rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 242/23
KIO 242/23
KIO 305/23
po rozpoznaniu na rozprawie 14 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 stycznia i 3 lutego 2023 r.
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A.
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum”
sp. z
o.o. z siedzibą w Olsztynie, ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie
[„Odwołujący A”] – sygn. akt KIO 242/23
B. B.T.B.-
Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach
Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach [„Odwołujący B”] – sygn. akt
KLIO 305/23
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa sieci cieplnych
w
rejonie ul. Nowa Niepodległości – etap B, w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie
ul.
Metalowej” w ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez
poprawę efektywności dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów
ciepłowniczych – etap I” (nr MPEC/PE-EZ/226/22).
prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
sp. z
o.o. z siedzibą w Olsztynie [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego:
A.
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum”
sp. z
o.o. z siedzibą w Olsztynie, ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie – sygn. akt
KIO 305/23
– po stronie Odwołującego B
B. FOXSAN sp. z o.o.
z siedzibą w Smolajnach, DMPRI F. W., Smolajny – sygn. akt:
KIO 242/23, KIO 305/23
[„Przystępujący”]
C. B.T.B.-
Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach
Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – sygn. akt KIO 242/23
– po stronie Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
w Warszawie odwołań wniesionych
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 stycznia i 3 lutego 2023 r.
przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A.
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum”
sp. z
o.o. z siedzibą w Olsztynie, ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie
[„Odwołujący A”] – sygn. akt KIO 242/23
B. B.T.B.-
Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach
Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach [„Odwołujący B”] – sygn. akt
KLIO 305/23
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa sieci cieplnych
w
rejonie ul. Nowa Niepodległości – etap B, w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie
ul.
Metalowej” w ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez
poprawę efektywności dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów
ciepłowniczych – etap I” (nr MPEC/PE-EZ/226/22).
prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
sp. z
o.o. z siedzibą w Olsztynie [„Zamawiający”]
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego:
A.
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum”
sp. z
o.o. z siedzibą w Olsztynie, ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie – sygn. akt
KIO 305/23
– po stronie Odwołującego B
B. FOXSAN sp. z o.o.
z siedzibą w Smolajnach, DMPRI F. W., Smolajny – sygn. akt:
KIO 242/23, KIO 305/23
[„Przystępujący”]
C. B.T.B.-
Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach
Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – sygn. akt KIO 242/23
– po stronie Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu w części III zamówienia:
1) u
nieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty
Odwołującego A,
2) wezwanie
O
dwołującego A do uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego, o którym mowa w pkt 6.1. lit. a) SWZ, w zakresie brakującej
informacji o systemie surowcowym zastosowanym do produkcji pianki PUR
dla
rur o średnicy większej niż DN 250,
3) o
drzucenie oferty Przystępującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 242/23 obciąża
Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego A kwotę 24139 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia cztery tysiące sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy)
odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 305/23 obciąża
Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
z
łotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego B tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego B kwotę 23600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą
kwocie uiszczonego wpisu ora
z uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na roboty budowlane pn. Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Nowa
Niepodległości – etap B, w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie ul. Metalowej
w
ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę efektywności
dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów ciepłowniczych – etap I”
(nr MPEC/PE-EZ/226/22).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 października 2022 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_209 pod poz. 598837.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
24 stycznia 2023
r. Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących
w
powyższym postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech
częściach powyższego zamówienia – w tym w części I i II oferty wspólnie złożonej przez
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o.
z
siedzibą w Olsztynie i ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie {dalej: „Konsorcjum Pekum”},
a
w części III oferty złożonej wspólnie przez FOXSAN sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach,
DMPRI F. W. ze Smolajn {dalej:
„Konsorcjum Foxan” lub „:Przystępujący”}, a także o
odrzuceniu oferty Konsorcjum Pekum
w części III zamówienia.
{KIO 242/23}
26 stycznia 2023 r. Konsorcjum Pekum
{dalej również: „Odwołujący”} wniósł
do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w części
III
, w szczególności od odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c
– przez odrzucenie oferty Konsorcjum Pekum mimo złożenia
przez nie przedmiotowych
środków dowodowych, w tym deklaracji dotyczącej spełnienia
wymagań Zamawiającego oraz deklaracji Logstor International sp. z o.o. dotyczącej
stosowanego systemu surowcowego pianki PUR, gdzie wskazan
o, że system BASF
H2130/10 jest stosowany dla rur preizolowanych o średnicach DN 200 włącznie, zaś
system Baytherm stosowany jest dla rur o średnicach DN 250, a ponadto protokół
z
badań pn. „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej fi 323/500 mm” (czyli dla rury
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
o
znacznie większej średnicy niż wskazana w deklaracji) oraz złożone na wezwanie
skierowane w odniesieniu do
części I i II wyjaśnienia (że system surowcowy PUR
Baytherm 41HK01 stosowany jest dla rur o średnicach DN250 i większych, a same rury
są produkowane z zastosowaniem ciągłej metody produkcji oraz posiadają aluminiową
barierę dyfuzyjną) jednoznacznie wskazują nr to, że przedstawione przedmiotowe środki
dowodowe potwierdzają wymaganą jakość stosowanych systemów surowcowych.
2. Art. 107 ust. 2 lub 4
– przez przyjęcie, że złożone przez Konsorcjum Pekum
przedmiotowe
środki dowodowe nie pozwalają na dokonanie oceny stosowanego
systemu surowcowego dla rury o przekroju DN 350 mm, pomimo
że w sytuacji złożenia
dokument
ów i wyjaśnień, o których mowa w poprzednim zarzucie, w zestawieniu choćby
z wiedzą posiadaną z urzędu przez Zamawiającego (który w innych postępowaniach
otrzymywał w ramach zamówienia rury z systemem surowcowym Baytherm 41HK01
o wymaganych
również obecnie średnicach), mógł on wezwać do uzupełnienia
lub
wyjaśnienia tych złożonych dokumentów.
3. Art. 239 ust. 1 i 2
– przez wybór oferty Konsorcjum Foxan, pomimo że w istocie
najkorzystniejsza jest oferta Konsorcjum Pekum.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Uniewa
żnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum.
2.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
W ramach uzasadnienia
Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności
dotyczące badania oferty Konsorcjum Pekum przez Zamawiającego.
Stosownie do brzmienia pkt 6.1
SWZ Zamawiający żąda wraz z ofertą
przedmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń
z
wymaganiami określonymi w STWIOR – Opis przedmiotu zamówienie tj.:
a)
deklaracji określającej system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (system
surowcowy powinien być zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej),
b)
sprawozdania
z
badania
współczynnika
przewodzenia
przed
starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej
zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253 (w
artość współczynnika
przewodzenie
λ50 W/mK ma być podana razem z wynikami badań gęstości, wielkością
komórek i składem gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR
w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego),
c)
sprawozdania z badań typu wykonanych zgodnie z normą PN-EN 489 oferowanych
złączy mufowych,
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
d) zestawienia
materiałów do wykonania sieci z ilością i opisem oferowanych wyrobów.
Zamawiający w ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wskazał, że wraz
z
nią w odniesieniu do pkt 6.1. SWZ Konsorcjum złożyło jedną deklarację, zawierającą
oświadczenie, z którego wynika, że stosowany system surowcowy uzależniony jest średnicy
rury
– w przypadku rur o średnicach do 200 DN włącznie stosowany jest system BASF
H2130/10,
a dla rur o średnicach 250 DN – system Baytherm 41HK01. Z oświadczenia tego
nie wynika zatem,
jaki system stosowany jest w przypadku rur o średnicy DN 350 mm.
Tym
samym dokument zawierający deklarację jest błędny i jako taki nie podlega
uzupełnieniu, gdyż takie działanie jest możliwe w przypadku niekompletnych środków
dowodowych. Natomiast kiedy
środek jest kompletny, ale jego treść jest niewystarczająca
dla pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego,
uzupełnianie takiego dokumentu jest wykluczone.
W organizowanych
postępowaniach Zamawiający z reguły dopuszcza stosowanie
tożsamego systemu rur i tym samym co najmniej w przypadku części zamówień stosowane
są rury Logstor, w tym identyczne jak te, które były wymagane w tym postępowaniu.
Zamawiający wiedział więc, że w istocie oferowany produkt w zakresie rur 355 mm spełnia
jego wymogi.
Ponadto w
ogólnodostępnym katalogu produktów Logstor (https://www.logstor.
com/media/7307/kingspan-logstor-product-cataloguespecifications-pl.pdf) wprost wskazano,
że izolacja rur produkowanych metodą „axial conti” wykorzystywana jest do produkcji osłon
fi od 90 do 315 mm; r
ury „spiro conti stosowane są do płaszczy o średnicach fi od 355
do 1200 mm; p
onadto stosowana jest również metoda „opti”.
Znana jest
również Zamawiającemu okoliczność, że na rynku polskim oferowane są
rury o grub
ości osłony od 90 do 315 mm, produkowane metodą ciągłą „axial conti”
z
zastosowaniem systemu surowcowego BASF H2130/10, rury produkowane metodą ciągłą
„spiro conti” o grubości osłony od 355 do 500 mm oraz rury produkowane metodą ciągłą
„opti” o średnicach osłony od 560 do 1400 mm (rury jeszcze większych średnicach
produkowane metodą „spiro”).
W ramach okoliczności prawnych w uzasadnieniu odwołania przytoczono przepisy
art. 107 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp, tj. że:
• jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca
składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 pzp);
• jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 107 ust. 2 pzp);
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
• zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 pzp).
Poza tym w uzasadni
eniu odwołania przywołano wypowiedzi orzecznictwa dotyczące
stosowania art. 26 ust. 3 i 4 poprzednio obowiązującej ustawy pzp, które Odwołujący uznał
za adekwatne również w odniesieniu do przepisów art. 107 ust. 2 i 4 ustawy pzp.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak na wstępie odwołania, a ponadto wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że przedmiotowe środki dowodowe winny być rozpoznawane
przez
Zamawiającego łącznie, co pozwoliłoby na wybór oferty Konsorcjum Pekum
bez
konieczności stosowania trybów określonych w art. 107 ust. 2 i 4 pzp.
Po drugie, skoro Zamawiający uznał, że złożona deklaracja potwierdzała tylko jakość
materiałów co do dwóch pierwszych części, winien co do rury 355 mm objętej częścią trzecią
przyjąć, że Konsorcjum Pekum w ogóle nie złożyło przedmiotowego środka dowodowego,
co
czyniło koniecznym skierowanie wezwania do jego uzupełnienia, tym bardziej z uwagi
na
treść złożonych przez Konsorcjum Pekum wyjaśnień.
{KIO 305/23}
3 lutego 2023 r. B.T.B.-In
żynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą
w
Siemianowicach Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którzy wspólnie
złożyli ofertę na drugą i trzecią część tego zamówienia {dalej również: „Konsorcjum BTB” lub
„Odwołujący”} wniosły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia
postępowania w części III.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
w części III zamówienia:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 14
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Foxan, pomimo
wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy.
2. Art. 239 ust. 1
– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Foxan, pomimo
że nie została w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części
III zamówienia:.
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Odrzucenia oferty Konsorcjum Foxan ze względu na wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy.
3.
Dokonania badania spełniania warunków udziału przez wykonawcę, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
W ramach uzasadnienia Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności
faktyczne dotyczące wadium wniesionego w związku z ofertą Konsorcjum Foxan.
Brzmienie pkt 24.1. r
ozdziału XXIV SWZ: Wykonawca przystępując do przetargu jest
zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 80 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt
tysięcy złotych 00/100) - w zakresie części nr 3.
Konsorcjum FOXAN
wraz ze ofertą złożyło gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium
tj.
dokument
pn.
„WADIUM
(GWARANCJA
UBEZPIECZENIOWA)
”
nr 280000198566 z 28.11.2022 r.
W treści tej gwarancji ubezpieczeniowej jako wykonawcę
wskazano wyłącznie Foxsan sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach: (…) Ponieważ FOXSAN
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą: 11-040 DOBRE MIASTO,
SMOLAJNY 4C (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na Przebudowa sieci cieplnych
w
technologii tradycyjnej na sieć w technologii rur preizolowanych: Zadanie 3. – w rejonie
ul. Metalowej
– Znak sprawy: MPEC/PE-EZ/226/22 (…)
Z
treści tej gwarancji nie wynika również, że Foxan złoży ofertę z jakimkolwiek innym
wykonawcą w ramach konsorcjum, w tym również, że będzie to DMPRI F. W., Smolajny 4C,
11-040 Dobre Miasto.
Argumentacja prawna uzasadnienia odwołania sprowadza się do przytoczenia
obszernych fragmentów uzasadnień wyroków [poniżej przytoczono akapity zawierające
zdania podkreślone lub pogrubione przez Odwołującego] i fragmentu jednego z komentarzy.
Z uzasadnienia wyroku Izby z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 970/20:
(…)
Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego
wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17
wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe
i
wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania
od
gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się
przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
(…)
Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani
solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego
(zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast
gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania
ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie
gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według
terminologii analizowanej gwarancji
„Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty
oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują
lub
zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej
wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia
świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu.
Przeciwni
e, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie
wyłącznie „Zobowiązanego” jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już
w
komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź
zamierza
ł działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie
działań i zaniechań takich podmiotów. Przeciwnie, z jej treści - ani wprost, ani w sposób
domniemany
– nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta poza
działania Zobowiązanego.
Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także działań lub zaniechań
podmiotów niewymienionych w treści gwarancji istotnie zwiększyłoby zakres
odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej
wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo
sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym
związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede
wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję
ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje
opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Izby gwarant w dokumencie
gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego
podmiotu bierze odpowiedzialność.
W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny
– zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta.
Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie niektórych
członków Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp
może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe
pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego
przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek
gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5
ustawy Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum,
które złożyło ofertę.
Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej
okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod
uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede
wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia
oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie,
a
nadto szeroko rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy,
przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już
z jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie,
sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września
2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono – za
przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej
treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty nie
przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka
ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez
ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem
składu orzekającego Izby dopuszczalna.
W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich
wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art.
23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona
stosunku
„gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako
wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po
to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu
przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne
związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja
spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta)
poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń
w
przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi
powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności.
(…)
Z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt
XII Ga 555/18:
W ocenie Sądu Okręgowego to „należyte” i „dające pewność” zabezpieczenie interesów
zamawiającego wyznacza i determinuje skuteczność gwarancji wadialnej. Dokonując, zatem
analizy z uwzględnieniem powyższych kryteriów - dokumentu Gwarancji wadialnej złożonego
przez Konsorcjum (...), Sąd Okręgowy za KIO uznał, że nie czynił on zadość obowiązkowi
skutecznego wniesienia wadium
. Zgodzić się, bowiem należy z KIO, że treść Gwarancji
wadialnej nie pozostawia wątpliwości, iż zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
działania lub zaniechania Zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo (...) S. A. z siedzibą
w S. Z żadnego postanowienia Gwarancji wadialnej nie wynika, że obejmuje ona także
okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani też nie
wskazuje drugiego z Wykon
awców wchodzącego w skład Konsorcjum, tj. (...) Spółkę o.o.
(...)
…z treści gwarancji ubezpieczeniowej musi, więc jednoznacznie wynikać, jaki zabezpiecza,
stosunek prawny i wynikające z niego zobowiązanie. Tymczasem literalne brzmienie
Gwarancji wadialnej
z 14 lipca 2015 r. pozwala na interpretację, że stosunek prawny
zaistnieje tylko i wyłącznie pomiędzy beneficjentem gwarancji (Zamawiającym) Zarządem
Dróg Wojewódzkich w G. a Zleceniodawcą gwarancji (Zobowiązanym) tj. Przedsiębiorstwem
(...) S.A. Przedmiotowa Gwarancja wadialna wystawiona de facto jedynie na zlecenie
ww.
Przedsiębiorstwa, nie wywołuje, zatem skutków prawnych wobec Konsorcjum (...), jako
grupy wykonawców. W konsekwencji roszczenia z tytułu takiej Gwarancji powstają w razie
zaistnienia wymien
ionych powyżej okoliczności (art 46 ustawy pzp) dotyczących wyłącznie
tego Zobowiązanego, który został imiennie wymieniony i objęty gwarancją. W takiej sytuacji
zdaniem Sądu Okręgowego zachodzi, więc bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający
z uwagi na zawarte
w przedmiotowej Gwarancji nieścisłości, co do podmiotowego zakresu
gwarancji, może nie uzyskać od Gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny
uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego Wykonawcy, który nie został objęty
tą Gwarancją. Sąd Okręgowy zwrócił przy tym uwagę na powszechnie znany i stosowany
przez ubezpieczycieli formalizm, co do interpretacji zapisów umów ubezpieczeniowych,
ogólnych warunków ubezpieczenia czy też gwarancji. W ocenie Sądu Okręgowego bardzo
wysoce prawdopodobnym jest
, zatem że w przypadku nie podpisania umowy
z
zamawiającym z winy wykonawcy nie objętego gwarancją, gwarant może odmówić wypłaty
sumy gwarancyjnej zarzucając, że skoro nie „gwarantował” za takiego wykonawcę to też
nie
ziściły się przyczyny do „uruchomienia gwarancji” a nadto, że w takiej sytuacji w ogóle
nie
podjąłby decyzji o wystawieniu gwarancji, skoro wzrasta ryzyko odpowiedzialności
gwaranta, tj. już nie tylko za jednego wykonawcę ale już za dwóch wykonawców. Dlatego też
zastosowanie w tym przypadku in
terpretacji forsowanej przez obu Skarżących nie jest
zdaniem Sądu Okręgowego dopuszczalne, nie zabezpiecza w sposób pewny interesów
finansowych Zamawiającego, dysponującego przecież publicznymi środkami pieniężnymi.
Sąd Okręgowy odwołuje się w tym miejscu do podobnego stanowiska KIO wyrażonego
w
uzasadnieniu do wyroków z 15 września 2014 r. sygn. KIO 1785/14 i 7 stycznia 2015 r.
sygn. KIO 2694/14, w których uznano, że „Wystawca gwarancji (ubezpieczyciel) nie jest
zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści wystawionej przez siebie gwarancji
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
ubezpieczeniowej. Ma, bowiem prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w treści
gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i zaniechania
której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może odmówić wypłaty
sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawa żądania wypłaty sumy gwarancyjnej będą
działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści gwarancji”.
(...)
Podsumowując Sąd Okręgowy przyjął, że przedmiotowa Gwarancją wadialna wskazuje tylko
jednego z Wykonawców wchodzącego w rzeczywistości w skład Konsorcjum (...), a tym
samym określa tylko warunki wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu
z
działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego wykonawcy, tj. Przedsiębiorstwa (...)
S.A. To z kolei skutkuje uznaniem, że Gwarancja wadialna skuteczna tylko wobec jednego
z
członków Konsorcjum (...) nie zabezpiecza interesów Zamawiającego a w konsekwencji,
że oferta wspólna Skarżących nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, co implikuje
konieczność ich wykluczenia z postępowania.
(…)
S
tanowisko wyrażone w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych
pod
redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza odnośnie treści gwarancji wadialnej
składanej przez konsorcjum:
Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe
i
wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania
od
gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się
przesłanek zatrzymania wadium.
O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji wadialnej, która może
być ukształtowana różnie. W przypadku gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
zabezpieczającej ofertę konsorcjum nie zawsze wszyscy współwykonawcy muszą być
konkretnie wskazani w treści gwarancji. Wystarczające jest rodzajowe oznaczenie
współwykonawców. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę
(zlecającego) należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie,
ale i
wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę.
Dopuszczalne jest również wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako
z
leceniodawcę (wykonawcę) wskazano tylko jednego ze współwykonawców, o ile z treści
gwarancji można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również
sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca
w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Taką oznaką
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
mogłoby być wskazanie w treści gwarancji, że „przyczyny leżące po stronie wykonawcy”
(art. 98 ust. 6 pkt 1 i 3
Pzp) obejmują również działania i zaniechania ewentualnych
i
nieznanych gwarantowi współwykonawców.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił, że oferta
Konsorcjum Foxan
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 14 pzp,
jako oferta w
ykonawcy, który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Natomiast dokonując
wyboru oferty Konsorcjum Foxan
jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, a także
wpływają na możliwość poniesienia szkody przez Konsorcjum BTB i uzyskania przez
nie
zamówienia.
{KIO 242/23}
W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania Konsorcjum Pekum, przedstawiając uzasadnienie takiego stanowiska,
które sprowadza się do następujących twierdzeń.
Po pierwsze
– złożona wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy deklaracja
producenta określająca system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR zawiera
w
swojej treści błąd, który powoduje, że nie potwierdza zgodności oferowanych urządzeń
z
wymaganiami określonymi w SWZ, co pośrednio zostało zresztą także przyznane w treści
odwołania. Ściśle rzecz biorąc ten przedmiotowy środek dowodowy był w odniesieniu
do zadania trzeciego
częściowo prawidłowy (pozwalał na określenie systemu surowcowego
dla rur o mniejszych średnicach), a częściowo błędny, gdyż nie określał systemu
surowcowego stosowanego dla rur o średnicach większych niż DN 250, które mają być
zastosowane
w tej części zamówienia.
Po drugie
– przepisy ustawy pzp, w szczególności art. 107 ust. 2 i 4, nie dają
z
amawiającemu możliwości wzywania wykonawców do poprawienia błędów zawartych
w
złożonych przedmiotowych środkach dowodowych, czy to pod pozorem uzupełnienia, czy
wyjaśnienia, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, a także w piśmiennictwie
[szeroko przywołanym w odpowiedzi na odwołanie]. Natomiast uczynienie zadość żądaniom
odwołania prowadziłoby do poprawienia tej oferty w sposób sprzeczny z treścią art. 107 ust.
2 i 4 pzp oraz
z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 pzp. O ile dodanie po frazie „Baytherm 41HK01 dla
rur o średnicach DN250” dopisku „i większych” spowodowałoby, że deklaracja objęłaby
wszystkie
materiały wymagane w części trzeciej, o tyle wymagania SWZ ten środek
dowodowy
mógłby spełniać również w innych wariantach poprawienia, gdyż od strony
technicznej
możliwe jest stosowanie różnych systemów surowcowych dla rur preizolowanych
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
nawet o tych samych średnicach. Z tego powodu to sam wykonawca musi wiedzieć, jakiego
rodzaju materiały dobiera, i umożliwić Zamawiającemu obiektywną weryfikację, czy są to
materiały zgodne z wymaganiami SWZ.
Konsorcjum BTB i Konsorcjum Foxan
jako przystępujący po stronie Zamawiającego
w swoich pismach procesowych odpowiednio z
6 i 7 lutego 2023 r. wnieśli również
o
oddalenie odwołania Konsorcjum Pekum, przedstawiając w większości argumentację
zbieżną z odpowiedzią na odwołanie.
Natomiast Izba nie wzięła pod uwagę tych pism w zakresie, w jakim prezentują
stanowisko sprzeczne z Zamawiającym, w tym przede wszystkim wykraczają poza
uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum, gdyż jak
wynika to wprost z art. 525 ust. 4 ustawy pzp,
czynności uczestnika postępowania
odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której przystąpił.
{KIO 305/23}
W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania Konsorcjum BTB, przedstawiając uzasadnienie takiego stanowiska,
które sprowadza się do następujących twierdzeń.
przepisy p.z.p. nie określają treści gwarancji wadialnej, praktyka rynkowa wykształciła jednak
elementy, które powinna zawierać gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona jako wadium w
po
stępowaniu by spełniać swój cel,
Po pierwsze, celem wadium jest realne zabezpieczenie zatrzymania przez
zamawiającego określonej sumy tytułem swoistej rekompensaty za niewypełnienie
niektórych obowiązków wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po drugie,
przedłożona gwarancja daje pewność wypłaty sumy gwarancyjnej na rzecz
Zamawiającego także w przypadku, gdyby przesłanki zatrzymania wadium dotyczyły
konsorcjanta; nie zawiera żadnej treści pozwalającej na ograniczenie odpowiedzialności
gwaranta w tym zakresie. Przeciwnie,
gwarant zobowiązał się wypłacić kwotę gwarancji
nawet nie w razie zaistnienia jednej z przesłanek zatrzymania wadium, ale samego
stwierdzenia w żądaniu Zamawiającego, że jedna z przesłanek zatrzymania wadium została
spełniona; stwierdzenie to nie wymaga nawet żadnego uzasadnienia, co wprost zostało
wskazane w treści gwarancji.
Po trzecie,
Odwołujący nadinterpretuje spotykane w orzecznictwie obiekcje wobec
wniesienia wadium w postaci gwarancji, w ramach której wymieniony jest jeden podmiot
wchodzący w skład konsorcjum – ignoruje fakt, że zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 każdorazowo należy badać
konkretne sformułowanie gwarancji oraz wynikającą z niego rzeczywistą ochronę interesów,
które ma zabezpieczać wadium, albo brak takiej ochrony. A sposobów realizacji tej ochrony
jest wiele.
Po czwarte,
można z łatwością wyobrazić sobie takie sformułowania gwarancji
ubezpieczeniowej, w wypadku których fakt pominięcia konsorcjantów mógłby zagrozić
możliwości skorzystania z wadium. Jednak do takich sformułowań nie zalicza się jednak to,
które zostało użyte w gwarancji wystawionej na potrzeby przedmiotowego postępowania
przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. i przedłożonej
Zamawiającemu przez Konsorcjum Foxan.
Konsorcjum Foxan jako przystępujący po stronie Zamawiającego w piśmie
procesowym z 13 lutego 2023 r. również wniosło o oddalenie odwołania Konsorcjum BTB,
przedstawiając argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie.
{KIO 242/23, KIO 305/23}
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby k
tórekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 528 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania
na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska i
argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art
. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w części III, której dotyczą odwołania, gdyż również złożyli ofertę na to zadanie.
Jednocześnie mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, które dotyczą odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum
albo zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego Konsorcjum Foxan, która została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
{KIO 242/23}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przywołane powyżej za odwołaniem okoliczności dotyczące badania oferty
Konsorcjum Pekum przez Zamawiającego odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, więc
wystarczające będzie ich uzupełnienie i podsumowanie.
Prze
dmiotem tego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających
na
wymianie istniejących sieci cieplnych wykonanych w systemie tradycyjnym na sieć cieplną
w technologii rur preizolowanych w Olsztynie, m.in. w rejonie ul. Metalowej
(którego dotyczy
część III tego zamówienia), z materiałów wykonawcy, zgodnie z opracowanym projektem
budowlanym, który stanowi załącznik do SWZ. Przy czym zakres prac budowlano-
montażowych obejmuje: demontaże i prace rozbiórkowe, prace ziemne, zakup, dostawę
i
montaż armatury i rurociągów, zagospodarowanie i uporządkowanie terenu, budowę sieci
cieplnych
[zob. rozdział IV pkt 4.1. i 4.4.1 lit. a) SWZ].
Z
ałącznik nr 4 do SWZ – Specyfikacja technicznej wykonania i odbioru robót {dalej:
STWiOR}, pkt 3. Wymagania techniczne. Sieci cieplne, w pkt 3.3. Izolacja cieplna
określa
wymagania dla izolacj
i poliuretanowej wszystkich elementów (rur prostych, kształtek,
armatury i złącz), w tym że musi być wykonana z zastosowaniem systemów surowcowych
o
zerowym oddziaływaniu na warstwę ozonową (nie dopuszcza się stosowania systemów
pienionych za pomocą freonów twardych czy miękkich albo CO
2
).
Przede wszystkim w zamieszczonej w kolejnym pkt, czyli 4. Tabeli 1.
następująco
określono wymagane parametry i metody badań przez wskazanie stosownych norm [albo
w
skazano metodę określania wielkości danego przez wskazanie właściwej normy – dot. pkt
2), 4) i 9)
poniżej] dla izolacji z pianki PUR: 1) gęstość pozorna ρ – min. 55 kg/m
3
– PN-EN
253; 2) g
ęstość pozorna po starzeniu ρ w kg/m
3
– PN-EN 253; 3) wytrzymałość na ściskanie
w kierunku promieniowym przy 10%
odkształceniu σ
10
– min. 0,3 MPa – PN-EN 253;
4) w
ytrzymałość na ściskanie w kierunku promieniowym przy 10% odkształceniu po starzeniu
g
10
w MPa
– PN-EN 253; 5) chłonność wody po gotowaniu WA
v
– max 10%m/m – 10 PN-EN
253; 6) c
hłonność wody po gotowaniu WA
v
– min. 0,75 V
1
/V
0
– PN-EN 253; 7) współczynnik
przewodzenia ciepła przed starzeniem λ
50
– max 0,026 W/mK – PN-EN ISO 8497, PN-EN
253; 8) s
truktura komórkowa (wymiar komórek) d – max 0,5 mm, PN-EN 253; 9) struktura
komórkowa (wymiar komórek po starzeniu) d w mm – PN-EN 253; 10) struktura komórkowa
(
udział komórek zamkniętych) \|/
ośr
– min. 88%v/v – PN-EN 253.
Jednocześnie w ramach zamieszczonego w pkt 3.9. wykazu dokumentów
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
wymaganych przy składaniu ofert wymieniono: 1) oświadczenie, że oferowany system
preizolowany sp
ełnia wszystkie aktualne normy oraz wymagania jakościowe wymienione
w STWiOR, 2) deklaracj
ę określającą system surowcowy zastosowany do produkcji pianki
PUR (
który powinien być zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej),
3) sprawozdanie
z
ba
dania
współczynnika
przewodzenia
przed
starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej zgodnie
z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253 (przy czym w
artość współczynnika
przewodzenia ciepła ma być podana wraz z wynikami badań gęstości, wielkości komórek,
składu gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR z zastosowanego
systemu surowcowego)
, 4) sprawozdanie z badań typu wykonanych zgodnie z normą PN-EN
ISO 8497 oferowanych złączy mufowych zawierające… [dalej wskazano, o jakie chodzi
wyniki badań, co pozostaje poza zakresem rozpoznania niniejszej sprawy].
Wy
szczególnienie dokumentów z pkt 3.9. STWiOR zostało powtórzone – z wyjątkiem,
o którym mowa poniżej – w ramach zamieszczonej w rozdziale VI SWZ informacji
o
przedmiotowych środkach dowodowych, które należy złożyć wraz z ofertą, gdzie w pkt 6.1.
m.in.
w lit. a) deklaracja, w lit. b) sprawozdanie z badań, w lit. d) zestawienie materiałów
zostały wskazane jako żądane przez Zamawiającego, na potwierdzenie zgodności
oferowanyc
h urządzeń [jak określono tu rury i elementy armatury] z wymaganiami
określonymi w STWIOR, przedmiotowe środki dowodowe.
Co istotne, w pkt 6.5. SWZ Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca nie złoży
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą
niekompletne, wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że
będzie to dotyczyło potwierdzeniu zgodności z echami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia. Deklarowany system surowcowy, z którego wykonano piankę PUR,
nie był przedmiotem oceny w ramach kryteriów oceny ofert.
Natomiast oświadczenie wymienione jako pierwsze w pkt 3.9. STWiOR ostatecznie
(w
pkt 2. zestawu nr 5 zmian treści SWZ z 2 grudnia 2022 r.) zostało wprowadzone jako pkt
15 lit. c Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ.
Konsorcjum Pekum złożyło ofertę na wszystkie trzy części tego zamówienia,
co
wynika wprost z treści wypełnionego formularza oferty, w którym uwzględniono również
oświadczenie, że oferowany system preizolowany spełnia wszystkie aktualne normy
oraz
wymagania jakościowe wymienione w STWiOR [plik nr 1].
Niezależnie od powyższego oferta Konsorcjum Pekum co do jej przedmiotu zawiera
w szczególności poniżej wymienione oświadczenia i dokumenty, które zostały złożone
[z
wyjątkiem ostatniej kategorii wymienionych poniżej dokumentów] bez przypisania
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
do
określonej części zamówienia.
Po pierwsze
– pięć deklaracji składanych w imieniu producenta Logstor International
sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu {dalej: Logstor International} [plik nr 2], w tym:
• pierwsza – dotycząca łącznie spełniania wymagań Zamawiającego określonych w pkt
3.1.-
3.8. STWiOR [a więc zarówno w odniesieniu do rur, jak i armatury] oraz sześciu
wskazanych z nr PN-
EN, złożona w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 1) STWiOR;
• druga – dotycząca stosowanego systemu surowcowego pianki PUR [ponieważ
interpretacja
jej treści była sporna, dalej zostanie szerzej omówiony], złożona w intencji
uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 2) STWiOR;
• trzecia – dotycząca przewodniości cieplnej izolacji PUR, złożona w intencji uczynienia
zadość pkt 3.9. ppkt 3) STWiOR w zw. z Tabelą 1.;
• czwarta i piąta – dotyczące odpowiednio złączy mufowych i kolanowych, złożone
w
intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 4) STWiOR [dokumenty bez większego
znaczenia dla tej sprawy]
Po drugie
– Krajową Ocenę Techniczną ITB-KOT-2017/0187 wydanie 4, do której
odesłano w pierwszej i drugiej deklaracji, jako dokumentu potwierdzającego treść zawartych
w
nich oświadczeń [plik nr 8];
Po trzecie
– protokoły z badań przeprowadzonych przez IMA Drezno, do których
odesłano w trzeciej deklaracji, jako dokumentów potwierdzających zawarte w niej
oświadczenie (dokumenty złożone w języku angielskim i polskim):
• nr V384/21.1 „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej Ø 60 mm/140 mm
z
aluminiową barierą dyfuzyjną typu linia Conti wyprodukowanej przez LOGSTOR A/S
Pianka systemu BASF H2130/10”, skrócony tytuł: „Przewodność cieplna (przed
starzeniem)
– H2130/10 [pliki nr 10 (ang.) i 11 (pol.)];
• nr V275/21 „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej φ323/500 mm typu linia Spiral
conti wyprodukowanej przez LOGSTOR AS Pianka PUR systemu Baytherm 41HK01”,
skrócony tytuł: „Przewodność cieplna (przed starzeniem) linia Spiral conti – 41HK01”
[pliki nr 12 (ang.) i 13 (pol.)].
Po czwarte
– sprawozdania z badań przeprowadzonych przez Veolię Warszawa,
w
tym trzy dotyczące poszczególnych rodzajów złączy mufowych, do których odesłano
w
czwartej deklaracji, i jedno dotyczące złączy mufowych kolanowych, do którego odesłano
w piątej deklaracji, jako dokumentów potwierdzających treść zawartych w nich oświadczeń
[pliki nr 14-17].
Po piąte – trzy wykazy materiałów preizolowanych, odrębnie dla każdego zadania,
zawierające tabele, w których podano liczbę szt. dla określonych z nazwy, nr materiałowego
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
i
nr poz. rur, muf, zaworów i innych materiałów, które mają być użyte do wykonania sieci
cieplnej w technologii preizolowanej w danej lokalizacji [pliki nr 18a, 18b i 18c].
Brzmienie
oświadczenia zawartego w drugiej z powyżej wspomnianych deklaracji
producenta Logstor International, które było podstawą faktyczną decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty:
W nawiązaniu do zapisu Zamawiającego zawartego w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i
Odbioru Robót postępowania MPEC/PE-EZ/226/22 punkt 3.9 ppkt 2,
LOGSTOR International Sp. z o. o. oświadcza, że rury preizolowane oferowane przez naszą
firmę produkowane są z zastosowaniem systemów surowcowych pianki PUR:
-
BASF H2130/10 dla rur preizolowanych o średnicach do DN200 włącznie
-
Baytherm 41HK01 dla rur o średnicach DN250.
Oferowane rury produkowane są z zastosowaniem ciągłej metody produkcji oraz posiadają
aluminiową barierę dyfuzyjną.
Systemy surowcowe, ciągła metoda produkcji rur oraz bariera dyfuzyjna wpisane są
do Krajowej Oceny Technicznej Nr ITB-KOT-2017/0187 wyd. 4.
Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum Pekum, gdyż ustalił,
że z oświadczenia tego jednak nie wynika, jaki system surowcowy jest stosowany dla rur
powyżej DN 250 mm, a takie będą zgodnie z zestawieniem materiałów zastosowane przy
Zadaniu 3
– w rejonie ul. Metalowej (stosowane będą rury o średnicy DN 350 mm).
W k
onsekwencji Zamawiający uznał, żepowyższy (…) dokument w odniesieniu do Zadania 3
jest błędny, ponieważ nie określa systemu surowcowego zastosowanego do produkcji pianki
PUR dla części rur preizolowanych stosowanych w tym zadaniu.
Z kolei
całość uzasadnienia prawnego sprowadza się do wyczerpującego
przedstawienia interpretacji art. 107 ust. 7 pzp jako przepisu, który znajduje zastosowanie
do
sytuacji niezłożenia w ogóle lub złożenia niekompletnego środka przedmiotowego,
natomiast już nie do przypadku, gdy zawiera on błędy – w odróżnieniu od przepisu art. 108
ust. 1 pzp dotyczącego podmiotowych środków dowodowych, które podlegają uzupełnieniu
również w takiej sytuacji.
Tymczasem przeprowadzona powyżej analiza dokumentów oferty złożonej przez
Konsorcjum Pekum prowadzi do wniosku, że przedmiotem tej oferty jest przebudowa sieci
cieplnych we wszystkich lokalizacjach
objętych tym zamówieniem przy zastosowaniu
materiałów konkretnych producentów, w tym rur preizolowanych producenta Logstor
International. Rury te p
rodukowane są z zastosowaniem ciągłej metody produkcji, posiadają
aluminiową barierę dyfuzyjną, a także produkowane są z zastosowaniem jednego z dwóch
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
konkretnie wskazanych systemów surowcowych pianki PUR, z których każdy spełnia
wymagane parametry techniczne
opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdzają wymagane
w tym zakresie sprawozdania z badań wykonanych przez uprawnione do tego niezależne
instytucje.
Przy czym z zarówno z tych dokumentów, jak i dodatkowo złożonej Krajowej
Oceny Technicznej wynika, że Logstor International stosuje następująco te systemy
surowcowe: BASF H2130/10
dla rur preizolowanych o średnicy nominalnej do 200 mm
włącznie, natomiast Baytherm 41HK01 dla rur o średnicy nominalnej 250 mm i większych.
Wobec tego nie tyle nie wiadomo, jaki system surowcowy pianki PUR jest stosowany
przez Logstor International przy produkcji rur o średnicy DN 350, co informacja ta nie została
odzwierciedlona w miejscu na to p
rzeznaczonym wg SWZ, czyli w dokumencie zażądanym
w pkt 6.1. lit. a) SWZ,
który jest w tym zakresie niekompletny.
Przy czym gdyby Konsorcjum Pekum zdecydowało się na złożenie tych dokumentów
odrębnie dla każdej części zamówienia, a także gdyby uznać, że złożony wraz z ofertą
dokumenty dotyczy dwóch pierwszych części, różnica sprowadzałaby się do tego,
że dla części trzeciej wystąpiłby stan niezłożenia dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1. lit. a)
SWZ.
Niesporne było w sprawie, że gdyby oferta Konsorcjum Pekum nie została odrzucona,
byłaby ofertą najwyżej ocenioną według kryteriów oceny ofert również w części trzeciej tego
zamówienia.
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje z
amawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ
poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania,
w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni
przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu
po
dlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty)
– nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu,
rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność
tr
eści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w
dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane
mu robo
ty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju,
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne
dla
zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu
przedmiotu
zamówienia.
Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego,
aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133
ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega
pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę
elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była
to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty
musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia
(w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy,
że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia
indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu
modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za
stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia.
Przy czym
o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku
badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu
konkurencyjnego)
– dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223
ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia
przez
zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli
poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W konsekwen
cji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie
zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Za
kresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp objęta jest również
sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie
przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje
to po
twierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty)
lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp [przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem
regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popz]
– przez zamawiającego i składanych
przez
wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) –
przedmiotowych środkach dowodowych.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający
może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one
niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Dokumenty
zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać
jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi
w
takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady
pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia
również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z
warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym –
niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów,
jak i przede wszystkim materialnym
– niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów,
które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.
Reasu
mując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść
oferty
odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty
jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom
zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 pzp,
jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego
zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących przedmiotowych środków dowodowych.
Omówione powyżej przepisy właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie
wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno
specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez
odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach
należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego
dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów
istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to
trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art.
65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli,
zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu
składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych
osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego
oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa
w
zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy
jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [patrz uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 522/11].
Temu celowi służą instytucje prawne, zarówno poprawianie czy wyjaśnienie
oferty
oraz uzupełnienie lub wyjaśnienie podmiotowych i przedmiotowych środków
dowodowych, jak i stosowanie reguł wykładni oświadczeń woli, które mają charakter
obligatoryjny
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie podjęcia
takich
czynności należy uznać za działanie nie tylko sprzeczne z przepisami prawa,
ale i
nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty,
a w konsekwencji nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z podstawowymi zasadami
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
W okolicznościach tej sprawy oznacza to, że choć Odwołujący nie dołożył należytej
staranności przy sporządzaniu oferty, co jednak nie spowodowało, że z kolei przy dołożeniu
należytej staranności przez Zamawiającego przy badaniu tej oferty nie mógł i nie powinien
odczytać jej treść w sposób, który zrekonstruowano w ramach poczynionych powyżej
ustaleń. Gdyby Zamawiający nie zaniechał ustalenia treści oferty na podstawie całokształtu
informacji zawartych w złożonych dokumentach, nie miałby wątpliwości, że jego
obowiązkiem jest wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego jako
niekompletnego w stosunku do treści oświadczenia woli wynikającego
ze
złożonej oferty.
{KIO 305/23}
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą
w Sopocie
jako „Gwarant” w wystawionej 28 listopada 2022 r., w związku ze złożeniem przez
Foxan sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach jako „Wykonawcę” oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia [którego nazwę oraz oznaczenie dokładnie podano],
w „Wadium (Gwarancja ubezpieczeniowa)” nr 280000198566 zobowiązało się względem
Zamawiającego [którego dokładną firmę i adres dokładanie podano], że wypłaci mu kwotę
wadium
[właściwą kwotę podano liczbowo i słownie], bezwarunkowo i nieodwołalnie,
po
otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione
do
reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający
stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem,
co najmniej jednego co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego
w
ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Przy czym Gwarant, określając okres ważności tej gwarancji jako pokrywający się
z okrese
m związania oferty, zastrzegł jednocześnie, że wszelkie roszczenia powinien
otrzymać w okresie ważności gwarancji.
Na podstawie treści powyższej gwarancji ani nie sposób stwierdzić, że ujawnia ona
Zamawiającemu jako uprawnionemu wolę Gwaranta objęcia zaciągniętym zobowiązaniem
zabezpieczenia oferty złożonej wspólnie przez Foxan i DMPRI F. W.
Nic nie wnosi w tym zakresie ani
złożone wraz z ofertą pełnomocnictwa konsorcjalne
ani złożony na rozprawie wypełniony „Wniosek o zawarcie umowy o gwarancję
ubezpiecz
eniową kontraktową”.
Z datowanego na 23 listopada 2022 r.
pełnomocnictwa wynika jedynie umocowanie
Foxanu do „wniesienia wymaganego przez zamawiającego wadium”, co w oczywisty sposób
nie odnosi się do tego, czy korzystając z tego uprawnienia Foxan dopilnował, aby treść
gwarancji była prawidłowa. Jednocześnie oczywiste jest, że takie postanowienie umowne nie
stało na przeszkodzie, a chronologia zdarzeń wręcz sprzyjała temu, aby wskazać
w komparycji gwarancji jako
wykonawców składających ofertę Konsorcjum Foxan.
Abstrahując od braku możliwości stwierdzenia, czy złożony na rozprawie w postaci
wydruku wniosek był podstawą wydania tej konkretnej gwarancji, co prawda ujawnia on
zamiar Foxanu realizacji umowy w sprawie tego zamówienia wspólnie z DMPRI F. W., ale nie
zawiera żadnych innych danych, które pozwalałyby Gwarantowi zbadać kondycję tego
podmiotu. Tymczasem
działając według wzoru wniosku Foxan musiał podać szczegółowe
dane dotyczące wielu aspektów działalności gospodarczej, w tym m.in. odnośnie:
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
dotychczas z
realizowanych kontraktów, kontraktów w realizacji, ewentualnych roszczeń
wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania tych umów, udzielonych poręczeń,
zaciągniętych kredytach, transakcjach na rynku instrumentów terminowych i pochodnych,
obciążeniach majątkowych, zawartych umowach leasingu, struktury należności z tytułu
dostaw i usług w określonych przedziałach czasowych.
Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została
wystawiona w związku ze złożeniem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferty samodzielnie przez Foxan. Jednocześnie Przystępujący nie
wykazał, aby okoliczności towarzyszące wystawieniu gwarancji pozwalały na interpretację,
że przez „Wykonawcę” należy rozumieć konsorcjum, w którego skład wchodzi Foxan
i DMPRI F. W.,
które faktycznie złożyło ofertę w tym postępowaniu
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp z
amawiający odrzuca ofertę, m.in. jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy. Odpowiednikiem tego
przepisu w pop
rzednim stanie prawnym był art. art. 24 ust. 2 pkt 2 popzp, który nakazywał
wyklucz
enie z postępowania wykonawców, który nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert. Przy czym nie budziło wątpliwości, że za brak wadium wypełniający tak
określoną przesłankę wykluczenia uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle,
ale także wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy – wadium, które w świetle
zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło posłużyć
do
zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na skutek wad stanowiącej wadium
gwarancji ubezpieczeniowej, a w
konsekwencji nieskuteczności gwarancji.
W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która oczywiście jest jedną
form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami ustawy. Gwarancja ubezpieczeniowa,
mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak szczegółowego
uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które obligowałyby do
złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze
umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres
odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum
Foxan
zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, musiała
ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń
Zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej.
Przypom
nieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
wyrażonym w wyroku z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 wniesienie wadium
w formie gwarancji
ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko
wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty
oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 popzp [obecnie art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy pzp].
Już tylko z tej przyczyny stanowisko, że zabezpieczenie interesów zamawiającego
wyłącznie w kontekście działań Foxanu jako lidera Konsorcjum Foxan i tych zależnych
od
niego jest wystarczające dla spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie
znajduje swojego uzasadnienia. Tym bardziej, że SWZ przewiduje kategorie oświadczeń
lub
dokumentów dotyczących DMPRI F. W. jak partnera tego konsorcjum, które musiałby być
podpisane lub złożone (lub poświadczone za zgodność z oryginałem) także przez ten
podmiot i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez Foxan jako lidera. To z
kolei mogło doprowadzić do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 97 ust. 7 pkt 2-4
pzp
. Tym samym zabezpieczenie wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechań
lidera k
onsorcjum nie mogło w pełni zabezpieczać interesów Zamawiającego.
Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji
gwarancji decyduje
– jak to Sąd Najwyższy wyjaśnił i podkreślał – treść gwarancji.
W
sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta etc.)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji nie
wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane
w gwarancji
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art.
46 ust. 4a i 5 po
pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo,
powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako „z przyczyn leżących po jego
stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 popzp).
Zgodnie ze wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu
rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych
zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje,
w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio
w zaniechaniu
wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni
również ponoszą za to zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn
leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada”.
Po dokonaniu analizy zgodnie
z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby
uznał, że dokument złożony przez Konsorcjum Foxan nie czynił zadość obowiązkowi
skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez
gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium
w
sytuacjach wynikających z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp nie może budzić wątpliwości.
W
szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty
z
gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej
gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium
spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość,
że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy
z
postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument
został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych
tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego
we
Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa pzp w art. 97 ust. 7
określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób
zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak
wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej.
Z
treści gwarancji musiała zatem wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot
wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp
uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium.
W opisanych powyżej realiach tej sprawy, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyło
dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 pzp),
możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty
wadium musiało obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania „Wykonawcy”,
rozumianego w tym przypadku jako
dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie tego
zamówienia, ewentualnie w treści gwarancji ubezpieczeniowej wyraźnie
lub
choćby w wystarczającym stopniu zrównane musiały zostać pojęcia „z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy
” oraz „ z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada”.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się jednak do kwestii solidarności zobowiązania
współkonsorcjantów względem zamawiającego, przyjmując za Sądem Najwyższym,
że zobowiązanie to ma taki właśnie, tj. solidarny charakter. Według Zamawiającego
powodować to ma niejako automatyzm w przyjęciu, że skoro podmioty odpowiadają
za
wykonanie bądź niewykonanie zobowiązania solidarnie, a odpowiedzialność
zleceniodawców (lidera i pierwszego partnera konsorcjum) ujawnionych w treści gwarancji
względem Zamawiającego nieodłącznie wiąże się także z odpowiedzialnością za działania
trzeciego członka (drugiego partnera) Konsorcjum, winno mieć to odzwierciedlenie w ocenie
skuteczności udzielonej przez gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Zdaniem składu orzekającego Izby solidarność współkonsorcjantów względem
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Natomiast takie
znaczenie ma wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy
w
przywołanym powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa
sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji
bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(t.j. Dz. U. z 2012 r.
ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej
ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby
zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym
stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego
(zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają
wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem
wyz
naczona samą treścią gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji
bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie
zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu tych instytucji prawnych.
Tym samym gwarant
zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie
w
przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7
stycznia 1997 r. sygn. akt I C
KN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności
przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie
rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści
oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie
się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta.
W
efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań
lub
zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku
podstawowego
współdłużnikiem
solidarnym,
nie
mogłaby
stanowić
podstawy
do
rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów,
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
niewymienionych w gwarancji.
Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani
solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego
(zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast
gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania
ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie
gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej.
Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według
terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty
oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich w
ykonawców, z którymi zdecydują
lub
zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej
wskazanej
gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia
świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu.
Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie
wyłącznie „Wykonawcy”, i leżące po „jego” stronie (nie „podmiotów powiązanych” czy „innych
współwykonawców”), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już
w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej
. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź
zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie
działań i zaniechań takich podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie
Zobowiązanego”. Przeciwnie, z jej treści – ani wprost, ani w sposób domniemany – nie
wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane
w
niej „przyczyny leżące po stronie Zobowiązanego”. Wyłącznie zatem od dobrej woli
gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści,
uzależnione byłoby przyjęcie, że obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca
ogólnie „jest odpowiedzialny”.
Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także i „przyczyn,
za
które Wykonawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta.
A
wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej
przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed
akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela
bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku, a zatem przede wszystkim realizacji własnego
celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczeg
ółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy,
na
podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej
z
nim czynności. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby gwarant w dokumencie gwarancji
ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu
bierze odpowiedzialność.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie
wyłączny – zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta.
Oczywistym jes
t, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie
na
niektórych członków konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 97 ust. 7 pkt
2-4
pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc
powyższe pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne,
z
przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób
wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności
z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp
dotyczyć będą „Wykonawcy" rozumianego jako wszyscy
członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę, bądź, że dotyczy warunków aktualizujących
odpowiedzialność gwaranta rozumianych szerzej aniżeli „leżących po stronie wykonawcy”.
Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej
okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie
domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod
uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede
wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia
oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie,
a nadto szeroko rozumiany kon
tekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy,
przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już
z
jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie,
sytuacja osobista stron, itp. (por.
m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września
2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono – za
przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej
treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty, a także
inne przesłanki aktualizujące jego odpowiedzialność niż wprost określone „przyczyny leżące
po stronie Wykonawcy
” nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone
zwyczaje, ani p
raktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi
na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek
interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna.
Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może
być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna
na
pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi
odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania
lub
zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w
wyroku z 25 stycznia 1995 r. (sygn. akt III CRN 70/94) wypowiadając się
o
odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie,
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób
bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi
(kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się
od
spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji
(art. 353
1
kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 kc). Żądanie wypłaty z gwarancji
w
związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie za
mówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń
związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią
tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta
zarzut
ami wynikającymi z treści gwarancji {M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna,
1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar,
Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173;
G. Tracz, Umowa gwarancji
, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska,
Z
obowiązania-część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.),
Prawo bankowe. Komentarz. Tom I
, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja
bankowa
, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283).
Z uwagi
na powyższe skład orzekający Izby nie mógł podzielić stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, że powyższa gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na
jednego z
członków Konsorcjum Foxan zabezpiecza interesy Zamawiającego, a tym samym
jest prawidłowa. Skład orzekający Izby w pełni podzielił zatem stanowisko i argumentację
Sąd Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt
XII Ga 555/19 {wydanego, co istotne, po przywoływanym przez Przystępującego wyroku
Sądu Najwyższego}, wskazujące na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich
podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które jest również ugruntowane w
orzecznictwie {por.
wyroki zespołów arbitrów z: 25 września 2002 r. sygn. akt UZP/ZO/O-
1221/02, 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-
149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z:
20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, 7
stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22 maja 2015 r.
sygn. akt KIO 974/15, 1
lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r. sygn. akt
KIO 1936/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt: KIO
2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów
powszechnych:
Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05,
Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu
Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w
piśmiennictwie {por. m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w
postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz
Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium
– kontrowersje
interpretacyjne, PZP 2008, nr 2).
W ocenie składu orzekającego Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści
gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie
zamówienia publicznego (w myśl art. 58 ust. 1 w związku z ust. 5 pzp), a co najmniej
zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz
innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu
przetargowym ofertę – po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest
wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś
wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań
ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja
spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes
finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty
pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany –
zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi p
owiązany i objęty zakresem gwarancji)
nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem składu orzekającego Izby w tej
sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do
podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji
nie uzyskałby od gwaranta sumy
gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego
wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze
zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego.
Reasumując, w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zaktualizowały się przesłanki do unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia Konsorcjum z tego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
{KIO 242/23, KIO 305/23}
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów objętych zarzutami odwołań miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1
lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1. sentencji.
Poniew
aż Zamawiający w całości przegrał obie sprawy, stosownie do takiego wyniku
powinien w całości ponieść koszty, na które złożył się uiszczony przez Odwołujących wpis
oraz wynagrodzenie pełnomocników Odwołujących, stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp
w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
orzeczono, jak w pkt 3. i 4. sentencji.
Ponadto na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z
§ 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1
powyższego rozporządzenia w sprawie sygn. akt KIO 242/23 zasądzono wnioskowane przez
pełnomocnika Odwołującego koszty dojazdu, z ograniczeniem ich wysokości
do
odpowiadającej wyliczeniu załączonemu do złożonej faktury VAT, czyli wg tzw.
kilometrówki. Jednocześnie Izba nie uznała za uzasadnione zasądzanie kosztów wynikłych
z
wyjazdu pełnomocnika na termin posiedzenia, który został zniesiony, o czym przy
dołożeniu należytej staranności mógł powziąć wiedzę, podobnie jak doliczanie kwoty VAT
do
kosztów przejazdu.
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu w części III zamówienia:
1) u
nieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty
Odwołującego A,
2) wezwanie
O
dwołującego A do uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego, o którym mowa w pkt 6.1. lit. a) SWZ, w zakresie brakującej
informacji o systemie surowcowym zastosowanym do produkcji pianki PUR
dla
rur o średnicy większej niż DN 250,
3) o
drzucenie oferty Przystępującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 242/23 obciąża
Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego A kwotę 24139 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia cztery tysiące sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy)
odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 305/23 obciąża
Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
z
łotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego B tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego B kwotę 23600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą
kwocie uiszczonego wpisu ora
z uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa
pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na roboty budowlane pn. Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Nowa
Niepodległości – etap B, w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie ul. Metalowej
w
ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę efektywności
dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów ciepłowniczych – etap I”
(nr MPEC/PE-EZ/226/22).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 października 2022 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_209 pod poz. 598837.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
24 stycznia 2023
r. Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących
w
powyższym postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech
częściach powyższego zamówienia – w tym w części I i II oferty wspólnie złożonej przez
Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o.
z
siedzibą w Olsztynie i ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie {dalej: „Konsorcjum Pekum”},
a
w części III oferty złożonej wspólnie przez FOXSAN sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach,
DMPRI F. W. ze Smolajn {dalej:
„Konsorcjum Foxan” lub „:Przystępujący”}, a także o
odrzuceniu oferty Konsorcjum Pekum
w części III zamówienia.
{KIO 242/23}
26 stycznia 2023 r. Konsorcjum Pekum
{dalej również: „Odwołujący”} wniósł
do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w części
III
, w szczególności od odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c
– przez odrzucenie oferty Konsorcjum Pekum mimo złożenia
przez nie przedmiotowych
środków dowodowych, w tym deklaracji dotyczącej spełnienia
wymagań Zamawiającego oraz deklaracji Logstor International sp. z o.o. dotyczącej
stosowanego systemu surowcowego pianki PUR, gdzie wskazan
o, że system BASF
H2130/10 jest stosowany dla rur preizolowanych o średnicach DN 200 włącznie, zaś
system Baytherm stosowany jest dla rur o średnicach DN 250, a ponadto protokół
z
badań pn. „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej fi 323/500 mm” (czyli dla rury
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
o
znacznie większej średnicy niż wskazana w deklaracji) oraz złożone na wezwanie
skierowane w odniesieniu do
części I i II wyjaśnienia (że system surowcowy PUR
Baytherm 41HK01 stosowany jest dla rur o średnicach DN250 i większych, a same rury
są produkowane z zastosowaniem ciągłej metody produkcji oraz posiadają aluminiową
barierę dyfuzyjną) jednoznacznie wskazują nr to, że przedstawione przedmiotowe środki
dowodowe potwierdzają wymaganą jakość stosowanych systemów surowcowych.
2. Art. 107 ust. 2 lub 4
– przez przyjęcie, że złożone przez Konsorcjum Pekum
przedmiotowe
środki dowodowe nie pozwalają na dokonanie oceny stosowanego
systemu surowcowego dla rury o przekroju DN 350 mm, pomimo
że w sytuacji złożenia
dokument
ów i wyjaśnień, o których mowa w poprzednim zarzucie, w zestawieniu choćby
z wiedzą posiadaną z urzędu przez Zamawiającego (który w innych postępowaniach
otrzymywał w ramach zamówienia rury z systemem surowcowym Baytherm 41HK01
o wymaganych
również obecnie średnicach), mógł on wezwać do uzupełnienia
lub
wyjaśnienia tych złożonych dokumentów.
3. Art. 239 ust. 1 i 2
– przez wybór oferty Konsorcjum Foxan, pomimo że w istocie
najkorzystniejsza jest oferta Konsorcjum Pekum.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Uniewa
żnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum.
2.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
W ramach uzasadnienia
Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności
dotyczące badania oferty Konsorcjum Pekum przez Zamawiającego.
Stosownie do brzmienia pkt 6.1
SWZ Zamawiający żąda wraz z ofertą
przedmiotowych
środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń
z
wymaganiami określonymi w STWIOR – Opis przedmiotu zamówienie tj.:
a)
deklaracji określającej system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (system
surowcowy powinien być zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej),
b)
sprawozdania
z
badania
współczynnika
przewodzenia
przed
starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej
zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253 (w
artość współczynnika
przewodzenie
λ50 W/mK ma być podana razem z wynikami badań gęstości, wielkością
komórek i składem gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR
w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego),
c)
sprawozdania z badań typu wykonanych zgodnie z normą PN-EN 489 oferowanych
złączy mufowych,
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
d) zestawienia
materiałów do wykonania sieci z ilością i opisem oferowanych wyrobów.
Zamawiający w ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wskazał, że wraz
z
nią w odniesieniu do pkt 6.1. SWZ Konsorcjum złożyło jedną deklarację, zawierającą
oświadczenie, z którego wynika, że stosowany system surowcowy uzależniony jest średnicy
rury
– w przypadku rur o średnicach do 200 DN włącznie stosowany jest system BASF
H2130/10,
a dla rur o średnicach 250 DN – system Baytherm 41HK01. Z oświadczenia tego
nie wynika zatem,
jaki system stosowany jest w przypadku rur o średnicy DN 350 mm.
Tym
samym dokument zawierający deklarację jest błędny i jako taki nie podlega
uzupełnieniu, gdyż takie działanie jest możliwe w przypadku niekompletnych środków
dowodowych. Natomiast kiedy
środek jest kompletny, ale jego treść jest niewystarczająca
dla pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego,
uzupełnianie takiego dokumentu jest wykluczone.
W organizowanych
postępowaniach Zamawiający z reguły dopuszcza stosowanie
tożsamego systemu rur i tym samym co najmniej w przypadku części zamówień stosowane
są rury Logstor, w tym identyczne jak te, które były wymagane w tym postępowaniu.
Zamawiający wiedział więc, że w istocie oferowany produkt w zakresie rur 355 mm spełnia
jego wymogi.
Ponadto w
ogólnodostępnym katalogu produktów Logstor (https://www.logstor.
com/media/7307/kingspan-logstor-product-cataloguespecifications-pl.pdf) wprost wskazano,
że izolacja rur produkowanych metodą „axial conti” wykorzystywana jest do produkcji osłon
fi od 90 do 315 mm; r
ury „spiro conti stosowane są do płaszczy o średnicach fi od 355
do 1200 mm; p
onadto stosowana jest również metoda „opti”.
Znana jest
również Zamawiającemu okoliczność, że na rynku polskim oferowane są
rury o grub
ości osłony od 90 do 315 mm, produkowane metodą ciągłą „axial conti”
z
zastosowaniem systemu surowcowego BASF H2130/10, rury produkowane metodą ciągłą
„spiro conti” o grubości osłony od 355 do 500 mm oraz rury produkowane metodą ciągłą
„opti” o średnicach osłony od 560 do 1400 mm (rury jeszcze większych średnicach
produkowane metodą „spiro”).
W ramach okoliczności prawnych w uzasadnieniu odwołania przytoczono przepisy
art. 107 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp, tj. że:
• jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca
składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 pzp);
• jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone
przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 107 ust. 2 pzp);
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
• zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 pzp).
Poza tym w uzasadni
eniu odwołania przywołano wypowiedzi orzecznictwa dotyczące
stosowania art. 26 ust. 3 i 4 poprzednio obowiązującej ustawy pzp, które Odwołujący uznał
za adekwatne również w odniesieniu do przepisów art. 107 ust. 2 i 4 ustawy pzp.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak na wstępie odwołania, a ponadto wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że przedmiotowe środki dowodowe winny być rozpoznawane
przez
Zamawiającego łącznie, co pozwoliłoby na wybór oferty Konsorcjum Pekum
bez
konieczności stosowania trybów określonych w art. 107 ust. 2 i 4 pzp.
Po drugie, skoro Zamawiający uznał, że złożona deklaracja potwierdzała tylko jakość
materiałów co do dwóch pierwszych części, winien co do rury 355 mm objętej częścią trzecią
przyjąć, że Konsorcjum Pekum w ogóle nie złożyło przedmiotowego środka dowodowego,
co
czyniło koniecznym skierowanie wezwania do jego uzupełnienia, tym bardziej z uwagi
na
treść złożonych przez Konsorcjum Pekum wyjaśnień.
{KIO 305/23}
3 lutego 2023 r. B.T.B.-In
żynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą
w
Siemianowicach Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którzy wspólnie
złożyli ofertę na drugą i trzecią część tego zamówienia {dalej również: „Konsorcjum BTB” lub
„Odwołujący”} wniosły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia
postępowania w części III.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
w części III zamówienia:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 14
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Foxan, pomimo
wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy.
2. Art. 239 ust. 1
– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Foxan, pomimo
że nie została w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części
III zamówienia:.
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Odrzucenia oferty Konsorcjum Foxan ze względu na wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy.
3.
Dokonania badania spełniania warunków udziału przez wykonawcę, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
W ramach uzasadnienia Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności
faktyczne dotyczące wadium wniesionego w związku z ofertą Konsorcjum Foxan.
Brzmienie pkt 24.1. r
ozdziału XXIV SWZ: Wykonawca przystępując do przetargu jest
zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 80 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt
tysięcy złotych 00/100) - w zakresie części nr 3.
Konsorcjum FOXAN
wraz ze ofertą złożyło gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium
tj.
dokument
pn.
„WADIUM
(GWARANCJA
UBEZPIECZENIOWA)
”
nr 280000198566 z 28.11.2022 r.
W treści tej gwarancji ubezpieczeniowej jako wykonawcę
wskazano wyłącznie Foxsan sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach: (…) Ponieważ FOXSAN
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą: 11-040 DOBRE MIASTO,
SMOLAJNY 4C (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na Przebudowa sieci cieplnych
w
technologii tradycyjnej na sieć w technologii rur preizolowanych: Zadanie 3. – w rejonie
ul. Metalowej
– Znak sprawy: MPEC/PE-EZ/226/22 (…)
Z
treści tej gwarancji nie wynika również, że Foxan złoży ofertę z jakimkolwiek innym
wykonawcą w ramach konsorcjum, w tym również, że będzie to DMPRI F. W., Smolajny 4C,
11-040 Dobre Miasto.
Argumentacja prawna uzasadnienia odwołania sprowadza się do przytoczenia
obszernych fragmentów uzasadnień wyroków [poniżej przytoczono akapity zawierające
zdania podkreślone lub pogrubione przez Odwołującego] i fragmentu jednego z komentarzy.
Z uzasadnienia wyroku Izby z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 970/20:
(…)
Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego
wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17
wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe
i
wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania
od
gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się
przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
(…)
Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani
solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego
(zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast
gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania
ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie
gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według
terminologii analizowanej gwarancji
„Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty
oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują
lub
zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej
wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia
świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu.
Przeciwni
e, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie
wyłącznie „Zobowiązanego” jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już
w
komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź
zamierza
ł działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie
działań i zaniechań takich podmiotów. Przeciwnie, z jej treści - ani wprost, ani w sposób
domniemany
– nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta poza
działania Zobowiązanego.
Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także działań lub zaniechań
podmiotów niewymienionych w treści gwarancji istotnie zwiększyłoby zakres
odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej
wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo
sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym
związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede
wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję
ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje
opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Izby gwarant w dokumencie
gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego
podmiotu bierze odpowiedzialność.
W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny
– zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta.
Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie niektórych
członków Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp
może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe
pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego
przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek
gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5
ustawy Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum,
które złożyło ofertę.
Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej
okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod
uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede
wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia
oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie,
a
nadto szeroko rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy,
przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już
z jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie,
sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września
2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono – za
przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej
treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty nie
przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka
ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez
ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem
składu orzekającego Izby dopuszczalna.
W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich
wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art.
23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona
stosunku
„gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako
wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po
to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu
przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne
związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja
spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta)
poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń
w
przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi
powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności.
(…)
Z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt
XII Ga 555/18:
W ocenie Sądu Okręgowego to „należyte” i „dające pewność” zabezpieczenie interesów
zamawiającego wyznacza i determinuje skuteczność gwarancji wadialnej. Dokonując, zatem
analizy z uwzględnieniem powyższych kryteriów - dokumentu Gwarancji wadialnej złożonego
przez Konsorcjum (...), Sąd Okręgowy za KIO uznał, że nie czynił on zadość obowiązkowi
skutecznego wniesienia wadium
. Zgodzić się, bowiem należy z KIO, że treść Gwarancji
wadialnej nie pozostawia wątpliwości, iż zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
działania lub zaniechania Zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo (...) S. A. z siedzibą
w S. Z żadnego postanowienia Gwarancji wadialnej nie wynika, że obejmuje ona także
okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani też nie
wskazuje drugiego z Wykon
awców wchodzącego w skład Konsorcjum, tj. (...) Spółkę o.o.
(...)
…z treści gwarancji ubezpieczeniowej musi, więc jednoznacznie wynikać, jaki zabezpiecza,
stosunek prawny i wynikające z niego zobowiązanie. Tymczasem literalne brzmienie
Gwarancji wadialnej
z 14 lipca 2015 r. pozwala na interpretację, że stosunek prawny
zaistnieje tylko i wyłącznie pomiędzy beneficjentem gwarancji (Zamawiającym) Zarządem
Dróg Wojewódzkich w G. a Zleceniodawcą gwarancji (Zobowiązanym) tj. Przedsiębiorstwem
(...) S.A. Przedmiotowa Gwarancja wadialna wystawiona de facto jedynie na zlecenie
ww.
Przedsiębiorstwa, nie wywołuje, zatem skutków prawnych wobec Konsorcjum (...), jako
grupy wykonawców. W konsekwencji roszczenia z tytułu takiej Gwarancji powstają w razie
zaistnienia wymien
ionych powyżej okoliczności (art 46 ustawy pzp) dotyczących wyłącznie
tego Zobowiązanego, który został imiennie wymieniony i objęty gwarancją. W takiej sytuacji
zdaniem Sądu Okręgowego zachodzi, więc bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający
z uwagi na zawarte
w przedmiotowej Gwarancji nieścisłości, co do podmiotowego zakresu
gwarancji, może nie uzyskać od Gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny
uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego Wykonawcy, który nie został objęty
tą Gwarancją. Sąd Okręgowy zwrócił przy tym uwagę na powszechnie znany i stosowany
przez ubezpieczycieli formalizm, co do interpretacji zapisów umów ubezpieczeniowych,
ogólnych warunków ubezpieczenia czy też gwarancji. W ocenie Sądu Okręgowego bardzo
wysoce prawdopodobnym jest
, zatem że w przypadku nie podpisania umowy
z
zamawiającym z winy wykonawcy nie objętego gwarancją, gwarant może odmówić wypłaty
sumy gwarancyjnej zarzucając, że skoro nie „gwarantował” za takiego wykonawcę to też
nie
ziściły się przyczyny do „uruchomienia gwarancji” a nadto, że w takiej sytuacji w ogóle
nie
podjąłby decyzji o wystawieniu gwarancji, skoro wzrasta ryzyko odpowiedzialności
gwaranta, tj. już nie tylko za jednego wykonawcę ale już za dwóch wykonawców. Dlatego też
zastosowanie w tym przypadku in
terpretacji forsowanej przez obu Skarżących nie jest
zdaniem Sądu Okręgowego dopuszczalne, nie zabezpiecza w sposób pewny interesów
finansowych Zamawiającego, dysponującego przecież publicznymi środkami pieniężnymi.
Sąd Okręgowy odwołuje się w tym miejscu do podobnego stanowiska KIO wyrażonego
w
uzasadnieniu do wyroków z 15 września 2014 r. sygn. KIO 1785/14 i 7 stycznia 2015 r.
sygn. KIO 2694/14, w których uznano, że „Wystawca gwarancji (ubezpieczyciel) nie jest
zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści wystawionej przez siebie gwarancji
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
ubezpieczeniowej. Ma, bowiem prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w treści
gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i zaniechania
której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może odmówić wypłaty
sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawa żądania wypłaty sumy gwarancyjnej będą
działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści gwarancji”.
(...)
Podsumowując Sąd Okręgowy przyjął, że przedmiotowa Gwarancją wadialna wskazuje tylko
jednego z Wykonawców wchodzącego w rzeczywistości w skład Konsorcjum (...), a tym
samym określa tylko warunki wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu
z
działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego wykonawcy, tj. Przedsiębiorstwa (...)
S.A. To z kolei skutkuje uznaniem, że Gwarancja wadialna skuteczna tylko wobec jednego
z
członków Konsorcjum (...) nie zabezpiecza interesów Zamawiającego a w konsekwencji,
że oferta wspólna Skarżących nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, co implikuje
konieczność ich wykluczenia z postępowania.
(…)
S
tanowisko wyrażone w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych
pod
redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza odnośnie treści gwarancji wadialnej
składanej przez konsorcjum:
Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe
i
wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania
od
gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się
przesłanek zatrzymania wadium.
O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji wadialnej, która może
być ukształtowana różnie. W przypadku gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej
zabezpieczającej ofertę konsorcjum nie zawsze wszyscy współwykonawcy muszą być
konkretnie wskazani w treści gwarancji. Wystarczające jest rodzajowe oznaczenie
współwykonawców. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę
(zlecającego) należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie,
ale i
wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę.
Dopuszczalne jest również wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako
z
leceniodawcę (wykonawcę) wskazano tylko jednego ze współwykonawców, o ile z treści
gwarancji można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również
sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca
w
niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Taką oznaką
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
mogłoby być wskazanie w treści gwarancji, że „przyczyny leżące po stronie wykonawcy”
(art. 98 ust. 6 pkt 1 i 3
Pzp) obejmują również działania i zaniechania ewentualnych
i
nieznanych gwarantowi współwykonawców.
W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił, że oferta
Konsorcjum Foxan
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 14 pzp,
jako oferta w
ykonawcy, który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Natomiast dokonując
wyboru oferty Konsorcjum Foxan
jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, a także
wpływają na możliwość poniesienia szkody przez Konsorcjum BTB i uzyskania przez
nie
zamówienia.
{KIO 242/23}
W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania Konsorcjum Pekum, przedstawiając uzasadnienie takiego stanowiska,
które sprowadza się do następujących twierdzeń.
Po pierwsze
– złożona wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy deklaracja
producenta określająca system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR zawiera
w
swojej treści błąd, który powoduje, że nie potwierdza zgodności oferowanych urządzeń
z
wymaganiami określonymi w SWZ, co pośrednio zostało zresztą także przyznane w treści
odwołania. Ściśle rzecz biorąc ten przedmiotowy środek dowodowy był w odniesieniu
do zadania trzeciego
częściowo prawidłowy (pozwalał na określenie systemu surowcowego
dla rur o mniejszych średnicach), a częściowo błędny, gdyż nie określał systemu
surowcowego stosowanego dla rur o średnicach większych niż DN 250, które mają być
zastosowane
w tej części zamówienia.
Po drugie
– przepisy ustawy pzp, w szczególności art. 107 ust. 2 i 4, nie dają
z
amawiającemu możliwości wzywania wykonawców do poprawienia błędów zawartych
w
złożonych przedmiotowych środkach dowodowych, czy to pod pozorem uzupełnienia, czy
wyjaśnienia, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, a także w piśmiennictwie
[szeroko przywołanym w odpowiedzi na odwołanie]. Natomiast uczynienie zadość żądaniom
odwołania prowadziłoby do poprawienia tej oferty w sposób sprzeczny z treścią art. 107 ust.
2 i 4 pzp oraz
z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 pzp. O ile dodanie po frazie „Baytherm 41HK01 dla
rur o średnicach DN250” dopisku „i większych” spowodowałoby, że deklaracja objęłaby
wszystkie
materiały wymagane w części trzeciej, o tyle wymagania SWZ ten środek
dowodowy
mógłby spełniać również w innych wariantach poprawienia, gdyż od strony
technicznej
możliwe jest stosowanie różnych systemów surowcowych dla rur preizolowanych
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
nawet o tych samych średnicach. Z tego powodu to sam wykonawca musi wiedzieć, jakiego
rodzaju materiały dobiera, i umożliwić Zamawiającemu obiektywną weryfikację, czy są to
materiały zgodne z wymaganiami SWZ.
Konsorcjum BTB i Konsorcjum Foxan
jako przystępujący po stronie Zamawiającego
w swoich pismach procesowych odpowiednio z
6 i 7 lutego 2023 r. wnieśli również
o
oddalenie odwołania Konsorcjum Pekum, przedstawiając w większości argumentację
zbieżną z odpowiedzią na odwołanie.
Natomiast Izba nie wzięła pod uwagę tych pism w zakresie, w jakim prezentują
stanowisko sprzeczne z Zamawiającym, w tym przede wszystkim wykraczają poza
uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum, gdyż jak
wynika to wprost z art. 525 ust. 4 ustawy pzp,
czynności uczestnika postępowania
odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami
strony, do której przystąpił.
{KIO 305/23}
W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania Konsorcjum BTB, przedstawiając uzasadnienie takiego stanowiska,
które sprowadza się do następujących twierdzeń.
przepisy p.z.p. nie określają treści gwarancji wadialnej, praktyka rynkowa wykształciła jednak
elementy, które powinna zawierać gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona jako wadium w
po
stępowaniu by spełniać swój cel,
Po pierwsze, celem wadium jest realne zabezpieczenie zatrzymania przez
zamawiającego określonej sumy tytułem swoistej rekompensaty za niewypełnienie
niektórych obowiązków wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Po drugie,
przedłożona gwarancja daje pewność wypłaty sumy gwarancyjnej na rzecz
Zamawiającego także w przypadku, gdyby przesłanki zatrzymania wadium dotyczyły
konsorcjanta; nie zawiera żadnej treści pozwalającej na ograniczenie odpowiedzialności
gwaranta w tym zakresie. Przeciwnie,
gwarant zobowiązał się wypłacić kwotę gwarancji
nawet nie w razie zaistnienia jednej z przesłanek zatrzymania wadium, ale samego
stwierdzenia w żądaniu Zamawiającego, że jedna z przesłanek zatrzymania wadium została
spełniona; stwierdzenie to nie wymaga nawet żadnego uzasadnienia, co wprost zostało
wskazane w treści gwarancji.
Po trzecie,
Odwołujący nadinterpretuje spotykane w orzecznictwie obiekcje wobec
wniesienia wadium w postaci gwarancji, w ramach której wymieniony jest jeden podmiot
wchodzący w skład konsorcjum – ignoruje fakt, że zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 każdorazowo należy badać
konkretne sformułowanie gwarancji oraz wynikającą z niego rzeczywistą ochronę interesów,
które ma zabezpieczać wadium, albo brak takiej ochrony. A sposobów realizacji tej ochrony
jest wiele.
Po czwarte,
można z łatwością wyobrazić sobie takie sformułowania gwarancji
ubezpieczeniowej, w wypadku których fakt pominięcia konsorcjantów mógłby zagrozić
możliwości skorzystania z wadium. Jednak do takich sformułowań nie zalicza się jednak to,
które zostało użyte w gwarancji wystawionej na potrzeby przedmiotowego postępowania
przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. i przedłożonej
Zamawiającemu przez Konsorcjum Foxan.
Konsorcjum Foxan jako przystępujący po stronie Zamawiającego w piśmie
procesowym z 13 lutego 2023 r. również wniosło o oddalenie odwołania Konsorcjum BTB,
przedstawiając argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie.
{KIO 242/23, KIO 305/23}
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby k
tórekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 528 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania
na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska i
argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art
. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia w części III, której dotyczą odwołania, gdyż również złożyli ofertę na to zadanie.
Jednocześnie mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp, które dotyczą odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum
albo zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego Konsorcjum Foxan, która została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
{KIO 242/23}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przywołane powyżej za odwołaniem okoliczności dotyczące badania oferty
Konsorcjum Pekum przez Zamawiającego odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, więc
wystarczające będzie ich uzupełnienie i podsumowanie.
Prze
dmiotem tego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających
na
wymianie istniejących sieci cieplnych wykonanych w systemie tradycyjnym na sieć cieplną
w technologii rur preizolowanych w Olsztynie, m.in. w rejonie ul. Metalowej
(którego dotyczy
część III tego zamówienia), z materiałów wykonawcy, zgodnie z opracowanym projektem
budowlanym, który stanowi załącznik do SWZ. Przy czym zakres prac budowlano-
montażowych obejmuje: demontaże i prace rozbiórkowe, prace ziemne, zakup, dostawę
i
montaż armatury i rurociągów, zagospodarowanie i uporządkowanie terenu, budowę sieci
cieplnych
[zob. rozdział IV pkt 4.1. i 4.4.1 lit. a) SWZ].
Z
ałącznik nr 4 do SWZ – Specyfikacja technicznej wykonania i odbioru robót {dalej:
STWiOR}, pkt 3. Wymagania techniczne. Sieci cieplne, w pkt 3.3. Izolacja cieplna
określa
wymagania dla izolacj
i poliuretanowej wszystkich elementów (rur prostych, kształtek,
armatury i złącz), w tym że musi być wykonana z zastosowaniem systemów surowcowych
o
zerowym oddziaływaniu na warstwę ozonową (nie dopuszcza się stosowania systemów
pienionych za pomocą freonów twardych czy miękkich albo CO
2
).
Przede wszystkim w zamieszczonej w kolejnym pkt, czyli 4. Tabeli 1.
następująco
określono wymagane parametry i metody badań przez wskazanie stosownych norm [albo
w
skazano metodę określania wielkości danego przez wskazanie właściwej normy – dot. pkt
2), 4) i 9)
poniżej] dla izolacji z pianki PUR: 1) gęstość pozorna ρ – min. 55 kg/m
3
– PN-EN
253; 2) g
ęstość pozorna po starzeniu ρ w kg/m
3
– PN-EN 253; 3) wytrzymałość na ściskanie
w kierunku promieniowym przy 10%
odkształceniu σ
10
– min. 0,3 MPa – PN-EN 253;
4) w
ytrzymałość na ściskanie w kierunku promieniowym przy 10% odkształceniu po starzeniu
g
10
w MPa
– PN-EN 253; 5) chłonność wody po gotowaniu WA
v
– max 10%m/m – 10 PN-EN
253; 6) c
hłonność wody po gotowaniu WA
v
– min. 0,75 V
1
/V
0
– PN-EN 253; 7) współczynnik
przewodzenia ciepła przed starzeniem λ
50
– max 0,026 W/mK – PN-EN ISO 8497, PN-EN
253; 8) s
truktura komórkowa (wymiar komórek) d – max 0,5 mm, PN-EN 253; 9) struktura
komórkowa (wymiar komórek po starzeniu) d w mm – PN-EN 253; 10) struktura komórkowa
(
udział komórek zamkniętych) \|/
ośr
– min. 88%v/v – PN-EN 253.
Jednocześnie w ramach zamieszczonego w pkt 3.9. wykazu dokumentów
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
wymaganych przy składaniu ofert wymieniono: 1) oświadczenie, że oferowany system
preizolowany sp
ełnia wszystkie aktualne normy oraz wymagania jakościowe wymienione
w STWiOR, 2) deklaracj
ę określającą system surowcowy zastosowany do produkcji pianki
PUR (
który powinien być zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej),
3) sprawozdanie
z
ba
dania
współczynnika
przewodzenia
przed
starzeniem
przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej zgodnie
z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253 (przy czym w
artość współczynnika
przewodzenia ciepła ma być podana wraz z wynikami badań gęstości, wielkości komórek,
składu gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR z zastosowanego
systemu surowcowego)
, 4) sprawozdanie z badań typu wykonanych zgodnie z normą PN-EN
ISO 8497 oferowanych złączy mufowych zawierające… [dalej wskazano, o jakie chodzi
wyniki badań, co pozostaje poza zakresem rozpoznania niniejszej sprawy].
Wy
szczególnienie dokumentów z pkt 3.9. STWiOR zostało powtórzone – z wyjątkiem,
o którym mowa poniżej – w ramach zamieszczonej w rozdziale VI SWZ informacji
o
przedmiotowych środkach dowodowych, które należy złożyć wraz z ofertą, gdzie w pkt 6.1.
m.in.
w lit. a) deklaracja, w lit. b) sprawozdanie z badań, w lit. d) zestawienie materiałów
zostały wskazane jako żądane przez Zamawiającego, na potwierdzenie zgodności
oferowanyc
h urządzeń [jak określono tu rury i elementy armatury] z wymaganiami
określonymi w STWIOR, przedmiotowe środki dowodowe.
Co istotne, w pkt 6.5. SWZ Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca nie złoży
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą
niekompletne, wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że
będzie to dotyczyło potwierdzeniu zgodności z echami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia. Deklarowany system surowcowy, z którego wykonano piankę PUR,
nie był przedmiotem oceny w ramach kryteriów oceny ofert.
Natomiast oświadczenie wymienione jako pierwsze w pkt 3.9. STWiOR ostatecznie
(w
pkt 2. zestawu nr 5 zmian treści SWZ z 2 grudnia 2022 r.) zostało wprowadzone jako pkt
15 lit. c Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ.
Konsorcjum Pekum złożyło ofertę na wszystkie trzy części tego zamówienia,
co
wynika wprost z treści wypełnionego formularza oferty, w którym uwzględniono również
oświadczenie, że oferowany system preizolowany spełnia wszystkie aktualne normy
oraz
wymagania jakościowe wymienione w STWiOR [plik nr 1].
Niezależnie od powyższego oferta Konsorcjum Pekum co do jej przedmiotu zawiera
w szczególności poniżej wymienione oświadczenia i dokumenty, które zostały złożone
[z
wyjątkiem ostatniej kategorii wymienionych poniżej dokumentów] bez przypisania
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
do
określonej części zamówienia.
Po pierwsze
– pięć deklaracji składanych w imieniu producenta Logstor International
sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu {dalej: Logstor International} [plik nr 2], w tym:
• pierwsza – dotycząca łącznie spełniania wymagań Zamawiającego określonych w pkt
3.1.-
3.8. STWiOR [a więc zarówno w odniesieniu do rur, jak i armatury] oraz sześciu
wskazanych z nr PN-
EN, złożona w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 1) STWiOR;
• druga – dotycząca stosowanego systemu surowcowego pianki PUR [ponieważ
interpretacja
jej treści była sporna, dalej zostanie szerzej omówiony], złożona w intencji
uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 2) STWiOR;
• trzecia – dotycząca przewodniości cieplnej izolacji PUR, złożona w intencji uczynienia
zadość pkt 3.9. ppkt 3) STWiOR w zw. z Tabelą 1.;
• czwarta i piąta – dotyczące odpowiednio złączy mufowych i kolanowych, złożone
w
intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 4) STWiOR [dokumenty bez większego
znaczenia dla tej sprawy]
Po drugie
– Krajową Ocenę Techniczną ITB-KOT-2017/0187 wydanie 4, do której
odesłano w pierwszej i drugiej deklaracji, jako dokumentu potwierdzającego treść zawartych
w
nich oświadczeń [plik nr 8];
Po trzecie
– protokoły z badań przeprowadzonych przez IMA Drezno, do których
odesłano w trzeciej deklaracji, jako dokumentów potwierdzających zawarte w niej
oświadczenie (dokumenty złożone w języku angielskim i polskim):
• nr V384/21.1 „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej Ø 60 mm/140 mm
z
aluminiową barierą dyfuzyjną typu linia Conti wyprodukowanej przez LOGSTOR A/S
Pianka systemu BASF H2130/10”, skrócony tytuł: „Przewodność cieplna (przed
starzeniem)
– H2130/10 [pliki nr 10 (ang.) i 11 (pol.)];
• nr V275/21 „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej φ323/500 mm typu linia Spiral
conti wyprodukowanej przez LOGSTOR AS Pianka PUR systemu Baytherm 41HK01”,
skrócony tytuł: „Przewodność cieplna (przed starzeniem) linia Spiral conti – 41HK01”
[pliki nr 12 (ang.) i 13 (pol.)].
Po czwarte
– sprawozdania z badań przeprowadzonych przez Veolię Warszawa,
w
tym trzy dotyczące poszczególnych rodzajów złączy mufowych, do których odesłano
w
czwartej deklaracji, i jedno dotyczące złączy mufowych kolanowych, do którego odesłano
w piątej deklaracji, jako dokumentów potwierdzających treść zawartych w nich oświadczeń
[pliki nr 14-17].
Po piąte – trzy wykazy materiałów preizolowanych, odrębnie dla każdego zadania,
zawierające tabele, w których podano liczbę szt. dla określonych z nazwy, nr materiałowego
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
i
nr poz. rur, muf, zaworów i innych materiałów, które mają być użyte do wykonania sieci
cieplnej w technologii preizolowanej w danej lokalizacji [pliki nr 18a, 18b i 18c].
Brzmienie
oświadczenia zawartego w drugiej z powyżej wspomnianych deklaracji
producenta Logstor International, które było podstawą faktyczną decyzji Zamawiającego
o odrzuceniu oferty:
W nawiązaniu do zapisu Zamawiającego zawartego w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i
Odbioru Robót postępowania MPEC/PE-EZ/226/22 punkt 3.9 ppkt 2,
LOGSTOR International Sp. z o. o. oświadcza, że rury preizolowane oferowane przez naszą
firmę produkowane są z zastosowaniem systemów surowcowych pianki PUR:
-
BASF H2130/10 dla rur preizolowanych o średnicach do DN200 włącznie
-
Baytherm 41HK01 dla rur o średnicach DN250.
Oferowane rury produkowane są z zastosowaniem ciągłej metody produkcji oraz posiadają
aluminiową barierę dyfuzyjną.
Systemy surowcowe, ciągła metoda produkcji rur oraz bariera dyfuzyjna wpisane są
do Krajowej Oceny Technicznej Nr ITB-KOT-2017/0187 wyd. 4.
Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum Pekum, gdyż ustalił,
że z oświadczenia tego jednak nie wynika, jaki system surowcowy jest stosowany dla rur
powyżej DN 250 mm, a takie będą zgodnie z zestawieniem materiałów zastosowane przy
Zadaniu 3
– w rejonie ul. Metalowej (stosowane będą rury o średnicy DN 350 mm).
W k
onsekwencji Zamawiający uznał, żepowyższy (…) dokument w odniesieniu do Zadania 3
jest błędny, ponieważ nie określa systemu surowcowego zastosowanego do produkcji pianki
PUR dla części rur preizolowanych stosowanych w tym zadaniu.
Z kolei
całość uzasadnienia prawnego sprowadza się do wyczerpującego
przedstawienia interpretacji art. 107 ust. 7 pzp jako przepisu, który znajduje zastosowanie
do
sytuacji niezłożenia w ogóle lub złożenia niekompletnego środka przedmiotowego,
natomiast już nie do przypadku, gdy zawiera on błędy – w odróżnieniu od przepisu art. 108
ust. 1 pzp dotyczącego podmiotowych środków dowodowych, które podlegają uzupełnieniu
również w takiej sytuacji.
Tymczasem przeprowadzona powyżej analiza dokumentów oferty złożonej przez
Konsorcjum Pekum prowadzi do wniosku, że przedmiotem tej oferty jest przebudowa sieci
cieplnych we wszystkich lokalizacjach
objętych tym zamówieniem przy zastosowaniu
materiałów konkretnych producentów, w tym rur preizolowanych producenta Logstor
International. Rury te p
rodukowane są z zastosowaniem ciągłej metody produkcji, posiadają
aluminiową barierę dyfuzyjną, a także produkowane są z zastosowaniem jednego z dwóch
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
konkretnie wskazanych systemów surowcowych pianki PUR, z których każdy spełnia
wymagane parametry techniczne
opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdzają wymagane
w tym zakresie sprawozdania z badań wykonanych przez uprawnione do tego niezależne
instytucje.
Przy czym z zarówno z tych dokumentów, jak i dodatkowo złożonej Krajowej
Oceny Technicznej wynika, że Logstor International stosuje następująco te systemy
surowcowe: BASF H2130/10
dla rur preizolowanych o średnicy nominalnej do 200 mm
włącznie, natomiast Baytherm 41HK01 dla rur o średnicy nominalnej 250 mm i większych.
Wobec tego nie tyle nie wiadomo, jaki system surowcowy pianki PUR jest stosowany
przez Logstor International przy produkcji rur o średnicy DN 350, co informacja ta nie została
odzwierciedlona w miejscu na to p
rzeznaczonym wg SWZ, czyli w dokumencie zażądanym
w pkt 6.1. lit. a) SWZ,
który jest w tym zakresie niekompletny.
Przy czym gdyby Konsorcjum Pekum zdecydowało się na złożenie tych dokumentów
odrębnie dla każdej części zamówienia, a także gdyby uznać, że złożony wraz z ofertą
dokumenty dotyczy dwóch pierwszych części, różnica sprowadzałaby się do tego,
że dla części trzeciej wystąpiłby stan niezłożenia dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1. lit. a)
SWZ.
Niesporne było w sprawie, że gdyby oferta Konsorcjum Pekum nie została odrzucona,
byłaby ofertą najwyżej ocenioną według kryteriów oceny ofert również w części trzeciej tego
zamówienia.
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje z
amawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ
poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania,
w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni
przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za
synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w
skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez
zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu
po
dlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość
merytoryczna oferty)
– nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu,
rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność
tr
eści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w
dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane
mu robo
ty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju,
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne
dla
zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu
przedmiotu
zamówienia.
Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego,
aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133
ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega
pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę
elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była
to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty
musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia
(w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy,
że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia
indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu
modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za
stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii).
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia.
Przy czym
o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku
badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu
konkurencyjnego)
– dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223
ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia
przez
zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych,
jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli
poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W konsekwen
cji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie
zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta,
której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Za
kresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp objęta jest również
sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie
przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje
to po
twierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty)
lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp [przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem
regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popz]
– przez zamawiającego i składanych
przez
wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) –
przedmiotowych środkach dowodowych.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający
może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one
niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Dokumenty
zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać
jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi
w
takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady
pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia
również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z
warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym –
niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów,
jak i przede wszystkim materialnym
– niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów,
które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.
Reasu
mując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść
oferty
odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty
jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom
zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 pzp,
jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego
zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących przedmiotowych środków dowodowych.
Omówione powyżej przepisy właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie
wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno
specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez
odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach
należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego
dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu
sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów
istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to
trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art.
65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli,
zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu
składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych
osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego
oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa
w
zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy
jego interpretacji dołożyła należytej staranności.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
z
amówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [patrz uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 522/11].
Temu celowi służą instytucje prawne, zarówno poprawianie czy wyjaśnienie
oferty
oraz uzupełnienie lub wyjaśnienie podmiotowych i przedmiotowych środków
dowodowych, jak i stosowanie reguł wykładni oświadczeń woli, które mają charakter
obligatoryjny
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie podjęcia
takich
czynności należy uznać za działanie nie tylko sprzeczne z przepisami prawa,
ale i
nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty,
a w konsekwencji nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z podstawowymi zasadami
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
W okolicznościach tej sprawy oznacza to, że choć Odwołujący nie dołożył należytej
staranności przy sporządzaniu oferty, co jednak nie spowodowało, że z kolei przy dołożeniu
należytej staranności przez Zamawiającego przy badaniu tej oferty nie mógł i nie powinien
odczytać jej treść w sposób, który zrekonstruowano w ramach poczynionych powyżej
ustaleń. Gdyby Zamawiający nie zaniechał ustalenia treści oferty na podstawie całokształtu
informacji zawartych w złożonych dokumentach, nie miałby wątpliwości, że jego
obowiązkiem jest wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego jako
niekompletnego w stosunku do treści oświadczenia woli wynikającego
ze
złożonej oferty.
{KIO 305/23}
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą
w Sopocie
jako „Gwarant” w wystawionej 28 listopada 2022 r., w związku ze złożeniem przez
Foxan sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach jako „Wykonawcę” oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia [którego nazwę oraz oznaczenie dokładnie podano],
w „Wadium (Gwarancja ubezpieczeniowa)” nr 280000198566 zobowiązało się względem
Zamawiającego [którego dokładną firmę i adres dokładanie podano], że wypłaci mu kwotę
wadium
[właściwą kwotę podano liczbowo i słownie], bezwarunkowo i nieodwołalnie,
po
otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione
do
reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający
stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem,
co najmniej jednego co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego
w
ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Przy czym Gwarant, określając okres ważności tej gwarancji jako pokrywający się
z okrese
m związania oferty, zastrzegł jednocześnie, że wszelkie roszczenia powinien
otrzymać w okresie ważności gwarancji.
Na podstawie treści powyższej gwarancji ani nie sposób stwierdzić, że ujawnia ona
Zamawiającemu jako uprawnionemu wolę Gwaranta objęcia zaciągniętym zobowiązaniem
zabezpieczenia oferty złożonej wspólnie przez Foxan i DMPRI F. W.
Nic nie wnosi w tym zakresie ani
złożone wraz z ofertą pełnomocnictwa konsorcjalne
ani złożony na rozprawie wypełniony „Wniosek o zawarcie umowy o gwarancję
ubezpiecz
eniową kontraktową”.
Z datowanego na 23 listopada 2022 r.
pełnomocnictwa wynika jedynie umocowanie
Foxanu do „wniesienia wymaganego przez zamawiającego wadium”, co w oczywisty sposób
nie odnosi się do tego, czy korzystając z tego uprawnienia Foxan dopilnował, aby treść
gwarancji była prawidłowa. Jednocześnie oczywiste jest, że takie postanowienie umowne nie
stało na przeszkodzie, a chronologia zdarzeń wręcz sprzyjała temu, aby wskazać
w komparycji gwarancji jako
wykonawców składających ofertę Konsorcjum Foxan.
Abstrahując od braku możliwości stwierdzenia, czy złożony na rozprawie w postaci
wydruku wniosek był podstawą wydania tej konkretnej gwarancji, co prawda ujawnia on
zamiar Foxanu realizacji umowy w sprawie tego zamówienia wspólnie z DMPRI F. W., ale nie
zawiera żadnych innych danych, które pozwalałyby Gwarantowi zbadać kondycję tego
podmiotu. Tymczasem
działając według wzoru wniosku Foxan musiał podać szczegółowe
dane dotyczące wielu aspektów działalności gospodarczej, w tym m.in. odnośnie:
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
dotychczas z
realizowanych kontraktów, kontraktów w realizacji, ewentualnych roszczeń
wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania tych umów, udzielonych poręczeń,
zaciągniętych kredytach, transakcjach na rynku instrumentów terminowych i pochodnych,
obciążeniach majątkowych, zawartych umowach leasingu, struktury należności z tytułu
dostaw i usług w określonych przedziałach czasowych.
Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została
wystawiona w związku ze złożeniem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oferty samodzielnie przez Foxan. Jednocześnie Przystępujący nie
wykazał, aby okoliczności towarzyszące wystawieniu gwarancji pozwalały na interpretację,
że przez „Wykonawcę” należy rozumieć konsorcjum, w którego skład wchodzi Foxan
i DMPRI F. W.,
które faktycznie złożyło ofertę w tym postępowaniu
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp z
amawiający odrzuca ofertę, m.in. jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy. Odpowiednikiem tego
przepisu w pop
rzednim stanie prawnym był art. art. 24 ust. 2 pkt 2 popzp, który nakazywał
wyklucz
enie z postępowania wykonawców, który nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert. Przy czym nie budziło wątpliwości, że za brak wadium wypełniający tak
określoną przesłankę wykluczenia uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle,
ale także wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy – wadium, które w świetle
zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło posłużyć
do
zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na skutek wad stanowiącej wadium
gwarancji ubezpieczeniowej, a w
konsekwencji nieskuteczności gwarancji.
W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która oczywiście jest jedną
form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami ustawy. Gwarancja ubezpieczeniowa,
mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak szczegółowego
uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które obligowałyby do
złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze
umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres
odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum
Foxan
zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, musiała
ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń
Zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej.
Przypom
nieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
wyrażonym w wyroku z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 wniesienie wadium
w formie gwarancji
ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko
wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty
oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 popzp [obecnie art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy pzp].
Już tylko z tej przyczyny stanowisko, że zabezpieczenie interesów zamawiającego
wyłącznie w kontekście działań Foxanu jako lidera Konsorcjum Foxan i tych zależnych
od
niego jest wystarczające dla spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie
znajduje swojego uzasadnienia. Tym bardziej, że SWZ przewiduje kategorie oświadczeń
lub
dokumentów dotyczących DMPRI F. W. jak partnera tego konsorcjum, które musiałby być
podpisane lub złożone (lub poświadczone za zgodność z oryginałem) także przez ten
podmiot i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez Foxan jako lidera. To z
kolei mogło doprowadzić do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 97 ust. 7 pkt 2-4
pzp
. Tym samym zabezpieczenie wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechań
lidera k
onsorcjum nie mogło w pełni zabezpieczać interesów Zamawiającego.
Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji
gwarancji decyduje
– jak to Sąd Najwyższy wyjaśnił i podkreślał – treść gwarancji.
W
sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta etc.)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji nie
wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane
w gwarancji
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art.
46 ust. 4a i 5 po
pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo,
powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako „z przyczyn leżących po jego
stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 popzp).
Zgodnie ze wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu
rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych
zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje,
w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio
w zaniechaniu
wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni
również ponoszą za to zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn
leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada”.
Po dokonaniu analizy zgodnie
z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby
uznał, że dokument złożony przez Konsorcjum Foxan nie czynił zadość obowiązkowi
skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez
gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium
w
sytuacjach wynikających z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp nie może budzić wątpliwości.
W
szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty
z
gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej
gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium
spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość,
że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy
z
postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument
został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych
tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego
we
Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa pzp w art. 97 ust. 7
określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób
zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak
wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej.
Z
treści gwarancji musiała zatem wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot
wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp
uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium.
W opisanych powyżej realiach tej sprawy, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyło
dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 pzp),
możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty
wadium musiało obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania „Wykonawcy”,
rozumianego w tym przypadku jako
dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie tego
zamówienia, ewentualnie w treści gwarancji ubezpieczeniowej wyraźnie
lub
choćby w wystarczającym stopniu zrównane musiały zostać pojęcia „z przyczyn leżących
po stronie Wykonawcy
” oraz „ z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada”.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się jednak do kwestii solidarności zobowiązania
współkonsorcjantów względem zamawiającego, przyjmując za Sądem Najwyższym,
że zobowiązanie to ma taki właśnie, tj. solidarny charakter. Według Zamawiającego
powodować to ma niejako automatyzm w przyjęciu, że skoro podmioty odpowiadają
za
wykonanie bądź niewykonanie zobowiązania solidarnie, a odpowiedzialność
zleceniodawców (lidera i pierwszego partnera konsorcjum) ujawnionych w treści gwarancji
względem Zamawiającego nieodłącznie wiąże się także z odpowiedzialnością za działania
trzeciego członka (drugiego partnera) Konsorcjum, winno mieć to odzwierciedlenie w ocenie
skuteczności udzielonej przez gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.
Zdaniem składu orzekającego Izby solidarność współkonsorcjantów względem
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Natomiast takie
znaczenie ma wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy
w
przywołanym powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa
sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji
bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(t.j. Dz. U. z 2012 r.
ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej
ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby
zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym
stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego
(zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają
wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem
wyz
naczona samą treścią gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji
bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie
zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu tych instytucji prawnych.
Tym samym gwarant
zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie
w
przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7
stycznia 1997 r. sygn. akt I C
KN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności
przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie
rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści
oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie
się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta.
W
efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań
lub
zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku
podstawowego
współdłużnikiem
solidarnym,
nie
mogłaby
stanowić
podstawy
do
rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów,
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
niewymienionych w gwarancji.
Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani
solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego
(zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast
gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania
ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie
gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej.
Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według
terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty
oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich w
ykonawców, z którymi zdecydują
lub
zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej
wskazanej
gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia
świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu.
Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie
wyłącznie „Wykonawcy”, i leżące po „jego” stronie (nie „podmiotów powiązanych” czy „innych
współwykonawców”), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już
w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej
. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź
zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie
działań i zaniechań takich podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie
Zobowiązanego”. Przeciwnie, z jej treści – ani wprost, ani w sposób domniemany – nie
wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane
w
niej „przyczyny leżące po stronie Zobowiązanego”. Wyłącznie zatem od dobrej woli
gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści,
uzależnione byłoby przyjęcie, że obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca
ogólnie „jest odpowiedzialny”.
Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także i „przyczyn,
za
które Wykonawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta.
A
wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej
przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed
akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela
bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku, a zatem przede wszystkim realizacji własnego
celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczeg
ółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy,
na
podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej
z
nim czynności. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby gwarant w dokumencie gwarancji
ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu
bierze odpowiedzialność.
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie
wyłączny – zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta.
Oczywistym jes
t, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie
na
niektórych członków konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 97 ust. 7 pkt
2-4
pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc
powyższe pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne,
z
przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób
wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności
z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp
dotyczyć będą „Wykonawcy" rozumianego jako wszyscy
członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę, bądź, że dotyczy warunków aktualizujących
odpowiedzialność gwaranta rozumianych szerzej aniżeli „leżących po stronie wykonawcy”.
Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej
okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie
domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod
uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede
wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia
oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie,
a nadto szeroko rozumiany kon
tekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy,
przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już
z
jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie,
sytuacja osobista stron, itp. (por.
m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września
2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono – za
przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej
treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty, a także
inne przesłanki aktualizujące jego odpowiedzialność niż wprost określone „przyczyny leżące
po stronie Wykonawcy
” nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone
zwyczaje, ani p
raktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi
na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek
interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna.
Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może
być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna
na
pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi
odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania
lub
zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w
wyroku z 25 stycznia 1995 r. (sygn. akt III CRN 70/94) wypowiadając się
o
odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie,
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób
bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi
(kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się
od
spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji
(art. 353
1
kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 kc). Żądanie wypłaty z gwarancji
w
związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie za
mówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń
związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią
tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta
zarzut
ami wynikającymi z treści gwarancji {M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna,
1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar,
Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173;
G. Tracz, Umowa gwarancji
, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska,
Z
obowiązania-część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.),
Prawo bankowe. Komentarz. Tom I
, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja
bankowa
, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283).
Z uwagi
na powyższe skład orzekający Izby nie mógł podzielić stanowiska
Zamawiającego i Przystępującego, że powyższa gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na
jednego z
członków Konsorcjum Foxan zabezpiecza interesy Zamawiającego, a tym samym
jest prawidłowa. Skład orzekający Izby w pełni podzielił zatem stanowisko i argumentację
Sąd Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt
XII Ga 555/19 {wydanego, co istotne, po przywoływanym przez Przystępującego wyroku
Sądu Najwyższego}, wskazujące na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich
podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które jest również ugruntowane w
orzecznictwie {por.
wyroki zespołów arbitrów z: 25 września 2002 r. sygn. akt UZP/ZO/O-
1221/02, 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-
149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z:
20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, 7
stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22 maja 2015 r.
sygn. akt KIO 974/15, 1
lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r. sygn. akt
KIO 1936/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt: KIO
2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów
powszechnych:
Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05,
Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu
Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w
piśmiennictwie {por. m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w
postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz
Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium
– kontrowersje
interpretacyjne, PZP 2008, nr 2).
W ocenie składu orzekającego Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści
gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie
zamówienia publicznego (w myśl art. 58 ust. 1 w związku z ust. 5 pzp), a co najmniej
zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz
innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu
przetargowym ofertę – po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest
wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś
wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań
ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja
spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes
finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty
pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany –
zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi p
owiązany i objęty zakresem gwarancji)
nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem składu orzekającego Izby w tej
sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do
podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji
nie uzyskałby od gwaranta sumy
gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego
wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze
zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego.
Reasumując, w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zaktualizowały się przesłanki do unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia Konsorcjum z tego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
{KIO 242/23, KIO 305/23}
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów objętych zarzutami odwołań miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1
lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1. sentencji.
Poniew
aż Zamawiający w całości przegrał obie sprawy, stosownie do takiego wyniku
powinien w całości ponieść koszty, na które złożył się uiszczony przez Odwołujących wpis
oraz wynagrodzenie pełnomocników Odwołujących, stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp
w zw. z
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia
Sygn. akt: KIO 242/23
KIO 305/23
orzeczono, jak w pkt 3. i 4. sentencji.
Ponadto na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z
§ 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1
powyższego rozporządzenia w sprawie sygn. akt KIO 242/23 zasądzono wnioskowane przez
pełnomocnika Odwołującego koszty dojazdu, z ograniczeniem ich wysokości
do
odpowiadającej wyliczeniu załączonemu do złożonej faktury VAT, czyli wg tzw.
kilometrówki. Jednocześnie Izba nie uznała za uzasadnione zasądzanie kosztów wynikłych
z
wyjazdu pełnomocnika na termin posiedzenia, który został zniesiony, o czym przy
dołożeniu należytej staranności mógł powziąć wiedzę, podobnie jak doliczanie kwoty VAT
do
kosztów przejazdu.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
