
okre
ślonego w pkt VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, przez co taka oferta winna podlegać
odr
zuceniu. Odwołujący także zwracał na to uwagę zamawiającej w piśmie z 14.12.2022 r.
Co
również istotne, w postępowaniu zostały przedstawione 3 przedmiary: przedmiar
obejmuj
ący docieplenie ścian zewnętrznych Hotelu Olimpijskiego, przedmiar na remont
pomiesz
czeń wewnętrznych Hotelu Olimpijskiego i przedmiar robót w zakresie instalacji
elektrycznych i
niskoprądowych. Biorąc pod uwagę opis prac powierzonych PUZ w ofercie
tj. rea
lizacja wewnętrznych prac wykończeniowych, prace te zostały ujęte jedynie
w przedmia
rze na remont pomieszczeń wewnętrznych Hotelu Olimpijskiego. Ponadto
w zdaniem o
dwołującego to prace, które można przypisać jedynie do punktu 4 tego
przedmiaru tj. „wykończenie wnętrz”. Wartość tych prac w przedmiarze nie przekracza
20.000,99
zł. Z porównania wartości oferty złożonej przez wykonawcę A&K (3.949.999,86 zł)
z
wartością robót jakie miałby wykonać PUZ wynika, że PUZ na wskazanej inwestycji miałby
wykonać jedynie niecałe 0,5% robót. Wobec powyższego dochodzi do naruszenia art.
118 ust. 2 p.z.p.,
a przez to do braku wykazania spełnienia wymogu odpowiedniego
doświadczenia, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Odwołujący dalej argumentował, iż w związku ze zgłoszonymi przez odwołującego
w dn
iu 14.12.2022 r. wątpliwościami co do spełnienia przez wykonawcę A&K warunku
odpowiedniego doświadczenia, zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p.,
pismem z dnia 18.01.2023 r.
zwrócił się do tegoż wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienie
oświadczeń i dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca przesłał
zamawiaj
ącemu uzupełnione zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia 23.01.2023 r. - załącznik nr
3b, a także uzupełnioną informację dotyczącą podwykonawców - załącznik nr 3 c. W opinii
odwołującego z powyższych dokumentów wynika, że w porównaniu z ofertą złożoną
09.12.2022 r. wykonawca rozszerzył zakres prac, które zamierza powierzyć PUZ.
W
uzupełnionej wersji przedmiotowych dokumentów wykonawca przewidział, iż PUZ
wykona: r
oboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych,
doci
eplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych,
wymianie stol
arki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. Zatem zakres robót, który
pierwotnie
przewidywał wykonanie wewnętrznych prac wykończeniowych rozszerzył się
o pozycj
e, których z pewnością nie można zaliczyć do tej kategorii np. docieplenie ścian
zewnętrznych czy wykonanie rozbiórki.
Zgodnie z art. 123 p.z.p.
wykonawca nie może, po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków
o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, więc dokonane przez
wykonawcę A&K rozszerzenie zakresu prac jakie ma wykonać PUZ, dokonane de facto już
po złożeniu oferty, jest niezgodne z art. 123 p.z.p., co potwierdza wyrok KIO z 18.03.2022 r.,
sygn. akt: KIO 510/22
. Zakres robót nie może zostać uzupełniony w ramach odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., zatem zamawiaj
ący powinien uznać, że wykonawca
nie sp
ełnił warunków zamówienia w zakresie doświadczenia, co w konsekwencji powinno
skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wni
ósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, zgodnie z uzasadnieniem zawartym w złożonym stanowisku procesowym.
Krajowa Izba Odw
oławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu s
ię ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwo
łanie, dodatkowym stanowiskiem procesowym odwołującego,
kon
frontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i stanow
isk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
n
astępuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p.
, zaś odwołujący wykazał, że posiada
legitym
ację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art.
505 ust. 1 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ok
reślonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i ods
tąpieniem od badania meritum sprawy.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy
przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania
o udzielen
ie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia
og
łoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku
postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty znajduj
ą potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym
rozpoznaw
ane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, co skutkowało nakazaniem
zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty
wykonawcy A&K,
która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków
udzia
łu w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.), unieważnienia
odrzucenia oferty
odwołującego i dokonania powtórzenie badania i oceny ofert, zgodnie
z punktem 1 tenoru sentencji wyroku.
W zakresie zarzutu nr 1 i nr 2 z petitum
odwołania, na podstawie materiału
procesowego,
skład rozpoznający spór ustalił, że w pkt 1 rozdziału XVI SWZ pn. wadium,
za
mawiający wskazał, że wymaga od wykonawców zabezpieczenia ofert wadium
w
wysokości 15 000,00 zł, zgodnie ze sposobem wniesienia wadium określonym w pkt 2 -
5 tego
rozdziału, w pkt 1 rozdziału XVII SWZ pn. termin związania ofertą określono, że
wykonawca
będzie związany ofertą przez okres 30 dni, tj. do dnia 10 stycznia 2023 r.
Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję ubezpieczeniową z dnia 6 grudnia 2022 r., nr
RW/GW/45/1328/12671/2022, gdzie gwarant
– Korporacja Ubezpieczeń Kredytów
Eksportowych S.A. w Warszawie,
w pkt 6 oświadczył, iż „6. Niniejsza Gwarancja ważna jest
od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r. włącznie i tylko na żądanie zapłaty spełniające
wszystkie wymogi formalne
określone w ust. 4 i 5, otrzymane przez Gwaranta w tym
terminie, będzie powodowało obowiązek wypłaty z niniejszej Gwarancji.”, co w ocenie
zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 266 ust. 1 pkt
14 p.z.p., zgodnie z zawiadomieniem z dnia 5 stycznia 2023 r.
Odwołujący podnosił, że zwrócił się do ubezpieczyciela celem wydania gwarancji
zapłaty wadium. Gwarant otrzymał wszelkie dokumenty przetargowe, na podstawie których
przygotował dokument gwarancji. Niemniej doszło do ludzkiej omyłki, która przejawiła się
wpisaniem zamiast roku 2023, roku 2022, co powoduje
, że oczywistym – w świetle zasad
doświadczenia życiowego jest, że data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji
ubezpieczeniowej) musi być późniejsza, niż początkowa. Uwzględniając fakt, że
kwestionowana gwarancja miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu, nie może
budzić wątpliwości, że wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie
ofertę. Termin początkowy oznaczony był na dzień 12 grudnia 2022 r. i absolutnie
niepodważalna kwestią jest oznaczenie w wadium terminu zakończenia później (styczeń
2023 r.)
, niż terminu początkowego.
Izba wskazuje, że gwarancja ubezpieczeniowa odwołującego zawiera błąd, ponieważ
wskazano
w niej termin ważności od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r., zamiast do
14 stycznia 2023 r.
Jednakże nie jest to wada skutkująca jej nieważnością. O ile należy
zgodzić się z zamawiającym, że ustawa p.z.p. posiada szczególne – dla oświadczeń woli
określonych w reżimie zamówień publicznych – reguły ich wykładni (art. 223 ust. 2 p.z.p.), to
w stosunku do gwarancji ubezpieczeniowej,
która nie jest oświadczeniem uregulowanym
w tej ustawie, znajd
ują zastosowanie zasady dokonywania wykładni określone w art. 65 k.c.
Zatem d
okonując oceny poszczególnych postanowień przedkładanej przez wykonawcę
gwarancji ubezpieczeniowej
należy mieć na uwadze okoliczności, w których oświadczenie
gwaranta
zostało złożone, zasady współżycia społecznego, ustalone zwyczaje, a także
zamiar stron i cel, jaki tak
a gwarancja ma spełnić – zabezpieczenie oferty wykonawcy
składanej w danym postępowaniu.
W ustalonym stanie rzeczy p
rzyjęcie, że wolą gwaranta faktycznie byłoby
zabezpieczenie wadium w terminie od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r. jest
sprzeczne z p
ozostałą treścią przedmiotowego dokumentu (data wystawienia, początkowa
data
terminu ważności gwarancji, wszystkie elementy wskazujące na identyfikację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z kwotą wadium), a także
z
założeniem, że racjonalnie działający podmiot, uczestniczący w obrocie profesjonalnym,
okr
eślił termin gwarancji z datą wcześniejszą, niż data początkowa. Dokonując więc
odkodowania oświadczenia woli gwaranta, mając na uwadze wszystkie elementy omawianej
gwarancji i
okoliczności jej ustanowienia, nie sposób przyjąć innego założenia, niż że doszło
do błędu pisarskiego w zakresie oznaczenia roku w dacie końcowego terminu ważności
gwarancji. Na
marginesie można też dodać, że wadliwe wpisywanie roku (obowiązującego
zamiast
przyszłego) jest najpopularniejszym błędem, do którego dochodzi na przełomie roku.
Dodatkowo, nie można pominąć złożonego przez odwołującego oświadczenia
gwaranta, gdzie potwierdzono
, że w gwarancji doszło do oczywistej omyłki pisarskiej
w zakresie terminu
ważności wadium, a rzeczywistą wolą podmiotu było ustanowienie
gwarancji od dnia 12 grudnia 2022 r. do dnia 14
stycznia 2023 r. włącznie. Omyłka nie
doprowadziłaby do odmowy wypłaty środków z gwarancji przed gwaranta (tak pkt 3 -
6
oświadczenia gwaranta z 09.01.2023 r.). Powyższe potwierdza również aneks nr 1 z dnia
11 stycznia 2023 r. do gwarancji
zapłaty wadium nr RW/GW/45/1328/12671/2022.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego dokument gwarancji
ubezpieczeniowej jest ważny, w pełni wykonalny i płatny na każde żądanie zamawiającego,
a omawiany
błąd pisarski – dotyczący wadliwego oznaczenia roku w dacie końcowej
ważności gwarancji z 6 grudnia 2022 r., nie powoduje żadnych negatywnych konsekwencji
prawnych, zatem zarzuty doty
czące naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
14 p.z.p. (zarzut nr 1) i art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 65 k.c.
(zarzut nr 2) zostały uwzględnione.
W przedmiocie zarzutu nr 3
– naruszenia art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 p.z.p. i zarzutu nr 4
– naruszenia art. 16 pkt
1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.,
Izba wskazuje co następuje.
Zgodnie z materiałem procesowym w rozdziale VIII pn. warunki udziału
w
postępowaniu pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ postawiono wykonawcom warunek dotyczący
posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej, w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek,
jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej
jedno świadczenie polegające na przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/
użytku publicznego o wartości co najmniej 1 200 000,00 zł brutto lub co najmniej dwa
świadczenia obejmujące swoim zakresem przebudowę/rozbudowę/remont budynku
mieszkalnego /
użytku publicznego o wartości co najmniej 700 000,00 zł brutto każde”.
Izba ustaliła dalej, że wykonawca A&K wraz z ofertą złożył zobowiązanie z dnia
9 grudnia 2022 r. do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia przez A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. P.
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe w Pułtusku (dalej jako „PUZ”) w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych
– doświadczenie (tak wypełniony załącznik nr 3b do SWZ,
wymagany na podstawie pkt 3
rozdział XI w zw. z pkt 25 ppk 3 rozdziału XIV SWZ).
W
zobowiązaniu, w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego
zasobów przy wykonywaniu zamówienia, podano: „- wykonywanie powierzonych części
zamówienia jako podwykonawca, - wykonywanie wewnętrznych prac wykończeniowych
przez cały czas wykonywania zamówienia - na czas niezbędny do realizacji zamówienia.”.
Wykonawca
A&K z ofertą złożył również wypełniony załącznik nr 3c do SWZ pn. informacja
dotycząca podwykonawców (wymagany zgodnie z pkt 3 rozdział VI w zw. z pkt 25 ppk
4
rozdziału XIV SWZ), gdzie wskazano, że przedsiębiorca PUZ – w ramach części
zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy – wykona
prace wyko
ńczeniowe wewnętrzne.
W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r. do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wykonawca A&K pismem z dnia 23 stycznia 2023 r.
przedłożył nowe zobowiązanie PUZ do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji z
amówienia, zmieniając prace wykończeniowe na roboty budowlane
polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych,
wykonaniu r
ozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej
wewnętrznej, wykończeniu wnętrz; przy sposobie i okresie udostępnienia zasobów do
wykonywaniu zamówienia „- umowa o podwykonawstwo w zakresie wykonania ww. robót
budowlanych
, których dotyczą udostępnione zasoby, przez cały okres realizacji
przedmiotowego z
amówienia”. (tak wypełniony załącznik nr 3b SWZ z 23.01.2023 r.).
Złożono także nową informację dotyczącą podwykonawców, gdzie przedsiębiorcy PUZ, jako
podwykonawcy, wykonawca A&K zamierza
powierzyć roboty budowlane polegające na:
w
ymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu
r
ozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej,
w
ykończeniu wnętrz. (tak wypełniony załącznik nr 3c SWZ z 23.01.2023 r.).
Odwołujący podnosił, że w wyniku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
wykonawca A&K
złożył nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego i nową informację
o podwykonawcach, gdzie
znacząco rozszerzono zakres prac podwykonawcy PUZ,
w
stosunku do tych wskazanych wraz z ofertą. W uzupełnionej wersji dokumentów
podwykonawca miałby realizować roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki
w
ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu
ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. Zatem
z
akres robót, który w ofercie przewidywał wykonanie wewnętrznych prac wykończeniowych,
rozszerzył się o pozycje, których z pewnością nie można zaliczyć do tej kategorii np.
docieplenie ścian zewnętrznych czy wykonanie rozbiórki. W ocenie odwołującego działanie
takie jest sprzeczne z art. 123 p.z.p., poniew
aż po złożeniu oferty nie można w ten sposób
rozszerzać zakresu robót podmiotu trzeciego/podwykonawcy, a zamawiający powinien
uznać, że wykonawca A&K nie spełnił warunku udziału w zakresie doświadczenia
i wy
eliminować go z postępowania.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że na gruncie rozpoznawanego sporu
wskazanie w ofercie
nazwy i zakresu robót, który wykona podwykonawca, w związku z tym,
że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia
warunku
udziału w przetargu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści
oferty. Informacja ta
bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy, zgodnie zaś z art.
118 ust. 2 p.z.p. podmiot
udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty
b
udowlane, co do których udostępniane zdolności są wymagane – tu prace określone
w
warunku udziału w przetargu z rozdział VII pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ.
Okoliczność, że złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego
swoje zasoby wraz z informac
ją o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy
PUZ (
wypełnione załączniki nr 3b i 3c do SWZ 09.12.2022 r.) nie potwierdzały spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w robotach budowlanych, nie
była sporna. Zamawiający uznał dokumenty dotyczące podwykonawcy PUZ za
nieprawidłowe i wezwał wykonawcę A&K do uzupełnienia. Wezwanie zamawiającego z dnia
18 stycznia 2023 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów nie zostało zaskarżone.
Izba s
twierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca A&K
znacząco rozszerzył zakres robót, które miałby wykonywać podwykonawca PUZ w stosunku
do tych wskazanych w ofercie. Jak trafnie
podnosił odwołujący roboty określone w nowym
zobowiązaniu podmiotu trzeciego i informacji o podwykonawcach (wypełnione załączniki nr
3b i 3c do SWZ z 12.01.2023 r.)
wskazują na zmianę pierwotnie wskazanych prac
wykończeniowych – pkt 4 przedmiaru na remont pomieszczeń wewnętrznych Hotelu
Olimpijskiego
, wartość 20 000,99 zł przy wartości oferty 3 949 999,86 zł, tj. ok 0,5% wartości
robót – na roboty budowlane polegające na: 1) wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych,
2) dociepleniu
ścian zewnętrznych, 3) wykonaniu rozbiórki, 4) wykonaniu ścian
wewnętrznych, 5) wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, 6) wykończeniu wnętrz, co
doprowadziło do istotnej zmiany zakresu robót i nie można mieć wątpliwości, że nowe roboty
nie mi
eszczą się w kategorii prac wykończeniowych.
W ocenie
składu orzekającego dokonana zmiana treści oferty jest niedopuszczalna
na gruncie art. 123 p.z.p.
, zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania
wniosk
ów o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym
zakre
sie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Normę tę należy
wykładać mając także na uwadze art. 122 p.z.p., na gruncie którego: „Jeżeli zdolności
techniczne lub zawodo
we, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego
zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w t
erminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”.
Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający – po negatywnej weryfikacji
podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia warunku udziału
w przetargu, wezwie
wykonawcę do uzupełnienia zdolności podmiotowej dotyczącej
spełnienia tego warunku, wykonawca może: 1) wskazać innego podwykonawcę 2) wykazać
się samodzielnym spełnieniem warunku. Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert
w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej
element
ów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę
podmiotu udostepn
iającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 p.z.p.
Oznacza
to, że w takiej sytuacji – w przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia,
uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p., mamy znaczący ustawowy
zakaz
dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie
dotyczy czasu
– uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do
upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do
po
służenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie
składania ofert.
Z
naczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy PUZ,
który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności
technicznej i zawodowej
w postaci doświadczenia dla wykonawcy A&K, o prace inne niż
wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art.
123 p.z.p. W konsekwencji
zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy A&K, jako
ofert
ę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.),
co powoduje uwzględnienie przez Izbę zarzutów
nr 3 i nr 4 z petitum
odwołania.
Podobnie wskazano
także w wyroku Izby z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt:
510/22
„Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego
podczas realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po
upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia
zakresu korzystania z tych
zasobów. Z art. 123 ustawy Pzp wprost wynika, że wykonawca
nie może powoływać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie
składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach tych podmiotów.
W
konsekwencji uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego (wykazu osób) na
wezwani
e Zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdzało spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania dwoma wymaganymi serwisantami”. (por.
t
eż Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. Jaworska, Warszawa 2022, art.
123, Legalis
, gdzie wskazano, że „Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo
wniosek, potwierdza
ł w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria
selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może - w odpowiedzi na wezwanie do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art.
128 ust. 1 PZP - powo
łać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do
powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie
tego terminu ograniczone jest do zakresu, w
którym wykonawca na etapie składania
wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów”.).
Krajow
a Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zo
stała wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przep
isów ustawy miało wpływ na wadliwy wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego poprzez wybranie oferty wykonawcy, który powinien
być wykluczony z postępowania i brak uwzględnienia oferty odwołującego, która została
bezprawnie odrzucona.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
o
dwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania
o
dwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą,
kosztami p
ostępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT w kwocie zmniejszonej do limitu
wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Ma
jąc na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewodnic
zący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 265/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 261/23 z dnia 2023-02-20
